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Abogado (Universidad Andina del Cusco). Maestro en Economía (Universidad Nacional de San Antonio
Abad del Cusco). Actualmente es Responsable de la Oficina Desconcentrada del OSCE en Cusco, docente
universitario en la Universidad Continental y anteriormente en la UNSAAC y la UNA. Ha participado en el Taller
Internacional «Desarrollos Regulatorios sobre la Contratación Pública Organizado por la Red Interamericana
de Compras Gubernamentales, OEA, BID y OSCE», ha cursado un diplomado Internacional en Contratacio-
nes Estatales en la Universidad del Rosario-Colombia y otros diplomados y cursos en la ESAN, PUCP entre
otras universidades. «Las declaraciones, comentarios u opiniones expresadas son a título personal y de mi
exclusiva responsabilidad. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE no avala ni
se responsabiliza por ellas».
Revista de Derecho YACHAQ N.° 13
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en linea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 23/10/2021
Fecha de aceptación: 23/01/2022
[pp. 75-84]
La problemática en la validación de las garantías como La problemática en la validación de las garantías como
requisito fundamental para el perfeccionamiento del contrato requisito fundamental para el perfeccionamiento del contrato
en el ámbito de las Contrataciones con el Estadoen el ámbito de las Contrataciones con el Estado
The Problem in the Validation of the Guarantees as a
Fundamental Requirement for the Perfection of the
Contract in the Field of Contracts with the State
Yovan Mendoza GamboaYovan Mendoza Gamboa[[**]]
RESUMEN: En este artículo, el autor analiza lo referido a las garantías, consideradas es-
tas como uno de los requisitos fundamentales para el perfeccionamiento del contrato en
el ámbito de las contrataciones públicas. Se explica la importancia de este documento,
advirtiendo que, para acreditar su validez, no existen mecanismos eficaces que permitan
su adecuada verificación.
PALABRAS CLAVE: garantías, supervisión, nulidad, responsabilidades y obligatoriedad.
ABSTRACT: In this article, the author analyzes what refers to guarantees, considering this
as one of the requirements for the completion of the contract in the field of public procu-
rement. The importance and validity of this document is explained, noting that there are
not effective mechanisms that allow its adequate verification.
KEYWORDS: guarantees, supervision, nullity, responsibilities and obligation.
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I. INTRODUCCIÓN
Distinguido lector, el presente artículo no
pretende abrazar un lenguaje retórico, sino
—al contrario— alcanzarte con palabras sim-
ples, pero bien concienzudas, un análisis para
determinar qué tan viable es verificar si las
garantías cumplen con las exigencias expre-
sadas en la normativa de contrataciones con
el Estado, referidas a la clasificación de ries-
gos; para ello, pasaremos por describir sus
condiciones y requisitos, así como las respon-
sabilidades que involucran a las entidades al
momento de su verificación y a los postores
encargados de presentarlas para el perfeccio-
namiento del contrato. A partir de ello, espe-
ro generar interés en la lectura de este breve
artículo y, aun siendo nuestros tiempos cada
vez más fugaces pero muy valiosos, merece-
mos un espacio para dedicarnos a analizar
aquellos temas que nos apasionan, como es
el caso de las Contrataciones con el Estado,
por ello, estoy seguro que te será de mucha
utilidad este artículo, y por qué no, un motivo
más para seguir investigando y proponiendo
mejoras en las compras públicas para alcan-
zar el tan ansiado enfoque por resultados.
Para ir centrándonos en el tema, recorde-
mos que mediante Decreto Supremo N.° 082-
2019-EF se aprobó el TUO de la Ley N.° 30225:
Ley de Contrataciones del Estado (en adelante
la Ley), de igual forma, el 31 de diciembre de
2018 se publicó el Decreto Supremo N.° 344-
2018-EF que aprueba el nuevo Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado (en adelan-
te, el Reglamento) entrando en vigencia el 30 de
enero de 2019, con fe de erratas del 12 de enero
de 2019, el mismo que derogó el Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado aproba-
do por Decreto Supremo N.° 350-2015-EF.
