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Hablemos de la muerte: del puño gráco al Google Meet
Revista
YACHAQ
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Revista de Derecho YACHAQ N.° 13
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en linea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 23/10/2021
Fecha de aceptación: 23/01/2022
[pp. 135-146]
Hablemos de la muerte: del puño gráfico al Google MeetHablemos de la muerte: del puño gráfico al Google Meet
La errática La errática ratioratio legal en la Ley N.° 31338 que permite el uso de medios legal en la Ley N.° 31338 que permite el uso de medios
audiovisuales para confeccionar testamentos en sede notarialaudiovisuales para confeccionar testamentos en sede notarial
Let’s talk about death: From the handwriting to the Google Meet.
The erratic legal ratio in Law N.° 31338 that allows the use of audiovisual media
to draw up wills in a notarial headquarter
Nicolás Rojas JuradoNicolás Rojas Jurado[*]
Apunte ud. señor escribano,
apunte ud. con la pluma en la mano
[**]
.
Alex Valle. El Testamento
Hasta el último día y hasta la última hora.
Soy un viejo solitario a quien nadie ama, enfermo, resentido y can-
sado de vivir.
Estoy preparado para el más allá; tiene que ser mejor que esto
[***]
.
John Grisham. El Testamento
Testamento es una de las cosas del mundo en que mas deben los
homes haber cordura quando lo facen, et eso es por dos razones:
la una porque en ellos muestran qual es la su postrimera voluntat,
et la otra porque después que los han fecho, si se mueren, non pue-
den otra vez tornar a endeeszarlos nin a facerlos de cabo.
Partida VI, Alfonso X «El Sabio».
[
*
]
Abogado por la UNMSM. Investigador independiente.
[
**
]
De autor desconocido, es parte de un cancionero folclórico burlesco, una de sus versiones corresponde a la
del actor nacional Alex Valle, véase: Canal discos terribles (24 de agosto del 2020). Alex Valle – El Testamento.
Apunte Ud. Sr. escribano. [archivo de video]. https://www.youtube.com/watch?v=vax0DkxEiIw (Consulta:
30 de noviembre del 2021).
[
***
]
Grisham, John. El Testamento. (traducción de M. Antonia Menini). 1.
a
reimpresión. Barcelona: Ediciones
Grupo Zeta, p. 7.
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I. TESTAMENTO, EL VIEJO CONOCIDO
La práctica testamentaria se inició como
acto jurídico, a la vez, como acto espiritual;
ha sido instrumento ordenador, evangeliza-
dor, aparejador y ciertamente testimonial. Hoy
constituye un referente para la genealogía,
paleontografía, y es clave para el llamado es-
tudio sobre mentalidades; considerado, ade-
más, una fuente histórica abierta para nuevas
líneas de investigación, como por ejemplo, la
posición social de la mujer a través de sus ac-
tos patrimoniales, junto a otras fuentes, como
los registros parroquiales que permiten otear
la memoria escrita y, con ello, cernir la intimi-
dad de los grupos de poder y la élite de una
época determinada. Los testamentos, como
acto escribanil, ya no representan la buena
muerte, su apogeo medieval pletórico de for-
mulismos solo pueden entenderse a partir del
contexto de alta religiosidad e instituciones
hoy en desuetudo, como: capellanías, man-
das, funciones, manos muertas, mayorazgos,
censos, enfiteusis. El testamento, como oferta
legal, hoy compite con la sucesión intestada,
también llamada declaratoria de herederos; es
decir, las reglas otorgadas por el sistema legal
para los casos de los muertos intestados, que
significan, para nuestro mercado local, aproxi-
madamente el 90 % del universo de muertos.
Las razones alternan entre formalidad, seguri-
dad, desconfianza, deshonra y costos; y, sin
embargo, solo este último criterio (costo) ha
servido para la construcción del texto legal
que nos ocupa.
Como acto jurídico, fue y ahora lo es en
menor grado, un vehículo estratégico de trans-
misión hereditaria y preservación patrimonial,
una forma de establecer legados y privilegiar
herederos, constituir albaceas, realizar actos
sujetos a condición, y acaso reconocer hijos
o deudas. El abanico no siempre fue restrin-
gido, pues con antelación se podía establecer
mandas, cofradías, cláusulas pías, obras de
caridad, cartas dotales, capellanías, etc. Ex-
portado de occidente, las partidas de Alfonso
X, «El Sabio», constituyeron por mucho tiempo
las únicas reglas legales para su regulación; a
su vez, esta concepción legal, aunado al inte-
rés de la iglesia por su difusión, fueron intro-
ducidas en estos lares por el virrey Francisco
de Toledo (1575), así como por textos evange-
lizadores, que constituyeron la única forma de
protección de patrimonio hasta la regulación
de las reglas sucesoras del Código Civil en el
siglo XIX. Es importante enfatizar que el con-
cepto de patrimonio comprendió no solo los
bienes raíces o dominiales, sino todo tipo de
pertenencia, incluso la ropa, siendo que algu-
nas de las prendas pasaban de generación en
generación a modo de herencia. Ciertamente,
hablamos hasta de marcadores de pertenen-
cia de clase social, como número de criados,
Resumen: La Ley N.° 31338 modifica el Libro IV del Código Civil peruano, en el extremo
de posibilitar que, en la confección de testamento por escritura pública, en adición a la
exigencia de confección de puño gráfico, este pueda ser realizado también mediante
auxilio de medios tecnológicos. El acto no solo es benigno sino inexorable, y nada tiene
que ver con la ratio que lo sustenta: privilegiar su uso, bajando costos de confección.
