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Control difuso de convencionalidad de normas constitucionales
Revista
YACHAQ
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Revista de Derecho YACHAQ N.° 13
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en linea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 23/10/2021
Fecha de aceptación: 23/01/2022
[pp. 175-196]
Control difuso de convencionalidad de normas Control difuso de convencionalidad de normas
constitucionales. ¿Un anacronismo peligroso constitucionales. ¿Un anacronismo peligroso
para la democracia constitucional?para la democracia constitucional?
Judicial review of conventionality of constitutional norms.
A dangerous anachronism for constitutional democracy?
Alberto Colque LizárragaAlberto Colque Lizárraga[[**]]
Resumen: El trabajo aborda el ejercicio del control difuso de convencionalidad de las
normas constitucionales, para lo cual se hace un análisis del desarrollo de la democra-
cia constitucional como modelo jurídico-político, dando cuenta del equilibrio que debe
mantener entre los sistemas que lo conforman. Asimismo, se evalúa la posibilidad de
que se afecte de forma directa el modelo democrático constitucional, tanto por el ejer-
cicio de una «tiranía de las mayorías» como por el «gobierno de los jueces», siendo el
control de normas constitucionales inconstitucionales una manifestación de esta última
posibilidad y el control difuso de convencionalidad de la constitución, un anacronismo
con los mismos efectos.
Palabras clave: control difuso de convencionalidad, democracia constitucional, legitimi-
dad democrática, normas constitucionales inconstitucionales.
Abstract: The work addresses the exercise of judicial review of conventionality of consti-
tutional norms, for which an analysis of the development of constitutional democracy as
a legal-political model is made, accounting for the balance that it must maintain between
the systems that comprise it. Likewise, the possibility of directly affecting the constitutio-
nal democratic model is evaluated, both by the exercise of a «tyranny of the majority» and
by the «government of the judges», being the control of unconstitutional constitutional
norms a manifestation of this last possibility and the judicial review of conventionality of
the constitution, an anachronism with the same effects.
Keywords: judicial review of conventionality, constitutional democracy, democratic legiti-
macy, unconstitutional constitutional norms.
[
*
]
Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, con estudios de maestría en dere-
cho constitucional y procesal constitucional por la misma casa de estudios y autor de diversos artículos en
materia constitucional. Investigador independiente. Correo: alberto.colque.liz@gmail.com.
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I. INTRODUCCIÓN
A finales del año 2017, el Tribunal Cons-
titucional Plurinacional de Bolivia dictó la sen-
tencia N.° 0084/2017, que dispuso la aplicación
preferente del artículo 23 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, por ser
una norma más favorable a los artículos 156,
168, 285.II y 288 de la Constitución boliviana,
los cuales limitaban la reelección de determi-
nados funcionarios electos, entre ellos el Presi-
dente de la República. La decisión fue cuestio-
nada por su falta de legitimidad democrática,
pues no solo se realizaba un control abstracto
de su propia constitución, sino que pasaba por
alto que tan solo un año antes la constituciona-
lidad de los límites a la reelección presidencial
había sido ratificada en un referéndum convo-
cado por el entonces presidente Evo Morales.
Este caso trae a colación el permanente
problema de la objeción contramayoritaria del
ejercicio del control judicial, con la particulari-
dad de que esta vez, el objeto de control es
la propia norma fundamental, lo que abre nue-
vamente el debate planteado por la teoría de
las normas constitucionales inconstituciona-
les sobre la posibilidad de que los tribunales
nacionales puedan controlar normativamente
su propia constitución. La aparente ventaja en
este caso estaría dada por la existencia de un
fundamento lógico-normativo en el ejercicio
del control de convencionalidad, el cual deriva
de las obligaciones internacionales asumidas
por los estados al ratificar los tratados en mate-
ria de derechos humanos que subordinarían el
orden jurídico interno, incluyendo las propias
normas constitucionales.
Este trabajo pretende ser una contribu-
ción al debate sobre la posibilidad de realizar
un control de convencionalidad interno sobre
normas constitucionales, para lo cual no solo
recurre a un enfoque jurídico, sino también a
las consecuencias políticas de su ejercicio,
entendiendo que el control judicial se enmar-
ca en un sistema de frenos y contrapesos. De
esta manera, se pretende demostrar que, en
términos de legitimidad democrática, tanto el
control de normas constitucionales como el
control de convencionalidad difuso de la cons-
titución, comparten las mismas críticas, no solo
por reforzar la objeción contramayoritaria, sino
también por el peligro que plantean para el mo-
delo democrático constitucional.
Las páginas que continúan exponen, en
primer lugar, el origen del modelo democrático
constitucional, describiendo su proceso evoluti-
vo, más adelante se aborda el tema del sistema
de frenos y contrapesos en el que se enmarca
la democracia constitucional; a continuación,
se hace un análisis del balance entre constitu-
cionalismo y democracia, para posteriormente
abordar las formas en las que el control judicial
crea un desbalance en el modelo democrático
constitucional. Finalmente se aborda el tema
del control de convencionalidad interno de nor-
mas constitucionales, evidenciando sus limita-
ciones y peligros.
II. EL MODELO DEMOCRÁTICO CONSTITU
CIONAL
1.
Constitucionalismo y democracia
Independientemente de cuál sea nuestra
profesión, solemos estar familiarizados con
los conceptos de constitución y democracia, a
tal grado que los términos «inconstitucional» y
«antidemocrático», nos despiertan un rechazo
casi atávico. Ello nos lleva a entender la nece-
sidad de la existencia de una constitución que
reconozca derechos en favor de los ciudada-
nos; y además, establezca un régimen demo-
crático que les permita reconocerse en igual-
dad de condiciones. La constitución, en esos
términos, sostiene a dos sistemas que hasta
cierto punto son antagónicos: el constituciona-
lismo y la democracia.
El constitucionalismo nace como una pro-
puesta liberal dirigida a limitar el poder político
con la finalidad de proteger los derechos fun-
damentales (Salazar, 2006, p. 72). Este siste-
ma se desenvuelve de forma displicente con
las fuentes del poder que pretende limitar y
con los sujetos que lo ejercen. En tal sentido,
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el constitucionalismo no es necesariamente
democrático, pudiendo ser compatible incluso
con la autocracia (Salazar, 2006, p. 124).
La democracia, por otro lado, es un con-
cepto complejo y polisémico, tanto por su
evolución como por las distintas formas en
las que puede manifestarse actualmente; sin
embargo, en términos formales suele enten-
dérsele como:
un método de formación de las decisiones
públicas. Más exactamente, consistiría en el
conjunto de «reglas del juego» que atribu-
yen al pueblo, o mejor, a la mayoría de sus
miembros, el poder, directo o a través de re-
presentantes, de asumir dichas decisiones.
(Ferrajoli, 2008a, p. 71)
Es por ello que este sistema puede ser
descrito como una expresión directa de la
soberanía popular, circunstancia que ha sido
plasmada en la mayoría de las constituciones
modernas con fórmulas como «la soberanía re-
side en el pueblo».
2.
Democracia constitucional
A finales del siglo XVIII, constitucionalismo
y democracia se combinaron para concebir un
único sistema de gobierno al que solemos de-
nominar democracia constitucional (Álvarez,
2003). De acuerdo con Pedro Salazar (2006),
este se define como «un modelo de organi-
zación político-jurídica en el que confluyen
diversas tradiciones del pensamiento político
moderno y que persiguen en un solo momento
dos objetivos analíticamente distintos: limitar el
poder político y distribuirlo entre los ciudada-
nos» (p. 45). La democracia constitucional, por
tanto, constituye un sistema irenista en el que
democracia y constitucionalismo se conjugan
para dar origen a un modelo superior de or-
ganización política y jurídica. En palabras de
Carlos Santiago Nino (1997): «la democracia
constitucional es una forma de gobierno muy
superior a la democracia pura o al gobierno
constitucional no democrático» (p. 13).
Una forma coherente de comprender el
modelo democrático constitucional es el pro-
puesto por Luigi Ferrajoli (2011b), para quien
los derechos fundamentales tienen una impor-
tancia primordial en su conformación, pues «no
son solo límites a la democracia política; son,
además, su sustancia democrática» (p. 37). En
tal sentido, el reconocimiento constitucional de
los derechos constituye una «esfera de lo in-
decidible» que, en términos políticos, es como
se entiende al «conjunto de principios que, en
democracia, están sustraídos a la voluntad de
las mayorías» (2008b, p. 102).