La referida derogación, trajo consigo va-
rios cambios, entre ellas: mayor empodera-
miento del OSCE en la acción supervisora, se
modifican los impedimentos previstos en el
artículo 11 de la Ley, se aclaran y amplían las
causales de subsanación de ofertas, se indica
que tanto las ofertas y sus subsanaciones se
presentan de manera electrónica a través del
SEACE, se modifican los plazos de la subsa-
nación de documentos para la suscripción del
contrato, entre otros. Sin embargo, la modifi-
cación referida a las garantías, es la que par-
ticularmente nos llama la atención, siendo su
análisis el sentido fundamental que le otorgo a
esta publicación.
Si bien es cierto, los cambios realizados
contribuyen a la transparencia y optimización
de la contratación pública, me llama mucho la
atención lo estipulado en el artículo 148 del Re-
glamento que a la letra dice:
Los documentos del procedimiento de se-
lección establecen el tipo de garantía que
corresponde sea otorgada por el postor y/o
contratista, pudiendo ser carta fianza y/o
póliza de caución emitidas por entidades
bajo la supervisión de la Superintendencia
de Banca, Seguros y AFP que cuenten con
clasificación de riesgo B o superior.
Para mejor ilustración, a continuación,
mostramos un cuadro comparativo sobre las
modificaciones sobre los tipos de garantías:
Tabla 1
Cuadro comparativo del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado
Decreto Supremo
N.° 350-2015-EF
Decreto Supremo
N.° 344-2018-EF
Artículo 125.- Tipos de
garantía
Los documentos del pro-
cedimiento de selección
establecen el tipo de ga-
rantía que debe otorgar el
postor y/o contratista, pu-
diendo ser carta fianza y/o
póliza de caución.
Artículo 148. Tipos de
garantía
Los documentos del
procedimiento de selec-
ción establecen el tipo
de garantía que corres-
ponde sea otorgada por
el postor y/o contratista,
pudiendo ser carta fian-
za y/o póliza de caución
emitidas por entidades
bajo la supervisión de la
Superintendencia de Ban-
ca, Seguros y AFP que
cuenten con clasificación
de riesgo B o superior.
Fuente: Elaboración propia.
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Precisada la introducción al presente artí-
culo, en las siguientes líneas abordaremos los
temas más relevantes que tienen por objetivo
esclarecer la problemática respecto a la verifi-
cación de la validez de las garantías, conjunta-
mente con aquellos otros aspectos normativos
relacionados a la fase de la contratación pública,
denominada ejecución contractual, considerada
como una de las etapas más importantes para
alcanzar la finalidad pública que persigue el Es-
tado en beneficio del interés general.
II. PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN Y EJE-
CUCIÓN CONTRACTUAL
La contratación pública —como sabe-
mos— tiene una base constitucional, tal como
señala el artículo 76 de la Constitución Política
del Perú (1993), cuando precisa que:
Las obras y la adquisición de suministros
con utilización de fondos o recursos públi-
cos se ejecutan obligatoriamente por contra-
ta y licitación pública, así como también la
adquisición o la enajenación de bienes. La
contratación de servicios y proyectos cuya
importancia y cuyo monto señala la Ley de
Presupuesto se hace por concurso público.
La ley establece el procedimiento, las excep-
ciones y las respectivas responsabilidades;
de ahí la importancia de conducir con trans-
parencia y eficiencia los recursos públicos
del Estado que demanda la adquisición de
bienes, servicios o ejecución de obras.
Bajo esa premisa, el procedimiento de se-
lección es, de acuerdo a Guzmán (2020):
La segunda etapa del proceso de contrata-
ción es administrativa y consiste en el pro-
cedimiento administrativo requerido a fin de
determinar con quién se va a contratar. Este
procedimiento es de especial importancia
a fin de escoger a aquel postor que sea el
más idóneo, por lo cual debe tramitarse con
la mayor eficiencia (p. 343).
