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El derecho concebido como una lucha autopoiéticaEl derecho concebido como una lucha autopoiética
Der Kampf im Recht:
The law conceived as an autopoietic struggle
Alejandro Ramírez Vélez Alejandro Ramírez Vélez
Resumen: Este texto presenta algunas consideraciones sobre tres autores que cuentan
con teorías aparentemente contradictorias, incluso inconciliables relativas a la realidad
conflictiva y dinámica del derecho. Se da cuenta del derecho entendido como una guerra
ritual, pues el derecho se encuentra asediado por una lucha externa a lo lícito y una lucha
interna que enfrenta valores binarios. La realidad del derecho es bélica, así que el presente
artículo empareja la influencia de la lucha por el derecho con la lucha del derecho, irra-
diando contenido nuevo a las comunicaciones sistemáticas que producen operaciones y
pronunciamientos jurídicos. Finalmente, se citan teorías críticas sobre el entendimiento de
la teoría polémica del derecho elevada a la teoría estratégica del derecho.
Palabras clave: lucha, autopoiesis, Carnelutti, derecho, moral.
Abstract: This text presents some considerations on three authors who have apparently
contradictory, even irreconcilable, theories regarding the conflictive and dynamic reality
of law. We realize the law understood as a ritual warfare. For the law is besieged by an
external struggle against the lawful and an internal struggle that faces binary values. The
reality of law is warlike, so this article matches the influence of the struggle for the law with
the struggle for law, radiating new content to the systematic communications that produce
legal operations and pronouncements. Finally, critical theories are cited on the understan-
ding of the controversial theory of law elevated to the strategic theory of law.
Key words: figth, autopoiesis, Carnelutti, law, moral.
[
*
]
Estudiante del programa de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana, sede Medellín, Colombia.
Correo electrónico: alejandro.ramirezve @upb.edu.co
Revista de Derecho YACHAQ N.° 13
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en linea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 23/10/2021
Fecha de aceptación: 23/01/2022
[pp. 277-291]
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INTRODUCCIÓN
Hay también, en el terreno del pensamien-
to, carreteras de llanura y de montaña. Este
camino que debía acabar en el concepto de
derecho es un rudo sendero montañoso.
De ahí, al menos para mí, que no soy un fa-
moso alpinista, la necesidad de dar vueltas.
(Francesco Carnelutti, 1949/2017, p. 13)
Uno de los textos más bellos jamás escri-
tos en la historia del derecho fue el transgresor
panfleto de Rudolph von Ihering, uno de los más
grandes exponentes del pensamiento jurídico
social y artífice de la segunda línea del positivis-
mo jurídico, titulado «La lucha por el derecho».
Ihering, entonces, creó un constructo jurídico
llamado positivismo sociológico-naturalista[1].
Este autor alemán se esforzó por edificar una
suerte de positivismo realista que pudiera hacer
frente al positivismo lógico-formalista de la des-
afortunada jurisprudencia de conceptos.
Ihering empapa sus páginas de sangre
y de los gritos que se producen en medio del
campo de batalla, que puede ser desde un
terreno llano hasta las calles de Berlín, París,
Roma, Santiago o Lima. Esa atonalidad[2] fue lo
que Ihering creyó esencial en el derecho. Aho-
ra, desde su muy sabia perspectiva: por el de-
recho se lucha, se batalla e incluso se muere.
O se lucha por el derecho o se pierde el
derecho. Para este jurista, el derecho es un
páramo conflictivo, tal como lo ilustra Alas
(2015): «(…) lucha por el derecho el labrador
que defiende su tierra contra el que pretende
arrancarle su posesión; lucha por el derecho,
porque si no puede conseguir que voluntaria-
[1]
Kirchmann acota este nombre en sus discursos de 1847, afirmando que Ihering propugnó por una fórmula
que pretendía elevar lo jurídico a la categoría de ciencia natural. No obstante, es bien sabido que Kirchmann
trató de negar el pensamiento de Ihering cuando recita las palabras de La jurisprudencia no es ciencia.
[2]
Atonalismo es el sistema musical que carece de toda relación de los tonos de una obra con un tono fun-
damental y de todos los lazos armónicos y funcionales en su melodía y acordes. Decimos que se trata de
un atonalismo porque la lucha constante que se da por el derecho no responde a características de modo,
tiempo y lugar. Igualmente, desde la perspectiva iheriniana suele salirse de los cauces de la guerra reglada
de la que hablará, por ejemplo, el iusociólogo Hernando Valencia Villa
mente ceje en su empeño su adversario, con-
sigue que el Estado intervenga (…)» (p. XXIV).
A pesar de la cita al prólogo que Alas hace al
panfleto del iusfilósofo de Aurich, surgen pre-
guntas como: ¿Qué pasa cuando el derecho
protege al que busca arrancarle la posesión al
labrador? ¿Hasta qué punto el labrador debe
soportar los hostigamientos de su adversario?
¿Qué pasa si la lucha entre el labrador y su ad-
versario hacen que el Estado colapse? ¿Qué
pasa si el labrador había arrebatado la tierra
a su adversario previamente? ¿Qué pasa con
esto y qué pasa con aquello? Tantas historias,
tantas preguntas.
Habiendo expuesto el contexto de la obra
de Ihering, no resulta baladí afirmar que su
gran descubrimiento, el entendimiento de que
el derecho se configura a través de luchas y
conflictos, no está exento de ciertos vacíos. En
el presente ensayo, se procurará dar cuenta
de aquellos elementos que ayudarían a com-
plementar, parcialmente, la teoría polémica del
derecho que expone el suprascripto.
Ahora bien, todo objeto cultural persigue
un fin, y como este ensayo no tiene el privilegio
de ser un objeto metafísico o natural, se debe
dilucidar el fin para el cual fue escrito. En las
siguientes palabras, se expondrá cómo el de-
recho no es únicamente el producto de una
serie de luchas externas entre los interesados
en diferentes configuraciones legislativas, sino
que el derecho también es una lucha en sí mis-
ma; una pugna constante que irradia construc-
ciones necesarias para la supervivencia de los
ordenamientos jurídicos.
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He aquí el problema del presente estudio;
la basta literatura que hace referencia al conte-
nido bélico del derecho suele indicar que por
este únicamente se lucha. Sin embargo, en el
presente ensayo se quiere problematizar y es-
bozar por qué el derecho también es una lucha
interna que irradia la lucha externa. Es decir,
que hay una especie de simbiosis antiséptica
que se expresa en clave de construcción simul-
tánea o necesaria entre dos esferas, la de la
lucha interna y la de la lucha externa.