Palabras clave: testamento, oralidad, costos, tecnología, escribanos.
Abstract: Law N.° 31338 modifies Book IV of the peruvian Civil Code, to the extent of
making it possible that in the preparation of wills by public deed, in addition to the re-
quirement of handwriting, it can also be done through the aid of technological means.
The act is not only benign but inexorable, it has nothing to do with costs or with favo-
ring the use of wills.
Key words: will, orality, cost, technology, notaries.
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biblioteca, esclavos, cuadros, reconocimiento
de hidalguía, y hasta la simbólica bacinica (de
plata) de la abuela[1].
Como acto espiritual ha sido indistinta-
mente una expresión de fragilidad, una forma
de medir la intensidad de la religión, un inten-
to por la supervivencia del linaje, un reflejo de
cosmovisión y de asumir los asuntos paganos,
un modo de garantizar la supervivencia del li-
naje, el tender puentes hacia otras generacio-
nes, una forma de hacer frente al pavor de la
muerte, un acto liberador de consciencia, un
rito de tránsito, una carrera de salvación, un
camino despejado al cielo, una necesidad de
llegar ante el juicio divino libre de acusaciones
y pecados, pasaporte para el Más Allá y, desde
siempre, «un remedio para el alma»[2].
II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Fueron las Siete Partidas de Alfonso X, «El
Sabio», la fuente legal reguladora, específica-
mente la sexta partida, enteramente dedicada
a testamentos y herencias, la que sobrevive a
toda la legislación americana de fuente hispa-
na hasta el siglo XIX.
A decir de Invernizzi (s.f.):
Dentro de esa tradición se concibe el tes-
tamento, al igual que toda carta o escritura
notarial, como un instrumento de la justicia
que sirve al propósito fundamental de ésta
[sic] que es mantener el mundo ´endere-
zado´ esto es, sujeto al orden que Dios le
confirió en la Creación (…) (p. 2).
[1]
En este punto, la lista es interminable, como palangana, lavabo, mate, cubertería, lienzos, que eran heredados
de generación en generación.
[2]
Molina (1984), p. 59, como se citó en Zarate (ob. citada, s/f, p. 12).
[3]
En ausencia de hijos, el heredero podría ser el alma: En este caso, se disponía que, una vez pagados los
legados y mandas del testamento, el remanente de los bienes los heredase el alma, lo que implicaba que los
bienes se vendiesen en almoneda, y con el dinero resultante se dijesen misas o estableciesen otras mandas
piadosas por la intención del testador. A título de ejemplo, véase: Archivo General de Notarías de la ciudad
de México (en adelante: AGNCM), Antonio Alonso, 5 de mayo de 1573 (Martínez, 1998, p. 197).
En esta línea, la misma autora, respecto del
texto testamentario, sostiene que este «se cons-
tituye, así como medio de regulación, control y
disciplinamiento de los comportamientos y las
existencias individuales y de la vida social» (Inver-
nizzi, s.f., p. 3). El testamento se concibe, así como
imagen de vida enredada, como modelo de buen
vivir, esto es, vivir con arreglo al plan divino.
A su vez, la costumbre de redactar tes-
tamentos, desde el siglo XIII, «fue alentada y
promovida de forma muy activa por parte de la
Iglesia —gran beneficiaria de las mandas pia-
dosas de los difuntos— en Concilios, como los
de Narbona o Albi, celebrados en 1227 y 1254,
respectivamente» (Navarro, 2014, p. 233). Esto
no resulta extraño si se considera que la Igle-
sia «ofrece un panorama desolador al castigo,
al infierno, entre monstruos espeluznantes y
fuego eterno» (Coria, s.f., p. 4). En este punto
y siguiendo al autor, el concepto de apareja-
miento constituiría el fundamento anímico del
testamento, ya que ayuda al hombre a encon-
trar descanso eterno y lo aparta del infierno. La
muerte, finalmente, como los demás males, es
considerada resultado del pecado original.