[1]
Revisar el numeral 139.1 y 139.2 del artículo 139 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
De acuerdo con las definiciones del Re-
glamento:
El procedimiento de selección es el procedi-
miento administrativo especial conformado
por un conjunto de actos administrativos,
de administración o hechos administrativos,
que tiene por objeto la selección de la perso-
na natural o jurídica con la cual las Entidades
del Estado van a celebrar un contrato para la
contratación de bienes, servicios en general,
consultorías o la ejecución de una obra.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 29
del TUO de la Ley N.° 27444, el procedimien-
to administrativo es «el conjunto de actos y
diligencias tramitadas en las entidades, condu-
centes a la emisión de un acto administrativo
que produzca efectos jurídicos individuales o
individualizables sobre intereses, obligaciones
o derechos de los administrados». Por tanto,
«el procedimiento se trata de una cadena cuyos
elementos se articulan por un vínculo común y
proyección unitaria, pero sin confundir su indivi-
dualidad propia» (Morón Urbina, 2021, p. 389).
Por otra parte, cuando nos referimos a la
etapa de ejecución contractual, recordamos
que una de las causales por las cuales culmina
el procedimiento de selección es a consecuen-
cia del perfeccionamiento del contrato. El Re-
glamento, para tal efecto, en el numeral 136.1
del artículo 136 ha precisado que «una vez que
la buena pro ha quedado consentida o admi-
nistrativamente firme, tanto la Entidad como
el o los postores ganadores, están obligados
a contratar», y en caso se incumpla con este
mandato podría acarrear alguna responsabi-
lidad por parte de la Entidad contratante o el
postor adjudicatario. Para tal efecto, el Decreto
Supremo N.° 344-2018-EF[1] (2018), establece
que «para perfeccionar el contrato se exige al
postor adjudicatario debe cumplir con ciertos
requisitos, entre ellos presentar las garantías,
salvo casos de excepción».
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El jurista peruano Alberto Retamozo
(2006), nos alcanza unas espléndidas defi-
niciones del contrato, cuando en su libro cita
a varios juristas como Messineo, quien lo en-
tiende como «un pacto, es decir, un acuerdo
de voluntades, capaz —cualquiera sea su
contenido— de dar vida a una obligación»; de
igual forma cita a Atilio Aníbal Alterini, quien lo
asume como el acto jurídico «por el cual dos o
más partes manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales».
Estas son definiciones que se enmarcan
dentro de la clásica conceptualización del
«acuerdo de voluntades»; finalmente, cita a
Manuel de la Puente y Lavalle, quien formula
las limitaciones de la misma cuando una de
las partes es la Administración Pública, preci-
sando que la realidad es distinta pues existen
relaciones de Derecho Público y de Derecho
Administrativo en las cuales, dada la singula-
ridad de intervenir el Estado como una de las
llamadas partes contratantes, aun cuando ac-
túe como persona jurídica de Derecho Público
interno, el natural imperio de su posición en
la relación jurídica, los altos intereses que se
protege y la presunción de legitimidad de sus
actos, determinan que no puedan aplicarse a
tales relaciones de las que es parte el Estado
las reglas generales que rigen los contratos de
Derecho Privado (Retamozo, 2016, p. 23).
III. VALIDACIÓN DE LAS GARANTÍAS
De acuerdo al cuadro comparativo mos-
trado en la Tabla 1, los tipos de garantías pue-
den ser: carta fianza y/o póliza de caución
emitidas por entidades bajo la supervisión de
la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP
que cuenten con clasificación de riesgo B o su-
perior; por tanto, cuando nos encontramos en
la etapa de suscripción del contrato o posterior
a esta, deben ser presentadas, salvo casos de
excepción, para su perfeccionamiento o, en
el caso de modificaciones contractuales, para
ampliar su vigencia, reducirlas o incrementar-
las en caso se trate de una ampliación de pla-
zo, reducción o adicional respectivamente.
Como se señaló en la Exposición de Moti-
vos del Decreto Legislativo N.° 1444, las dispo-
siciones normativas previstas responden a la
necesidad de optimizar y simplificar los proce-
sos de contratación pública, mediante el desa-
rrollo de mecanismos que promuevan la com-
petencia efectiva, la transparencia, el control
ciudadano y la rendición de cuentas; así como
impulsar la estandarización de requerimientos
que permitan reducir el margen de error en las
actuaciones preparatorias, disminuir el ries-
go de direccionamiento, eliminar barreras de
acceso, acortar los plazos de atención de las
necesidades del Estado y reducir la litigiosidad
en las contrataciones.