Para efectos de lograr la antedicha expo-
sición, el presente ensayo se dividirá en cinco
títulos diferentes encaminados a dar cuenta
no solo del pensamiento, sino también de
una sistemática comprensión de juristas de
diferentes periodos históricos que siguen una
línea doctrinal común.
Por eso, A) inicialmente se precisan algu-
nos elementos y conceptos necesarios para el
entendimiento de la teoría polémica del dere-
cho que Von Ihering concibe en «La lucha por
el derecho». Posteriormente, B) se contrastará
la idea de lucha por el derecho y lucha en el
derecho, desarrollando la relación de comple-
mentariedad existente entre el autor alemán
y Francesco Carnelutti. En tercer lugar, C) se
comprenderá la relación lógico-causal que va
de la idea polémica del derecho a los sistemas
autopoiéticos, y D) se observarán los elemen-
tos antecitados a la luz de la teoría estratégica
del derecho, inaugurada por el pensador legal
peruano Fernando de Trazegnies, para realizar
un adecuado contraste de cara a las teorías crí-
ticas. Finalmente, E) la conclusión. Así:
a. La lucha por el derecho en la obra de Ru-
dolph von Ihering.
b. La lucha en el derecho y la lucha por el
derecho, Carnelutti de cara a Ihering.
[3]
No puede hablarse del otro Rudolph von Ihering hasta 1862, pues con su obra «El fin del derecho» pautó un
cambio radical de toda su filosofía, pasando del historicismo jurídico a una concepción vitalista, sociológica
y adscrita al pensamiento jurídico social y no al pensamiento jurídico clásico.
c. El contenido bélico del derecho en los
planteamientos críticos de Fernando de
Trazegnies y Hernando Valencia Villa.
d. La autopoiesis y la teoría polémica del de-
recho.
e. Conclusión.
Habiendo dicho lo anterior, y expuesto el
camino que se propone seguir, se insta al lec-
tor a ponerse en pie de lucha como si se trata-
se del juramento de los horarios para iniciar un
nuevo debate en torno a la literatura de autores
tan ampliamente citados.
a. La lucha por el derecho en la obra de Ru-
dolph Von Ihering
La obra de Ihering cobra sentido cuando
se observa la época en la que escribió, pues
su obra está permeada de las cuestiones que
se discutían y los fines para los cuales se dis-
cutían; refleja, reúne y sintetiza todos aquellos
motivos que fueron centro de debate en la
ciencia jurídica del siglo XIX.
«La lucha por el derecho» se publicó en
1872[3], así que, a partir de una apreciación de
conjunto, se puede considerar inscrita dentro
de la segunda fase de la evolución del pensa-
miento del autor que —al igual que otros juris-
tas, como lo fue el propio Hans Kelsen— contó
con una evolución de su pensamiento que lo
llevó a replantear su idea acerca del derecho.
La primera etapa de su pensamiento está
extremadamente bien descrita en el estudio
preliminar que hace José Luis Monereo a la
obra más importante de este autor alemán, «El
espíritu del derecho romano». Dice Monereo
(2011) que el primer pensamiento de Ihering
se resumen en su «(…) adscripción pacífica
—pero nunca indiferenciada— a los postula-
dos de la escuela histórica, basada en un po-
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sitivismo historicista y no normativista, y vincu-
lada en cierto sentido desde su especificidad y
relativa autonomía culturalmente con el roman-
ticismo». Por el contrario, su segunda etapa del
pensamiento «(…) se orienta hacia una ciencia
productiva de utilidad práctica. Entendida esta
como una actividad constructiva de la ciencia
(jurídica) para la persecución de determinados
fines» (Monereo, 2011, p. XXI). O lo que es lo
mismo, observa al derecho como una ciencia
práctica que se funda en su inserción y proyec-
ción en la vida social y en la praxis vivida. Por
eso, considera que la ciencia del derecho debe
investigar al derecho positivo para hacerlo apli-
cable y eficaz. Entonces, «(…) su visión realista
se resuelve en una especie de “vitalismo jurídi-
co”, siendo así que el derecho es un “trozo de
la vida”» (Carbonnier, 1977, p. 59).
El profesor de la Universidad de Gotinga
tenía una preocupación trascendental que irra-
dió toda su obra, desde la temprana hasta la
tardía, desde el primer Ihering hasta el segun-
do. El problema al que hacemos referencia no
es otro que el carácter cambiante del objeto del
derecho. La actitud científica de este escritor es
vital, porque trata de observar muy de cerca las
transformaciones, el dinamismo y el devenir
del fenómeno jurídico del romanticismo.
Por el dinamismo sucede que su pensa-
miento no pudo ser unitario, sino que debió
observar, con diferentes perspectivas metodo-
lógicas, el prisma del cambio jurisprudencial.
Así que es notorio el que debiera acomodar su
teoría jurídica a las nuevas exigencias científi-
cas del tratamiento del objeto que tanto le inte-
resaba comprender. Existe en su pensamiento
una conciencia encaminada a ubicarse en un
ámbito cultural que reflejara su propia convic-
ción de que todas las creaciones del hombre
están sometidas a un cambio incesante.
[4]
Ihering mostrando, en intento de invención de una realmente pragmática, una afinidad electiva respecto al
positivismo sociológico de Comte, quien afirmaba la validez del conocimiento fundado en la experiencia,
pero alejado del utilitarismo de J. Bentham.
[5]
Término acuñado por Ferdinand Lasalle en su libro «Qué es una constitución».
En el marco de su cambio, de su anties-
taticismo, se escribe el panfleto titulado «La lu-
cha por el derecho». Es de ahí que se pueda
afirmar que la obra sub examine está encami-
nada a dar cuenta de una técnica de explica-
ción causal. El derecho, según Ihering, tiene
un fin determinado por cada individuo o el fin
de la sociedad como un todo. Aunque parece
apreciarse una mayor inclinación hacia el fin
social, un utilitarismo social[4] que se observa
en líneas como esta: «(…) la sociedad como
sujeto final del derecho, señalando a este la
misión de asegurar las condiciones de vida so-
cial» (Ihering, 2006, epígrafe 192, p. 223).