Fue el virrey Francisco de Toledo (1575),
quien, a través de sus «ordenanzas generales
para la vida común en los pueblos de Dios»:
Dispuso que las autoridades indígenas vi-
siten a los enfermos y les aconsejen hacer
testamentos como suelen hacer los españo-
les, y dejar a sus hijos[3] en concordia, y sus
bienes a recaudo; además se ordene que
hubiera escribanos de cabildo en los pue-
blos indígenas y que una de sus respon-
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sabilidades fuera el de hacer testamentos
(Borja, 2020, p. 6).
Así las cosas, se registran testamentos
desde 1545 entre los miembros de la élite andi-
na (Kerstin, 2006, p. 4).
En esa línea evangelizadora, la aparición
del Confesionario Mayor en lengua castellana
y mexicana de Fray Alfonso de Molina (1565),
ideado, según el mismo texto, «para lumbre e
instrucción de los ministros de esta iglesia y uti-
lidad de los naturales[4]»; se insistía entre los pe-
cados que «te tienen puesto en peligro y te dan
mucha aflicción[5]»; la obligación del escribano
de recordar al moribundo que hacer testamento
era, ante todo, un «remedio para el alma[6]».
En este entender, el testamento encuentra
afincamiento en el sistema legal peruano con el
primer Código Civil (1852), el mismo que reguló el
testamento verbal, y que debía de realizarse ante
5 testigos (dos de los cuales debían ser vecinos
del testador) o 6 (si solo hay un vecino) en un solo
acto, sin solución de continuidad; esto último es
aún una fórmula vigente en la actualidad.
La idea de morir intestado, habría mutado
en la modernidad a un acto de deshonra, en es-
[4]
La cita íntegra es: «Queriendo yo y deseando en algo aprovechar y servir, como más mínimo capellán de
vuestra señoría, considerada la oscuridad y dificultad de la dicha lengua destos (sic) naturales y frasis (sic)
de hablar suyo, muy diferente en muchas cosas de nuestra lengua castellana y latina, con las cuales midién-
dola habría gran diferencia y desigualdad (como es manifiesto a los que de esta lengua tienen clara noticia)
me pareció hacer una obra útil y provechosa que son dos Confessionarios para lumbre e instrucción de
los ministros de esta iglesia y utilidad de los naturales, y los dichos ministros sepan los propios y naturales
vocablos que se requieren para preguntar y entender en la administración del sacramento de la penitencia».
Fray Alonso de Molina, Confessionario Mayor en la lengua mexicana y castellana. (1569), Introducción de
Roberto Moreno de los Arcos, México, UNAM, 1984, p. 2, como se citó en Máynez (pág. 3, s/f), véase:
https://nahuatl.historicas.unam.mx/index.php/ecn/article/view/9214/8592.
[5]
La cita corresponde a Confesionario 6v-7, como se citó en: Teología. Revista de la Facultad de Teología de
la Pontificia Universidad Católica Argentina José Cubas 3543 Tomo XVI. N.° 33 1419 Buenos Aires. Sumario
República Argentina año 1979: 1er semestre, p. 32. Véase: https://docplayer.es/94250188-Teologia-revista-
de-la-facultad-de-teologia-de-la-pontificia-universidad-catollca-argentina-1419-buenos-aires-sumario.html
[6]
Véase cita pie de página 4.
[7]
Este trabajo constituye un desarrollo del post denominado: Modificación legislativa para el buen morir. La
Ley N.° 31338 o el secretismo de los costos testamentarios, del mismo autor, véase: https://www.instagram.
com/p/CU783MTlv1C/?utm_medium=copy_link
pecífico al concepto medieval de considerar des-
honroso morir intestado (Flores, 2018, p. 29).
La ley bajo comento y este artículo en
específico desarrollan el testamento otorgado
ante notario que tendrá publicidad registral, es
decir, el que exige mayor cuota de formalidad
para el testador. Este concepto —en nuestra
opinión— es clave, debido al estado de per-
cepción/credibilidad legal del sistema por los
ciudadanos/usuarios. En general, la sociedad
peruana enfrenta cuotas de informalidad que
alcanzaron, para el año 2018, una tasa de 65.70
%, ello acorde con la Encuesta Nacional de Ho-
gares (Enaho), idéntico resultado que para el
año 2017 (Flores, 2019), siendo esto así, una
línea de entendimiento de la poca receptividad
de la oferta testamentaria sería la asociación
con lo formal; mutatis mutandi la sucesión intes-
tada estaría asociada con una forma «informal».