Y así se continúa mencionando que el
Reglamento «busca completar la tarea inicia-
da, consolidando políticas de transparencia,
modernización y simplificación de las con-
trataciones públicas, de manera que éstas
se constituyan en un valioso instrumento de
gestión para atender las demandas de la co-
munidad» (p. 1). Para ello, se han considerado
las tendencias mundiales vigentes y la nueva
visión del esquema de compras públicas que
se encuentra orientada a implementar proce-
dimientos flexibles, simplificados e integrados
con los sistemas administrativos trasversales
que permitan a los funcionarios gestionar sin
prescindir de cumplir con los criterios de efi-
ciencia, transparencia y rendición de cuentas
que rigen la contratación pública, así como los
compromisos internacionales asumidos por
nuestro país en la materia.
Traigo a colación los precitados párra-
fos, con la intención de demostrar que uno de
los principales objetivos de la aprobación del
Reglamento, de acuerdo con su Exposición
de Motivos, fue «eliminar barreras de acceso,
acortar los plazos de atención de las necesi-
dades del Estado y reducir la litigiosidad en las
contrataciones, así como abogar por la simpli-
ficación de las contrataciones públicas» (p. 1).
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Sin embargo, para verificar la validez de
las garantías, no se dedicó ningún párrafo
para aclarar cuál era la intención del legisla-
dor en esta parte sustancial de las garantías
contractuales.
IV. PROBLEMAS PARA INTERPRETAR LOS
VALORES/PROGRAMAS Y CLASIFICACIÓN
VIGENTE
Para mejor ilustración del tema en análi-
sis, ponemos el ejemplo de las bases estándar
para convocar una licitación pública, no sin an-
tes aclarar que las bases aprobadas para ser
aplicadas conjuntamente con el Reglamento
fueron dispuestas en la Directiva N.º 001-2019-
OSCE/CD aprobadas por Resolución N.° 13-
2029-OSCE, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 29 de enero de 2019. A la fecha, es-
tas fueron modificadas por varias Resoluciones
de Presidencia del OSCE; sin embargo, la más
reciente es la Resolución N.° 100-2021-OSCE/
PRE, vigente a partir del 12 de julio de 2021.
Adicionalmente debo aclarar que la parte refe-
rente a los requisitos de las garantías estable-
cidas en el numeral 3.3 del capítulo III del con-
trato, permanecieron incólumes. Es así que a
continuación recogemos lo que exigen las ba-
ses respecto a los requisitos y las condiciones
que deben contener las garantías.
El referido numeral dispone que:
Las garantías que se presenten deben ser
incondicionales, solidarias, irrevocables y
de realización automática en el país, al solo
requerimiento de la Entidad. Asimismo, de-
ben ser emitidas por empresas que se en-
cuentren bajo la supervisión directa de la
Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones y que cuenten con clasificación
de riesgo B o superior. Asimismo, deben
estar autorizadas para emitir garantías o
estar consideradas en la última lista de
bancos extranjeros de primera categoría
que periódicamente publica el Banco Cen-
tral de Reserva del Perú.
Por tanto, como puede apreciarse del
párrafo precedente, no hace más que recor-
dar a las entidades lo que concretamente ha
indicado el artículo 148° del Reglamento, es
decir, tomar en cuenta que la SBS es la entidad
constitucional autónoma encargada de auto-
rizar a diferentes entidades financieras, emitir
garantías que cumplan con ciertas condiciones
y sobre todo que cuenten con clasificación de
riesgo B o superior.
Las referidas bases continúan mencio-
nando lo siguiente:
Corresponde a la Entidad verificar que las
garantías presentadas por el postor gana-
dor de la buena pro y/o contratista cumplan
con los requisitos y condiciones necesarios
para su aceptación y eventual ejecución, sin
perjuicio de la determinación de las respon-
sabilidades funcionales que correspondan.
Al respecto, es importante señalar que
el precitado párrafo, advierte a las entidades
sobre las responsabilidades esenciales que,
eventualmente podrían asumir si y solo si no
verifican los requisitos y condiciones mínimas
que deben contener las garantías. Para tal efec-
to, es preciso citar el numeral 9.1 del artículo 9
de la Ley, sobre responsabilidades esenciales.