La dimensión formal de la democracia, es
decir, aquel poder fundado en la voluntad po-
pular y expresado en el principio mayoritario,
es una conditio sine qua non, en ausencia de
la cual no se puede hablar propiamente de de-
mocracia (Ferrajoli, 2008b, p. 78). Sin embar-
go, es gracias al reconocimiento de los dere-
chos fundamentales, expresados como esfera
de lo indecidible, que la democracia adquiere
un contenido sustancial:
la constitucionalización rígida de los dere-
chos fundamentales, al imponer prohibicio-
nes y obligaciones a los poderes públicos,
ha injertado también en la democracia una
dimensión sustancial relativa a lo que no
puede ser o debe ser decidido por cualquier
mayoría, añadida a la tradicional dimensión
política, meramente formal o procedimental,
relativa a las formas y a los procedimientos
de las decisiones. (Ferrajoli, 2011b, p. 35)
De esta manera, en un Estado constitucio-
nal de derecho, no basta con que una decisión
sea tomada por la mayoría, siguiendo el pro-
cedimiento formal prestablecido, sino que se
requiere, además, que esta decisión sea acor-
de a los derechos fundamentales reconocidos
constitucionalmente, es solo en esos términos
en los que puede afirmarse la existencia de
una decisión democrática.
La democracia sustancial de Ferrajoli no
es otra cosa que el constitucionalismo, mien-
tras que la democracia formal o política corres-
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ponde al sistema de la democracia (Salazar,
2006, p. 216), es por ello que su propuesta
teórica es indispensable para comprender el
funcionamiento de la democracia constitucio-
nal, pues conjuga de forma coherente la inte-
gración entre constitucionalismo y democra-
cia. Aunada a la coherencia del planteamiento,
debe resaltarse también la recepción que este
ha tenido en gran parte de los tribunales de la
región que se han visto obligados a tomar de-
cisiones contramayoritarias, incluida la propia
Corte Interamericana de Derechos Humanos,
como veremos a continuación.
3.
Expansión al derecho internacional de los
derechos humanos
La Corte Interamericana ha recurrido a la
lógica de la democracia constitucional para
justificar la legitimidad de decisiones contra-
mayoritarias; en específico cuando el control
de convencionalidad se ve enfrentado al ejerci-
cio de la democracia directa. Así se tiene que,
en el caso Gelman vs. Uruguay del año 2011,
esta Corte dispuso que:
La legitimación democrática de determina-
dos hechos o actos en una sociedad está
limitada por las normas y obligaciones inter-
nacionales de protección de los derechos
humanos reconocidos en tratados como
la Convención Americana, de modo que la
existencia de un verdadero régimen demo-
crático está determinada por sus caracterís-
ticas tanto formales como sustanciales, por
lo que, particularmente en casos de graves
violaciones a las normas del Derecho Inter-
nacional de los Derechos [sic.], la protec-
ción de los derechos humanos constituye
un límite infranqueable a la regla de mayo-
rías, es decir, a la esfera de lo «susceptible
de ser decidido» por parte de las mayorías
en instancias democráticas, en las cuales
también debe primar un control de conven-
cionalidad. (párrafo 239)
Puede decirse, entonces, que la demo-
cracia constitucional no solo se desarrolla
dentro de los estados, sino que se expande a
nivel interamericano gracias al reconocimiento
de los tratados internacionales en materia de
derechos humanos; pues, si bien los estados
se ven vinculados por sus constituciones y, en
consecuencia, por los derechos fundamen-
tales reconocidos en ellas, no debe olvidarse
que la mayoría de las cartas constitucionales
contienen cláusulas de apertura. Es por eso
que el modelo de Estado constitucional con-
temporáneo se caracteriza también por la re-
cepción de los estándares y principios del de-
recho internacional (Landa, 2015, p. 187).
Este hecho marca el inicio de un proceso
donde las constituciones se ven complementa-
das por los tratados internacionales, lo cual lleva
a considerar, como lo hizo la Corte Interameri-
cana en el caso Gelman, un límite infranqueable
a la esfera de lo susceptible de ser decidido o,
usando los términos de Ferrajoli, la construcción
de una «esfera de lo indecidible», la cual no solo
estará conformada por los derechos fundamen-
tales reconocidos en las constituciones, sino
también por los derechos humanos consagra-
dos en los tratados internacionales.
III. ENTRE EL GOBIERNO DE LOS JUECES Y
LA DICTADURA DE LAS MAYORÍAS
1.
Sistema de frenos y contrapesos
Para comprender la dinámica que se
desenvuelve dentro del modelo democrático
constitucional, es necesario enmarcarnos en
el sistema de frenos y contrapesos, el cual se
instituyó como una herramienta para evitar la
concentración del poder. De esta manera, a di-
ferencia de Francia, que adoptó un sistema de
separación estricta entre los poderes estatales,
en los Estados Unidos, se prefirió un sistema
más sofisticado en el cual «cada rama iba a
contar con la posibilidad de intervenir parcial-
mente sobre las acciones de las demás para
corregir y equilibrar los posibles errores y ex-
tralimitaciones» (Gargarella, 2021, p. 136). Ac-
tualmente, este sistema forma parte del diseño
de la mayoría de los estados, habiendo preser-
vado algunas de sus manifestaciones primige-
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nias como es el caso del control judicial de las
leyes, por parte de la judicatura, o el poder de
reforma constitucional y la posibilidad de iniciar
los juicios políticos, en el caso del Parlamento.
En la actualidad, son los tribunales quie-
nes cumplen, en primer lugar, los fines del cons-
titucionalismo, a ellos se les reconoce el poder
de controlar las leyes para la protección de la
constitución y, especialmente, los derechos
fundamentales. Por otro lado, la democracia
representativa, implica el reconocimiento de un
cuerpo colegiado conformado por individuos
elegidos libremente y en términos de igualdad;
son ellos, en su calidad de representantes del
pueblo, quienes se arrogan la facultad de dic-
tar las leyes en su nombre y que en uso de su
legitimidad democrática se ven facultados de
realizar reformas constitucionales.
En la dinámica planteada por el sistema de
frenos y contrapesos, el ejercicio del control judi-
cial de las leyes encuentra como contrapeso al
poder de reformar la constitución. Esto fue tem-
pranamente evidenciado por Alexis de Tocquevi-
lle, cuando explicó la razón por la cual en Francia
no podía admitirse el control judicial de las leyes:
Si, en Francia, los tribunales pudieran des-
obedecer las leyes, fundándose en que las
consideran anticonstitucionales, el poder
constituyente estaría realmente en sus ma-
nos, puesto que solo ellos gozan del de-
recho de interpretar la constitución cuyos
términos nadie puede cambiar. Se coloca-
rían en el lugar de la nación dominando a la
sociedad, tanto al menos como la debilidad
inherente al poder judicial les permitiese ha-
cerlo. (Tocqueville, 1957/1835, p. 108)
De esta manera, las facultades recono-
cidas a los tribunales y al cuerpo legislativo,
como depositarios del constitucionalismo y la
democracia —respectivamente—, se encuen-
tran condicionadas entre sí. Es en esa dinámi-
ca sobre la que reposa la democracia cons-
titucional, pretendiendo un equilibrio en las
formas en las que sus fuerzas internas se ma-
nifiestan; entre el dictado de leyes y el control
judicial de las mismas, entre este y el poder de
reforma constitucional, entre leyes de reforma
y el control que sobre ellas realizan los altos
tribunales. Todas esas fuerzas terminan com-
pensándose o, en términos menos deferentes,
representando válvulas de escape, pero que a
fin de cuentas sirven para evitar los desequili-
brios en el ejercicio del poder.
2.
Control judicial de las leyes
El control judicial de las leyes es «una
característica central de la democracia cons-
titucional» (Nino, 1997, p. 258), por lo que su
ejercicio debe estructurarse dentro de los pará-
metros mencionados anteriormente. Es a partir
del sistema de frenos y contrapesos que pode-
mos tener un panorama completo de los fun-
damentos del control judicial de las leyes, pues
este no solo implica la derogación o inaplica-
ción de normas jerárquicamente inferiores y
contrarias a la constitución, sino que, adicio-
nalmente debe evitarse que su ejercicio gene-
re un desbalance en el modelo democrático
constitucional. Considerando esto, es posible
identificar dos fundamentos del control judicial
de las leyes, uno lógico y otro político.
Clásicamente se ha establecido que el
control de las leyes nace del razonamiento
desplegado por el juez Marshall en el caso
Marbury versus Madison, de esto se tiene que
frente al conflicto entre una ley y la constitu-
ción debe removerse la primera en aplicación
de la supremacía constitucional. Para Mars-
hall, esta facultad reposaba en un fundamen-
to lógico pues «la supremacía de la constitu-
ción implica, necesariamente, que los jueces
no aplicarán normas inconstitucionales» (Sa-
lazar, 2006, p. 161). Este razonamiento ha
sido renovado con el desarrollo del derecho
internacional de los derechos humanos pues
es gracias a la ratificación de los tratados
internacionales que la constitución ha deja-
do de ser el único parámetro de control nor-
mativo, por ello hoy no solo hablamos de la
existencia de un control de constitucionalidad,
sino también de uno de convencionalidad, por
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el cual las normas internas pueden ser contro-
ladas a la luz de los tratados internaciones en
materia de derechos humanos.