3. La regla legal contenida en la Ley N.°
31338
El pasado 11/08/2021 fue publicada la Ley
N.° 31338[7], la vigente representación congre-
sal hizo suya el pasado proyecto de Ley N.°
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7653/2020-CR —que proponía la modificación
del Código Civil—, así como del Decreto Le-
gislativo N.° 1049, a través del cual se regula
un tema baladí: flexibilizar el ars notariae, en
el extremo de permitir que los testamentos, en
adición a la antediluviana práctica escribanil de
ser redactado por puño gráfico, se valgan del
apoyo del uso de tecnologías.
La idea no era nueva, con antelación otro
proyecto de ley (937/2016/CR) mantenía idén-
tica postura, del mismo modo que un puñado
de tesis de pregrado clarineaban por dicha re-
forma, en armonía con la era digital, también
llamada «segunda oralidad». La idea es cohe-
rente con lo establecido por la Ley N.° 27291
(24 de junio del 2000), que modifica el artículo
141 del Código Civil, señalando lo siguiente:
La manifestación de voluntad puede ser ex-
presa o tácita. Es expresa cuando se realiza
en forma oral o escrita, a través de cualquier
medio directo, manual, mecánico, electróni-
co u otro análogo. Es tácita cuando la volun-
tad se infiere indubitablemente de una acti-
tud o de circunstancias de comportamiento
que revelan su existencia.
Y por Ley N.° 26612 (21 de junio de 1996),
que modifica el artículo 234 del Código Proce-
sal Civil, se establece lo siguiente:
Son documentos los escritos públicos o
privados, los impresos, fotocopias, facsímil
o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías,
radiografías, cintas cinematográficas, micro-
formas, tanto en la modalidad de microfilm
como en la modalidad de soportes informáti-
cos y otras reproducciones de audio o video,
la telemática en general y demás objetos
que recojan, contengan o representen algún
hecho o actividad humana o su resultado.
La ratio, acorde a la exposición de moti-
vos del referido proyecto (7653/2020-CR), está
construida sobre la idea pro notario: facilitar y
simplificar el procedimiento notarial de otor-
gamiento de testamento por escritura pública
(ibidem, ítem 5). En específico, el acto de re-
dacción testamentaria —que era acaso el más
básico y simplista del catálogo escribanil— si
se tiene en cuenta que consiste en el acto ele-
mental de ejecutar el ars dictandi, con la sola
exigencia de que esto se realice de puño y
letra, y además en acto continuo. De acuerdo
con la motivación legislativa, este acto deman-
daba no solo «esfuerzo físico, sino también
tiempo»; de aquí que la introducción de la tec-
nología apuntaba a reducir costos.
Más allá del discurso reductor de tiempos,
la oralidad ha sido presentada como inexora-
ble tendencia, siendo este argumento real y
suficiente; su vocación totalizante ha copado
todas las áreas del derecho y demás humani-
dades. Sin embargo, el legislador apostó por
una interpretación finalística, la cual es sugerir
que la oferta notarial —que como se dijo, se
guía por criterios de oferta y demanda, y no por
tarifario— descendería a partir de simplificar la
confección del mismo; esto es, reducir o elimi-
nar el uso de la grafía.
Sin embargo, aspirar a la reducción de cos-
tos del servicio testamentario —que se rige por
leyes de mercado—, y cuyo costo no consta en
la exposición de motivos, no parece un buen
leitmotiv para sustento de reforma legal, más
cuanto este dato no aparece en la bibliografía
existente y menos en los tarifarios de los oficios.
No estar sujeto a tarifarios, para el gremio
notarial, es casi un derecho adquirido, y junto a
otras zonas liberadas han constituido un privile-
gio de la práctica escribanil peruana. La lista de
conquistas ganadas se puede rastrear: no exis-
tencia de mesa de partes única, no exigencia de
motivación, excusabilidad para prestar un servi-
cio, criterio diferenciado de jubilación, monopolio
de la función fedante, incremento de funciones
no contenciosas, etc. Recordemos que el nota-
rio es un operador híbrido; esto es, un particular
que desarrolla servicio público; y, efectivamente,
de acuerdo con lo establecido por Resolución
N.° 1005-2012/SC2- INDECOPI, fojas 47:
El notario ejerce actividad privada en la me-
dida que sus relaciones con los clientes y
la forma cómo encamina sus actividades
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es congruente con la actividad económica
que desarrollan los agentes en el merca-
do, compitiendo frente a otros notarios por
lograr la preferencia de los consumidores
y fijando sus precios según la oferta y de-
manda que existe en el mercado (Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Pro-
piedad Intelectual, 2012).
1. Del puño y letra a la tecnología
Es importante, además, sostener que
la exigencia legal de escribir de puño y letra
constituye acaso la última reminiscencia de la
escrituralidad afincada en el sistema legal pe-
ruano; la norma regula la revejida práctica que
todavía merodea en pocos recovecos legales.