En este artículo se precisa lo siguiente:
Los funcionarios y servidores que intervie-
nen en los procesos de contratación por o a
nombre de la Entidad, con independencia del
régimen jurídico que los vincule a esta, son
responsables, en el ámbito de las actuacio-
nes que realicen, de organizar, elaborar la do-
cumentación y conducir el proceso de contra-
tación, así como la ejecución del contrato y su
conclusión, de manera eficiente, bajo el en-
foque de gestión por resultados, a través del
cumplimiento de las normas aplicables y de
los fines públicos de cada contrato, conforme
a los principios establecidos en el artículo 2.
De corresponder la determinación de res-
ponsabilidad por las contrataciones, esta se
realiza de acuerdo al régimen jurídico que vin-
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cule a las personas señaladas en el párrafo an-
terior con la Entidad, sin perjuicio de las respon-
sabilidades civiles y penales que correspondan.
De ello podemos colegir que, si bien es
cierto que la entidad es la que debe conducir
de manera eficiente el proceso de contratación,
también es cierto que, de no cumplir con esta
obligación, podría incurrir no solo en una res-
ponsabilidad administrativa, sino también civil
o inclusive penal. Sobre estas responsabilida-
des no nos ocuparemos necesariamente en el
presente artículo por ser bastante amplio y par-
te de otro tema de análisis y explicación. Sin
embargo, lo que advierte la Ley, son aquellas
responsabilidades que podrían asumir los ser-
vidores o funcionarios públicos, involucrados
en la fase de selección y ejecución contractual.
Así mismo, la Ley, en el numeral 10.1 del
artículo 10 menciona que «la Entidad debe su-
pervisar el proceso de contratación en todos
sus niveles, directamente o a través de terce-
ros. El hecho de que la Entidad no supervise
los procesos, no exime al contratista de cum-
plir con sus deberes ni de la responsabilidad
que le pueda corresponder».
Ahora, debemos tener claro que la respon-
sabilidad en la supervisión de la contrata-
ción pública no compete únicamente a la
entidad, sino también al contratista; de tal
forma que se vincula a ambos a cumplir con
lo que les exige la Ley para suscribir con-
tratos con el Estado; de igual forma, ambas
partes estarán bajo la lupa (a modo de me-
táfora) de las entidades encargadas de su-
pervisar su cumplimiento, ya sea la Contra-
loría General de la República para el primero
y el OSCE para el segundo. En ese sentido,
recordemos que es el postor adjudicado
quien debe presentar su garantía ante la en-
tidad, cumpliendo con los requisitos y con-
diciones exigidas por el Reglamento, ya que
según el TUO de la Ley N.° 27444[2] estable-
ce los deberes generales de los administra-
[2]
Revisar numeral 67.4 del artículo 67 del TUO de la Ley N.° 27444.
dos en el procedimiento (TUO de la ley N.°
27444, 2019, p. 16).
Continuando con lo instaurado por las re-
feridas bases, esta nos recuerda que los funcio-
narios de las Entidades deben tener especial
cuidado en no aceptar garantías emitidas bajo
condiciones distintas a las ya establecidas; ade-
más, claramente se estipula que, la clasificadora
de riesgo que asigna la clasificación a la empre-
sa que emite la garantía, debe encontrarse lista-
da en el portal web de la SBS. Para ello, se debe
verificar en la página web de la clasificadora de
riesgo, cuál es la clasificación vigente de la em-
presa que emite la garantía, considerando la vi-
gencia a la fecha de emisión de la garantía.
De la misma forma, este documento de los
procedimientos de selección, resalta lo prescri-
to por el artículo 148 del Reglamento, cuando
indica que la clasificación de riesgo B, incluye
las clasificaciones B+ y B. Adicionalmente, nos
advierte que, si la empresa que concede la ga-
rantía cuenta con más de una clasificación de
riesgo emitida por distintas empresas que se
encuentran en el portal web de la SBS, será
suficiente que en una de ellas cumpla con la
clasificación mínima establecida en el Regla-
mento. En caso de dudas sobre la clasificación
de riesgo, se deberá consultar a la propia em-
presa clasificadora de riesgos.
