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El derecho a la consulta previa y la pandemia del Covid-19
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Estudiante de duodécimo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Practicante preprofesional
en el Tribunal Constitucional del Perú. Miembro de la International Association of Constitutional Law (Suecia).
Subdirector Regional de Lima Metropolitana y Director Distrital de San Borja en la Organización Democrática
Mundial por el Desarrollo (ODM). Embajador estudiantil de Principles for Responsible Management Education
(PRME) de las Naciones Unidas. Asociado en la Association of Young International Criminal Lawyers (YICL)
en Italia. Ha realizado una estancia académica en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales
(Chile). Ha sido Director General del Círculo de Estudios de Derecho Constitucional de la Universidad de
Lima (2021). Representó al Perú en la XXXVII Reunión de Altas Autoridades sobre Derechos Humanos del
MERCOSUR (RAADH). ORCID https://orcid.org/0000-0001-7527-2279 Contacto: renzod128@gmail.com
[
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]
Estudiante de duodécimo ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
(PUCP). Practicante preprofesional en el Tribunal Constitucional del Perú. Asistente de docencia del
Curso Derechos Humanos y exasistente de los cursos de Argumentación Jurídica y Filosofía del Derecho
en la PUCP. Miembro del Centro de Estudios de Filosofía del Derecho y Teoría Constitucional, y de la
Asociación Perspectiva Constitucional. Integrante del equipo ganador de la Competencia de Derechos
Humanos «Sergio García Ramírez» (edición 2021) y del equipo semifinalista de la V Competencia de
Derechos Humanos «Domingo García Belaúnde». Asociada Extraordinaria de la Asociación Civil Themis.
Contacto: rubiela.gaspar@pucp.edu.pe
Revista de Derecho YACHAQ N.° 13
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en linea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 23/10/2021
Fecha de aceptación: 23/01/2022
[pp. 211-222]
El derecho a la consulta previa y la pandemia del Covid-19El derecho a la consulta previa y la pandemia del Covid-19
The right to prior consultation and the Covid-19 pandemic
Renzo Díaz Giunta Renzo Díaz Giunta[[**]]
Rubiela Gaspar ClavoRubiela Gaspar Clavo[[****]]
Resumen: En el presente artículo, el autor y la autora desarrollan el contenido consti-
tucionalmente protegido y los alcances del derecho constitucional a la consulta previa
en el Perú, y explican el tratamiento que este derecho recibe en el Perú. Además, desde
una óptica constitucional, analizan el impacto de la crisis sanitaria ocasionada por la
pandemia del COVID-19 en el ejercicio del derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas y originarios.
Palabras clave: Derecho a la consulta previa, Derechos Humanos, pandemia, CO-
VID-19, pueblos indígenas.
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I. INTRODUCCIÓN
La pandemia ocasionada por el COVID-19
ha tenido un devastador impacto en la socie-
dad; cuantiosa e irreparable pérdida de vidas
humanas, severa crisis económica, ampliación
de las brechas de desigualdad, entre otros.
Además, la crisis sanitaria ha desnudado di-
versas realidades que las naciones ignoran o
han desatendido durante mucho tiempo. Tal
es el caso de los pueblos indígenas del Perú,
quienes al comenzar la emergencia sanitaria e
iniciar el periodo de cuarentena, fueron nueva-
mente olvidados por el Estado peruano.
Esta indiferencia gubernamental, si bien
se agravó con la pandemia, siempre estuvo
presente al no haber una clara voluntad polí-
tica de parte de los diferentes gobiernos que
ha tenido el Perú, quienes eran los llamados
a tender puentes de diálogo y atender las ne-
cesidades básicas de los pueblos indígenas
y originarios del Perú; ausencia de voluntad
o interés político que se ha demostrado en la
historia del Perú, en momentos claves como el
«Baguazo». A partir del cual, gracias a la movi-
lización de los pueblos indígenas, se promul-
gó una Ley de Consulta Previa. Así, aunque el
Perú ha suscrito diversos tratados internacio-
nales que reconocen derechos a favor de los
pueblos indígenas —principalmente el Conve-
nio 169 de la OIT—, la clase política ha sido
reacia a efectivizar estas normas internaciona-
les y adecuar las regulaciones existentes en
aras de garantizar a los pueblos indígenas el
verdadero ejercicio de sus derechos.
En esa línea, el Perú ha suscrito la Decla-
ración de Naciones Unidas sobre Pueblos In-
dígenas, el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indí-
genas y Tribales en Países Independientes,
así como la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos. No obstante, estas obliga-
ciones y compromisos internacionales se han
visto menoscabados por una gestión pública
ineficiente, que invisibiliza a los pueblos indíge-
nas y originarios al no implementar soluciones
eficaces a sus necesidades, ni emprender polí-
ticas públicas focalizadas.