Así, tenemos el testamento ológrafo, que exi-
ge sea totalmente escrito, fechado y firmado
por el testado sin intervención de otro medio
técnico (véase artículo 770 del Código Civil).
La firma, tradicionalmente ológrafa, ha pasa-
do a segundo plano y está en franca retirada
frente a las firmas digitales[8], llamadas electró-
nicas, empoderadas por la reciente pandemia.
Las actas[9] levantadas por operadores para
diligencias extramuros son acaso los últimos
actos donde la exigencia de puño y letra se
mantiene. En esta línea, pasó inadvertido que
las partidas del registro civil —tradicionalmen-
te llenadas de puño y letra— sean reemplaza-
das por partidas electrónicas, a partir de las
certificaciones expedidas por RENIEC[10].
El uso de las tecnologías tiene carácter to-
talizante. Concebido como segunda oralidad,
ha inundado haciendo disruptiva la manera de
entender la práctica legal. Ofrece comodidad,
[8]
Reguladas por Ley N.º 27269 de 28 de mayo del 2000.
[9]
Casi todos los operadores legales tienen esa atribución. Véase acta de inspección, levantamiento de cadáver,
protesto, lanzamiento, inspección, sorteo, verificación, toma de dicho, etc.
[10]
En sede registral, SUNARP, la práctica de tomos y llenado a mano fue zanjada en 1971 con la sustitución
del tomo por las fichas registrales.
[11]
r
ojAs
j
urAdo
, N. (2021). Notarios al rescate. YachaQ Revista de Derecho, (12), 129-146. https://doi.
org/10.51343/yq.vi12.775
rapidez y previene situaciones de contingen-
cia, como por ejemplo, el innecesario contacto.
La vieja idea bíblica de que la verdad en
sí misma estaba contenida en el texto ha sido
reemplazada por el internet 5.0, la cibercultura
y la narrativa digital.
IV. EL TESTAMENTO NOTARIAL: EXCUSABI
LIDAD E INCENTIVOS
El notario peruano, como agente de mer-
cado, puede negarse en la prestación de sus
servicios sin siquiera motivar su negación,
como efectivamente suele ocurrir. Una caracte-
rística adicional de este servicio es el ser perso-
nalísimo, lo que quiere decir que el servicio no
puede ser delegado en personal adscrito al ofi-
cio; no obstante, a partir de una ficción, el nota-
rio, con la ayuda de colaboradores, puede de-
sarrollar varios actos a la vez. En otro trabajo[11]
hemos advertido cómo un oficio notarial puede
tener pocos o muchos colaboradores y cómo
las actividades se pueden desarrollar exponen-
cialmente. Piénsese, por ejemplo, en la escritu-
rización, donde el notario se convierte en dador
de fe. Solamente para este servicio merecería
dedicación exclusiva, sin perjuicio de otras ac-
tividades colaterales, como el diligenciamiento
de cartas, protestos de letras, extensión/certi-
ficación de actas, legalizaciones. Como regla
general, convengamos que el notario puede
ser dador de fe en más de un acto a la vez, lo
que lo convierte en un operador multitasking.
El acto de confeccionar un testamento
en sede notarial, contrariamente al cotidiano
ajetreo que exige la práctica abogadil, obliga
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a su hacedor al sosiego y proximidad, esto úl-
timo conocido en el argot como principio de
inmediación, que si se quiere, es un deja vu a
la vieja escuela escribanil, un servicio vintage
que exige una atención exclusiva de escucha
activa y función hegemónica de la mano trans-
criptora, no es para menos cuando se habla
de la muerte[12]. Y es que el testador es en
el imaginario, un geronte próximo al otro ba-
rrio[13], escoltado de dos testigos silentes[14]
—casi decorativos—, discursea, balbucea,
fabula contrito imponiendo ritmo, velocidad y
vigor a la mano escribanil que la transcribe/tra-
duce/alienta y despide. Por definición, la mano
que escribe no interrumpe, no distrae, no obs-
taculiza; el turno, ceteribus paribus, toma 45-90
minutos y el costo del ticket depende del caso
concreto[15], pero siempre se dirán sotto vose.
Ciertamente, además del tiempo consumido y
la inmediación personalísima, el único insumo
exigido es el papel especial adquirido de su
proveedor y controlador: el Colegio de Notario.
