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La relevancia del consentimiento en la Parte Especial del Derecho Penal
Revista
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Revista de Derecho YACHAQ N.° 13
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en linea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 23/10/2021
Fecha de aceptación: 23/01/2022
[pp. 149-161]
[
*
]
Estudiante de quinto año de la carrera de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Univer-
sidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima, Perú). Ayudante de Cátedra de Derecho Penal III en la UNMSM.
Miembro del Consejo Directivo de Amachaq Escuela Jurídica. Contacto: paucarchucofrank@gmail.com
La relevancia del consentimiento en la La relevancia del consentimiento en la
Parte Especial del Derecho Penal: a propósito de la Parte Especial del Derecho Penal: a propósito de la
responsabilidad penal en el ámbito médicoresponsabilidad penal en el ámbito médico
The relevance of consent in the Special Par of Criminal Law:
Regarding criminal liability in the medical field
Frank James Paucarchuco GonzalesFrank James Paucarchuco Gonzales[[**]]
Resumen: El autor analiza la operatividad del instituto jurídico-penal del consentimiento
en la responsabilidad penal de las actividades médicas. Para tal propósito, se aborda
el desarrollo histórico y dogmático que ha atravesado dicho concepto, siendo la posi-
ción mayoritaria considerarla como una causa de justificación; pese a ello, el presente
se avoca en ubicar al consentimiento en la tipicidad. Seguidamente, se aplica estas
consideraciones en la Parte Especial y el ámbito médico, específicamente en el delito
de lesiones que viene a ser aplicado con mayor frecuencia. Por último, el autor proble-
matiza en torno al supuesto en que se realice un tratamiento médico sin que medie el
consentimiento y no exista un detrimento a la salud del paciente imposibilitando así la
sanción por delitos contra la integridad física.
Palabras clave: Derecho Penal, teoría del delito, consentimiento, medicina, atipicidad.
Abstract: The author analyzes the operation of consent (a criminal law institute) in crimi-
nal responsibility for medical activities. For this purpose, he reviews concept’s historical
and dogmatic development and concludes that majority of investigations consider it as
a cause of justification; in spite of this, the text places the consent in the typicality. Then,
these considerations are applied in the Special Part of Criminal Law and the medical
field, specifically in the crime of injuries because physicians are punished for this crime
more frequently. Finally, the author discusses the assumption in which medical treatment
is carried out without consent and there is no damage in the patient’s health, it makes
impossible to punish for crimes against physical integrity.
Key words: Criminal Law, theory of crime, consent, medicine, atypicality.
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I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo surge con dos motivos
principalmente. En primera instancia, a propó-
sito de la situación global a nivel sanitario que
actualmente nos encontramos superando y
que, en el ámbito médico, esta pandemia ha
marcado un hito histórico tanto en el campo de
la Medicina como en el Derecho. Por otro lado,
debido a la relación nada pacífica entre médi-
cos y los operadores jurídicos generada princi-
palmente por la intervención de estos últimos
en el caso de las negligencias médicas. En
el mismo sentido, es menester señalar que el
tema de la responsabilidad médica ha atrave-
sado por distintas etapas a lo largo de la histo-
ria de la humanidad y hoy más que nunca nos
encontramos en una situación crítica, la cual
incluso ha generado el fenómeno denominado
«medicina defensiva» (Rodríguez, 2012, p. 13).
Además, como señala Barreiro (1989, p. 139),
«la medicina es una de las profesiones cuyo
ejercicio comporta, más que ninguna otra, el
peligro de atentar contra la ley civil y penal».
Ahora bien, con dichas premisas el objetivo de
la presente investigación será abordar las im-
plicancias de la principal institución dogmáti-
ca que tiene relevancia en el ámbito médico, a
saber, el consentimiento. Específicamente, se
detecta una problemática en cuanto al otorga-
miento del consentimiento en la praxis médica
y, por ende, es necesario ahondar en las con-
secuencias de una intervención médico-sanita-
ria que carezca de dicho elemento.
El consentimiento es un tópico de suma
relevancia en el Derecho en general y tiene
no solo una aplicación en el Derecho Penal,
sino también, por ejemplo, en el Derecho Pri-
vado con sus propias características (aunque
no muy distintas) y tratamiento, siendo estos
aportes útiles para el Derecho Penal (Mañalich,
2019, p. 36). Empero, en el presente escrito nos
referiremos exclusivamente a la historia, ubica-
ción, función y consecuencias del consenti-
miento para el Derecho Penal con la finalidad
de posteriormente analizar la manera en que
esta categoría incide en la Parte Especial, prin-
cipalmente en los delitos de lesiones que sue-
len ser utilizados para sancionar a los médicos.
II. LA UBICACIÓN Y TRATAMIENTO DEL CON
SENTIMIENTO EN LA TEORÍA DEL DELITO
1. Origen del consentimiento
El desarrollo dogmático del consentimien-
to ha encontrado un campo fértil de desarrollo
en la interrogante acerca de la relevancia jurídi-
ca del consentimiento informado del paciente
que se somete a una intervención médica (Ba-
rreiro, 2001, p. 209). Pese a ello, su existencia
no es tan moderna, sino que, desde el Derecho
romano, el consentimiento ha sido utilizado fre-
cuentemente para la exclusión de un daño o un
injusto, producto de ello podemos referirnos
al aforismo «volenti no fit iniuria», este brocar-
do en la actualidad aún sigue siendo utilizado
por los juristas para referirse al consentimiento
(Donna, 1995, p. 24). Sin embargo, esta cate-
goría ha encontrado en la dogmática alemana
su mayor desarrollo, y especialmente, como
veremos, en el campo médico.