El fundamento político, por otra parte, tie-
ne que ver con la naturaleza de contrapeso que
tiene el control judicial de las leyes en la diná-
mica con los otros poderes, especialmente con
el de reforma constitucional, pues «mediante
la reforma constitucional se pude revertir cual-
quier decisión del juez constitucional, volviendo
conforme a la constitución una ley que antes
no lo era» (Guastini, 2015, pp. 341 y 342). De
esta manera, si bien en un primer momento los
jueces tienen el poder de interpretar la constitu-
ción, esta facultad cede a la posibilidad de que
el Parlamento pueda reformarla y vincular la labor
de los jueces con los cambios realizados. Este
hecho no representa una desventaja al control
judicial de las leyes, ni mucho menos, pues,
en palabras de Víctor Ferreres (2011): «que la
constitución pueda ser modificada por las insti-
tuciones políticas es, pues, de suma importan-
cia para elevar el grado de aceptabilidad demo-
crática del control judicial de las leyes» (p. 164).
Ambos fundamentos deben distinguirse
para poder desvirtuar las críticas que se dirijan
al control judicial; como refiere Pedro Salazar
(2006): «una cosa es impugnar el principio de
supremacía constitucional ante las demás le-
yes y normas del ordenamiento y otra distinta
es criticar el poder de los jueces de garanti-
zar dicha supremacía aplicando el control de
constitucionalidad» (p. 163). Actualmente, las
críticas al fundamento lógico que otorga la
supremacía constitucional son escasas; sin
embargo, respecto al fundamento político la
situación es distinta, pues el control judicial de
las leyes suele ser entendido como un ejercicio
que se impone a las mayorías, cuestionándo-
se la falta de legitimidad democrática de los
jueces para ejercerlo. Este problema suele ser
denominado «dificultad contramayoritaria», la
cual «surge cuando el órgano con menor legi-
timidad democrática, dentro de la división de
poderes, impone su autoridad sobre los res-
tantes» (Gargarella, 2011, p. 29).
3.
Legitimidad democrática del control judicial
Las denuncias de falta de legitimidad de-
mocrática de los jueces para ejercer el control
judicial de las leyes tuvieron una temprana y
contundente respuesta, incluso antes de que
estas críticas fuesen coherentemente desarro-
lladas. Tal proeza fue realizada por Alexander
Hamilton (2001/1788), quien al percatarse de
lo relevante que podría resultar la objeción
contramayoritaria, decidió argumentar de in-
mediato en su contra, es así que en El Federa-
lista N.° 78 refiere que:
Una constitución es de hecho una ley fun-
damental y así debe ser considerada por los
jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, de-
terminar su significado, así como el de cual-
quier ley que provenga del cuerpo legislati-
vo. Y si ocurriere que entre las dos hay una
discrepancia, debe preferirse, como es na-
tural, aquella que posee fuerza obligatoria y
validez superiores; en otras palabras, debe
preferirse la constitución a la ley ordinaria,
la intención del pueblo a la intención de sus
mandatarios. Esta conclusión no supone de
ningún modo la superioridad del poder judi-
cial sobre el legislativo. Solo significa que el
poder del pueblo es superior a ambos y que
donde la voluntad de la legislatura, declara-
da en sus leyes, se halla en oposición con la
del pueblo, declarada en la constitución, los
jueces deberán gobernarse por la ultima de
preferencia a las primeras. (p. 332)
Esto quiere decir que cuando un juez invali-
da una ley del Congreso, en nombre de la Cons-
titución, no impone su voluntad sobre la del pue-
blo, sino todo lo contrario, restaura la voluntad
del pueblo expresada en la constitución misma
(Gargarella, 2021, p. 198). Actualmente se han
desarrollado una serie de críticas que, de forma
más sofisticada, cuestionan la legitimidad demo-
crática de los jueces, sin embargo, la mayoría
de las respuestas que se han dado mantienen el
espíritu del argumento de Hamilton.
Por ejemplo, puede justificarse el ejerci-
cio del control judicial entendiéndolo como
una forma de reforzar la democracia, en ese
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sentido, Dworkin refiere que: «si la decisión del
tribunal es acertada […] la decisión no es anti-
democrática, sino que, por el contrario, mejo-
ra la democracia» (2019, p. 40). Por otro lado,
si se considera que el control judicial es una
herramienta imprescindible para la protección
de los derechos fundamentales, en coherencia
con la línea desarrollada, estos también están
vinculados con la democracia, de esta mane-
ra, para Ferrajoli (2013b) estos derechos son
fragmentos de soberanía correspondientes a
todos y cada uno de los ciudadanos, de ahí
que no sean solo límites de la democracia, sino
su sustancia misma, en términos más precisos
«cualquier violación de tales derechos es una
lesión no solo a las personas que son sus titu-
lares, sino también a la soberanía popular» (p.
14). En el mismo sentido, pero con una justifi-
cación particular, Robert Alexy (2006) entiende
que «la única manera de reconciliar el control
de constitucionalidad con la democracia, es
considerando que aquél es también una forma
de representación del pueblo» (p. 13), es por
eso que plantea que el ejercicio del control ju-
dicial de las leyes es una forma de representar
argumentativamente a los ciudadanos.
Como puede verse, la objeción contrama-
yoritaria es una crítica permanente al ejercicio
del control judicial, frente a la cual se han ela-
borado una serie de propuestas que buscan
otorgar la suficiente legitimidad democrática a
los jueces que lo ejercen, tal como lo planteó
Hamilton en un principio. En todo caso, estas
propuestas inciden en entender al control ju-
dicial como una herramienta coherente con el
sistema democrático. Sin embargo, tal argu-
mento está condicionado a un ejercicio acorde
a los límites que impone el sistema de frenos
y contrapesos, de lo contrario no habrá argu-
mento que logre desvirtuar la dificultad contra-
mayoritaria, ocasionando un desbalance entre
constitucionalismo y democracia.
[1]
La principal razón para ello se encontraría en algunos fallos impopulares como la sentencia C-253 del
año 2019, la cual declaró inexequible la prohibición general de consumir bebidas alcohólicas y sustan-
cias psicoactivas en el espacio público, lugares abiertos al público o que, siendo privados, trasciendan
lo público; ello por vulnerar el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
4.
Oscilaciones del péndulo
Cuando la dinámica entre constitucio-
nalismo y democracia no es estable, pueden
generarse propuestas radicales con el fin de
buscar su equilibrio. Un ejemplo de esto es lo
ocurrido en Colombia, cuya Corte Constitucio-
nal se ha tomado licencias que han llevado a
que se la califique de excesivamente activis-
ta[1], esto originó algunas respuestas por parte
del Congreso, las cuales se materializaron en
el Proyecto de acto legislativo N.° C240/2019,
el cual pretendía la revisión vía referéndum de
determinados fallos de la Corte Constitucional.
De esta manera en su exposición de motivos
establecía que:
Este Proyecto de Acto Legislativo tiene
como fin permitir una mayor participación
de la ciudadanía, en las decisiones trascen-
dentales para el país, en razón y en virtud
de los principios intrínsecos de la esencia
del Estado Social de Derecho y que resultan
gravemente afectadas en algunos casos por
los fallos de la Corte Constitucional.
Es decir, ante un excesivo activismo ju-
dicial, parte del cuerpo legislativo, basándo-
se en una aparente legitimidad democrática,
respondió con una propuesta que buscaba
imponer límites igual de excesivos a la Cor-
te Constitucional. Actualmente la propuesta
se encuentra archivada; sin embargo, resulta
ilustrativa para vislumbrar los problemas que
pueden surgir del desequilibrio entre demo-
cracia y constitucionalismo.
Esta falta de estabilidad no solo genera crí-
ticas en contra de los tribunales estatales, sino
también en contra de la propia actividad de la
Corte Interamericana. Por ejemplo, con motivo
de la sentencia del caso Gelman vs. Uruguay,
se cuestionó la desconfianza que esta Corte
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tendría por la ciudadanía, al tomar una deci-
sión contraria a lo decidido por la mayoría de
los ciudadanos (Gargarella, 2013, p. 17). Para
salvar este cuestionamiento, se ha tratado de
encontrar en la labor de la Corte Interamerica-
na, un grado mínimo de legitimidad democrá-
tica de origen y un grado medio de legitimidad
democrática de resultado (Hernández, 2014,
pp. 147 y 148); sin embargo, las críticas son
constantes, sobre todo cuando la Corte con-
centra su control en normas que han sido rati-
ficadas por las mayorías.