Lo antes expuesto exige —como es evidente—
coordinación previa, acaso una ayuda memo-
ria sobre el destino deseado del patrimonio o
[12]
La meditación sobre la muerte era parte integrante del formulismo testamentario, conjuntamente con la súplica
y la declaración de fe. El siguiente ejemplo respecto de lo expuesto por un actor recientemente convertido
al cristianismo: El testamento de Sayri Tupac:
[E]stando enfermo en la cama de una enfermedad qual Dios Nuestro Señor fué seruida de me la dar, y en
mi sana memoria y entendimiento, [meditación:] y temiéndome de la muerte, ques cosa natural, [decla-
ración de fe:] creyendo como creo en la Sanctíssima Trinidad, como fiel christiano, [súplica:] y tomando
como tomo y resciuo por auogada y señora mía a la Virgen Sancta María, madre de Dios y señora nuestra,
a la qual suplico sea ynterçesora y abogada por mí pecador, y su bendito Hijo nuestro Señor Jesuchristo,
para que me perdone mis pecados y resçiua y admita mi ánima pecadora en su sancta gloria [fórmula
semejante a la encomendación:] para que la crió y rredimió por su preçiosa sangre y muerte y passión, y
me dé gracia para que en su sancta fee y sin tentacion ni visión del enemigo malo acaue los días de la mi
vida. (Testamento de Sayri Tupac [1558] 1965: 14, como se citó en Kerstin, 2006, p. 8)
[13]
El otro barrio, el país de los calvos, son referencias coloquiales al morir.
[14]
La presencia de testigos es también objeto de cuestionamiento, pues es innecesaria, debido a que la fe del
notario es suficiente, toda vez que la presencia de estos atente contra el principio de confidencialidad y reserva,
porque se corre el riesgo de divulgación y porque el acto jurídico es confidencial. (Flores, 2018, p. 105-115)
[15]
Expresión abogadil usada como frase cliché para hacer referencia a las especiales características de un
asunto, como complejidad, oportunidad, etc. [definición personal]
[16]
Conviene precisar que el Código Civil español data de 1889 y fue incorporado debido a la peste, cólera y
gripe española que afectaron España en el siglo XIX.
los asuntos que se deseen encargar, para po-
der discernir si el servicio es aceptado. Acerca
del lugar de su confección, el notario puede
trasladarse al domicilio del testador o donde
este se encuentre, como centro hospitalario,
penitenciaría, aeropuerto o lugar donde se le
requiera. Esto vino funcionado de esa manera
hasta la reciente pandemia del Covid-19, que
obligó a guarecer sin contacto; esto es, sin
inmediación. Dicho esto, queda claro que el
notario peruano y, en general, los operadores
legales se vieron restringidos en aplicar el prin-
cipio de inmediación, bajo riesgo de exponer
su propia salud, lo que queda salvado con la
Ley N.° 31338, la que permite la redacción de
testamento por videoconferencia o cualquier
soporte tecnológico. Es importante sostener
que, en la legislación peruana, no existe regla
que autorice el uso de medios electrónicos o
legislación para pandemia, a diferencia de la
ley española, que en el artículo 701 del Código
Civil[16] establece que, en caso de epidemia,
puede otorgar testamentos sin intervención de
notarios, ante 3 testigos mayores de 16 años.
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1. El pretendido resurgimiento de la prácti-
ca testamentaria
La Ley N.° 31338 apuesta por revitalizar
el uso testamentario como opción frente a las
reglas sucesoras ordinarias para sucesión in-
testada; prima facie, parece pretender com-
petir en costos, aunque —como se dijo— no
establece el costo testamentario y menos el
de la sucesión intestada, por lo que no se
puede establecer comparación alguna. El
legislador presupone que el costo del testa-
mento está en función del tiempo que deman-
da su redacción, aun cuando de la lectura
del dictamen no se desprenda muestreo de
costo o equivalente. La exposición de moti-
vos tiene como desiderátum que el testador
«cuente con una herramienta legal más versá-
til y accesible que reduce el tiempo y abarata
los costos del acto formal del testamento» (p.
20). La pregunta se cae de madura: ¿Cuánto
cuesta un testamento notarial en el Perú? Los
notarios se excusan echando mano del viejo
recurso legal: el caso concreto. A mayor insis-
tencia, optarán por hablar directamente con
el interesado, o luego de ver el patrimonio a
distribuir. Coincidimos, empero, con una pe-
regrina respuesta encontrada en la web: Los
costos de un testamento, para Lima, varían
entre 1500-2500 soles para actos básicos[17].
Contrariamente, el costo del proceso de su-
cesión intestada es igual o menor; empero, el
tiempo requerido es mayor en comparación a
un testamento, ya que no es un acto sino un
procedimiento que implica publicaciones pe-
riodísticas, anotación preventiva, plazo para
oponerse y finalmente inscripción.
En segundo lugar, un argumento no ex-
puesto por el legislador es la aparente venta-
ja del testamento respecto de la sucesión, en
cuanto a seguridad.
[17]
Véase: BaneadosForosPeru. ¿Cuánto cuesta un testamento notarial?
https://www.baneadosforosperu.com/temas/%C2%BFcu%C3%A1nto-cuesta-un-testamento-
notarial.71499/
[18]
Los Coloneses, 3.17.