A continuación, bajo un enfoque de De-
rechos Humanos, en diálogo con el derecho
constitucional, se realizará un análisis del de-
recho a la consulta previa y su aplicación en
el contexto de pandemia con lo que respecta
a los pueblos indígenas. Cabe destacar que,
atendiendo a la limitada extensión de este ar-
tículo, no se desarrollará la situación de los
pueblos indígenas en estado de aislamiento y
contacto inicial, quienes reciben un tratamiento
especial por estar en una situación de mayor
vulnerabilidad y, en consecuencia, merecen
una evaluación diferenciada.
II. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y SU
REGULACIÓN A NIVEL INTERNACIONAL
Ante la imperante necesidad de brindar
una adecuada protección a los derechos de
los pueblos indígenas, emerge el derecho a
la consulta previa y su constitucionalización
en diversos ordenamientos jurídicos. Lo que
caracteriza a este derecho es que posibilita
la participación efectiva de los pueblos en la
toma de decisiones de asuntos externos que
puedan afectar el ejercicio de sus derechos.
Abstract: In this article, the authors develop the constitutionally protected content
and the scope of the constitutional right to prior consultation in Peru and explain the
treatment that this right receives in Peru. In addition, from a constitutional perspective,
they analyze the impact of the health crisis caused by the COVID-19 pandemic on the
exercise of the right to prior consultation of indigenous and native people.
Key words: Right to prior consultation, Human Rights, pandemic, COVID-19, indige-
nous people.
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Por consiguiente, el ejercicio del derecho
a la consulta previa permite que se tiendan
puentes de diálogo, donde los pueblos indíge-
nas sean informados adecuadamente y donde
se busque de buena fe un acuerdo acerca de
determinada medida, norma, o proyecto. En
esa línea, según la destacada activista colom-
biana Libia Grueso (2011), «al aplicar la con-
sulta previa, libre e informada se reconoce el
derecho de los pueblos indígenas a la autono-
mía y al autogobierno, y a la cultura propia, y el
derecho de definir sus prioridades en el proce-
so de desarrollo» (p. 17).
Asimismo, cual manto protector, este de-
recho posibilita que los derechos de los pue-
blos indígenas sean protegidos aun cuando
se genere una controversia que engloba las
demandas y requerimientos de sectores con
mayor poder decisorio, ya sea en el ámbito pú-
blico o privado. Este aspecto es trascendental,
considerando que estos pueblos han sido his-
tóricamente discriminados desde la fundación
del Estado-Nación y con la imposición de un
régimen asimilacionista. Razón por la cual aho-
ra se respeta su autodeterminación y se busca
un diálogo intercultural que permita una espe-
cial protección a sus derechos colectivos.
Cabe resaltar que, como telón de fondo
de los procesos de consulta, se tiene que los
pueblos indígenas se caracterizan por una se-
vera situación de pobreza extrema e insatisfac-
ción de sus necesidades básicas; caracterís-
ticas que obstaculizan una vida digna. Según
la Fundación para el Debido Proceso (2015),
esto se refleja principalmente en la alta tasa
de niños y niñas indígenas con desnutrición;
el menor acceso a servicios de salud y educa-
ción sin enfoque intercultural; la reducida parti-
cipación en el ámbito político y en el déficit de
representación en el aparato estatal (p. 8).
Por otro lado, con respecto a las obligacio-
nes internacionales de Derechos Humanos que
mantienen los Estados en función del derecho
a la consulta previa, se destaca lo siguiente:
(...) [los Estados] celebrarán consultas y
cooperarán de buena fe con los pueblos
indígenas interesados por conducto de
sus propias instituciones representativas
a fin de obtener su consentimiento libre e
informado antes de aprobar cualquier pro-
yecto que afecte a sus tierras o territorios y
otros recursos, particularmente en relación
con el desarrollo, la utilización o la explo-
tación de recursos minerales, hídricos o
de otro tipo. (Declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas, 2007, art. 32)
Además, la importancia del derecho a la
consulta radica en su interdependencia con
otros derechos como el derecho a la identidad
cultural. Es decir, como grupo étnico y cultural,
los pueblos indígenas le dan un gran valor a
la continuidad de sus costumbres y tradicio-
nes ancestrales. Por ello, al respecto, la Cor-
te Constitucional de Colombia en la sentencia
C-891 (2002) indicó que «la consulta constituye
un instrumento básico para preservar la integri-
dad étnica, social, económica y cultural de los
pueblos indígenas y para asegurar, por ende,
su subsistencia como grupo social» (f. 5).
Otro derecho con el que se relaciona es-
trechamente el derecho a la consulta previa es
el derecho a la propiedad comunal de los pue-
blos indígenas. Al respecto, cabe recordar que
la concepción de propiedad que manejan los
pueblos indígenas difiere sustancialmente del
concepto de propiedad establecido en el Có-
digo Civil peruano o del contenido constitucio-
nalmente protegido del derecho constitucional
a la propiedad, reconocido en el artículo 2, inci-
so 16, de la Constitución Política del Perú.