El Ihering de 54 años se encaminó por la
idea de la fuerza, considerando que «el dere-
cho no es una idea lógica, sino una idea de
fuerza» (Ihering, 1872/1985, p. 60), y por el ele-
mento de la lucha por el derecho. El elemen-
to de la lucha y de la contienda es inmanente
a la dinamicidad del derecho, puesto que la
lucha es un rasgo esencial de toda realiza-
ción del derecho. Asimismo, la actividad del
jurista se encamina por un actuar, ya que la
vida jurídica muestra que siempre existe una
sempiterna tensión entre múltiples intereses
opuestos, razón por la cual la lucha es aque-
llo que resuelve las relaciones propias de la
vida jurídica; la lucha desata la tensión oca-
sionada por el yugo del derecho.
El derecho, entonces, enmarcado en me-
dio del poder e íntimamente relacionado con
el concepto de Estado, es el reflejo de la lucha
y de la fuerza, es lo prescrito por un vencedor
o el resultado de un compromiso después del
agotamiento que produce una riña, una pug-
na, una lucha de intereses entre los diferen-
tes factores reales de poder[5]. La idea de la
lucha por el derecho cobra relevancia en tanto
este elemento y los intereses sustanciales de
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los individuos que hacen parte del derecho
se encaminan en la búsqueda de sentido a
una serie de valores y objetivos, morales o
amorales, del hombre en la vida del derecho,
porque «el establecimiento de un nuevo de-
recho, y de un nuevo orden, ha adquirido el
título de su existencia, precisamente en la lu-
cha contra el derecho y el orden precedente»
(Monereo, 2011, p. XL).
Tal como manifiesta Ihering (1877/2017):
Todo derecho en el mundo ha sido logrado
por la lucha, todo precepto jurídico impor-
tante ha tenido primero que ser arrancado
a aquéllos que le resisten, y todo derecho,
tanto el derecho de un pueblo como el de
un individuo, presupone la disposición
constante para su afirmación. (p. 49)
b. La lucha en el derecho y la lucha por el de-
recho, Carnelutti de cara a Ihering
Tal como manifiesta Ihering (1872/1985):
El derecho es medio y fin, es fin en tanto que
el derecho lucha para la obtención final de
la paz, en el mayor de los casos; pero, es el
medio más eficaz de lucha, pues en el dere-
cho no reside el espíritu del pueblo, sino el
del poder. (p. 85)
Entonces, no en el sentimiento sino en
el fin. El derecho, entendido de esta manera,
ha sido óbice para que se instaure un derecho
de poder del más fuerte, sin imitaciones por
principios éticos reflejados en la constitución
jurídico-política o sociológica de una sociedad.
El derecho se vuelve el instrumento más eficaz
para la consolidación de un status quo y para
la perpetuación del mismo.
[6]
Ejemplo de esto es la positivización de delitos que actualmente parecen tan ajenos a la cosmovisión y al
imperio de lo cierto, al castillo de la razón que Foucault expone en Historia sobre la locura. Se puede tomar
el Martillo de las Brujas (Malleus Maleficarum) y disfrutar de un festín de conductas que ahora parecen tan
lejanas, tan arcaicas y tan irracionales. Se dice que parecen, porque tal tratado es un monumento a la ra-
cionalización de un hecho sobrenatural y un manual que no tiene que envidiar nada a los actuales códigos
que consagran el principio del debido proceso.
Habiendo dicho lo anterior, se puede afir-
mar que von Ihering olvidó algo crucial en la
obra por la que es mayormente reconocido,
olvidó aquello que Carnelutti elocuentemente
recuerda; por el derecho no solo se lucha, el
derecho es efectivamente lucha, en palabras
alemanas: der Kampf im Recht. Ihering expresó
que el derecho busca sobre todas las cosas la
consecución de la paz, mientras que Frances-
co Carnelutti argumenta que entre lucha y paz
hay una relación de insuficiencia. La lucha es,
precisamente, una insuficiencia que los hom-
bres procuran superar para alcanzar la paz,
pero para ello debe entenderse que hay una
pugna constante encaminada a perpetuar la
seguridad jurídica y la previa consecución de
intereses jurídicamente protegidos y alcanza-
dos mediante la lucha por el derecho, la lucha
dentro del derecho mismo.
Ahora, para entender los elementos de
la lucha en el derecho, debe desglosarse el
conjunto de actores de la pugna. El hecho de
lucha contra la ley; de allí que sea apropiado
decir que el hecho trata de escapar de la ley, y
la ley procura atrapar y encasillar al hecho. Tal
como el hombre busca huir del tiempo.
Esa constante problemática, ese juego de
escape y huida, se debe a que la ley jurídica
presenta claras dificultades para representar
en su contenido a los hechos de los hom-
bres porque, después de todo, los hombres
son criaturas mutables[6], como lo es el objeto
del derecho, lo cual hace tortuosa la tarea de
comprimir su desarrollo en una especie, en un
fotograma o momento carente de tiempo y mo-
vimiento (Carnelutti, 1949/2017). Si se observa
el drama humano llevado al mundo jurídico, es
necesario posar la mirada en el derecho penal,
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el cual busca, mediante sus compendios nor-
mativos, hacer del hecho un alieni iuris[7] del
sistema jurídico al aprehender el movimiento
del hecho, al descomponerlo en dos partes y
enlazando el hecho prius (al cual le quita su
movimiento) al hecho post (aquella conse-
cuencia jurídica tan conocida por los estudian-
tes de lógica y argumentación).
Los códigos, como el teatro de sombras
o como una partitura de notas anónimas espe-
rando a ser presentadas por Toscanini o por
Kleiber, son una galería de figuras, ya que quie-
nes gestaron lo prescrito en los enunciados
normativos no están en los códigos, sino que
el reflejo de su actuar es el verdadero hecho
prius. En ellos, el legislador explica la ley moral
o amoral, adelantando la consecuencia futura
de ese bien o de ese mal, juntando la conse-
cuencia natural con una artificial de hecho.
¿Qué hace el juez, el fiscal, el procesa-
do, el defensor al enfrentarse a un juicio? La
respuesta es fascinante. Los sujetos que es-
tán sometidos a un juicio hacen algo que
hace todo artista: interpretar. Anteriormente,
se mencionó que los códigos eran partituras,
entonces ahora es importante remitirse a la sa-
bia palabra de Carnelutti: el derecho es como
la música. Los sujetos inmersos en el mundo
jurídico son, al igual que los músicos, un con-
junto de intérpretes que no crean, así como no
crea el compositor o el concertino. Igualmen-
te, como sostiene Carnelutti, ni el legislador ni
el juez crean, aunque estos sean los compo-
sitores del derecho, pues ellos interpretan las
partituras, las inventan con cada nuevo con-
cierto, con cada nueva norma jurídica general
y abstracta o particular y concreta.