Los desbalances que afectan al mode-
lo democrático constitucional no solo surgen
por la falta de control del activismo judicial,
sino también por decisiones que encuentran
en las mayorías el respaldo para imponer su
poder sobre los límites establecidos por la
constitución. Es decir, en circunstancias deter-
minadas, la democracia constitucional puede
oscilar como un péndulo, como se ha visto con
el caso colombiano, pudiendo algunas veces
dar prioridad al principio democrático y otras al
control judicial de las leyes.
Cuando el principio democrático es pre-
dominante, es posible construir una defensa de
la regla de las mayorías como procedimiento
de toma de decisiones sobre algunos tópicos
que estaban reservados para el control judicial.
Esto se debe a que, como resalta Jeremy Wal-
dron (2005), desde cierto punto de vista puede
resultar especialmente insultante descubrir que
los jueces también discrepan entre sí sobre los
mismos puntos que lo hacen los ciudadanos
y que toman sus decisiones mediante el voto
en mayoría, al igual que ellos, por lo que no
tendría justificación el que se asigne la determi-
nación final de las discusiones a los tribunales
(pp. 23 y 24). Waldron (2018) justifica su crítica
al control judicial de las leyes al encontrar en su
ejercicio «cierta sensación de peligro de que la
autoridad judicial desbalancee la constitución,
aprovechándose del poder de los tribunales
para revisar el trabajo de otras instituciones y
de ese modo establecer su preeminencia en el
esquema constitucional» (p. 140).
Aunque Waldron no asume una posición
procedimentalista radical, pues reconoce la exis-
tencia de determinados valores previos como la
igual dignidad y la autonomía personal (Linares,
2008, p. 32), su rechazo al control judicial y su
defensa de la regla de las mayorías, ha motiva-
do a algunos a considerar que sus planteamien-
tos, en última instancia, llevarían a admitir como
consecuencia, la anulación de la idea misma
de constitución (Lopera, 2001, p. 235). Si esto
es cierto, ya no estamos en presencia de solo
un desbalance de la relación entre constitucio-
nalismo y democracia, sino ante una afectación
directa al propio modelo democrático constitu-
cional, pues se compromete la existencia misma
de la constitución que lo instaura.
Ferrajoli (2008b) menciona que las consti-
tuciones y los principios y derechos fundamen-
tales establecidos en ellas se configuran como
pactos sociales en forma escrita que circunscri-
ben la esfera de lo indecidible, esto es, aquello
que ninguna mayoría puede decidir (pp. 65 y
66). Por ello, las actuales constituciones tienen
una labor imprescindible para sostener el mo-
delo democrático constitucional; en su ausen-
cia la soberanía popular podría convertirse en
un cuerpo omnipotente y germen de la tiranía
de la mayoría, como temía Alexis de Tocquevi-
lle (1957/1835), quien basándose en sus obser-
vaciones mencionó: «lo que me repugna más
en Norteamérica, no es la extremada libertad
que allí reina, es la poca garantía que se tiene
contra la tiranía» (p. 258). Es precisamente en
las constituciones actuales donde residen las
garantías que reclamaba Tocqueville.
Waldron (2018) trata de rebatir este argu-
mento refiriendo que, aunque las instituciones
democráticas a veces toman e imponen de-
cisiones incorrectas sobre los derechos —lo
cual significa que ocasionalmente actúan de
forma tiránica— lo mismo sucede en cualquier
proceso de toma de decisiones, incluido el que
llevan a cabo los tribunales (p. 111). Por tanto,
la tiranía, que trae como consecuencia la afec-
tación directa al modelo democrático constitu-
cional, no solo puede presentarse del lado de
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la democracia, sino también del constituciona-
lismo, pues «es desde su posición como máxi-
mos garantes de la supremacía constitucional,
que los jueces pueden convertirse en tiranos,
tanto más cuanto mayor sea el celo que pon-
gan en que se respete la constitución siempre
y por todos» (Silva & Contreras, 2020, p. 399).
Esta situación es mucho más grave cuando
un tribunal asume facultades suficientes como
para anular los efectos de su propia constitu-
ción, en tales circunstancias, el riesgo de que
degenere en un agente tiránico es alto.
IV. LA TIRANÍA DE LOS JUECES
1.
Normas constitucionales inconstitucionales
Como consecuencia de los atroces críme-
nes cometidos por el régimen nacionalsocialis-
ta durante la segunda guerra mundial, avalados
jurídicamente en una estricta aplicación positi-
vista del derecho, se cuestionó que para ello se
haya prescindido de valoraciones axiológicas.
Es por eso que en la Alemania de posguerra,
se plantean posturas que condicionan la vali-
dez de las normas a la evaluación de su conte-
nido justo o injusto. En esa línea se tienen los
postulados de Gustav Radbruch, para quien la
contradicción entre el derecho positivo y la jus-
ticia puede ser tan grave que se podría negar la
validez de este derecho (Sieckmann, 2014, p.
82). Tal fue la influencia de estos planteamien-
tos que «los Tribunales alemanes de posguerra
apelaron a la fórmula del Derecho insoportable-
mente injusto y a la existencia de un Derecho
supralegal, con la finalidad de tildar de inváli-
das las normas jurídicas vigentes durante el ré-
gimen nazi» (Agudelo & Galán, 2015, p. 129).
Es en ese escenario, y siguiendo la ten-
dencia doctrinaria dominante, en el que Otto
Bachof plantea la existencia de normas consti-
tucionales inconstitucionales. Para ello empie-
za por distinguir el concepto de constitución en
un sentido formal y en un sentido material:
Constitución en sentido formal es, en esen-
cia una ley caracterizada por ciertos ele-
mentos formales o también la mayoría de
aquellas leyes, y por consiguiente el conte-
nido completo de las disposiciones del texto
constitucional. Por su parte, con el concepto
de Constitución en sentido material se alu-
de, en general, al conjunto de normas que
regulan la Constitución, las funciones y las
competencias de los órganos superiores del
Estado, las estructuras básicas estatales y la
posición de los ciudadanos en el seno del
Estado. (Bachof, 2010, pp. 58 y 59)
De esta manera, se tiene una constitución
escrita y otra que, independientemente de su
eventual positivización, constituye principios
jerárquicamente superiores que presiden la in-
terpretación de todo el ordenamiento, comen-
zando por la propia constitución escrita (García
de Enterría, 1983, p. 99).
Es claro entonces que, para abordar la
cuestión acerca de la posibilidad de la exis-
tencia de normas constitucionales inconstitu-
cionales, se debe presuponer una determina-
da comprensión del concepto de constitución
(Bachof, 2010, p. 57). La cual, en palabras de
Juan Arroyo (2012) significa:
tomarse la Constitución en serio, entender-
la como algo más que un simple conjunto
de disposiciones jurídicas escritas, o sea,
que en ella predominan valores y principios
inalterables a los cuales no pueden existir
contrarios que se les opongan porque esta-
rían afectando la propia esencia de la Cons-
titución. (p. 32)
Bachof (2010) considera que el reconoci-
miento de un sistema jurídico basado en valo-
res trascendentales correspondientes al dere-
cho metapositivo, queda relegado a ser solo
un desiderátum no vinculante si es que no se
reconoce una competencia de control judicial
(pp. 101 y 102); en consecuencia, la existencia
de normas constitucionales inconstitucionales
exige el ejercicio del control de las mismas. De
esta manera, si en un proceso de inconstitucio-
nalidad se evidencia que la norma constitucio-
nal a aplicarse es constitucional en sentido for-
mal pero no en un sentido material, al Tribunal
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Constitucional no solo le estará permitido, sino
que tendrá la obligación jurídica de inaplicarla
al caso concreto (Castillo, 2012, p. 14).
2.
Objeciones al control de constitucionali-
dad de normas constitucionales
La posibilidad del ejercicio del control de
constitucionalidad sobre normas constituciona-
les reposa sobre un fundamento lógico, pues es
el reconocimiento de un derecho metapositivo,
jerárquicamente superior a la constitución es-
crita, el que justifica que esta pueda ser materia
de control normativo. Es tal la importancia de
este fundamento que Bachof (2010) considera
en un segundo plano las discusiones sobre la
naturaleza derecho metapositivo:
Más importante que la clasificación termino-
lógica del derecho metapositivo es, sin em-
bargo, el hecho de que una norma consti-
tucional que contravenga aquel derecho no
puede reclamar obligatoriedad jurídica, de
manera que posee poca relevancia si y en
qué medida el derecho metapositivo con-
tradicho ha sido transformado en derecho
constitucional escrito. (p. 89)
Pese a la contundencia del fundamen-
to lógico, el control de constitucionalidad de
normas constitucionales encuentra serios
cuestionamientos respecto a su fundamento
político, pues si se considera a la constitución
como producto del poder constituyente origi-
nario emanado del pueblo, la posibilidad de
que los jueces puedan ejercer control sobre
ella rompería con la lógica del sistema de fre-
nos y contrapesos. Efectivamente, desde cier-
to punto de vista este control implicaría que
los jueces se posicionen por sobre el poder
constituyente; es por eso que algunos autores
como Fernando Rey (2006) llegan a calificar
este ejercicio como un golpe de estado en
nombre de la constitución (p. 423).