Este es un ámbito que suele ser desco-
nocido por varios funcionarios públicos que no
se encuentran debidamente capacitados para
atender a los pueblos indígenas y suelen asu-
mir erróneamente que existe una única concep-
ción de la propiedad (la propiedad individual),
pese al desarrollo jurisprudencial del Tribunal
Constitucional sobre la materia (Sentencias re-
caídas en los expedientes N.° 04391-2011-PA/
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TC; 02765-2014-PA/TC; 01931-2013-PHC/TC).
Así, por ejemplo, en la sentencia recaída en el
expediente N.° 04391-2011-PA/TC, afirmó:
La propiedad comunal existente en las co-
munidades campesinas no puede funda-
mentarse en el enfoque clásico de «propie-
dad» sobre el que se basa el Derecho Civil,
toda vez que para los comuneros la tierra no
constituye un mero bien económico, sino un
elemento fundamental con componentes de
carácter espiritual, cultural, social, etc.; por
ello hay que valorar la relación especial de
los pueblos indígenas (comunidades cam-
pesinas y nativas) con sus tierras y poner de
relieve la acentuada interrelación del dere-
cho a la propiedad comunal con derechos
tales como la vida, integridad, identidad cul-
tural, libertad de religión. (párr. 7)
A nivel internacional, sobre la propiedad
comunal, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, a través de la sentencia del Caso de
la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni
vs. Nicaragua (2001), precisó lo siguiente:
Entre los indígenas existe una tradición co-
munitaria sobre una forma comunal de la
propiedad colectiva de la tierra, en el sen-
tido de que la pertenencia de ésta no se
centra en un individuo sino en el grupo y
su comunidad. Los indígenas por el hecho
de su propia existencia tienen derecho a
vivir libremente en sus propios territorios;
la estrecha relación que los indígenas man-
tienen con la tierra debe de ser reconocida
y comprendida como la base fundamental
de sus culturas, su vida espiritual, su inte-
gridad y su supervivencia económica. Para
las comunidades indígenas la relación con
la tierra no es meramente una cuestión de
posesión y producción sino un elemento
material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su le-
gado cultural y transmitirlo a las generacio-
nes futuras. (párr. 149)
A su vez, ello va en concordancia con el
Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en Países Independientes, que afirma:
Deberá reconocerse a los pueblos intere-
sados el derecho de propiedad y de pose-
sión sobre las tierras que tradicionalmente
ocupan. Además, en los casos apropiados,
deberán tomarse medidas para salvaguar-
dar el derecho de los pueblos interesados a
utilizar tierras que no estén exclusivamente
ocupadas por ellos, pero a las que hayan
tenido tradicionalmente acceso para sus
actividades tradicionales y de subsistencia.
(Convenio 169 de la OIT, 1991, art. 14)
III. CONTENIDO DEL DERECHO A LA CONSULTA
A nivel internacional, la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha
establecido ciertos requisitos que se deben
cumplir durante el proceso de consulta. Los
cuales son principalmente cuatro: que se rea-
lice de forma previa, que sea culturalmente
adecuada, que sea informada y que se practi-
que de buena fe. Asimismo, estos requisitos se
encuentran previstos como principios rectores
del derecho a la consulta en el artículo 4 de
la Ley de Consulta Previa, Ley N.° 29785, bajo
los nombres de oportunidad, interculturalidad,
información oportuna, buena fe y ausencia de
coacción o condicionamiento.
1. Previa
Conforme a la Corte IDH, el derecho a
la consulta debe realizarse de manera previa,
concretamente, antes de la concesión del pro-
yecto o en las etapas iniciales. Al respecto, en
el Caso del Pueblo de Saramaka vs. Surinam
(2007), se menciona que:
[...] se debe consultar con el pueblo Sara-
maka, de conformidad con sus propias tra-
diciones, en las primeras etapas del plan
de desarrollo o inversión y no únicamente
cuando surja la necesidad de obtener la
aprobación de la comunidad, si éste fuera
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el caso. El aviso temprano proporciona un
tiempo para la discusión interna dentro de
las comunidades y para brindar una ade-
cuada respuesta al Estado. (párr.133)
En el mismo sentido, en el Caso de Ki-
chwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012), la Corte
IDH repitió ese estándar internacional:
[...] el requisito de consulta previa implica
que ésta debe llevarse a cabo antes de to-
mar la medida o realizar el proyecto que sea
susceptible de afectar a las comunidades
[...]
[...] el Estado debía haber garantizado la
participación del Pueblo Sarayaku y, en
consecuencia, que no se realizaran actos
de ejecución de la referida concesión dentro
de su territorio sin consultarle previamente.