[7]
Alieni iuris es una expresión latina sumamente utilizada en las relaciones privadas romanas. Es una deno-
minación del derecho romano para aquellos que se encuentran sometidos a la patria potestad de otro o
propiedad de otro, su traducción literal es «bajo el derecho de otro». Incluso algunos limitan tal expresión a
las relaciones familiares y no a la que tiene el esclavo con su amo, pues estos carecían de personería jurídica.
Los alieni iuris tenían la capacidad restringida debido a la situación de dependencia en que se encontraban
respecto al pater
¿Al decir «inventar» es posible asumir
que el legislador entonces descubre algo que
ya estaba presente en la naturaleza? Efecti-
vamente, y se previene al lector de que no se
tilde este ensayo de una apología al tan fa-
moso y actualmente popular iusnaturalismo.
El músico ve que la música es un conjunto de
sonidos articulados en el tiempo, con tono y
frecuencia, mientras que el legislador ve una
serie de hechos que han de ser expresados
en normas jurídicas. Se es intérprete porque
se observa y se inventa, se interpreta la natu-
raleza sin que esto signifique la extracción de
leyes metafísicas. Es decir, que el legislador,
en síntesis, observa conductas en la natura-
leza, desde el asesinato a la caridad misma,
y les atribuye un valor, sea moral o no moral,
encaminado a que sirva de fundamento para
una futura consagración positiva.
Nuevamente, la comparación con Ihering
se hace necesaria. Allí se afirma que el medio
para alcanzar el fin del derecho —la paz— es la
constante lucha, lucha librada como la defen-
sa obligatoria del derecho adquirido, lucha en
los procesos y lucha que se ve en las armas.
Esa es una lucha que interesa a cada sector
de la población, porque, a fin de cuentas, el
derecho que se adquirirá no solo regirá para la
generación bañada en la sangre, sino que ese
interés alcanzado y logrado por todos se apli-
cará para la descendencia de dicho conglome-
rado social. En medio del auge del nacionalis-
mo y del retorno del imperio de la pasión —el
romanticismo—, el hombre luchaba porque
ante sí veía un conjunto de derechos que creía
que merecía adquirir, y cuando ora el legisla-
dor, otro particular lesionaba esos derechos,
el conglomerado social gritaba «¡ya basta!»
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y empezaba su resistencia o su conquista de
posiciones jurídicas de ventaja, en terminolo-
gía de Hohfeld.
A modo de comparación, la lucha por el
derecho puede ser el mito de Siegfried o el
mito del oro del Rin (Das Rheingold). Ambos
mitos fueron bellísimamente musicalizados
por Richard Wagner en su ciclo Der ring des
nibelungen, y contienen un mensaje suma-
mente deficiente:
— Siegfried: De algo tan espantoso como el
incesto[8] puede surgir algo bello, heroico
e incluso sublime. Asimismo, de la lucha,
que trae consigo el derramamiento de san-
gre y la desolación, puede surgir un dere-
cho que logre la paz y unos mínimos del
derecho natural, de los que habló Hart en
el «Concepto del derecho», tan necesarios
ahora y siempre para lograr la cohesión y
eficacia de los comandos legales. En otras
palabras, mínimos necesarios para no per-
der la lealtad hacia el derecho[9].
— Das Rheingold: De algo tan bello como lo
es el oro más puro, el de Rin, puede surgir
el caos y la más grande de las opresio-
nes, tal como la que desató Alberich, el
enano que arrebató el oro a las sirenas
custodias. Asimismo, el derecho también
puede producirse por la observación de
la naturaleza y de los hechos acaecidos
[8]
En el acto III de la homónima ópera de Wagner, Brunilda revela que Siglinda quedó embarazada de Sigmundo,
su hermano, y que el producto de su embarazo llevará el nombre de Siegfried; nombre sumamente apropiado
para la comparación, pues su significado es «paz». Los hermanos rompen la barrera de la sangre, se lanzan
ciegos de pasión a vivir ese intenso amorío que terminará con tragedia y agonía. Wagner es uno de los pocos
artistas que ha sabido hacer del incesto algo sublime.
[9]
Hart, en su debate contra Lon L. Fuller en la Universidad de Harvad, propugnó que no existe una conexión
necesaria entre la moral y el derecho, entre el derecho como es y el derecho como debe ser. Por el contrario,
existe una intersección antiséptica —en palabras de Fuller— entre estos dos conceptos. Es decir, que las
normas jurídicas pueden estar dotadas de contenido moral, aunque también pueden no estarlo. Si el contenido
de estas es moral, habrá un beneficio —en términos sociológicos—, en clave de eficacia, la fidelidad de los
coasociados a las normas jurídicas que los ligan. Estos mínimos del derecho natural se refieren a una serie
de elementos presentes en los valores esenciales de ciertas corrientes del iusnaturalismo, irrefrenablemente
dependientes de la moral, que logran contribuir a la sujeción al cumplimiento de las leyes.
en el mundo fenoménico; la interpretación
del universo circunstancial puede criar
monstruos marinos. Empero, aunque
sea producto de un proceso de creación
aparentemente pacífico, tal interpretación
encierra el conflicto biconceptual del que
pronto se hablará.
«Cuando un individuo es lesionado en su
derecho, se hace irremisible de esta considera-
ción, nacida de la cuestión que en ella se plan-
tea, y que puede resistir según le plazca, si ha
de resistir al adversario, o ceder en la batalla»
(Ihering, 1872/2015). El hombre, independien-
temente de la decisión que elija, ha de hacer
un sacrificio, sea sacrificar la paz al derecho
o el derecho a la paz; la lucha, pues, siempre
comporta un sacrificio. Esa era la consecuen-
cia crucial del análisis a la obra de tan grande
jurista; si toda lucha comporta un sacrificio, he-
mos de decir e introducir al problema del juicio
y del proceso la noción de sanción (materiali-
zada por la lucha entre ley y hecho menciona-
da anteriormente) y deber.
Para introducir las nociones de deber y
sanción, valga decir, el legislador crea leyes,
un concepto ontológico a modo de construc-
ción del hombre con carácter íntimamente fina-
lista, aunque entintado de causalismo. Como
se dijo, la norma jurídica tiene un prius y un
post que son vinculados por la ley; es decir,
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que hay un hecho 1 y un hecho 2, y la ley se
para cómodamente en el medio de ambos.
Antes de diferenciar entre proceso y juicio, se
hará la distinción entre ley y hecho, y cómo se
relacionan a la luz de la sanción y del deber.