Finalmente, es importante recalcar que
son los funcionarios de las entidades quienes
deberán verificar la autenticidad de la garantía.
Para ello, podrán efectuar la consulta web, o
vía teléfono u otros mecanismos que permitan
comprobar su legitimidad.
Como podemos advertir, las bases nos al-
canzan en forma general aquellos mecanismos
que debe seguir la entidad para identificar la
clasificación de riesgos de garantías, así como
su vigencia y de igual forma advertir si la em-
presa emisora se encuentra autorizada por la
SBS para emitir garantías.
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A continuación, se muestra el ejemplo de
dos listados de diferentes empresas que asignan
determinada clasificación de riesgos a varias
entidades financieras. Permítaseme aclarar que
mi intención no es cuestionar la información
contenida en los siguientes gráficos ni mucho
menos verificar si las entidades financieras aba-
jo detalladas están o no autorizadas por la SBS
para emitir garantías, sino más bien, el propósito
es mostrar esta información tal cual es mostra-
da en los portales web de estas empresas, para
luego comentar lo relacionado a lo que venimos
analizando, sobre la identificación y verificación
de las categorías de riesgo de las garantías.
Tabla 2
Reporte de clasificadora de riesgos
Emisores Valor/Programa Clasificación Vigente Perspectiva
Banco Pichincha
del Perú
Depósitos a corto plazo CLA-1
Negativos
Depósitos a largo plazo AA
Bonos corporativos AA
Bonos subordinados AA
Banco Interamericana
de Finanzas
Depósitos a corto plazo CLA-1+
Estables
Certificados de Depósitos Negociables CLA-1+
Bonos Subordinados AA
Acciones Comunes 1ra Categoría
Fuente: Class & Asociados SA-Clasificadora de Riesgo (Class & Asociados S.A, 2021)
Tabla 3
Reporte de clasificadora de riesgos
Emisor Valor o Programa Clasificación Vigente Perspectiva
Citibank
del Perú
Rating de la Institución A+ Estable
Depósitos a Plazos menores a un año CP-1+(pe)
Depósitos de Mediano y Largo Plazo AAA(pe) Estable
Caja Municipal
de Arequipa
Rating de la Institución B+ Estable
Depósitos a Corto Plazo CP-1-(pe)
Depósitos a Largo Plazo A+(pe) Estable
Primer Programa de Certificados de
depósitos Negociables CP-1-(pe)
Fuente:
Apoyo & Asociados Internacionales S.A.C. - Clasificadora de Riesgo (Apoyo & Asociados Internacionales S.A.C, 2021).
Para fines didácticos, hemos recortado los
gráficos precedentes para mostrar lo que nos im-
porta analizar, ya que el contenido original con-
tiene varias entidades financieras e información
adicional como fechas de aprobación de la cla-
sificación, informe vigente e informe anterior. Por
tanto, lo que podemos distinguir en las tablas 2
y 3 son diversos ítems, llámese emisor, valor o
programa, clasificación y perspectiva. Respecto
al primer ítem, indica las entidades financieras;
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el segundo, referido al valor o programa, tie-
ne varios indicadores o productos propios de
cada entidad financiera. En el caso de la clasi-
ficación vigente, advertimos que existen varios
puntajes o asignación de clasificación; y, final-
mente, la perspectiva precisa si determinados
productos son estables o negativos.
Teniendo en cuenta que el Reglamento
exige que las entidades del sistema financiero
y aseguradoras, además de estar autorizadas
por la SBS, cuenten con clasificación de riesgo
B o superior, recordemos que corresponde a la
entidad verificar dichos requisitos o condicio-
nes; es en ese sentido que al visualizar dichos
reportes de clasificación de riesgos, a simple
vista no pareciera contar con información ami-
gable y fácil de interpretar, más aún porque lo
primero que vemos son varios programas y cla-
sificaciones, y dentro de las clasificaciones te-
nemos por ejemplo AA, AA-, A+ o B+. A partir
de ello, ¿debemos considerar que estos tipos
de clasificaciones son superiores a B? O más
bien, ¿están por debajo o en el mismo nivel?