(párr. 181 y 183)
A nivel nacional, el Tribunal Constitucio-
nal también abordó este requisito en la senten-
cia recaída en el Expediente N.° 0022-2009-PI/
TC, señalando:
Otro punto característico es que la consulta
se lleve a cabo en forma previa a la toma de
la decisión. Y es que la idea esencial de la
inclusión de los pueblos indígenas en la dis-
cusión del proyecto de la medida adminis-
trativa o legislativa es que puedan plantear
sus perspectivas culturales, con la finalidad
de que puedan ser tomadas en cuenta. La
consulta es una expectativa de poder, de in-
fluencia en la elaboración de medidas que
van a tener un impacto directo en la situa-
ción jurídica de los pueblos indígenas. Tras-
ladar esta consulta a un momento posterior
a la publicación de la medida elimina la ex-
pectativa de la intervención subyacente en
la consulta. (párr. 29)
2. Culturalmente adecuada
Este requisito ha sido desarrollado también
por la jurisprudencia de la Corte IDH. En los ya
citados casos emblemáticos del Pueblo de Sa-
ramaka vs. Surinam (2007, párr. 130) y del Pue-
blo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador
(2012, párr. 201), donde se afirmó que por cul-
turalmente adecuada se entendía que el proce-
so de consulta debía realizarse conforme a las
propias tradiciones de los pueblos indígenas.
Asimismo, en otros casos, como el de los
Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam (2015), la
Corte IDH desarrolló que:
[...] el Estado debe, para efectos del pre-
sente caso, contar con mecanismos para
garantizar la participación efectiva de los
pueblos indígenas, a través de procedimien-
tos culturalmente adecuados para la toma
de decisiones de dichos pueblos (párr. 203).
En ese sentido, al realizarse un proceso de
consulta, el Estado, en aras de cumplir con este
requisito, debe hacerlo en la lengua o lenguas
de los pueblos indígenas, con la presencia de
un intérprete y respetando sus instituciones o
autoridades, como podría ser un consejo de an-
cianos o un presidente/a legítimamente elegido.
3. Informada
Es claro que entre los pueblos indígenas
y el Estado existe un desnivel informativo por el
manejo de información técnica que implica la
ejecución de un proyecto de construcción, mi-
nero, hidroeléctrico u otro. Atendiendo a ello, la
Corte IDH en el Caso Kichwa de Sarayaku vs.
Ecuador (2012) ha indicado que:
Según fue señalado, la consulta debe ser in-
formada, en el sentido de que los pueblos
indígenas tengan conocimiento de los posi-
bles riesgos del plan de desarrollo o inversión
propuesto, incluidos los riesgos ambientales
y de salubridad. En ese sentido, la consulta
previa requiere que el Estado acepte y brin-
de información e implica una comunicación
constante entre las partes. (párr. 208)
Asimismo, en la legislación nacional, este
requisito se encuentra contenido en la citada
Ley N.° 29784, Ley de Consulta Previa a los
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pueblos indígenas u originarios (2011), en
cuyo artículo 4.g, se indica como principio rec-
tor del derecho a la consulta:
Información oportuna. Los pueblos indíge-
nas u originarios tienen derecho a recibir
por parte de las entidades estatales toda
la información que sea necesaria para que
puedan manifestar su punto de vista, debi-
damente informados, sobre la medida legis-
lativa o administrativa a ser consultada. El
Estado tiene la obligación de brindar esta
información desde el inicio del proceso de
consulta y con la debida anticipación.
De esta forma, está plenamente recono-
cido que el proceso de consulta debe ser in-
formado, lo cual implica una obligación para el
Estado, que debe efectivizar este derecho otor-
gando información accesible, detallada y ob-
jetiva a los pueblos indígenas, para que ellos
tomen una decisión libre respecto a la medida
legislativa o administrativa que se desea imple-
mentar y que afectará sus derechos colectivos.
4. Buena fe
En la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Pueblos Indígenas (2007), el artículo
32, inciso 2, establece:
2. Los Estados celebrarán consultas y coo-
perarán de buena fe con los pueblos indíge-
nas interesados por conducto de sus propias
instituciones representativas a fin de obtener
su consentimiento libre e informado antes de
aprobar cualquier proyecto que afecte a sus
tierras o territorios y otros recursos [...].
Es importante mencionar que este requisi-
to, así como los ya mencionados, se debe en-
tender en conjunto, pues están estrechamente
[1]
Aunque ello no siempre suceda y solo se exija el consentimiento en algunos supuestos, como cuando se
implementan industrias que manipulen sustancias tóxicas, proyectos de envergadura, o en casos de traslado
o desplazamiento, conforme al artículo 16.2 del Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de la Corte IDH.
(Caso del Pueblo de Saramaka vs. Surinam)
relacionados. De esta manera, una consulta se
realizará de buena fe si es que se respetan las
instituciones de los pueblos, si es que está li-
bre de coacción y si tiene como finalidad llegar
a un acuerdo[1]. Por otro lado, será contrario a
la buena fe si se trata de frustrar el proceso de
consulta por medios no oficiales o si se intenta
desintegrar la voluntad comunal.