Nota. De Ugolino y sus hijos [Fotografía],
por de Jean-Baptoste Carpeaux, 1885-
1887, Met Museum (https://www.metmu-
seum.org/es/art/collection/search/204812).
La ley, a modo de salvedad, es un ma-
ravilloso y elegante «fotograma» (Carnelutti,
1949/2017), que conduce a la pregunta ¿qué
es entonces un fotograma aislado de un filme?
El mundo está compuesto de objetos, entre
esos objetos hay hechos y cosas: el hecho es
una cosa que se mueve, es un género, un de-
sarrollo que es generado y genera. Contrario
sensu, el fotograma es una especie, un obje-
to producto de una visión instantánea, es algo
carente de movimiento, de tiempo, es como
la escultura del conde Ugolino que expresa
un evento preciso, el de su agónico descen-
[10]
Entiéndase por ese párrafo que hay un derecho material, que se refiere al conjunto de normas jurídicas que
establecen los derechos y las obligaciones dirigidas a los coasociados, y un derecho procesal, el cual se
alinea al lado del derecho material, lo que un buen berlinés llamaría prozessrecht.
so al canibalismo filial, y puede concretar, en
sí, lágrimas, angustia y felicidad. ¿Cómo, en-
tonces, se relaciona hecho y cosa con filme y
fotograma respectivamente? Piénsese, a modo
de comparación, de qué está construido un fil-
me, de fotogramas que se interponen conse-
cutivamente frente a un proyector que revela la
secuencia de hechos y, piénsese también que,
si por alguna vez se suspende al proyector en
pleno movimiento, se verá en la pared blanca
que refleja el filme un fotograma detenido. Así
funciona la ley y el hecho, el hecho como filme
y la ley/cosa como un fotograma.
Los hechos son todo aquello que no puede
ser presente (Carnelutti, 1949/2017), por lo tan-
to, hay dos hechos en el hecho. Aunque suene
a tautología, hay un hecho anterior que desen-
cadenó un hecho futuro. No necesariamente lo
anterior se refiere al causalismo de autores, tales
como Hanz Welzel, sino que se refiere a que, por
un hecho acaecido en la realidad tutelada por el
derecho, se produce una necesaria consecuen-
cia jurídica que podrá radicar en un hecho juzga-
dor, sea cual sea la disposición judicial relativa a
los conceptos jurídicos fundamentales, o en un
hecho indiferente que implica una observación
hermética por parte del universo desubjetivado
de normas jurídicas.
Estos opuestos diametrales son una lucha
en sí misma, como se expresó anteriormente.
Hay hechos en un filme, en el filme de la existen-
cia en coexistencia, que obligan al camarógrafo
a detener de súbito el proyector en un fotogra-
ma para abstraerlo y solidificarlo, pudiendo ligar
el hecho anterior con un hecho posterior que,
como adelanto, puede ser la sanción o conse-
cuencia de un acto. Ante ese estado de lucha,
está eventualmente el juez, quien hace a veces
de pacificador o comendador, el cual puede vin-
cular a las partes del proceso por la fuerza unitiva
que la ley proscribe a su función[10].
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Der Kampf im Recht: El derecho concebido como una lucha autopoiética
El juez se lleva lo ignoto a lo noto. El juez
pregunta, sacia sus dudas si puede y escucha,
alarga el presente hasta el límite de lo posible
y, al ver las pruebas que pertenecen al reino
de la luz, le arrebata terreno a las tinieblas del
delito que no se vio (Carnelutti, 1949/2017). El
juez combina lo abstracto con lo concreto.
Por medio del juicio que ha de discurrir
por unos cauces obligados o parcialmente
obligados, el juez convierte la especie en gé-
nero, busca lo que el hecho fue antes y será
después; el juez conoce una parte y se pro-
pone hallar la otra. Se analiza el todo con re-
lación al orden que indica la calidad del juicio,
determinar qué es aquello lícito y conforme a
la ley y qué, en efecto, no lo es. Ese sentido de
orden que mencionamos es aquello que per-
mite preservar la paz luego de la lucha que se
da dentro del derecho, la conflagración entre
el hecho y la ley.
En ese orden de ideas, se vislumbra otra
lucha: la que se desata entre ius o ley y ae-
quitas, aquella justicia que no se deja formular
en la ley. Una justicia que no se comprende,
que es metafísica, inmaterial e inconmensura-
ble. Una justicia que se escapa a la vista y que
es imposible corroborar. Una justicia que peca
por fundarse en una falacia ad ignorantiam. El
juez en su proceso de juicio, al analizar el litigio
o pugna a partir de una perspectiva histórica o
una crítica para dar a luz al juicio sistemático,
atribuye a la causa una consecuencia impues-
ta como objeto cultural por la ley, no una que
deba entenderse como proveniente, estricta-
mente, de la naturaleza.
Así que el derecho ha inventado una de
las más maravillosas proezas de la realidad
cultural; en palabras muy dicientes del maestro
polaco Leon Petrazycki, que retoma Carnelutti,
«(…) la sentencia que profiere el juez, invocan-
do al imperio de la ley consagrado por el arte
del derecho, busca regir el futuro de los hom-
[11]
Frase pronunciada en Rigoletto, melodrama de tres actos con música de Giuseppe Verdi y con libreto de
Francesco Maria Piave. Fue estrenada el 11 de marzo de 1851.
bres» (Petrazycki, 1955), un imperio inventado
a partir de la lucha externa y la lucha interna
ocasionada por la interpretación.
Es menester precisar algo no antes ob-
servado, quizá la ley no es idónea para juzgar
a los hombres en sentido estricto, ya que el
fantoche, la sombra japonesa, el constructo
ideal pensado y elaborado por el derecho no
le queda a la medida al retrato del hombre
que comete los actos penados; por consi-
guiente, no se va a poder juzgar en la totali-
dad ni se llegará a la tan anhelada idea de los
latinos de la aequitas.
Es correcto decir que se juzga al hombre
por el hecho, como rezan las páginas del libro
«Arte del derecho». Este juicio rige el futuro de
los hombres procesados, pero la ley, a fin de
cuentas, entorpece el juicio por esa volubilidad
del hombre. Parafraseando a Giuseppe Verdi,
gran maestro e intérprete italiano, hemos de
decir lo siguiente: «L’uomo e movile qual piuma
al vento»[11]. La lucha del derecho puede expul-
sar una conclusión fascinante, la ley estorba
para juzgar en términos verdaderos al hombre,
pero es requerida para regular, y cada juicio a
su vez corrige un poco la ley. Asimismo, el de-
recho casi culmina con el juicio; sin el juicio la
ley no obra y tampoco se materializa la lucha
entre ley y hecho que hemos mencionado has-
ta la exhaustividad.