2. El consentimiento como eximente de res-
ponsabilidad penal
2.1. El aporte de Geerds
El principal aporte que ha existido —y
prevalece en la doctrina dominante— en tor-
no al consentimiento es la distinción, realizada
por Geerds, entre dos instituciones: acuerdo
y consentimiento, en sentido estricto (Roxin,
1997, p. 512). Según Geerds, con «acuerdo»
deberíamos entender la «voluntad conforme
del lesionado» que, según la naturaleza del
tipo, cuando esta voluntad exista por parte del
sujeto pasivo se excluiría la tipicidad (Maña-
lich, 2019, p. 47). Ello debido a que el tipo en
sí mismo requiere como elemento ir en contra
de la voluntad de la víctima, como por ejemplo
en el delito de coacción, si es que el lesiona-
do está conforme con ello, no es que exista
una «coacción justificada», sino que no exis-
te una coacción en absoluto (Donna, 1995, p.
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24). Por otro lado, el consentimiento en senti-
do estricto, según esta premisa de Geerds, se
entiende como una causa de justificación, por
ende, excluye la antijuricidad de la conducta
(Roxin, 1997, p. 513).
Esta conceptualización del consentimien-
to como causa de justificación principalmen-
te ha sido aplicada a los tipos de lesiones y
daños. Es decir, por el hecho de que el lesio-
nado «consienta» la producción de un daño o
una lesión, no significa que el daño producido
en el bien o la persona sean atípicos, esto es
que carezcan de relevancia penal, sino que
dicho «daño» se encuentra justificado. La con-
secuencia de este modo de proceder radica
en que si consideramos al consentimiento en
sentido estricto solo como causa de justifica-
ción lógicamente debe admitirse el carácter tí-
pico de la conducta, esta afirmación no traería
mayores inconvenientes; sin embargo, en el
caso de las intervenciones médico-sanitarias,
esta operatividad atribuye relevancia penal a
las operaciones cuyo propósito es mejorar la
salud de los pacientes.
2.2. Como causa de justicación
La ubicación sistemática del consenti-
miento como causa de justificación, eliminan-
do así la antijuricidad de una conducta típica,
en la actualidad es dominante (Roxin, 1997, p.
512). Entre los juristas que consideran la dis-
tinción de Geerds como válida y, por ende, al
consentimiento como una causa de justifica-
ción se encuentra Jescheck. Para este autor,
el consentimiento funge como causa de justifi-
cación, debido a que la protección del bien jurí-
dico penal depende, sobre todo, del valor otor-
gado por la comunidad (y no la voluntad de la
propia víctima); en consecuencia, la voluntad
de disposición del titular deviene en irrelevante
para tal protección. De este modo, se protege
la integridad del bien jurídico y no la libertad
de disposición del titular (Jescheck, 2014, p.
554). Así también, para este autor, la distinción
realizada entre el consentimiento y el acuerdo
no resulta intrascendente, sino más bien tiene
efectos prácticos, particularmente en los su-
puestos de concurrencia del error (Jescheck,
2014, p. 552).
Si bien podemos discrepar de los plantea-
mientos de Jescheck, no le faltaba razón cuan-
do admitía de que la ubicación sistemática de
la institución del consentimiento trae una serie
de consecuencias importantes, especialmente
para la Parte Especial en el caso de los bie-
nes jurídicos individuales tales como la salud
y el patrimonio; los cuales, bajo determinadas
circunstancias, pueden estar sujetos a la libre
disposición por parte de sus titulares.
La corriente que considera al consenti-
miento como causa de justificación hasta aho-
ra expuesta, a nuestro juicio, resulta ser pro-
blemática y trae consigo inconsistencias en la
operatividad de los tipos penales. En primer
lugar, este no concuerda con el límite general
existente entre la exclusión del tipo y la justifi-
cación; esto es que el primero carece de rele-
vancia penal en absoluto sin tomar en cuenta el
contexto (permitido como regla), mientras que
el ámbito de la antijuricidad implica un análisis
del contexto del caso en concreto (permitido
por excepción) (Jakobs, 1997, p. 426). Incluso,
dentro del análisis de determinados delitos, la
propia realización del tipo implica estar ya per
se en contra de la voluntad del titular del bien
jurídico; al contrario, tener la anuencia y apro-
bación de este excluiría el tipo. Estos delitos
son, por ejemplo, la violación sexual, los delitos
contra el patrimonio, las lesiones en determina-
dos ámbitos sociales, la usurpación, el secues-
tro, etc.; en todos estos casos, no ocurre que
la acción desplegada por el agente es típica y
el consentimiento lo justifica, sino que no existe
relevancia penal de dichos comportamientos
de contar con la aprobación del titular. Como
veremos posteriormente, esto también ocurre
especialmente en las intervenciones médicas.
2.3. Como causa de atipicidad
En la actualidad, va tomando fuerza, aun-
que sin llegar a ser dominante, otra concepción
sobre el consentimiento, a saber, ubicarla siste-
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máticamente como excluyente de la tipicidad.
Por ejemplo, Roxin defiende una postura des-
de su teoría liberal del bien jurídico; es decir, si
el bien jurídico sirve para el libre desarrollo del
individuo y una determinada acción (esta es la
acción consentida) no solamente no menosca-
ba el bien jurídico de ningún modo, sino que
inclusive coadyuva a su desarrollo y desenvol-
vimiento, por ese motivo, no podríamos señalar
que existe una «lesión al bien jurídico», conse-
cuentemente la conducta devendría en atípica
(Roxin, 1997, p. 517). Esta teoría se basa en
los presupuestos internos de la tipicidad, cla-
ramente que, según el principio de lesividad,
solamente puede ser relevante para el Derecho
Penal las conductas que lesionan o ponen en
peligro los bienes jurídicos protegidos.