Culminada la exposición de los requisitos
del derecho a la consulta previa, es importan-
te destacar que el Tribunal Constitucional del
Perú, máximo órgano de interpretación consti-
tucional y garante de los derechos fundamen-
tales, señaló en la sentencia recaída en el Ex-
pediente N.° 022-2009-PI/TC (párr. 37) «que el
contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la consulta estaba conformado por
i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las
características esenciales del proceso de con-
sulta y iii) la garantía del cumplimiento de los
acuerdos». Por tanto, los requisitos expuestos
son reconocidos también por el Tribunal Cons-
titucional y forman parte de las características
esenciales, o como los conoce la Ley de Con-
sulta previa, son los «principios rectores» del
derecho a la consulta.
Todos estos requisitos implican que el pro-
ceso de consulta no sea un mecanismo célere,
sino, por el contrario, un mecanismo detallado
y riguroso que integra distintas etapas. Justa-
mente por ello, el Convenio 169 de la OIT y la
jurisprudencia de la Corte IDH respaldan que,
en todo momento, se busque la participación
efectiva de los pueblos indígenas. Por ello, cabe
preguntarnos ¿es posible cumplir con todos es-
tos requisitos en el marco de una emergencia
sanitaria provocada por el virus del COVID-19?
o ¿debería flexibilizarse este derecho?
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IV. CONSULTA PREVIA EN PANDEMIA
El contexto de crisis sanitaria es una opor-
tunidad propicia para analizar y repensar los
alcances del derecho a la consulta previa, ya
que lo vivido en mérito de la pandemia del CO-
VID-19 constituye una experiencia singular en
la historia del ejercicio de este derecho a nivel
mundial. Más aún, si es que se da una situa-
ción donde se contraponen el derecho a la sa-
lud en su dimensión colectiva con respecto a la
vacunación contra el COVID-19 y el derecho a
la consulta de los pueblos indígenas.
1. ¿Es posible plantear un proceso de con-
sulta previa durante la pandemia?
En primer lugar, antes de responder esta
pregunta, cabe recordar que los Estados no
pueden deslindar de sus deberes internacio-
nales, como es el de respeto y garantía del
derecho a la consulta (artículo 6, literal a, del
Convenio 169 de la OIT).
Además, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (1978), en lo referente a la
suspensión de garantías (artículo 27), sostiene:
1. En caso de guerra, de peligro público o
de otra emergencia que amenace la inde-
pendencia o seguridad del Estado parte,
éste podrá adoptar disposiciones que, en
la medida y por el tiempo estrictamente li-
mitados a las exigencias de la situación,
suspendan las obligaciones contraídas en
virtud de esta Convención, siempre que
tales disposiciones no sean incompatibles
con las demás obligaciones que les impo-
ne el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la
suspensión de los derechos determina-
dos en los siguientes artículos: 3 (Dere-
cho al Reconocimiento de la Personalidad
Jurídica) [...] y 23 (Derechos Políticos), ni
de las garantías judiciales indispensables
para la protección de tales derechos.
De esta manera, no se podría suspender
el derecho a la consulta de los pueblos indí-
genas, que, además de estar contenido en el
artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, se des-
prende del derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica, libertad de pensamiento
y expresión, y de los derechos políticos. Asi-
mismo, se debe tomar en cuenta que, para
la suspensión de derechos permitidos, como
la libertad de circulación o tránsito, el Estado
debe tomar las medidas necesarias, a fin de
evitar que otros derechos que no pueden ser
suspendidos, como los derechos políticos, se
vean afectados.
En segundo lugar, si no se suspenden, la
siguiente pregunta sería si se puede restringir
legítimamente el derecho a la consulta previa,
teniendo en cuenta que ningún derecho es ab-
soluto, que la restricción procede ante un con-
flicto de derechos y que «el principal límite de
los derechos humanos lo constituyen los de-
rechos de los demás» (Medina y Nash, 2011,
p. 15). Al respecto, el Tribunal Supremo de Es-
paña, en la sentencia 1112/2021, en su funda-
mento 8, indica lo siguiente: «Sabido es que
los derechos fundamentales, como cualquier
derecho subjetivo, no son absolutos ni ilimita-
dos... la limitación resulta precisa para permitir
su pacífica coexistencia con los demás dere-
chos fundamentales y con los bienes constitu-
cionalmente protegidos».
En ese sentido, es claro que una consul-
ta previa requiere de una serie de pasos, que
incluyen mesas de diálogo y reuniones con los
pueblos indígenas que cumplan con los requi-
sitos internacionales, pero, por la urgencia de
la emergencia sanitaria, sería posible limitar el
ejercicio del derecho a la consulta previa en la
pandemia a través de un test de proporcionali-
dad con el derecho a la salud pública, sin que
ello implique su negación o desconocimiento
absoluto o lleve a los pueblos indígenas a una
situación de doble vulnerabilidad.