¿O el valor y programa no se refiere a las ga-
rantías emitidas por las entidades financieras?
¿O el hecho de indicar que tiene una perspecti-
va negativa estaría otorgando una clasificación
inválida a una determinada garantía?
Como se puede apreciar, son varias las
incógnitas que surgen a partir de este análisis;
y, por tanto, merecen una pronta atención o
aclaración que beneficie a la supervisión o ve-
rificación que efectúen las entidades. Además
de ello, como ya mencionamos anteriormente,
las bases precisan que en caso exista alguna
duda sobre la clasificación de riesgo asignada
a la empresa emisora de la garantía, se deberá
consultar a la clasificadora de riesgos respec-
tiva. Tomando ello en cuenta, nos deberíamos
preguntar de qué plazo dispone las empresas
clasificadoras de riesgos para atender las con-
sultas de las entidades, y en caso no reciban
respuesta oportuna, ¿cómo procedería la enti-
dad? ¿Admitiría o no estas garantías?, porque
como se sabe, el reglamento solo otorga un
plazo de dos días hábiles a las entidades para
verificar si el postor adjudicado cumple o no
con presentar entre varios requisitos, las garan-
tías dentro del marco de la normativa vigente.
El OSCE, a través de la Opinión N.° 009-
2020/DTN, declara que le corresponde a la En-
tidad verificar que las garantías presentadas por
el postor ganador de la buena pro y/o contratista
cumplan con los requisitos y condiciones nece-
sarias para su aceptación y eventual ejecución,
sin perjuicio de la determinación de las respon-
sabilidades funcionales que correspondan.
Adicionalmente, la Opinión nos refiere
que los postores y/o contratistas son respon-
sables de presentar garantías que cumplan
con los requisitos establecidos en la normativa
de contrataciones del Estado. Ahora, si bien es
cierto que resulta indispensable aplicar proce-
dimientos que coadyuven en la verificación de
estas garantías, también es cierto que estos
mecanismo no deberán constituir barreras de
acceso para contratar con el Estado; en esa
medida, la propia Opinión nos da como alter-
nativa que la Entidad pueda solicitar, por ejem-
plo, que los postores o contratistas sean quie-
nes se encarguen de alcanzar la información
adicional a la entidad, para identificar de ma-
nera inmediata la clasificadora de riesgos que
asignó la clasificación a la empresa que emitió
la garantía o una impresión de la página web
en la que se evidencie la clasificación otorgada
(OSCE Opinión Nº 009-2020/DTN, 2020).
A partir de esta interesante Opinión, se
advierte a las entidades la responsabilidad que
asumen en caso les corresponda hacer esta
verificación, entendida esta como una obliga-
ción y no como facultad. Por otro lado, pode-
mos rescatar la recomendación que se hace a
las entidades de poder solicitar al postor ad-
judicado un documento adicional que permita
identificar la clasificadora de riesgos asignada
a la empresa que emitió la respectiva garantía.
Sin embargo, ¿qué pasaría si el postor
adjudicado no adjunta la referida información
adicional?, ¿sería responsable administrativa-
mente?, ¿estaría el postor obligado a presen-
tar dicho documento adicional pese a que el
reglamento no lo exige?, ¿surgiría entonces
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la pérdida automática de la buena pro? Son
otras interrogantes que nacen a partir de esta
opinión en relación a los requisitos exigidos en
el Reglamento y las bases estándar. Al respec-
to, no olvidemos que el Tribunal Constitucional
ha dejado sentado su fundamento respecto a
los principios administrativos de la contrata-
ción pública, de manera que no se vean ame-
nazados los intereses de los proveedores y
en riesgo la finalidad pública que persiguen
las entidades. Al respecto, el expediente N.º
00017-2011-PI/TC expresa que:
Se debe (…) garantizar que las contratacio-
nes estatales se efectúen necesariamente me-
diante un procedimiento especial que asegure
que los bienes, servicios u obras se obtengan
de manera oportuna, con la mejor oferta eco-
nómica y técnica y respetando principios tales
como la transparencia en las operaciones, la
imparcialidad, la libre competencia y el trato
justo e igualitario a los potenciales proveedo-
res (Exp. N.° 020-2003-AI).