De modo similar, Mañalich (2019, p. 45)
considera una exclusión más bien externa de
la tipicidad, denominando al argumento de Ro-
xin como una exclusión interna por faltar uno
de los elementos típicos. Como premisa para
entender esta postura, el autor señala que exis-
ten dos tipos de permisiones, a saber, permi-
siones en sentido débil y en sentido fuerte (Ma-
ñalich,2019, pp. 38-39). Esta distinción resulta
fundamental para distinguir las causas de jus-
tificación de la exclusión de la tipicidad. En el
primer caso, identificada como una permisión
en sentido fuerte, concurren dos normas (una
de carácter prohibitivo y otra permisiva), sien-
do que la norma permisiva cancela (si y solo si
se cumplen sus presupuestos) a la norma pro-
hibitiva. En cambio, en una permisión en sen-
tido débil, solamente aparece una norma pro-
hibitiva, siendo que las «conductas permitidas»
son aquellas que no recaen en su campo de
aplicación. Para reseñar esta distinción, resulta
gráfico lo siguiente: i) matar en legítima defen-
sa está permitido y ii) matar a un mosquito tam-
bién está permitido. En el primero de los casos,
existe una norma permisiva en el Código Penal
que justifica dicha acción (adicionalmente a la
norma prohibitiva de matar); en cambio, en el
segundo ejemplo simplemente esa conducta
no es subsumible en la prohibición de matar,
siendo solamente inaplicada.
Además, el autor citado entiende al con-
sentimiento como un acto de libre disposición
normativamente reconocido, mediante una de-
claración de voluntad por parte del titular del
bien jurídico y con los límites que el ordena-
miento jurídico fija como, por ejemplo, no se
puede disponer, en algunos países, de la vida
(Mañalich, 2019, p. 37). En el caso peruano,
por ejemplo, el art. 20 del CP refiere que está
exento de responsabilidad penal el que «actúa
con el consentimiento válido del titular del bien
jurídico de libre disposición»; es decir, el propio
cuerpo normativo señala que el consentimien-
to solamente puede brindarse sobre bienes
jurídicos disponibles, ello se constituye como
uno de los principales límites.
En esa línea, esta segunda postura ar-
gumenta que las normas jurídico-penales son
normas prohibitivas fundamentadas por la «ra-
zón» de la protección de bienes jurídicos. En
consecuencia, cuando un titular de un bien
jurídico dispone de este, de conformidad con
su libertad jurídicamente reconocida, se estaría
cancelando situacionalmente la norma prohibi-
tiva que permite la sanción a quien ejecuta la
acción, debido a que, en realidad, no estaría
protegiendo el bien jurídico, sino que si los bie-
nes jurídicos son medios para el libre desarrollo
de la personalidad, y en el caso del consenti-
miento así lo es, ello significaría que, en este
caso, no existiría una «razón» suficiente para
la invocación de dicha norma prohibitiva, sino
que de plano deviene su inaplicabilidad, a decir
del autor esta norma prohibitiva es derrotada
por una condición de cancelación de la misma
norma, a diferencia de la derrotabilidad por una
norma permisiva, característica de las causas
de justificación (Mañalich, 201, pp. 44 y 45).
En suma, por las posiciones esbozadas,
consideramos que un tratamiento coherente
del consentimiento dentro de la teoría del deli-
to vendría a ser considerada como una causa
de atipicidad, ya sea al no existir propiamente
un «lesión al bien jurídico» o no ser aplicable
la norma prohibitiva. Ello permitiría un mejor
tratamiento a los delitos de la Parte Especial
cuando este se presente.
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3. El consentimiento presunto
El consentimiento presunto es una cau-
sa de justificación en sí misma, a diferencia
del consentimiento en sentido estricto que,
a nuestro juicio, excluye la tipicidad; sin em-
bargo, el nomen iuris es engañoso, ya que
no existe una voluntad por parte del titular del
bien jurídico para permitir una determinada in-
jerencia en su ámbito de libertad. En compa-
ración del consentimiento en sentido estricto,
donde existe la expresión de libertad del suje-
to, «quien invoca el consentimiento presunto
interfiere sin permiso», por ese motivo su ac-
tuación deviene en típica, solo pudiendo justi-
ficarse el hecho si es que, desde un juicio ob-
jetivo, podía presumirse la voluntad del titular
(Roxin, 1997, p. 765). Esta categoría jurídica,
al igual que el consentimiento en sentido es-
tricto, también es relevante a efectos de las
intervenciones médicas curativas.
Conceptualmente el consentimiento pre-
sunto, se refiere a los supuestos donde el suje-
to que podía haber dado un consentimiento vá-
lido y eficaz, no lo hizo por no haber estado en
las condiciones de hacerlo (p. ej. un estado de
coma) o por no estar presente en el momento
en que sucedieron los hechos (Donna, 1995, p.
177). En ambos supuestos, debe de analizarse
desde la perspectiva del sujeto para evaluar si
es que este, en las circunstancias del caso en
concreto, habría consentido la realización de
un determinado acto.
La ubicación de esta categoría sui generis
se encuentra ubicada, desde un plano dogmá-
tico, entre el consentimiento en sí y el estado
de necesidad justificante (Roxin, 1997, p. 765).
Empero, siente su autonomía de ambos extre-
mos por diversos motivos. En cuanto al con-
sentimiento en sí, difiere porque justamente no
existe la voluntad por parte del sujeto pasivo.