Este argumento podría ser cuestionado
si se considera que es una «falsedad en zan-
cos» afirmar que las constituciones contienen
la voluntad del pueblo, cuando históricamente
queda en evidencia que estas han sido obra,
por lo general, de mecanismos poco inclusivos
(Gargarella, 2021, p. 202). Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que en términos estricta-
mente jurídicos:
una constitución es democrática porque re-
presenta una garantía para todos, y no por-
que es querida por todos o por una mayoría
cualquiera; por el carácter democrático de
las normas constitucionales en ella conteni-
das y no por el de la forma del acto constitu-
yente. (Ferrajoli, 2013a, p. 812)
Aunado a ello, las denuncias por vicios en
la legitimidad de origen de las constituciones se
desvanecen por el transcurso del tiempo y por
los constantes procesos de reforma a los que
han sido sometidas (Gargarella, 2021, p. 202).
En tal sentido, una constitución es legítima ya
sea por la naturaleza del acto constituyente
que le dio origen, por las garantías generales
que esta reconoce en favor de sus ciudada-
nos, o por su convalidación por el transcurso
del tiempo; cualquiera sea la justificación que
se adopte, queda claro que la constitución es
expresión democrática de la ciudadanía.
Una objeción adicional en contra del con-
trol de constitucionalidad, de normas constitu-
cionales es la que plantea el positivismo jurí-
dico, el cual cuestiona la tesis de la conexión
entre Derecho y moral en la que se sustenta la
teoría de las normas constitucionales incons-
titucionales, vínculo que es evidente en estos
casos al permitirse a los jueces recurrir a con-
tenidos metapositivos para inaplicar su propia
constitución. Este control requiere de un cog-
noscitivismo ético que permita a los jueces dis-
tinguir aquellos contenidos que conforman la
constitución material; la intención del positivis-
mo jurídico, por lo tanto, es evitar su ejercicio
pues considera que ello conduce inevitable-
mente al absolutismo moral y, por consiguien-
te, a la intolerancia de las opiniones morales
disidentes (Ferrajoli, 2011a, p. 31).
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Asimismo, la tesis positivista tiene injeren-
cia indirecta en la objeción contramayoritaria
al contener las competencias de los jueces en
salvaguarda de los otros poderes, pues:
si se sostiene que los jueces no deben
limitarse a interpretar las normas de dere-
cho positivo, sino que también están ha-
bilitados para crear ellos mismos normas,
aunque solo sea a través de la pondera-
ción de los principios, entonces resulta
anulada la separación de los poderes.
(Ferrajoli, 2011a, p. 44)
Conforme a lo mencionado, resulta evi-
dente que permitir a los jueces ejercer un
control sobre la constitución, representa una
afrenta directa al sistema democrático, lo que
no solo significaría un desbalance entre cons-
titucionalismo y democracia; sino, ante todo,
una afectación directa a todo el modelo demo-
crático constitucional, pues lo que se pone en
riesgo, en última instancia, es la existencia de
la propia constitución que instaura y sostiene a
ambos sistemas. En palabras de Mellado y Gó-
mez (1986): «el control constitucional de nor-
mas constitucionales supone abrir un camino
altamente peligroso pues, se llega a cuestionar
el contenido de los textos constitucionales que
han supuesto el baluarte inquebrantable del or-
denamiento jurídico» (p. 12).
En suma, permitir el control de la consti-
tución por parte de los tribunales nacionales
implica la apertura de una facultad que no en-
cuentra más límites que el propio criterio de
los jueces, pudiendo extenderse este control a
cualquier ámbito de la carta constitucional, in-
cluso a la revisión de determinados derechos
fundamentales. Bachof (2010) expresó clara-
mente este peligro al referir que «el Tribunal
Constitucional decide si la norma de cuya vali-
dez se duda es compatible o no con la consti-
tución, esto es, con lo que el Tribunal Constitu-
cional entiende por constitución» (p. 108). Por
tanto, reconocer esta facultad a los jueces, es
ungirlos implícitamente con poderes cuasiab-
solutos, encontrando solo un aparente límite
en la constitución material que dicen defender
pero que a fin de cuentas subyace bajo el mo-
nopolio de su interpretación.
3. Reformas constitucionales inconstitucionales
El control constitucional de las reformas
constitucionales es una posibilidad vigente en
gran parte de los estados modernos; esto de-
bido a que «el poder de reforma constitucio-
nal constituye un poder constituido, un poder
creado y regulado por la constitución, teniendo
limitaciones formales y materiales» (Nogueira,
2017, p. 333). Por tanto, su ejercicio puede en-
tenderse como una garantía de la supremacía
constitucional, de esta manera «el control de
constitucionalidad de las reformas asegura la
superioridad normativa de las decisiones del
poder constituyente primario y, más específi-
camente, de la voluntad suprema del pueblo»
(Roznai, 2020, p. 317).
Como consecuencia de lo señalado, la re-
forma constitucional ha dejado paulatinamente
de ser una cuestión política no justiciable y en
algunos países se ha establecido expresamen-
te su control, atribuyéndose dicha facultad a
los tribunales constitucionales (Nogueira, 2006,
p. 442). Sin embargo, el problema se presenta
cuando no existen asuntos irreformables explí-
citos que sirvan como parámetro para que los
tribunales puedan ejercer el control de las refor-
mas o cuando las constituciones prevén el con-
trol de las reformas por vulneración de aspectos
formales del procedimiento y no por contra-
venir aspectos de contenido sustancial de la
constitución. La salida para estos casos ha sido
el activismo judicial, mediante el cual algunos
tribunales han instaurado de forma pretoriana
un control de fondo de las reformas constitu-
cionales, un ejemplo de esto es la doctrina de
la «sustitución de la constitución» desarrollada
por la Corte Constitucional de Colombia.
Si bien la posibilidad de un control sus-
tancial de las reformas constitucionales se
vería justificado en la supremacía de determi-
nados valores y principios instaurados por el
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constituyente que merecen ser resguardados
de los poderes de las mayorías (Allier, 2011, p.
65), es inevitable cuestionar la legitimidad de-
mocrática de los tribunales encargados de su
ejercicio, máxime cuando dicha facultad no se
encuentra prevista expresamente en la consti-
tución. Esta potestad puede conducir a un des-
balance de poder por situar a los tribunales por
encima del poder de la rama ejecutiva y de la
legislativa, incluso fracturar el frágil balance en
el que se encuentra el control de constitucio-
nalidad (Roznai, 2020, p. 333). Por lo tanto, el
control de las reformas constitucionales plan-
tea un debate sobre el equilibrio entre constitu-
cionalismo y democracia, dinámica que surge
como consecuencia de que la implementación
del control de constitucionalidad se desenvuel-
ve dentro del sistema de frenos y contrapesos.
Está claro que el control de reformas
constitucionales exige un alto grado de tensión
en desmedro del sistema democrático. Sin em-
bargo, el grado de legitimidad democrática del
tribunal que controle estas reformas será cada
vez menor conforme concurran determinadas
circunstancias, pudiendo llegarse al punto en
que su ejercicio resulte totalmente ilegítimo por
atentar directamente contra el modelo demo-
crático constitucional en su conjunto. Puede
considerarse, por ejemplo, supuestos tales
como una ley de reforma sometida a mecanis-
mos de consulta popular, la prescripción de la
acción de inconstitucionalidad o el transcurso
del tiempo sin que se presenten cuestiona-
mientos a la reforma emprendida. Si ese fuese
el caso, es posible que el control de constitu-
cionalidad de la reforma deba enfrentarse a las
mismas objeciones que presenta la teoría de
las normas constitucionales inconstitucionales.
[2] Resolución N.° 2003-2771 emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
en fecha 04 de abril del 2003.
[3] Sentencia N.° 504 emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua en fecha
19 de octubre de 2009.
[4] Sentencia que resuelve los recursos de inconstitucionalidad RI-1343-2014 y RI-0243-2015, emitida por la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Honduras en fecha 22 de abril de 2015.