Destaca esta alerta teniendo en cuenta las
recomendaciones del Relator Especial, José
Francisco Calí Tzay (2020), sobre los derechos
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de los pueblos indígenas, quien se refiere a
una «doble pandemia» que sufren los pueblos
indígenas actualmente, puesto que «los ries-
gos para la salud y las restricciones para la
salud y las restricciones a la libertad han agra-
vado su lucha por proteger sus vidas, tierras y
territorios de la presencia de fuerzas armadas
militares o agentes empresariales» (párr. 82).
Planteada la controversia, se debe identi-
ficar y diferenciar la medida a ser consultada,
pues será diferente evaluar el derecho a la
consulta en los casos de proyectos extractivos
o mineros que se realizan (o deberían realizar-
se) durante la pandemia, en comparación a
los casos de consulta de medidas sanitarias
en aras de salvaguardar el derecho a la salud
pública, lo que incluye el derecho a la salud de
los pueblos indígenas.
Por un lado, respecto a los procesos de
consultas por proyectos extractivos o simila-
res, es importante recalcar que la consulta,
incluso en pandemia, debe cumplir con los
requisitos señalados previamente y que estos
podrán adaptarse conforme al deber de aco-
modo, pero sin obstaculizar la participación
efectiva de los pueblos indígenas. Así, por
ejemplo, pensar en un proceso de consul-
ta virtual, sin tener en cuenta la dificultad del
acceso a la conexión de internet y el analfa-
betismo digital, vulneraría el contenido del
derecho a la consulta en los extremos que
exige que se realice de buena fe y sea cultu-
ralmente adecuada. Justamente por ello, en
abril de este año, la Organización Nacional
de Mujeres Indígenas Andinas y Amazónicas
del Perú (ONAMIAP) manifestaba a través de
carteles su rechazo a este tipo de procesos
de consulta, con el mensaje «No a la consulta
previa virtual» (2021).
En esa línea, debemos resaltar lo plantea-
do por el Relator Especial sobre los derechos
de los Pueblos Indígenas, José Francisco Calí
Tzay (2020), quien menciona que, a raíz de la
pandemia de Covid-19, «los pueblos indíge-
nas se han vuelto más vulnerables a la pérdida
de sus tierras. El acaparamiento legal e ilegal
de tierras está proliferando en un momento
en que los pueblos indígenas se encuentran
confinados e imposibilitados de vigilar sus
tierras [...]» (párr. 82).
Por otro lado, respecto a los procesos de
consulta relativos a medidas sanitarias donde
esté en juego la salud pública, el derecho a la
consulta previa deberá ponderarse con el de-
recho a la salud. Cabe destacar que el derecho
a la salud es un derecho humano que forma
parte de la categoría de derechos sociales y
que su alcance va más allá de una ausencia de
enfermedades, puesto que gira en torno a que
toda persona pueda gozar del mayor y mejor
nivel de salud posible en todo momento.
Asimismo, con respecto al derecho a la
salud, Parra (2003) indica que tiene una dimen-
sión individual relacionada con la asistencia
sanitaria de cada individuo y una dimensión
colectiva que contiene elementos de carácter
asistencial (como el tratamiento de las enfer-
medades, en tanto, preocupación de salud pú-
blica), elementos de promoción y prevención
y las demás intervenciones en relación con la
salud pública (p. 39).
En mérito a ello, es importante mencionar
lo consagrado en la Constitución de la Organi-
zación Mundial de la Salud (OMS, 1946):
El goce del grado máximo de salud que se
pueda lograr es uno de los derechos funda-
mentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condi-
ción económica o social. La salud de todos
los pueblos es una condición fundamental
para lograr la paz y la seguridad, y depende
de la más amplia cooperación de las perso-
nas y de los Estados. Los resultados alcan-
zados por cada Estado en el fomento y pro-
tección de la salud son valiosos para todos.
La desigualdad de los diversos países en lo
relativo al fomento de la salud y el control de
las enfermedades, sobre todo las transmisi-
bles, constituye un peligro común. (p. 1)
Además, respecto al ámbito universal de
protección de los Derechos Humanos, convie-
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ne tener presente lo identificado por Villanueva
(2009) en su obra:
El derecho a la salud también está regula-
do en la Declaración Universal de Derechos
Humanos (artículo 25), en la Convención
Internacional sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación racial (artículo
5 literal e, inciso iv), en la Convención sobre
todas las formas de discriminación contra la
mujer (artículos 11 numeral 1 literal f y 12),
en la Convención sobre los Derechos del
Niño (artículo 24), en el artículo 25 del Con-
venio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) y en el artículo 24 de la De-
claración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas. (p. 22)
Es importante resaltar que, cuando la
doctrina, la legislación y la jurisprudencia ha-
cen mención a la salud pública, se refieren a la
dimensión colectiva del derecho a la salud que
se encuentra constitucionalmente protegida y
garantizada por los diversos tratados interna-
cionales en materia de Derechos Humanos.