Por otra parte, con respecto al estado de ne-
cesidad, la discusión no es tan pacífica, ya que
frecuentemente es invocada cuando aconte-
cen supuestos de riesgo del titular del bien jurí-
dico. En particular, dentro del ámbito médico, el
consentimiento presunto encuentra una forma
gráfica de ser diferenciado del estado de nece-
sidad justificante. Por ejemplo, una persona que
se encuentra inconsciente y no pudiendo brin-
dar su consentimiento para que le practiquen
una determinada intervención curativa estando
su vida en riesgo, en este caso, la diferencia ra-
dicaría en que el titular del bien jurídico sacrifi-
cado y salvado es la misma persona; es decir el
paciente intervenido, y que consecuentemente
no es necesario que se prepondere sustancial-
mente el interés salvado sobre el sacrificado
como suele ocurrir en el estado de necesidad
justificante (Puppe, 2007, p. 4).
Finalmente, a diferencia del consenti-
miento en sentido estricto, el debate en torno
al consentimiento presunto se limita al aspecto
señalado sobre su autonomía con respecto al
estado de necesidad justificante; sin embargo,
existe unanimidad al señalar de que esta ca-
tegoría elimina la antijuricidad de la conducta
(Maurach et al, 1994, p. 488). Por ese motivo,
el consentimiento presunto, a efectos de este
trabajo, se encontraría muy bien ubicada como
una causa de justificación, en comparación al
consentimiento en sentido estricto que debería
ser caracterizado como una forma de declarar
la atipicidad del comportamiento.
III. LA APLICACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
EN EL ÁMBITO MÉDICO
1. Consideraciones básicas sobre la respon-
sabilidad penal en la Medicina
La profesión sanitaria existe desde los
albores de la humanidad, ejemplo de ello po-
demos hacer mención a los chamanes de las
tribus en el período neolítico de los pueblos
primitivos, en dicho contexto este medicine-
man tenía un estatus sagrado que respondía
a la cosmovisión de las enfermedades en los
inicios de la historia (Rodríguez, 2012, p. 36),
dicha sacralización del chamán eximía de todo
tipo de responsabilidad a quien atendía las en-
fermedades, inclusive dicho conocimiento era
transferido vía hereditaria. Posteriormente, con
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el avance técnico de las culturas de Mesopota-
mia y Grecia se prevén formas de responsabi-
lizar a quienes practicaban el arte de la medi-
cina cuando lo hiciesen de manera negligente
(Rodríguez, 2012, p. 36). Esto quedaría graba-
do para la historia en el Código de Hammura-
bi y el famoso juramento hipocrático al que se
ven sometidos los galenos como una pauta éti-
ca del ejercicio de su profesión. La revolución
científica acontecida desde el siglo XVIII en
adelante permitió ya una profesionalización de
la medicina hasta la actualidad, llegado a este
punto la responsabilidad médica en casos de
negligencia o abuso del arte era ya necesaria.
En suma, podemos concluir que a mayor
progreso y cientificidad generan una mayor ex-
pectativa en cuestión de resultados a la medici-
na, por tanto, en los supuestos de negligencia
resultan sancionables por los daños ocasiona-
dos. En la actualidad, la medicina no tiene un
carácter sagrado, y de la mano con el Derecho,
los pacientes pueden exigir más que nunca el
mayor cuidado a los médicos, la información
necesaria sobre el cómo se va a proceder en
su salud y que cualquier supuesto de negligen-
cia médica que perjudique al paciente de un
modo grave será severamente sancionado. No
le falta razón a Barreiro (1989, p. 140) al seña-
lar que actualmente la medicina se ha conver-
tido en una ciencia sumamente compleja, es
gráfico su aporte al señalar que «el cirujano de
1900 era un obrero manual que operaba ayu-
dado de un solo interno, y hoy depende de la
aportación y colaboración de otros especialis-
tas». Por tanto, las categorías dogmáticas del
Derecho Penal deben estar a la orden del día y
ser analizadas nuevamente a propósito de los
avances tecnológicos (p. ej. la imputación ob-
jetiva), toda vez que los delitos imputables a
los médicos son los que podríamos denominar
«clásicos» tales como el homicidio y las lesio-
nes, la antigüedad de estos tipos penales no
significa que en la evolución de la sociedad no
han de generarse nuevos ámbitos que requie-
ran su actualización en la aplicación.
2. Problemática en torno al delito de lesio-
nes y el consentimiento
Sentadas las bases teóricas de nuestro
problema a tratar, proseguiremos a analizar
las consecuencias prácticas que concurren al
considerar al consentimiento como causal de
atipicidad o causa de justificación en la respon-
sabilidad penal de los médicos.
Para ejemplificar los problemas que gene-
ra el consentimiento como causal de justifica-
ción, citaremos un caso bastante gráfico que
proviene de la jurisprudencia alemana recaída
en la sentencia del RG de 31 de mayo de 1894,
donde los jueces se adherían a la posición de
considerar al consentimiento como una cau-
sal de justificación. Esta sentencia in comento,
condenó a un médico por el delito de lesiones,
debido a que había amputado la pierna a una
niña de siete años por una enfermedad tuber-
culosa que la menor padecía, ello en contra de
la voluntad del padre, debido a que este creía
en la medicina natural; previamente el médico
había sido absuelto al considerarse que no se
había perjudicado la salud de la menor con la
intervención médica, sino todo lo contrario.