Por último, tampoco se ha hecho refe-
rencia al pretendido valor que se atribuye de
desincentivar conflictos o controversias entre
los herederos; esto es, los pleitos y desave-
nencias por la herencia.
2. El formulismo testamentario
Los medievalistas concibieron el desarro-
llo de formularios, práctica extendida y alenta-
da a la fecha actual, que originalmente fueron
definidos como «conjunto de fórmulas jurídi-
co-literarias estereotipadas, reunidas en libros,
florilegios o manuales teórico-prácticos y de
tipo didáctico por abogados, notarios, jueces,
redactores profesionales» (Mártir, 2015, p. 16).
Esta práctica se introdujo en América, a
través de las ya comentadas ordenanzas del
virrey Francisco de Toledo (1575), que apare-
jaban un modelo y consejos para el cumpli-
miento testamentario. El notario debía realizar
preguntas necesarias y cumplir un formula-
rio, el mismo que incluía, acorde con Kerstin
(2006), el preámbulo o protocolo inicial, que
básicamente era una innovación a Dios; la
notificación (notificatio) que determina el tipo
de documento que es y la identificación del
testador, cláusulas sobre el entierro, misas,
mandas pías, cláusulas sobre bienes y here-
deros, designación de albacea y revocación
de testamentos anteriores, y, finalmente la
data y validatio. Esto como fórmula resumida,
en la época inicial se comenzaba con la deno-
minada cabeza de testamento, que compren-
de la invocación y notificación, intitulación
con declaración de facultades y preámbulos.
El uso de invocaciones es atribuido a San Pa-
blo, como iniciador, y se advierte en la fórmula
siguiente: «Y todo cuanto hacéis de palabra
o de obra, hacedlo en nombre del Señor Je-
sús dando gracias a Dios padre de Él[18]». De
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acuerdo con Mártir (2015), esto se convirtió
en una fórmula de confianza y de presagio fa-
vorable, tanto para el que escribía como para
el que recibía el documento, una solicitud de
amparo divino (p. 180).
V. LA POCA RECEPTIVIDAD DE LA PRÁCTICA
TESTAMENTARIA
La poca receptividad de la práctica tes-
tamentaria —como lo ha entendido el criterio
legislativo bajo comentario— ha sido atribuida
a ser muy onerosa; no obstante, ser presenta-
do como una opción de mayor seguridad fren-
te a su contraparte, la sucesión intestada. En
una entrevista radial, el decano del Colegio de
Notarios de Lima (2011) sostiene que el testa-
mento otorgado por escritura pública «otorga
mayor seguridad y se ejecuta inmediatamente
de fallecida la persona» (Colegio de Notarios
de Lima, 2011, 1m.55s.).
El testamento ya no tiene como utilidad la
salvación de almas y menos la invocación reli-
giosa, su eficacia está en el sosiego previsor de
zanjar todos los asuntos terrenales pendientes;
empero, aun con noble propósito, no goza de
aceptación y preferencia del público; así lo ha no-
tado el Proyecto de Ley N.° 937/2016/CR, y así
parece estar reflejado en las propias estadísticas.
En este sentido, se tiene que, en el lapso discurri-
do entre 1998-2015 (17 años) respecto de un uni-
verso de 570 979 actos sucesorios, solo 53 458
fueron actos testamentarios; es decir, solo el 9 %
respecto del 91 % de sucesión intestada, sien-
do las ciudades con práctica más extendida las
comprendidas en las zonas registrales de Lima,
Arequipa, Cusco, Trujillo y Chiclayo.
En Lima, el porcentaje de incidencia de las
sucesiones testamentarias respecto a las suce-
siones intestadas es de 12.27 % para el año
2016; 12.38 % para el año 2017; 12.22 % para
[19]
Esta prevalencia es detectada en otros momentos, al respecto se advierte una feminización en el grupo de
testadores en el bajo medievo de 46 % de hombres respecto de 54 % mujeres. (Navarro, 2014, p. 234)
[20]
En general se solía considerar que las personas sanas que otorgan testamento son diligentes debido a una
empresa, viaje o exposición a riesgo, en este grupo entran las mujeres embarazadas o estado de buena
el año 2018; 12.21 % para el año 2019, el año
2020 y siguiente; no obstante, el hecho público
de la pandemia no parece haber incrementado
las estadísticas; véase el cuadro siguiente:
Cuadro N.° 1
Comparativo de testamento contra
sucesiones para la ciudad de Lima 2020-2021
Testa-
mentos %
Suc.