De igual forma, tengamos presente que
ante cualquier irregularidad o vicio en la etapa
de procedimiento de selección descrita en el
artículo 44 de la Ley[3] (TUO de la Ley N.° 30225,
2019), trae consigo la nulidad en esta etapa:
El deslinde de responsabilidades al interior de
la entidad o inclusive la responsabilidad del
postor en caso no cumpla con presentar la
garantía respetando sus condiciones mínimas
y peor aún generaría el retraso en el perfeccio-
namiento del contrato y su posterior ejecución
para alcanzar la finalidad pública que busca
todo tipo de contratación con el Estado.
Esta acción depuradora del proceso solo pue-
de declararse hasta antes de la celebración
del contrato y su principal efecto es retrotraer
el proceso de selección hasta el momento en
que se incurrió en el vicio identificado, para
que se sanee el defecto y se renueve un pro-
[3]
Revisar el numeral 44.1 y 44.2 del artículo 44 texto único ordenado de la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones
del Estado.
ceso de selección correcto legalmente. Los
postores que no se sientan conformes con
la nulidad del proceso pueden impugnar
dicha decisión ante el Tribunal de Contra-
taciones del Estado (Morón, 2016, p. 578).
La otra posibilidad sería declarar la nuli-
dad en la etapa de ejecución contractual según
reza el mismo artículo de la Ley.
V. CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta que los mecanismos
de verificación de las garantías son poco ami-
gables, considero que sería necesario que la
entidad financiera o aseguradora, quien emite
las cartas fianzas o pólizas de caución respec-
tivamente, acompañe a estas un documento
que permita acreditar si la garantía solicitada
por el postor adjudicado cuenta con la clasi-
ficación de riesgo B o superior. O mejor aún,
que en la propia garantía contenga un aparta-
do o pie de página donde claramente se expre-
se la clasificación requerida por el Reglamento.
Es cierto que hubo varias modificaciones
al Reglamento, pero también es cierto que
mientras no haya una modificación normati-
va relacionada al tema materia de análisis, es
poco probable que se exija que la primera con-
clusión se materialice en el corto plazo.
Considero, además, tomar en cuenta la
importancia de las precisiones citadas en la
Opinión 09-2020/DTN, al disponer que tanto
los postores como contratistas puedan contri-
buir con la oportuna identificación de la clasifi-
cación de riesgos de las garantías, de manera
que la Entidad así como el contratista puedan
coadyuvar a la transparencia y eficiencia de la
contratación pública, sin que ello signifique im-
poner barreras burocráticas que menoscaben
los principios recogidos por la Ley y dilate in-
necesariamente la finalidad pública de determi-
nada contratación.
84
Yovan Mendoza Gamboa
Revista
YACHAQ
•
NN
.º.º
13 13
Adicionalmente, recordemos que el éxito
de la contratación pública, no reside solo en
una o dos de sus fases, sino en todas, es decir,
tanto las actuaciones preparatorias, así como
el procedimiento de selección y la ejecución
contractual, son fases que requieren particular
responsabilidad y conocimiento previo por par-
te de quienes operan la contratación en su con-
junto, de manera que, al estar involucrados con
recursos públicos, merece otorgar una singular
importancia en las decisiones que adopten las
entidades en beneficio del interés público, y
cuando se advierta que el postor o contratista
no acredita las condiciones o requisitos míni-
mos de su garantía, se adopten mecanismos o
estrategias eficaces para su cumplimiento.
Por último, y no siendo menos importante,
el enfoque de gestión por resultados en parti-
cular y la contratación pública en general, im-
plica no solamente la participación eficiente de
la entidad sino también del proveedor, porque
la Ley y el Reglamento aun teniendo algunos
vacíos, exhortan su aplicación, sancionan su
incumplimiento, y disponen mecanismos le-
gales para abogar por una contratación con
estándares de calidad y de manera oportuna;
todo ello puede ser perfectible si adoptamos
elementos de innovación y transparencia en la
actuación de las entidades y los proveedores,
postores o contratistas.
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