Sin embargo, con esta sentencia conde-
natoria, el tribunal alemán admitía que todas
las intervenciones médicas, tengan éxito o
no, realizaban el delito de lesiones y el con-
sentimiento del paciente justificaba la con-
ducta (Vásquez, 2017, pp. 6 y 7). El tribunal,
en este caso, consideraba como bien jurídico
protegido la integridad física, en un sentido li-
teral, por lo que todo menoscabo (en un sen-
tido naturalístico, claro está) configuraba el
delito de lesiones, o sea era típica (aunque la
operación en realidad, como hacen las inter-
venciones médicas curativas, tuvieran como
finalidad mejorar la salud del intervenido) y el
consentimiento del paciente justificaba dicha
intervención, por lo que faltando este último,
y al ser ya la conducta previamente típica, no
se le podía excluir de responsabilidad. Una
consecuencia coherente en lo teórico, pero
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que de modo intuitivo debemos admitir que
resulta incorrecta. Este modo de ver el con-
sentimiento ha sido criticado ya que no per-
mite diferenciar la acción de un navajero con
la de un médico, aunque estas desde un pun-
to de vista social tienen una marcada diferen-
cia. Esta equiparación entre los médicos y los
navajeros se evita con la argumentación del
consentimiento como causal de atipicidad
que hemos expuesto supra. Así también, en
la medida que la tipicidad viene a ser un jui-
cio general donde el legislador realiza una
ponderación en abstracto para que determi-
nados riesgos (si bien peligrosos para los
bienes jurídicos) sean socialmente acepta-
dos; en cambio, la ponderación realizada
en la antijuricidad es en cuanto al caso en
concreto que se está analizando (Jakobs,
1997, p.). Sobre el particular, las interven-
ciones médicas si bien implican un riesgo
para la salud de los pacientes, este riesgo es
aceptado socialmente, motivo por el cual re-
sulta incoherente la afirmación del carácter
típico de estas conductas. Dicha afirmación
es producto de considerar al consentimiento
como causal de justificación.
En suma, tomando de ejemplo el delito de
lesiones en el ámbito médico, concluimos que,
si consideramos al consentimiento como causa
de justificación, tendríamos que afirmar lo si-
guiente: «Todas las intervenciones médicas son
típicas (así sean curativas) y el consentimiento
justifica su actuación, cuando este falte (o sea
brindado defectuosamente) el médico será
sancionado por el delito de lesiones». En con-
traposición, si lo consideramos como causal de
tipicidad, afirmaríamos: «Ninguna intervención
médica es típica, salvo falte (o sea dado erró-
neamente) el consentimiento». Esta última afir-
mación trae consigo sus propios inconvenien-
tes sobre qué tipo aplicaríamos, ya sea lesiones
o coacción —como lo han establecido el Códi-
go Penal de Portugal y Austria— el nuevo tipo
de tratamiento médico arbitrario, sobre esta dis-
cusión ahondaremos posteriormente.
3. ¿El «nuevo» consentimiento hipotético?
En la doctrina y jurisprudencia tradicional,
solamente se identificaba en el ámbito de las
intervenciones médico-curativas al consenti-
miento en sentido estricto y al consentimien-
to presunto; sin embargo, recientemente en
Alemania se ha formado una nueva causa de
justificación denominada «consentimiento hi-
potético». La jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo Federal Alemán (BGH) ha formulado esta
nueva causa de justificación ante los casos
donde se incumplen deberes de información al
paciente que será intervenido. En dicho con-
texto, resulta inaplicable el consentimiento en
sentido estricto, ya que nadie puede consen-
tir de lo que no tiene conocimiento; por otro
lado, el consentimiento presunto tampoco es
posible, por cuanto no se subsume en la regla
donde el sujeto se encontraba imposibilitado
de consentir (Schlack, 2012, p. 276).
Según el uso de esta causa de justifica-
ción, «la punición del médico depende de que
el paciente no hubiese consentido el tratamiento
curativo efectuado si hubiera sido informado co-
rrecta y completamente» (Puppe, 2007, p. 5). La
idea originaria de que el defecto de información
proporcionado al paciente no convierte en an-
tijurídica una determinada intervención médica
curativa, siempre y cuando el paciente haya con-
sentido dicho tratamiento en el hipotético de que
hubiese sido informado proviene del Derecho
Civil (Puppe, 2007, p. 7); en otras palabras, el
origen de esta causa de justificación proviene de
los procesos civiles de responsabilidad médica.
A nuestro juicio, la principal problemática
identificable de esta «novedosa causa de justi-
ficación» es el tema de la probanza que resul-
ta prácticamente irrealizable, ya que estamos
refiriéndonos a hechos que nunca sucedieron
y una de las pruebas de mayor peso, en los
tribunales civiles de Alemania así sucede, es
la declaración de la víctima, la cual como bien
sabemos puede ser sumamente cuestionable
y resulta difícil que solo con ello se supere los
estándares probatorios exigibles para desvir-
tuar la presunción de inocencia.
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IV. PROBLEMÁTICA: FALTA DE CONSENTI
MIENTO EN LAS INTERVENCIONES MÉDI
CAS, CONSTITUYE DELITO?
Ahora bien, del análisis realizado en la pri-
mera parte sobre la ubicación sistemática del
consentimiento dentro de la teoría del delito y
su aplicación en el delito de lesiones, extrajimos
la conclusión de que todas las intervenciones
médico-curativas son atípicas por contar con el
consentimiento del paciente por los argumen-
tos previamente ya esbozados; sin embargo,
de esta conclusión identificamos una pregunta
inevitable, ¿qué sucede si es que falta este con-
sentimiento? ¿Se comete algún delito? ¿Qué
delito se debe de imputar? A continuación, tra-
taremos de responder estas interrogantes.