intestada
Total
Ene-20 453 12.66 3124 3577
Feb-20 403 12.25 2886 3289
Mar-20 254 14.18 1537 1791
Abr-20 00.00 0 0
May-20 00.00 124 124
Jun-20 129 12.95 867 996
Jul-20 469 16.82 2319 2788
Ago-20 463 12.15 3347 3810
Set-20 431 8.68 4532 4963
Oct-20 484 8.62 5129 5613
Nov-20 461 8.11 5220 5681
Dic-20 481 9.62 4518 4999
Ene-21 402 9.12 4007 4409
Feb-21 320 7.78 3794 4114
Mar-21 455 8.24 5065 5520
Abr-21 414 7.27 5278 5692
May-21 458 7.05 6034 6492
Jun-21 495 6.49 7129 7624
Jul-21 494 7.18 6386 6880
Fuente: Elaboración propia. Con base en la información
de SUNARP. Carta N.° 467-2021-SUNARP-Z.R. N.° IX/UC
de fecha 27/08/2021 (H.T. N.° 032975). Memorándum N.°
974-2021-SUNARP-Z.R. N.° IX-UTI.
Luego se tiene que, en los últimos treinta
años, los rangos de preferencia testamentaria
han estado entre 6.49 % al 16.82 %, estadís-
tica que no discrimina el sexo[19] de los testa-
dores, la edad, el estado de salud[20], el lugar
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de su redacción, o la incidencia del tiempo en
su dación[21]. La estadística refleja un aumento,
debido al justificado temor propio de la pande-
mia Covid 19; sin embargo, esto es solo una
hipótesis de trabajo, surgen otras interrogan-
tes que desbordan entre trabajo, como: ¿Hasta
qué punto el Covid-19 cambió nuestra forma
de enfrentar la muerte? ¿Esta afecta a todos los
grupos sociales por igual y, en específico, al
hombre y la mujer? ¿La actitud frente a la muer-
te comprometió a los gerontes o, en general, a
personas de toda edad?
VI. CONCLUSIONES
— La Ley N.° 31338 es consecuencia direc-
ta de la inexorable vocación totalizante de
las tecnologías hacia todas las ramas de la
acción humana. No era necesario construir
otra argumentación adicional para motivar-
la; empero, al haber escogido la motivación
económica, mínimamente se debió realizar
un estudio económico, un levantamiento
de datos que meritúe la valuación del costo
del servicio, de modo tal que se valide el
argumento de abaratamiento de costos. La
motivación, por tanto, es errática.
— El uso del testamento no es una práctica
extendida en la población peruana, tam-
poco existe evidencia de que en el pasa-
do lo fuera. Para el caso de Lima, en la
actualidad fluctúa entre 9 % y 12 %, sien-
do que, después al acto de pandemia, las
ratios han descendido. No existe trabajo
que documente las razones por la cual
no es elegible, no existe evidencia alguna
que la razón sea sus [altos] costos, pues-
to que existe secretismo para ello.
esperanza con la inquietud de fallecimiento durante el parto. Se debe entender que las personas enfermas
lo son únicamente de cuerpo y se encuentran lucidas, usando formulas testamentarias antiguas: sana de
voluntad, de buen seso, de buen entendimiento y memoria. En general no se tiene información sobre el
estado de salud de los testadores, esto es si su última voluntad la otorgan sanos o enfermos.
[21]
En un estudio testamentario del año 1488 encuentra que el 60 % de las actas testamentarias, se otorgaron
en los meses de junio y julio, debido a que «(…) el verano era la época más propicia para que el agente
transmisor de esta enfermedad se desarrollara más fácilmente (…)» (Navarro, 2014, p. 239).
— No existe difusión respecto de los bene-
ficios del testamento, tampoco difusión
sobre sus precios y menos incentivos,
como la realización de los mismos en
sede hospitalaria, asilo, casa de reposo,
centro penitenciario, donde tendría que
trasladarse el notario para su confección.
En México existe, a manera de campaña
de concientización, una semana dedi-
cada a los testamentos, aquí no solo no
existe publicidad, sino tampoco estrate-
gias para difundir su uso.
— El no uso de los testamentos puede en-
tenderse también como un desapego a lo
formal o, dicho de otra manera, los efec-
tos de una informalidad que nos gobierna
y que encuentra arista en un problema
mayor, como es la desconfianza hacia el
sistema legal, la predictibilidad, el rechazo
a la cultura de pleitos y litigios.
— No existe razón alguna para incentivar el
uso de testamento frente a la sucesión in-
testada, no se puede hablar de economía
cuando, en principio, el acto de sucesión
intestada es más económico.
— La seguridad que brindarían los testa-
mentos ha sido construida sobre un me-
nor índice de cuestionamientos judiciales
respecto de las sucesiones; empero, no
forma parte de la motivación y no existen
trabajos que documenten este hecho.
VII. BIBLIOGRAFÍA
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