Entonces, este derecho a la salud en su dimen-
sión colectiva no puede ser tutelado ni ejerci-
do de forma individual, puesto que requiere el
componente de la colectividad, ya sea la so-
ciedad en general, un país, una ciudad o una
comunidad de habitantes.
En el caso de la medida estatal de va-
cunación dirigida a los pueblos originarios e
indígenas, la referencia a la salud pública gira
en torno a los efectos adversos que podría
tener para la sociedad en general que un sec-
tor de la población no se vacune. Debido a
que la negativa a vacunarse pone en peligro
por el riesgo de la propagación del virus, la
salud de todas las personas, especialmente
de aquellas que no se han vacunado con-
tra otras enfermedades o tienen un sistema
inmunodeficiente. Inclusive la negativa a va-
cunarse podría evitar la erradicación del CO-
VID-19, puesto que el virus se mantendría
latente y con posibilidad de seguir mutando.
En ese sentido, la medida sanitaria im-
pulsada por el Estado como una medida que
promueva la vacunación deberá superar los
exámenes de idoneidad, necesidad y propor-
cionalidad en sentido estricto del test de pon-
deración, usado por órganos de justicia nacio-
nales, tal como el Tribunal Constitucional del
Perú o internacionales, como la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos.
A modo de ejemplo, pensemos en una
medida estatal que promueva la vacunación
y atención en salud de los pueblos indígenas;
se puede afirmar que cumple el examen de
idoneidad, en tanto la medida persigue un fin
legítimo, que es la protección a la salud, de-
recho fundamental reconocido en la Consti-
tución Política del Perú de 1993 (artículos 7 y
9) y derecho humano reconocido a partir del
artículo 26 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, conforme lo desarrolla la
Corte IDH en el Caso Poblete Vilches y otros
vs. Chile (2018), o en el caso Cuscul Pivaral y
otros vs. Guatemala (2018).
Respecto al examen de necesidad, se po-
dría pensar que una medida menos gravosa
podría ser el uso de mascarillas, protectores
faciales o los mecanismos de distanciamien-
to social. No obstante, estas medidas no son
igualmente efectivas y en este examen se
evalúa la existencia de una medida menos
gravosa e igualmente efectiva. Además, cabe
resaltar que, como señala el Relator Especial
(2020), algunos pueblos indígenas se encuen-
tran más expuestos a nuevas enfermedades y
que históricamente la aparición de enfermeda-
des epidémicas, como la viruela o el saram-
pión, han supuesto una grave afectación a su
subsistencia (párr. 17).
Asimismo, la vacunación no sería obli-
gatoria, sino que se buscaría promover esta y
garantizar tal servicio para los pueblos indíge-
nas, atendiendo a la obligación estatal de los
Estados de garantizar el derecho a la salud y la
vacunación, conforme lo dispone la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
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en su informe titulado «Las vacunas contra el
COVID-19 en el marco de las obligaciones in-
teramericanas de derechos humanos» (2021).
Por lo cual, al no existir una medida igualmente
efectiva para evitar la proliferación de la pande-
mia y para garantizar el derecho a la salud, tan-
to de los pueblos indígenas como de terceros,
se supera este examen.
Finalmente, en el examen de proporciona-
lidad, en sentido estricto, se evalúa el grado de
satisfacción del derecho a la salud, que debe
ser mayor al grado de afectación al derecho a
la consulta. En este ejemplo, una medida di-
rigida a los pueblos indígenas que promueva
la vacunación tiene un mayor nivel de satis-
facción del derecho a la salud por las razones
expuestas y tendría un nivel leve de afectación
al derecho a la consulta si es que se realiza
la consulta cumpliendo con ser culturalmente
adecuada, de buena fe, informada y previa.
Ese contenido del derecho a la consulta,
concretizado en este ejemplo, debería asegu-
rar que, si bien se puede limitar el tiempo para
realizarla en mérito de atender la emergencia
sanitaria, se debe hacer en la lengua del pue-
blo indígena; es decir, todos los medios de
difusión de la información sanitaria (folletos
impresos, mensajes a través de radio o por
mensajes de texto mediante el celular) deben
ser culturalmente adecuados y necesariamen-
te debe seguir un enfoque intercultural.
De igual forma, se debe brindar informa-
ción objetiva y detallada sobre el COVID-19 y
los efectos secundarios de las vacunas a ser
aplicadas, conforme lo señala el Cuarto Infor-
me Regional sobre pueblos indígenas y va-
cunación contra el COVID-19, elaborado por
el Fondo para el Desarrollo de los Pueblos
Indígenas de América Latina y el Caribe, don-
de se señala que «no es posible alcanzar un
consentimiento libre y previo si el mismo no
está precedido de una amplia y culturalmente
adecuada estrategia de información» (p. 108).