En primera instancia, la respuesta intuitiva
que podemos plantear respecto a la primera
pregunta sobre la falta del consentimiento es
la siguiente: Si es que el consentimiento vuelve
atípica una determinada intervención médica, a
contrario sensu si este consentimiento faltase la
acción desplegada por el galeno debe de ser tí-
pica, por tanto, subsumirse en un determinado
tipo penal. Pese a esta primera respuesta que
es consecuente con nuestro planteamiento ini-
cial, sabemos que la imputación en el Derecho
Penal debe de recaer sobre un delito existente
en la regulación vigente. En consecuencia, el
problema surge a partir de esta segunda cues-
tión, ¿cuál es el tipo penal aplicable?
En la doctrina y la legislación, se han iden-
tificado tres posibles respuestas para la interro-
gante que hemos planteado. En primer lugar,
un sector se vale del tipo penal de lesiones para
la subsunción típica de la actividad médica, si
es que faltase el consentimiento, ello con base
en una consideración de intangibilidad del bien
jurídico de la vida e integridad personal (Rodrí-
guez, 2017, p. 6); sin embargo, la crítica que
se esboza para esta primera postura es que
no resultaría coherente la sanción por lesiones
(dolosas o imprudentes) si es que no existe un
detrimento en la salud del paciente (peor aun
cuando hay una mejoría), de modo ejemplifica-
tivo sirve el caso de la menor de edad tratado
supra. Debido a este segundo grupo de casos
donde no existe un perjuicio en la salud del
paciente o exista una mejoría, la aplicación del
tipo penal resultaría insatisfactoria y el mensaje
político criminal transmisible sería incorrecto.
Por otro lado, otro sector de la doctrina es-
pañola, prescindiendo de la aplicación del tipo
penal de lesiones, ha propuesto la utilización
del delito de coacciones, debido a que se es-
taría afectando la libertad personal del pacien-
te porque este no habría brindado el consen-
timiento debido (Díaz Valcarcel, 1963, p. 181).
Esta segunda respuesta evita el óbice que plan-
teamos en el párrafo precedente, pero se debe
manifestar la crítica de la imprecisión del bien
jurídico protegido. El tipo penal de coacciones
tiene un carácter subsidiario, es decir, en él
pueden subsumirse una gran cantidad de con-
ductas que no encajan en otros delitos debido
al modo en que se encuentra redactado en las
legislaciones penales. A modo de ejemplo, en
la legislación peruana: «Artículo 151.- El que,
mediante amenaza o violencia, obliga a otro a
hacer lo que la ley no manda o le impide hacer
lo que ella no prohíbe será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años».
Del artículo citado, podemos identificar
que, por su carácter genérico, no puede sa-
tisfacer de modo adecuado el ámbito de pro-
tección de la disposición sobre la salud del
paciente, ya que este tiene un matiz más es-
pecífico como para derivarlo a la libertad per-
sonal, de modo análogo podemos referirnos a
los delitos contra la libertad sexual que si bien,
en cierto modo, pueden ser subsumibles tam-
bién en el delito de coacción, tienen una regu-
lación específica. En suma, por la imprecisión
del bien jurídico protegido no consideramos
adecuada esta segunda postura que subsume
las actividades médicas curativas sin consenti-
miento en el delito de coacción.
Por último, una tercera solución a esta
problemática es la creación de un tipo penal
específico que proteja a la libertad de decisión
del paciente sobre su salud: el delito de tra-
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tamiento médico arbitrario. Incluso Jescheck
(2014, p. 559) había avizorado de que la única
forma de analizar estos casos donde faltase el
consentimiento era la creación de un delito de
tratamiento médico arbitrario, caso contrario
debían de ser tratados insatisfactoriamente en
los delitos de lesiones. Esta opción legislativa
ha sido adoptada específicamente por Portugal
y Austria; de otro lado, en Alemania, diversos
proyectos de modificatoria optaban por incluir
un tipo penal similar (Rodríguez, 2017, p. 18 y
19). De modo novedoso, el Código Penal por-
tugués señala en su artículo 150 lo siguiente:
Artículo 150º.-
1.- Las intervenciones y tratamientos que,
según el estado del conocimiento y la ex-
periencia de la medicina, se encuentren
indicados y sean realizados de acuerdo
con la lex artis, por un médico u otra perso-
na legalmente autorizada, con intención de
prevenir, diagnosticar, resolver o aliviar en-
fermedades, sufrimientos, lesiones o fatiga
corporal o trastornos mentales, no se con-
sideran una lesión contra la integridad fí-
sica […]»[1]. (El resaltado es propio).
De este modo, la legislación comparada
reciente considera adecuada la consideración
de que las intervenciones médicas curativas
son per se atípicas, siempre y cuando se res-
peten la lex artis, caso contrario nos encon-
traríamos en un delito de lesiones. En conse-
cuencia, los Códigos Penales han optado por
solucionar de modo legislativo la controversia
sobre las implicancias en torno a las interven-
ciones médicas por las problemáticas anterior-
[1]
Artigo 150: Intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos
1 - As intervenções e os tratamentos que, segundo o estado dos conhecimentos e da experiência da medi-
cina, se mostrarem indicados e forem levados a cabo, de acordo com as leges artis, por um médico ou por
outra pessoa legalmente autorizada, com intenção de prevenir, diagnosticar, debelar ou minorar doença,
sofrimento, lesão ou fadiga corporal, ou perturbação mental, não se consideram ofensa à integridade física.