4.
Control de normas constitucionales en
benecio de la reelección presidencial
Considerando lo desarrollado hasta aho-
ra, no debería ser difícil percatar que el con-
trol de las normas constitucionales inconsti-
tucionales es totalmente incompatible con el
modelo democrático constitucional, pues su
ejercicio no solo genera un desbalance entre
constitucionalismo y democracia, sino también
la afectación directa de la Constitución que
sostiene a todo el modelo en su conjunto.
Como evidencia empírica de lo señala-
do, se tiene que algunos altos tribunales de
la región recurriendo a la teoría de las normas
constitucionales inconstitucionales, han desa-
rrollo una línea jurisprudencial referida a la re-
elección presidencial, la cual ha servido para
perennizar regímenes políticos autoritarios.
Así, se tiene que en Costa Rica[2], Nicaragua[3]
y Honduras[4] se han resuelto casos en los que
sus cortes supremas han preferido inaplicar
sus propias constituciones antes que dene-
gar la reelección presidencial, alegando la su-
puesta existencia de normas constitucionales
que atentarían contra el principio de igualdad
y los derechos políticos.
a) El caso de Costa Rica
La Constitución costarricense de 1949
permitía la reelección del presidente luego de
un periodo fuera del poder, sin embargo, esta
disposición constitucional fue modificada el
año 1969 a través de una reforma constitucio-
nal que dispuso prohibir la reelección en todos
los casos. A principios del año 2000, el presi-
dente Oscar Arias inició un debate respecto
a su posible reelección, basándose en la su-
puesta inconstitucionalidad de la enmienda.
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Este debate llego a ser conocido por la Corte
Suprema, la cual falló a su favor esgrimiendo
argumentos tales como: a) la reforma incor-
poró una regresión en los derechos funda-
mentales —en específico en el derecho de
participación política— mediante la institu-
ción de reforma y no de poder constituyente;
b) la prohibición de la reelección conllevó un
menoscabo en los derechos fundamentales
de participación política y el de igualdad; y c)
se alega la existencia de una antinomia jurídi-
ca dentro de la misma constitución.
b) El caso de Nicaragua
En Nicaragua se introdujeron limitaciones
en la posibilidad de reelección del presidente,
vicepresidente, alcaldes y vicealcaldes a través
de la reforma parcial de su constitución lleva-
da a cabo el año 1995. De esta manera, se es-
tableció la prohibición de reelección más allá
de dos mandatos. Daniel Ortega, quien había
ganado las elecciones y regresado al poder a
finales del año 2006, solicitó que se le permi-
ta presentarse como candidato el año 2011 ya
que hasta 1990 había sido presidente bajo la
constitución de 1987. La Sala Constitucional
falló a su favor, declarando la inconstitucionali-
dad y por ende la inaplicabilidad de los artícu-
los que establecían la limitación de los manda-
tos. Los fundamentos del alto tribunal fueron:
a) la existencia de una antinomia jurídica en su
constitución pues, por un lado, se reconoce el
principio de igualdad en y ante la ley y por otro
se estable una prohibición que atentaría contra
dicho principio; y b) se alega que la Ley N.°
192 que reformó su constitución, no es expre-
sión del poder constituyente originario sino del
constituyente derivado.
c) El caso de Honduras
El artículo 239 de la Constitución de Hon-
duras establece la pérdida de ciudadanía a
quienes inciten, promueven o apoyen el con-
tinuismo o la reelección del presidente de la
república, mientras que el artículo 42.5 prohíbe
taxativamente su reelección. En abril de 2015,
un grupo de diputados del Congreso Nacio-
nal y el expresidente Rafael Callejas Romero,
interponen un recurso de inconstitucionalidad
contra los artículos que disponen la prohibición
de la reelección presidencial, aduciendo que
esta atenta contra el derecho a la igualdad de
todos los ciudadanos y a su derecho a la par-
ticipación política, para ello argumentan que la
Convención Americana impediría la prohibición
de la reelección presidencial. Algunos de los
fundamentos relevantes de la sentencia dictada
a su favor fueron: a) la existencia de una antino-
mia constitucional; b) la inserción del derecho
de elegir y ser elegido como parte del ius co-
gens; y c) la utilización del principio pro homine
para justificar la interpretación de la constitu-
ción conforme a los derechos fundamentales.
Todas estas sentencias comparten una
clara tendencia hacia el exceso de la función
jurisdiccional de las cortes constitucionales
(Viciano y Moreno, 2018, p. 196), lo que ha lle-
vado a que se produzcan severas crisis políti-
cas en dichos estados. Existe pues una línea
jurisprudencial trazada por estas experiencias,
cada una con sus propios matices pero que,
en general, encuentran una identidad en los
argumentos usados: la existencia de normas
constitucionales inconstitucionales.
V. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
El control de convencionalidad es una
institución creada pretorianamente, por lo que
desde un principio no ha tenido una defini-
ción precisa, por el contrario, esta se ha ido
construyendo paulatinamente con el devenir
jurisprudencial de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Henríquez, 2014, p.
138). En términos generales, gran parte de la
doctrina lo entiende como «una herramienta
que permite a los jueces contrastar las nor-
mas generales internas frente a las normas
del sistema convencional internacional» (Car-
bonell, 2013, p. 71). En el mismo sentido, Mi-
riam Henríquez (2014) refiere que:
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consistiría en la obligación de verificar si
existe conformidad o contradicción entre las
normas jurídicas internas que se aplican en
los casos concretos, por un lado, y la Con-
vención y los patrones interpretativos que
el tribunal interamericano ha acuñado a su
respecto, por otro, en aras de la tutela de los
derechos humanos. (p. 132)
1.
Control de convencionalidad y control de
constitucionalidad
Conforme a lo referido, claramente puede
advertirse que el control de convencionalidad
tiene la naturaleza de un control normativo,
mediante el cual se confronta la validez de las
normas estatales con los tratados internacio-
nales, sin embargo, no es necesariamente un
orden jerárquico el que determina la inconven-
cionalidad de las normas, sino más bien su fal-
ta de deferencia a los derechos humanos; este
aspecto, refiere Ingrid Suárez (2015), sería el
punto que soporta la interrelación entre el Dere-
cho Internacional y el Derecho Constitucional,
ya que ambos buscan asegurar el pleno ejer-
cicio de los derechos de las personas (p. 34).
Nótese que Suárez se refiere al Derecho
Constitucional en general y no específicamen-
te a la institución del control de constitucio-
nalidad, es posible que esto se deba a que
el control de convencionalidad es una figura
con un contenido mucho más amplio, pues al
ser ejercido dentro de los estados puede te-
ner efectos con diversos grados de intensidad,
que van desde una interpretación conforme
hasta la declaración de invalidez de la nor-
ma inconvencional (Ferrer Mac-Gregor, 2011,
p. 535). El control de constitucionalidad, por
otra parte, tiene como efectos la inaplicación
—cuando es difuso— y la declaración de invali-
dez —cuando es concentrado— de las normas
controladas. Sin perjuicio de ello, el principio
de supremacía constitucional no se agota en
el ejercicio del control de constitucionalidad,
sino que también puede materializarse a tra-
vés de la interpretación conforme, de ahí que
esta suela realizarse de forma previa al control
de constitucionalidad.
Desde esa perspectiva, se hace evidente
un vínculo entre el control de convencionalidad
y el de constitucionalidad, gracias a que com-
parten como finalidad la protección de los de-
rechos de la persona. La Corte Interamericana
ha precisado este acercamiento en la supervi-
sión de cumplimiento de la sentencia del caso
Gelman vs. Uruguay, al referir que:
la pretensión de oponer el deber de los tri-
bunales internos de realizar el control de
constitucionalidad al control de convencio-
nalidad que ejerce la Corte, es en realidad
un falso dilema, pues una vez que el Estado
ha ratificado el tratado internacional y reco-
nocido la competencia de sus órganos de
control, precisamente a través de sus me-
canismos constitucionales, aquellos pasan
a conformar su ordenamiento jurídico. De
tal manera, el control de constitucionalidad
implica necesariamente un control de con-
vencionalidad, ejercidos de forma comple-
mentaria. (párrafo 88)
Esto quiere decir que los jueces naciona-
les, que tenían la función de realizar un control
de constitucionalidad sobre las leyes, ahora
deben sumarles a sus tareas el control de con-
vencionalidad, de forma concurrente y comple-
mentaria. (Durango y Garay, 2015, p. 112). El
vínculo entre ambos controles es tan cercano,
que en determinadas circunstancias es posible
hablar de una relación de sinonimia entre ellos
(Torres, 2013, p. 25).
2.