Esa línea también es coherente con las reco-
mendaciones del Informe del Relator Especial
sobre los derechos de los pueblos indígenas
(2020), quien recalca:
A fin de respetar los derechos a la libre de-
terminación y el autogobierno, los Estados
y las comunidades indígenas deberían pre-
parar protocolos de atención de la salud y
de prevención adaptados al futuro y medi-
das de contención del virus, sobre la base
de consultas bidireccionales transparentes
y responsables con representantes de las
autoridades y organizaciones indígenas.
Toda medida estatal de emergencia o no
planificada que pueda repercutir en los de-
rechos de los pueblos indígenas debe re-
cibir previamente su consentimiento libre,
previo e informado, de ser necesario con
la asistencia de facilitadores interculturales
que expliquen la necesidad y los efectos
de las medidas. Debe tenerse en cuenta la
situación específica de los pueblos indíge-
nas que viven en aislamiento voluntario, y la
planificación puede implicar la colaboración
con otras comunidades indígenas no aisla-
das de la zona. (párr. 99)
Es claro entonces que las medidas sani-
tarias que se inicien a raíz del COVID-19 que
afecten directamente a los pueblos indígenas
deberían siempre ser consultadas, puesto que,
si bien es cierto se puede limitar el derecho a
la consulta previa, no se puede anular este de-
recho ni ser vaciado de su contenido mínimo,
ni siquiera en el marco de un estado de emer-
gencia sanitaria. De igual forma, los procesos
de consulta previa relativos a otros proyectos
deberán también seguir cumpliendo los ele-
mentos del derecho a la consulta previa.
V. CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES
En suma, el derecho a la consulta previa
es un derecho reconocido a nivel internacional
a través del Convenio 169 de la OIT, artículo 6,
y desarrollado en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos por la jurisprudencia de la
Corte IDH. De igual manera, desarrollado a ni-
vel nacional en el Perú por la jurisprudencia del
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Tribunal Constitucional y por la Ley N.° 29786,
Ley de Consulta Previa. Por consiguiente, es
un derecho humano, fundamental plenamente
reconocido y, como tal, genera obligaciones
de respeto y garantía que el Estado peruano y
todos los Estados Parte del Sistema Interame-
ricano de Derechos Humanos deben cumplir.
En mérito de salvaguardar los derechos
colectivos de los pueblos indígenas y origina-
rios, el derecho a la consulta debe ser ejecuta-
do de manera previa (antes de la concesión del
proyecto) e informada (brindar toda la informa-
ción necesaria sobre el impacto medioambien-
tal, social y económico del proyecto). Además,
debe llevarse a cabo en un proceso cultural-
mente adecuado (tomando en consideración
sus costumbres y tradiciones, empleando sus
lenguas nativas) y realizado de buena fe (res-
petando las instituciones de los pueblos y sus
estructuras jerárquicas de autogobierno); ele-
mentos que forman parte del contenido esen-
cial del derecho a la consulta previa.
Asimismo, si bien el derecho a la consulta
previa como cualquier otro derecho no es ab-
soluto y puede ser limitado por otros derechos
—como el derecho a la salud en su dimensión
colectiva (salud pública)—, la medida limitativa
debe superar el test de ponderación; recono-
cido y aplicado tanto por órganos de justicia
nacionales como internacionales.
Es importante resaltar que los pueblos in-
dígenas tienen derecho a la participación po-
lítica, libertad de expresión y al reconocimien-
to de su personalidad jurídica. De lo cual, se
desprende que tienen el derecho a ser consul-
tados sobre las medidas que afecten directa-
mente el ejercicio de sus derechos. Así, el de-
recho a la consulta previa constituye el último
bastión que protege sus derechos e intereses
ante la amenaza de intromisión de actores ex-
ternos. Por ello, en ningún caso, este derecho
puede ser vaciado de contenido, ni siquiera
en el marco de una emergencia sanitaria, que
pone en mayor grado de vulnerabilidad el ejer-
cicio de sus derechos.
En ese sentido, le corresponde al Estado
encaminar acciones concretas para reducir las
brechas de desigualdad, así como cumplir su
rol garante; entablando puentes de diálogo
con ellos para lograr atender sus necesidades
básicas conforme a una vida digna y garantizar
el ejercicio pleno de sus derechos, como es el
derecho a la consulta previa, piedra angular de
sus derechos colectivos.
VI. REFERENCIAS
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
(2021). Resolución N.° 1/2021. Las vacunas
contra el COVID-19 en el marco de las obliga-
ciones interamericanas de derechos humanos.
Corte Constitucional de Colombia. (2002). Sen-
tencia N.° C-418/02.
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo)
Awas Tingni vs. Nicaragua (Fondo, Repara-
ciones y Costas).
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (Ex-
cepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas).
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sara-
yaku vs. Ecuador (Fondo y Reparaciones).
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam
(Fondo, Reparaciones y Costas).
Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas
de América Latina y el Caribe- FILAC. (2021).
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libre e informado en América Latina.
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dígenas a la Consulta Previa, Libre e Infor-
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Renzo Díaz Giunta / Rubiela Gaspar Clavo
Revista
YACHAQ
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