La sanción, instrumento cultural sinónimo
de pena, aparece ante la comisión de un deli-
to; hemos dicho que el derecho comporta una
lucha interna, pero como se pretende trazar en
el presente ensayo, por el derecho también se
lucha. Ello se hace en tanto que hay algunos
individuos que son vulnerados en sus posicio-
nes jurídicas de ventaja, los cuales tienen que
luchar por sí mismos bajo el amparo del apara-
to judicial. No luchar significa rechazar todo el
sacrificio de dos luchas, una interna y una ex-
terna. Ambas realizadas por tantas almas que
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propugnaban justicia. De lo anterior, que el sa-
cer (res consagrada a Dios), o actualmente lla-
mado reo, que no logró escapar ni del tiempo
ni de la ley está sujeto a esa medida que ase-
gura el juicio, que soluciona el problema del
animus mediante el proceso y el corpus por el
uso de la espada.
Factum infectum fiere nequit, traducido
como «no puede lograrse que lo acontecido no
haya sucedido». Por ello es que los hombres,
propietarios de un espíritu belicoso, han pro-
curado mantener una guerra ritual interjurídica
para salvaguardar los intereses jurídicamente
amparados que han conseguido a través de
la lucha por el derecho. Como cita Ihering al
final de «La lucha por el derecho»: «Es la úl-
tima palabra de la sabiduría/ Que solo mere-
ce la libertad y la vida, / El que cada día sabe
conquistarlas»[12] (Ihering, 1872/ 2018, p. 123).
En conclusión, es perfectamente compa-
tible hablar de la existencia de una dimensión
conflictiva que rodea al entramado jurídico. El
derecho implica que hay un conglomerado so-
cial que lucha por la adquisición de la titulari-
dad de posiciones jurídicas de ventaja.
Ejemplo de ello son el Motín del té de
1773, la Revolución francesa de 1789, la Revo-
lución alemana[13] de 1848-1849, la Revolución
de octubre de 1917 y muchas otras. En todos
estos ejemplos, se gestó una revolución popu-
lar, similar al descarrilamiento de la tranquilidad
del poder constituyente primario, que violentó
el derecho preexistente para procurar la adqui-
sición de nuevas posibilidades jurídicas.
Por otro lado, en el derecho siempre se
gesta una pugna interna. Todos aquellos que
se alzaron en armas en medio de la lucha por el
derecho están enfrascados en una lucha inter-
na. Ellos realizan ciertos hechos de relevancia
[12]
Esta cita pertenece, originalmente, a Fausto de J. Wolfgang von Goethe. Concretamente, a una frase que el
doctor Fausto le dirige a su acompañante macabro, Mefistófeles, en la segunda parte, quinto acto.
[13]
También llamada la revolución de marzo. Esta se gestó en la Confederación Germánica que buscó la creación
de un Estado nacional basado en la soberanía del pueblo alemán.
jurídica que implican una contraposición entre
el hecho y la ley establecida. Mientras no se ad-
quiera la posición jurídica de ventaja por la que
se lucha, se presencia una lucha en el derecho
mismo que implica que el derecho puesto por
el legislador, sea quien sea, suspende aquellos
actos realizados por los individuos sublevados
y los pone en tela de juicio de cara a las leyes
existentes en el respectivo sistema jurídico.
c. El contenido bélico del derecho en los
planteamientos críticos de Fernando de
Trazegnies
La concepción dinámico-estratégica del
derecho se desarrolló en América Latina, en
Perú. Esta manera de comprender y ver el
derecho es, quizá, la más acertada a nuestro
tiempo, pero carece de un desarrollo teórico
apropiado, pues habla de la dimensión polémi-
ca que engloba este objeto cultural.
Trazegnies propone que el derecho es un
espacio en el que suceden cosas. No necesa-
riamente una «cosa» o un objeto. En ese lugar,
se suceden relaciones de poder a través de di-
ferentes conflictos y luchas de poder. A juicio
de Trazegnies (1981):
(…) el derecho no es el resultado del poder
sino una etapa de la formación del poder y
de su permanente cuestionamiento a tra-
vés de luchas microscópicas y de guerras
mayores; no puede ser concebido como el
festín de los vencedores, como el acta de
capitulación que se redacta dentro del clima
de paz, que sucede a la victoria; por el con-
trario, el derecho es la batalla misma, una
batalla que no termina nunca. (p. 81)
Trazegnies da a entender a sus lectores
que el contenido del derecho se hace median-
te una serie de confrontaciones entre los pode-
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res y saberes existentes en el marco de una so-
ciedad reglada por normas jurídicas. Esto podría
englobar los conflictos de los que habla Duncan
Kennedy relativos a las élites jurídicas, los con-
flictos ente los factores reales de poder que estu-
dió Lasalle, los embates internos del pluralismo
jurídico, la guerra ritual de Valencia Villa y hasta
las luchas del materialismo histórico.
Entonces, Trazegnies comprende que el
derecho no puede ser entendido únicamente
desde la óptica de lo que Foucault, en «Vigilar
y castigar», llamó la Gran Represión. Existe un
organigrama jerárquico desde el cual se con-
trola la lucha dentro del derecho mismo, pero
debe decirse que esta lucha no es, necesaria-
mente, perdurable en el tiempo. La lucha en
el derecho es mutable porque el contenido del
derecho es variable. Igualmente, debe preci-
sarse que esa lucha en el derecho es maleable
de cara a las luchas por el derecho, puesto que
no necesariamente se refiere esta conflagra-
ción a la violencia física, sino a escenarios de
conflicto legal, a batallas legales alejadas del
ámbito de contemplación de la normatividad.