Inconvencionalidad de normas constitu-
cionales
La Corte interamericana no ha indicado
expresamente cuáles son las normas internas
objeto de control de convencionalidad, sin
embargo, en su jurisprudencia se ha referido
al control de las leyes, actos administrativos e
incluso las normas constitucionales (Suárez,
2015, p. 101). Sobre este último supuesto,
puede resultar esclarecedor lo referido por la
Corte en su opinión consultiva OC 4/84 del 11
de enero de 1985, donde refirió que:
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Siempre que un convenio internacional se
refiera a «leyes internas» sin calificar en for-
ma alguna esa expresión o sin que de su
contexto resulte un sentido más restringido,
la referencia es para toda la legislación na-
cional y para todas las normas jurídicas de
cualquier naturaleza, incluyendo disposicio-
nes constitucionales. (párrafo 14)
Asimismo, la Corte Interamericana ha teni-
do oportunidad de pronunciarse sobre la con-
vencionalidad de las constituciones estatales
en los casos Olmedo Bustos y otros vs. Chile,
Boyce y otros vs. Barbados y Caesar vs. Trini-
dad y Tobago, en los cuales dispuso que los
estados debían «modificar», «eliminar el efecto»
y «enmendar» —respectivamente— determi-
nados aspectos de sus constituciones. En tal
sentido, el control de convencionalidad puede
acarrear la inaplicación de la norma constitucio-
nal o la exigencia de su modificación, tal como
ocurrió en los casos anteriormente citados.
Existen dos posturas que justificarían el
control de convencionalidad de las normas
constitucionales. En primer lugar, de acuerdo
con Néstor Pedro Sagüés (2010b), este control
parte del supuesto de que el Pacto de San José
de Costa Rica se encuentra por encima de todo
el ordenamiento jurídico del Estado, incluida su
propia constitución, por lo tanto, «el Pacto asu-
me así, agrade o no esta conclusión, y por más
que por algunos se la quiera edulcorar, condi-
ción de supraconstitucionalidad» (p. 124).
Una posición opuesta es la que defiende
el profesor Cesar Landa (2016), para quien el
hecho de que las normas constitucionales se
adecuen a los estándares de la Convención
Americana no involucra necesariamente una
relación de supraconstitucionalidad, sino más
bien de coordinación, «de manera que en el
caso de las normas constitucionales, lo que
corresponde es un ejercicio de armonización
entre las fuentes normativas que se ubican en
un mismo rango, en función del principio indu-
bio pro personae» (p. 82).
En la práctica, esta última posición resul-
ta más acorde a la labor desempeñada por la
Corte Interamericana, la cual, al orientar sus
propias decisiones, suele recurrir a los crite-
rios desarrollados por los tribunales domésti-
cos pues «es consciente de que las interpre-
taciones de la Convención Americana a nivel
estatal muchas veces reflejan valiosas posicio-
nes garantistas en pro de la protección de los
derechos humanos, que es el objeto y fin de la
Convención Americana» (Ferrer Mac-Gregor,
2016, p. 349).
En tal sentido, el control de convenciona-
lidad de normas constitucionales no necesa-
riamente significa desechar la norma constitu-
cional inconvencional, pues, ante una cláusula
constitucional que tenga más de una interpreta-
ción, el operador podrá preferir la que coincida
y no la que se oponga a la Convención Ameri-
cana, desechando las que resulten incompati-
bles (Sagüés, 2010a, p. 464). Esa es precisa-
mente la orientación que ha adoptado la Corte
Interamericana, así se tiene, por ejemplo, que
en el caso Radilla Pacheco vs. México, conside-
ró que no era necesario ordenar la modificación
de la Constitución mexicana, optando por su in-
terpretación conforme a la Convención.
3.
Control de convencionalidad difuso de
normas constitucionales
Conforme se ha desarrollado, no parecen
existir razones suficientes que impidan admitir
la posibilidad de normas constitucionales in-
convencionales, por lo tanto, el problema de
fondo se refiere más bien a determinar cuáles
son los órganos encargados de controlar con-
vencionalmente estas normas y si están legiti-
mados para ello. En primer lugar, es convenien-
te recordar que el control de convencionalidad
«tiene un carácter concentrado cuando es
ejercido por la Corte Interamericana, en sede
internacional; y un carácter difuso, cuando es
ejercido por los jueces nacionales en sede in-
terna» (Ferrer Mac-Gregor, 2010, p. 173), pues
si bien no parece haber mayor discusión sobre
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la posibilidad de que la Corte Interamericana
realice un control concentrado sobre las nor-
mas constitucionales, lo que sí está sujeto a
debate es si los tribunales y jueces nacionales
también podrían ejercer el control de conven-
cionalidad sobre su propia constitución (Lova-
tón, 2017, p. 1397).
Esta discusión inevitablemente trae a
colación el debate sobre la posibilidad de
control de las normas constitucionales in-
constitucionales pues, en última instancia,
las objeciones que se presenten a su ejerci-
cio serán en gran medida las mismas, ya que
ambas posibilidades implican un peligro en
el desbalance del modelo democrático cons-
titucional o, en el peor de los casos, en su
directa afectación. En tal sentido, conviene
recordar que eran dos las observaciones rea-
lizadas al control de normas constitucionales
inconstitucionales, una por parte del positivis-
mo jurídico que cuestionaba la conexión en-
tre Derecho y moral, y otra que se presentaba
como objeción contramayoritaria cuestionan-
do la legitimidad democrática de la decisión.
Respecto a las críticas del positivismo ju-
rídico, estas pierden fuerza al ser confrontadas
al control de convencionalidad, pues en estos
casos no se recurre un derecho metapositivo
o a la moral para su ejercicio, sino a tratados
internacionales ratificados por los estados en
pleno ejercicio de su soberanía. Ello no impli-
ca que tal objeción sea obsoleta, pues todo
dependerá de que el control de convencionali-
dad ejercido esté respaldado por la aplicación
de una norma del tratado y no de elucubracio-
nes bienintencionadas sin respaldo normativo.
De hecho, es precisamente en esa lógica en la
que puede justificarse que la Corte Interameri-
cana haya podido controlar convencionalmen-
te normas constitucionales, pues tal ejercicio
se llevó a cabo dentro de estrictos márgenes
de discrecionalidad y de respeto al contenido
literal de las normas internacionales, efectivi-
zando los compromisos asumidos por los es-
tados (Colque, 2021, p. 94).
Por otro lado, la falta de legitimidad demo-
crática de los tribunales internos para ejercer
el control de convencionalidad sobre normas
constitucionales es latente, hecho que no ha
pasado desapercibido en los desarrollos doc-
trinarios sobre la materia, así se tiene, por
ejemplo, que el profesor Víctor Bazán (2012)
ha referido que:
Ya desde el perfil del control de convencio-
nalidad de disposiciones constitucionales
operable ad intra, habrá que analizar en el
contexto del Estado en cuestión quién re-
cepta la competencia para desplegarlo y,
en su caso, qué efectos tendría semejante
declaración de inconvencionalidad; asun-
tos, todos, no precisamente sencillos ni de
importancia menor. (p. 34)
Abordar los temas referentes a cuál es el
órgano competente para desplegarlo o cuáles
son los efectos que tendría la declaración de
inconvencionalidad son precisamente tópicos
que nos remiten a la discusión de la legitimidad
democrática de su ejercicio. De esta manera,
entendiendo al control de convencionalidad en
su faceta de control normativo, corresponde
analizar si al ser ejercido sobre normas cons-
titucionales encuentra además de un respaldo
lógico-normativo, uno político.
4.
Ilegitimidad democrática del control de
convencionalidad de normas constitu-
cionales
Cualquiera que sea la postura que tenga-
mos sobre la relación del derecho internacional
de los derechos humanos y el ordenamiento
estatal, todo parece indicar que existe un fun-
damento lógico para el ejercicio del control de
convencionalidad de normas constitucionales,
pues si asumimos que los tratados internacio-
nales se encuentran en un orden jerárquica-
mente superior a la constitución, resulta sen-
sato admitir que esta deba ser controlada en
el supuesto de contravenir sus preceptos. Por
otro lado, si lo que se entiende es una relación
de coordinación entre ambos sistemas, en los
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cuales se prescinde de un orden jerárquico y
se da preferencia al principio indubio pro homi-
ne, no se podría cuestionar que en determina-
das circunstancias la constitución deba ceder
frente a una mejor protección otorgada por el
tratado internacional. Sin embargo, como se
advirtió al principio, el control judicial no puede
sustentarse solo en un fundamento lógico-nor-
mativo, sino también en uno político.