2 - As pessoas indicadas no nº anterior que, em vista das finalidades nele apontadas, realizarem intervenções
ou tratamentos violando as leges artis e criarem, desse modo, um perigo para a vida ou perigo de grave
ofensa para o corpo ou para a saúde são punidas com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa
até 240 dias, se pena mais grave lhes não couber por força de outra disposição legal.
mente expuestas (el caso de la menor en la
jurisprudencia alemana), sistematizando así la
ley penal. Ahora bien, el Código Penal de Por-
tugal también se pronuncia, de modo coheren-
te, sobre la falta del consentimiento informado
en los pacientes, siendo consecuente con la
aceptación de su consentimiento como causal
de atipicidad. El art. 156 menciona que: «Las
personas señaladas en el artículo 150 que,
con motivo de las finalidades indicadas en el
mismo, realicen intervenciones o tratamien-
tos sin el consentimiento del paciente, son
sancionadas con hasta 3 años de prisión o
multa»3. (El resaltado es propio).
El artículo citado establece el tipo penal
novísimo del delito de tratamiento médico ar-
bitrario en el Derecho Positivo. El Código Pe-
nal portugués ubica, de modo adecuado, este
artículo en los delitos contra la libertad. Esta
ubicación es coherente, debido a que, como
hemos destacado, la salud y la integridad física
son protegidos por otros delitos, caso distinto
es la expresión voluntaria de someterse a un
tratamiento médico determinado, sin obviar
que puede existir un concurso de delitos si es
que se le afecta al paciente en su salud y en
la facultad de decidir. Este poder de disposi-
ción que tiene el paciente forma parte de los
actos de libertad que podemos expresar las
personas, al igual que en la libertad sexual, la
libertad de trabajo, entre otras y cada uno de
esos ámbitos merece una forma idónea de pro-
tección. Además, con la evolución y el estado
actual de la medicina cobra una relevancia im-
portante la tipificación de este nuevo delito de
tratamiento médico arbitrario.
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Por las razones expuestas, consideramos
que goza de una mayor coherencia esta última
propuesta de la doctrina y la legislación compa-
rada para sancionar los actos médicos que si
bien pueden haber sido realizado con los cuida-
dos debidos (siguiendo la lex artis), se carece del
consentimiento informado y válido del paciente.
1. La situación del consentimiento en el Perú
El consentimiento como eximente de
responsabilidad penal se encuentra regulado
de manera expresa en el art. 20 inc. 10 del
Código Penal; sin embargo, dicho precepto
normativo no realiza una distinción de a qué
categoría de la teoría del delito afecta cada
una de las eximentes.
En la jurisprudencia, el tratamiento del
consentimiento resulta muy escueto en el cam-
po médico, pero ha sido más desarrollado en
torno a otros delitos; sin embargo, resulta im-
portante hacer mención de dichos pronuncia-
mientos a fin de identificar la ubicación siste-
mática que le brindan los tribunales de justicia.
En un caso de violación sexual recaído en el
Recurso de Nulidad N.º 2321-2014-Huanuco,
el Tribunal Supremo desestimaba el argumen-
to de la defensa cuando afirmaba la atipicidad
de la conducta del imputado porque había
mantenido relaciones sexuales con la menor,
pero al no tener esta capacidad jurídica no re-
sultaba válido. De este modo, a contrario, la
Corte Suprema consideraba que el consenti-
miento, a propósito del delito de violación se-
xual, excluye la tipicidad si es que es brindado
de un modo adecuado. Esto también reza de
la propia tipificación del delito donde la impo-
sibilidad de brindar un libre consentimiento se
constituye como un elemento del tipo. En sen-
tido similar, en la Casación N.º 773-2018- San
Martín, para el análisis típico del delito de se-
cuestro se hace una mención expresa que la
privación de la libertad ha de ser cometida sin
el consentimiento del sujeto pasivo. De estas
sentencias y del análisis de la legislación, po-
demos sostener que frecuentemente el tópico
del consentimiento es analizado en el ámbito
de la tipicidad como uno de los elementos,
siendo ello coherente debido a que por la pro-
pia naturaleza de estos delitos deben de ser
cometidos necesariamente en contra de la vo-
luntad del titular del bien jurídico, caso contra-
rio, el delito ni siquiera existiría.
Por otro lado, respecto al consentimiento
en el delito de lesiones, en el Expediente N.º
1525-2011-78 Resolución N.º 82, la Corte Su-
perior de Justicia de la Libertad señaló que:
En el presente caso, la acusación ha descri-
to como hecho punible nuclear o sustancial
del delito de lesiones culposas graves, la
actuación negligente del acusado en el ejer-
cicio de su profesión como médico cirujano,
en la intervención quirúrgica […]. La acusa-
ción como circunstancia posterior —post
consumativo— ha referido que el acusado
realizó una segunda intervención quirúrgica
al agraviado […] sobre la cual no existe nin-
guna atribución de negligencia, más que no
haber solicitado el consentimiento informa-
do de los familiares del paciente.
En este caso, para el análisis de la tesis
fiscal resultaba que la operación médica rea-
lizada sin que medie el consentimiento infor-
mado constituía el delito de lesiones culposas
graves; sin embargo, el análisis no pudo ser
profundizado, debido a que, por cuestiones
probatorias, la afirmación de la fiscalía sobre la
falta de consentimiento fue desestimada.