Afirmando que es perentorio observar los
conflictos legales y no exclusivamente la nor-
matividad, ha de surgir la pregunta por la forma
del derecho. Kelsen solía decir que el derecho
tiene contenido variable pero una forma cons-
tante. Ahora, haciendo a Kelsen un iusfilósofo
contemporáneo, él tenía razón. Hernando Va-
lencia Villa (2010) explica cosa semejante es
su tesis doctoral, Cartas de Batalla, afirmando
que el derecho:
(…) se construye a través de los innumera-
bles encuentros en los cuales se miden y
se prueban los poderes y los saberes con
la mediación de las fórmulas rituales, sus-
titutivas, que desde los códigos y los con-
tratos los tribunales y los pelitos, intentan
administrar y hacer rentable la plural polé-
mica social. (p. 49)
Valencia Villa (2010) insiste en la idea de
que el derecho se crea, transforma y extingue
a través de una especie de «guerra ritual»; de
un conjunto de embates que hacen posible el
movimiento, el dinamismo, de las relaciones
jurídicas horizontales y verticales (p. 49). En
este sentido, la forma constante del derecho
es la violencia; violencia que se ejerce entre
los coasociados contra la Gran Represión o
la violencia que esta ejerce contra los hechos
mediante sus leyes. La forma del derecho ra-
dica en conflictos que se desatan para hacer
sobresalir efectos de permanencia legal.
Las implicaciones de que la forma cons-
tante del derecho sea el conflicto conducen a
formularse la siguiente pregunta: ¿acaso el fin
del derecho no es la paz como afirmaba el tan
citado Ihering? En principio, las concepciones
aristotélicas del derecho podrían afirmar que
sí, pero resulta que los resquicios del pensa-
miento aristotélico conducen a la necesaria
presencia de un fin, que puede ser cualquiera,
aunque el filósofo de Estágira afirmara que era
necesaria la consecución de la felicidad a tra-
vés de la virtud. Por otra parte, el desarrollo bé-
lico que se ha expuesto hasta el momento no
permite hacer tal afirmación. Tantos combates
y embates gestados entre los diversos actores
que se puedan suscitar al interior y al exterior
del derecho devienen en algo sumamente leja-
no al concepto de paz.
Si la guerra es parte icónica y necesaria
del derecho, el fin del derecho no puede ser
otro que «(…) canalizar la energía agresiva y
competitiva de la especie para extraer de su
ejercicio controlado ciertos efectos del poder
y del saber» (Valencia, 2010, p. 49). La finali-
dad del derecho es servir de canal, de embudo
o colador de las polémicas, de los conflictos,
luchas y enfrentamientos para producir un con-
tenido que no necesariamente excluye la vio-
lencia, ni garantiza la justicia. ¿Y cómo no serlo
si es claro que hay una cantidad incensurable
de apetitos enérgicos que se mantienen en re-
poso hasta el momento de la disputa?
El derecho como espacio se ha perca-
tado de las posibles amenazas que invitan al
hombre a volver a un estado de supervivencia
y de preponderancia a través de la fuerza bio-
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lógica o adquirida a través de la obtención y
disposición de ciertos recursos. Por lo tanto, el
que el derecho se abstuviera de comprender y
asimilar tales amenazas implicaría que la cons-
trucción jurídica general tomase la venda de
Diké y se predispusiera para la llegada de un
nuevo espacio que lo reemplace. Así las cosas,
el derecho se ha desarrollado de tal manera a
través del tiempo que necesitó aprovechar esa
cantidad ingente de violencia y de fuerza para
producir un contenido que, aunque su proce-
so de formación parezca igual de amenazan-
te, logre controlar a los individuos que se han
sometido al imperio de la ley y pueda gozar
de una eficacia, real o ficticia, que asegure la
cohesión y el contenido necesario para que se
pudiese predicar la existencia de sistemas y
ordenamientos jurídicos. No debe olvidarse la
sentencia de Hernando Valencia Villa al refe-
rirse a lo jurídico: «(…) es casi por entero un
saber polémico, el discurso de combate per-
petua que estructura, desestructura y reestruc-
tura el orden entre los hombres (…)» (p. 50).
d. La autopoiesis y la teoría polémica del
derecho
No es extraño que los sociólogos y los ju-
ristas se valgan de referencias a las ciencias
naturales para dar una explicación a los fenó-
menos que se subsumen en la ciencia que
ellos estudian. Esto sucede con el concepto
sistémico de la autopoiesis. La teoría de los
sistemas autopoiéticos aparece en Niklas Luh-
mann y en Gunther Teubner.
La autopoiesis es un concepto extraído de
la biología y de la química orgánica. Se refiere
a un neologismo propuesto por primera vez en
1971 por los biólogos chilenos Humberto Matu-
rana y Francisco Varela para designar la orga-
nización de los sistemas vivos en términos de
estructura y función. Ambos biólogos concluye-
ron que este término se entiende como la capa-
cidad que tiene un sistema para reproducirse y
mantener su estabilidad por sí mismo, siendo la
clave de la existencia de los seres vivos.
Ahora, tal término fue tomado por algunos
iusociólogos para explicar la reproducción, la
mutación y la formación del objeto dogmático
del derecho. Este fenómeno es la capacidad
de autoreproducción que tiene un sistema. Los
sistemas sociales se autoreproducen, gene-
rando sus propios elementos. De este modo,
los sistemas, para el caso sub examine de los
ordenamientos jurídicos, son capaces de man-
tenerse —es decir, de sobrevivir o conservar-
se— a pesar de lo conflictivo y peligroso que
pueda resultar el medio en el que dicho siste-
ma se encuentra inmerso.
Entonces, Niklas Luhmann acuñó la teoría
del derecho como un sistema social autopoié-
tico cerrado. Para entender qué es un sistema
cerrado debe explicarse, grosso modo, que es
un sistema social abierto. Estos sistemas abier-
tos son aquellos que necesitan de interacción
con el medio, con su entorno para producir sus
propios elementos. Es decir, que requieren de
la puesta en común, de las relaciones de ab-
sorción de la «energía» y de las dinámicas so-
ciales externas para su propio desarrollo. Por el
contrario, los sistemas cerrados son aquellos
que tienen una capacidad de crear sus propios
elementos sin la necesidad de una constante y
enriquecedora interacción con el entorno en el
cual se encuentran inmersos.
Además de lo antes dicho, el derecho es
un sistema dinámico, porque las normas de
este sistema se relacionan entre sí mediante
una cadena de autorizaciones o una delega-
ción sucesiva de poder. Las normas, siguiendo
a Hans Kelsen, citado por Luhmann (2014), en
estos sistemas «se conciben como resultado
de otra norma que autorizó su producción que,
a su vez, autoriza la producción de normas su-
cesivas» (p. 11). Es un esquema escalonado y
basado en la validez formal y material de nor-
mas habilitantes. La pertenencia de las normas
está dada por el hecho de que otras normas
autorizan la producción de las primeras.
Luhmann reconoce que el derecho es un
sistema dinámico, pero también considera que
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la noción dinámica del derecho puede llevar-
se mucho más allá de lo que lo hizo el padre
de la teoría pura del derecho. Luhmann pro-
pone que el derecho se puede separar de la
concepción jerárquica de Kelsen para enten-
derse como un sistema operativo, autopoiéti-
co y autorreferencial.