Efectivamente, incluso si se reconociese
expresamente la superioridad jerárquica de
los tratados internaciones por sobre la cons-
titución y el subsecuente ejercicio de control
de normas constitucionales inconvenciona-
les, tal respaldo sería insuficiente para ejer-
cerlo pues, al igual que el control de consti-
tucionalidad, el control de convencionalidad
debe ejercerse dentro de la dinámica del sis-
tema de frenos y contrapesos, el cual ha es-
tablecido determinadas competencias en los
órganos a fin de no romper con el equilibrio
del modelo democrático constitucional.
De hecho, la propia Corte Interamerica-
na parece querer preservar la estabilidad del
sistema cuando refiere, en una de sus líneas
jurisprudenciales más consistentes, que los ór-
ganos encargados del control de convenciona-
lidad interno deben ejercerlo «evidentemente
en el marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales pertinentes»,
tesis que ha sido recalcada desde el caso Tra-
bajadores Cesados del Congreso (Aguado Al-
faro y otros) vs. Perú, del año 2006, hasta las
más recientes sentencias dictadas por este
tribunal. Por lo que resulta sorprendente que
se haya siquiera sugerido la posibilidad de que
los tribunales y jueces internos puedan contro-
lar su propia constitución, algo para lo cual son
obviamente incompetentes.
Que los jueces no sean competentes
para controlar convencionalmente las normas
constitucionales no implica que el Estado deba
incumplir el principio de subsidiariedad y es-
perar que sea la Corte Interamericana quien
se pronuncie sobre la eventual inconvencio-
nalidad de la constitución. Por el contrario, en
estos casos es posible identificar al órgano
competente para iniciar un proceso de reforma
constitucional y garantizar el cumplimiento de
las obligaciones internacionales, tal como pro-
pone Ingrid Suárez (2015):
En razón de la supremacía constitucional al
interior de los estados no existe un poder
constituido con la competencia para modi-
ficar la constitución, ello solo le es permi-
tido a los órganos a quienes la propia Ley
Fundamental les otorgó el poder de reforma
constitucional. Por tanto, para pensar en un
control de convencionalidad difuso de las
propias normas constitucionales es nece-
sario pensar en una reforma constitucional.
(pp. 108 y 109)
Esta posibilidad es coherente con la pro-
pia jurisprudencia de la Corte Interamericana
referente al control de convencionalidad, espe-
cíficamente a otra consistente línea jurispruden-
cial que establece que este control debe ser
ejercido por toda autoridad pública, en tal sen-
tido, que sea el órgano encargado de reformar
la constitución y no los jueces los competentes
para salvar la inconvencionalidad de la consti-
tución parece acorde a los propios estándares
establecidos por la Corte Interamericana.
Cabe aclarar que, a diferencia del control
de constitucionalidad, el control de convencio-
nalidad no solo implica la derogación o inapli-
cación de la norma controlada, sino también
su interpretación conforme. En tal sentido, es
posible que en los casos en los que existan
interpretaciones constitucionales contrarias
a los parámetros internacionales, pueda in-
terpretarse el texto constitucional conforme a
ellos; labor que en la mayoría de estados es
llevada a cabo por los tribunales constitucio-
nales. Esta es una situación distinta a la que
se presenta si los tribunales y jueces internos
inaplican su propia constitución, arguyendo
que esta es inconvencional, en tales supues-
tos, como se ha desarrollado, su falta de legiti-
midad democrática será evidente.
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5.
El caso de la reelección presidencial en
Bolivia
La vigencia de la objeción contramayorita-
ria cobra fuerza cuando se toma en cuenta que
en la práctica el ejercicio del control de con-
vencionalidad difuso de normas constitucio-
nales ha tenido resultados desalentadores. Tal
vez el caso más reciente sea el que involucra al
Tribunal Constitucional Plurinacional boliviano,
el cual en la sentencia N.° 0084/2017 recurrió
expresamente al control de convencionalidad
para inaplicar su propia constitución, argumen-
tando que esta contravenía a la Convención
Americana al no permitir la reelección de de-
terminados funcionarios públicos, ente ellos
el presidente de la república. Esta decisión se
tomó aun cuando la norma constitucional ma-
teria de control había sido ratificada vía referén-
dum el año 2016, motivo por el cual ha sido ma-
teria de agudas críticas, llegando a calificarse
el actuar del Tribunal Constitucional boliviano
como un golpe de estado (Alvarado, 2020).
Un detalle que no debe pasar desaperci-
bido es que esta decisión no es un caso ais-
lado de vulneración al modelo democrático
constitucional, sino que forma parte de una
línea jurisprudencial que ha permitido la ree-
lección presidencial de forma ilegítima. Si en
un principio la teoría de las normas constitu-
cionales inconstitucionales fue la herramienta
que los tribunales utilizaron para beneficiar
intereses políticos particulares en perjuicio de
sus constituciones, ahora el control difuso de
convencionalidad de normas constitucionales
surge como un anacronismo para obtener los
mismos cuestionables fines.
La Corte Interamericana ha tenido opor-
tunidad de intervenir en esta problemática me-
diante la opinión consultiva OC/21, en la que
señala que la reelección presidencial indefinida
no constituye un derecho protegido por el de-
recho internacional de los derechos humanos.
Consecuentemente, queda vetada la posibili-
dad de realizar un control de convencionalidad
de normas constitucionales para permitir la ree-
lección presidencial. Sin embargo, este pronun-
ciamiento no incide directamente en el fondo del
problema pues el uso del control de convencio-
nalidad de normas constitucionales por parte de
los jueces nacionales aún es una posibilidad,
con todos los problemas que ello significa.
De hecho, estas prácticas amenazan con
ocupar un lugar permanente en la jurispruden-
cia del tribunal boliviano, pues los argumentos
utilizados en el caso de la reelección presiden-
cial han servido para que se permita inaplicar
su constitución en beneficio de otros funciona-
rios públicos. Así, se tiene que en la sentencia
N.° 0032/2019 se replicaron los mismos argu-
mentos, esta vez con la finalidad de inaplicar el
artículo 238.3 de su norma fundamental, el cual
exige la renuncia con noventa días de anticipa-
ción de las autoridades elegidas por voto po-
pular que pretendan su reelección. Ello debido
a que existiría una vulneración al principio de
igualdad pues su constitución libra de esa exi-
gencia solo al Presidente y Vicepresidente de
la República. En tal sentido, el Tribunal Cons-
titucional Plurinacional, al igual que en la sen-
tencia N.° 0084/2017, aplicó preferentemente el
artículo 23 de la CADH por ser una norma más
favorable en relación a los derechos políticos.
VI. CONCLUSIONES
El control judicial de las leyes no solo
tiene un fundamento lógico-normativo deriva-
do de la cualidad jerárquica del ordenamien-
to jurídico, sino también uno político, de tal
forma que su ejercicio se encuentra limitado
por el equilibrio que debe existir en el mode-
lo democrático constitucional, dentro de los
parámetros que impone el sistema de frenos
y contrapesos. Esta circunstancia limita cual-
quier expansión injustificada de esta facultad,
en el entendido de que el control judicial no
es un móvil perpetuo y autosuficiente, sino un
engranaje más en la gran maquinaria que es la
democracia constitucional.
El control de constitucionalidad de nor-
mas constitucionales es incompatible con el
modelo de la democracia constitucional, pues
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rompe con el equilibrio de sus fuerzas internas,
al permitir a los tribunales posicionarse por so-
bre el texto de la constitución. Tal potestad care-
ce de fundamento político pues su ejercicio está
exento de cualquier tipo de freno o contrapeso
que lo compense, lo que crea el riesgo de que
tal poder pueda degenerar y ponerse al servicio
de intereses particulares, tal como ocurrió en los
casos de Costa Rica, Nicaragua y Honduras en
los que sus tribunales inaplicaron su constitu-
ción para favorecer la reelección presidencial.
La posibilidad de un control de conven-
cionalidad difuso sobre la constitución presen-
ta las mismas dificultades que la teoría de las
normas constitucionales inconstitucionales,
específicamente su carencia de fundamento
político que le permita acoplarse en el modelo
democrático constitucional, tal es su semejan-
za que en la práctica también ha servido como
herramienta para justificar la reelección presi-
dencial, en detrimento del principio democráti-
co y de la propia constitución.
Reconocer la facultad de que los jueces
puedan controlar la convencionalidad de nor-
mas constitucionales, por lo tanto, se enfrenta
a críticas que no solo van dirigidas a objetar la
legitimidad democrática de su ejercicio, sino
que cuestionan sus perjudiciales efectos sobre
el modelo democrático constitucional. No es un
desequilibrio entre constitucionalismo y demo-
cracia lo que se genera, ni un desbalance entre
los contrapesos políticos; es, en última instan-
cia, un atentado directo contra la constitución
que sostiene a la democracia constitucional.
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