Cabe precisar de que el Derecho Penal,
como ultima ratio, solo intervendría en las lesio-
nes más gravosas del ámbito médico, siendo
necesaria la existencia de normas extrapenales
que regulen el modo de proceder de los gale-
nos. De este modo, en el Perú se ha acordado
establecer el «Precedente Administrativo de
Observancia Obligatoria sobre el registro del
consentimiento informado en las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud-IPRESS»,
esta contiene los alcances más importantes del
cómo ha de brindarse el consentimiento para
el caso de las intervenciones médicas, qué
elementos debe de tener, entre otros aspectos
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de suma relevancia. Para efectos del presente
trabajo, consideramos importante el análisis
que realiza, debido a que señala expresamen-
te el giro copernicano que ha de dar la relación
médico-paciente. Esta no debe de tener un
carácter paternalista, sino que es menester la
existencia de una suerte de acuerdo entre los
dos intervinientes tomando en consideración
las diferentes posiciones, siempre el paciente
se encuentra en una posición desventajosa.
Por último, a modo de excursus, resulta per-
tinente hacer referencia al consentimiento infor-
mado y a la situación real en la práctica médica
en el Perú. Si bien hasta el momento nos hemos
referido más que nada al consentimiento a par-
tir de un concepto jurídico, en las intervenciones
médicas, este recibe la denominación particular
de «consentimiento informado» y goza de un pro-
cedimiento regulado para brindarlo previamente
a ser sometido a una intervención médica.
Según los médicos Revilla y Fuentes
(2007, pp. 225 y 226), el consentimiento infor-
mado significa más que solo un «permiso» que
brinda el paciente al médico para que este le
realice un procedimiento, sino que debe enten-
derse más que un acto documento, sino que
debe de ser comprendido como un proceso
progresivo de información y confianza produc-
to de la relación médico-paciente. Es decir, no
basta que el paciente solo «firme» el documen-
to que autoriza una intervención médica, sino
que el médico debe de prestarle especial aten-
ción a que el paciente conozca todo lo concer-
niente a su tratamiento, esto es enteramente
una responsabilidad por parte del médico.
Los médicos en este punto tienen una la-
bor fundamental, debido a que, en la historia,
la relación médico-paciente ha sido considera-
da una relación de modo vertical, es decir, el
médico contaba con un papel paternalista por
el conocimiento del que gozaba; sin embargo,
en la actualidad, ello no puede ser sostenido,
tanto por los avances de la medicina como de
la bioética. Este aspecto, el adecuado otorga-
miento del consentimiento informado, debe de
ser y es tutelado por el Derecho, debido a que
existe una balanza desproporcional en cuanto
a la información entre los médicos y los pa-
cientes. Las personas no pueden confiar «cie-
gamente» en las intervenciones y prescripcio-
nes médicas, sino que tienen el derecho de
saber cómo será tratada su salud aceptando
los beneficios y perjuicios que pueden impli-
car los actos médicos que se le practicarán.
Por último, el rol del Derecho Penal será de
carácter sancionador frente a las lesiones más
graves (ultima ratio) de esa libertad de deci-
sión que gozan los pacientes, imponiendo
penas razonables a los galenos que afecten
dicha libertad de los pacientes.
En el Perú, según Revilla y Fuentes (2007,
p. 226), la realidad en la práctica médica tiene
un largo camino para poder lograr una ética
completa y correcta, muchos médicos no acep-
tan que la relación a construir entre ellos y los
pacientes debe de tener un carácter horizontal
e igualitario. Esto responde, entre los diversos
factores implicados, a que en la educación uni-
versitaria de los médicos no existen una ense-
ñanza adecuada de la ética médica. La deonto-
logía médica se ha estancado en el escaño de
un tratamiento paternalista con respecto a los
pacientes (Revilla y Fuentes, 2007, p. 226).
V. CONCLUSIONES
Las conclusiones a las que arribamos pro-
ducto de este trabajo son las siguientes:
— El Derecho Penal debe de prestar atención
a los avances de la sociedad y de la ciencia,
debido a que pueden generarse nuevos
ámbitos de lesión que requieran una tutela
de los bienes jurídicos de los ciudadanos,
para ello, debe de adaptar y actualizar sus
conceptos (p. ej. autoría y participación, im-
putación objetiva, etc.) a estos nuevos con-
textos, a fin de garantizar el cumplimiento
de las funciones que se le atribuyan.
— La ubicación más adecuada del consen-
timiento es en la tipicidad y no en la anti-
juricidad como una causa de justificación,
debido a dos razones fundamentales. En
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primer lugar, en el ámbito de la eximen-
tes de responsabilidad penal, resulta in-
comprensible la afirmación del carácter
típico de las conductas realizadas con el
consentimiento del titular del bien jurídico
protegido para posteriormente señalar la
justificación de dichas acciones, debido
a que ello conllevaría a afirmar también
su relevancia penal siendo que justamen-
te dichas acciones están permitidas por
el Derecho Penal (p. ej. las operaciones
médicas realizadas con fines curativos
no tienen relevancia penal, ya que están
dentro de las conductas que el legislador
ha previsto dentro de lo socialmente per-
mitido). La segunda razón gira en torno
a la construcción misma de los tipos pe-
nales. En la actualidad, frecuentemente
el legislador penal ha hecho mención ex-
presa de que los tipos penales han de ser
cometidos «sin consentimiento», es decir,
dentro de los propios elementos del tipo
se encuentra la falta de ello; caso contra-
rio, la acción no resulta subsumible en la
norma. Así también, el legislador penal
señala, de manera expresa, cuándo el
consentimiento no ha de influir en la con-
figuración del delito, reafirmando así su
importancia para el ámbito de la tipicidad
y no de la antijuricidad.
— Resulta necesaria la protección del con-
sentimiento informado como manifesta-
ción de autodeterminación del paciente.
Esta consideración cobra relevancia en
el Perú, a propósito de que el consenti-
miento informado es tratado solo como
un acto formal.
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