En pocas palabras, «(…) se refiere a la
constante marcación de una frontera en vir-
tud de una sucesiva operación generadora de
nuevas operaciones» (Corsi, 1996, p. 37). De
acuerdo con lo anterior, el derecho es un sis-
tema autopoiético porque consiste en la suce-
sión, en el enlazamiento sucesivo y recursivo de
actos o comunicaciones jurídicas. Se generan
normas jurídicas a partir de normas jurídicas,
lo cual permite una diferenciación respecto del
entorno. Este sistema está cerrado o clausura-
do porque, para la operancia del mismo, solo
se obedecen las propias operaciones, y tales
operaciones solo pueden ser condicionadas
por operaciones suyas anteriores. Entiéndase
por operaciones las comunicaciones internas
dentro del sistema. Todo esto sin estar influen-
ciado radicalmente y necesariamente por el
entorno. Igualmente, Luhmann es seguido por
Teubner (2002), afirmando que:
El derecho se define como un sistema social
autopoiético, esto es, como una red de ope-
raciones elementales que recursivamente
reproduce operaciones elementales. Los
elementos básicos de este sistema son co-
municaciones, no normas: el derecho no es
un sistema de normas, tal y como pretenden
las teorías analítico-normativistas. (p. 23)
Tal como menciona Newmark (2018):
La clausura operativa no significa que el
derecho esté aislado al entorno, significa
que los hechos de dicho entorno no pue-
den condicionar y determinar la operación
del derecho en un sentido causal, aunque sí
pueden motivar la decisión dentro del siste-
ma jurídico, siempre y cuando los miembros
del sistema o el sistema mismo entienda
que esos hechos son comunicaciones rele-
vantes que merecen ser atendidas para la
continuidad de sus operaciones. (p. 16)
Tal marco de referencia funciona a partir
de una serie de códigos binarios que permean
la actividad comunicacional del derecho. Al
respecto, Luhmann (2014) afirma: «Derecho es
un sistema autónomo funcional de la sociedad
que determina por sí mismo aquello que regula
y que somete todos los supuestos de hecho
sobre los que comunica al código binario con-
forme a derecho o contrario a derecho (Recht/
Unrecht)» (p. 38).
El derecho, según Luhmann (2014), ope-
ra a través de comunicaciones, razón por la
cual entiende que el derecho funciona me-
diante códigos:
— Ilegal – legal
— Derecho – no derecho
— Conforme a derecho – contrario a derecho
El sistema se sirve de estos códigos para
garantizar su clausura autopoiética. Todas sus
comunicaciones deben estar enmarcadas en
esos valores; por eso se decía, anteriormen-
te, que el derecho o los miembros del sistema
debían darle un valor a la comunicación para
que pudiera servir de interés al sistema. Si hay
un hecho codificado por el derecho, es posi-
ble que el sistema pueda proferir una opera-
ción jurídica, un pronunciamiento del sistema.
El uso del código sirve para que el derecho
pueda mantener su purismo, tal como aspi-
raba Kelsen, permitiendo que el derecho no
requiere de las calificaciones adicionales. Lo
que es derecho y lo que no, en términos de
la codificación, no guarda correspondencia
con valores de otros códigos sistémicos, por
ejemplo, el de la moral o el de la economía.
Así las cosas, matar puede resultar moralmen-
te aceptado para un sistema económicamente
eficiente; aconsejable desde el punto de vista
médico y estético desde el punto de vista artís-
tico y, al mismo tiempo, ser una comunicación
contraria a derecho.
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e. Conclusión
La lucha en el derecho se refiere a la cla-
ridad biconceptual precedera, dos comunica-
ciones interjurídicas que chocan constante-
mente para producir operaciones jurídicas y
pronunciamientos del sistema; a saber, los he-
chos y la ley. Mientras que la lucha por el dere-
cho, aunque Luhmann se quede corto en este
aspecto y brille por su silencio, sucede cuan-
do el exterior, el ambiente interesa al derecho
y este es calificado por él mismo; producien-
do constantes luchas jurídicas, encaminadas
a cambiar las comunicaciones y el contenido
de los conceptos binarios que regulan las rela-
ciones entre los individuos sujetos a derecho.
Para ser más claro, sucede que el derecho se
ve asediado por diversas fronteras por razón
de lo liminar, por otros sistemas jurídicos o por
individuos renuentes a las comunicaciones lí-
citas que tienen una serie de comunicaciones
que procuran entrar al sistema clausurado,
que es el derecho. Este puede recepcionar ta-
les comunicaciones y codificarlas, haciéndolas
jurídicamente relevantes; por lo tanto, comuni-
caciones que se pueden subsumir en el ámbito
de aplicación del derecho.
Las comunicaciones externas dejan de
serlo paras ser intersistemáticas. Tal es una asi-
milación hospitalaria, pues el derecho recibe
las comunicaciones con la clásica hostilidad
del posadero, encaminada a conjurar el riesgo
que observa en el peregrino, en el huésped.
Ello permite que dentro del sistema se desate
una lucha que parece ser externa a derecho,
pero que no lo es. Esa lucha busca modificar
la lucha interna del derecho, he ahí la crucial
relación entre la lucha por el derecho y la lu-
cha del derecho. Los combatientes procuran
que sus intereses permeen el contenido de la
realidad biconceptual, que se traduce en el ca-
rácter positivo y negativo que el sistema hace a
una u otra comunicación. De esta manera, las
luchas por el derecho permiten que el sistema
del derecho incorpore contenido nuevo a los
criterios por medio de operaciones no legales,
pero jurídicas; razón por la cual se predica que
la lucha por el derecho es una guerra ritual que
contribuye a la autopoiesis del derecho.
Esta guerra ritual se hace palpable en las
constantes sistemáticas que han modulado el
contenido del derecho, pues el derecho como
espacio se caracteriza por ser aquel «lugar» en
el que se condensan las fuerzas sociales, re-
presadas por las vías jurídicas y que, al explo-
tar, se produce el fenómeno de la implosión de
tal despliegue para la producción del conteni-
do legal-reglamentario. Dos campos de batalla
necesarios que implican una constante formal
del espacio jurídico y que implican la perpetua
formación interna del contenido y la materia del
respectivo mediante la violencia encausada,
aunque no lo parezca. La lucha es un presu-
puesto necesario de la existencia de lo jurídico.
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