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Este artículo es resultado del Proyecto de Investigación de Alto Impacto IMP DER 2928, La Justicia Especial
para la Paz en Colombia; diseño de un observatorio social, financiado por la Vicerrectoría de Investigacio
-
nes de la Universidad Militar Nueva Granada Vigencia 2019. Retazos, fragmentos notorios del problema, se
han analizado en otros trabajos, colectivos e internacionales sobre todo, a veces individuales, en los que
ha participado el autor de estas líneas (Calle Meza, Lacasta-Zabalza y Serrano Burgos, 2015, pp. 193-220),
(Lacasta-Zabalza, 2015).
[
**
]
Catedrático emérito de Filosofía del Derecho de la Universidad de Zaragoza/España. Profesor de His-
toria de la Cultura Jurídica en el Doctorado en Derecho (2014-2018) de la Universidad Libre de Bogotá/
Colombia. Correo: joseignacio.lacastaz@gmail.com
Revista de Derecho YACHAQ N.° 12
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en linea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 24/10/2020
Fecha de aceptación: 08/01/2021
[pp. 23-37]
Cuatro tesis sobre la Justicia transicional
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Four theses on transitional Justice
José Ignacio Lacasta-Zabalza
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«Lo sagrado no es el Estado, ni la Iglesia, ni la política, ni
los empresarios. Lo único sagrado es la vida. Este pro
-
ceso de paz es irreversible. Un pueblo no se devuelve».
Francisco de Roux, jesuita, Presidente de la Comisión de la Verdad
de Colombia. 26 de septiembre del año 2020, Encuentro interna
-
cional para la implementación del Acuerdo de Paz de Colombia.
Resumen: este artículo es un intento de síntesis sobre la naturaleza jurídica de la Justicia
internacional de transición y también una crítica a la resistencia institucional española
para aplicarla. Bajo la forma de tesis y sus correspondientes proposiciones, accede por
tanto de manera monográfica y preferente al contenido del título que lo encabeza. Las
tesis que se desarrollan aquí son: la justicia transicional trasciende los límites represivos
del Derecho conceptuado como un sistema coactivo; el retribucionismo es un obstáculo
ético y jurídico para promover la justicia transicional; la justicia transicional exige una teo
-
ría y una praxis de carácter garantista; el Estado de España ha de respetar ya la justicia
transicional internacional y abandonar su situación actual de anomalía impune.
Palabras Clave: sistema coactivo, Derecho premial, retribucionismo, paradigma garan
-
tista, anomalía española.
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PRIMERA TESIS: La justicia transicional tras-
ciende los límites represivos del Derecho con-
ceptuado como un sistema coactivo
Qué difícil resulta concebir la justicia como
una noción, un valor, que salga, que sobrepa-
se, los límites del castigo y del Derecho penal.
No digamos cuando se genera la asociación
entre la justicia y la memoria para dar cuen-
ta de los hechos del pasado. Tal operación
memorística, según Friedrich Nietzsche: «no
se realizó jamás sin sangre, martirios, sacrifi-
cios(…)» (Nietzsche, 1988, pp. 68-70).
Y aquí viene lo que puede ser una pri-
mera nota distintiva de la justicia transicional,
la que actúa en el tránsito (de ahí su nombre)
desde un régimen político de excepción o una
situación institucional de violación permanen-
te de las garantías y libertades a un sistema
democrático de plena protección prioritaria
de los derechos fundamentales de toda la ciu-
dadanía. Al tener en su objetivo primordial el
resarcimiento de los derechos de las víctimas,
puede no devenir más represiva que la juris-
dicción ordinaria sino constituir una decisión
ponderada por la reconstrucción de la verdad
de lo sucedido. Es un hecho sociológico veri-
ficado en todo el mundo, en España y en Perú
o Colombia, que todas las víctimas desean por
encima de todo que se sepa la verdad de lo
actuado en su perjuicio. Y en ocasiones puede
suceder, así ha pasado en Colombia dentro de
las huestes de los adversarios de los Acuerdos
de Paz entre el Estado y las FARC, junto a su
malintencionada y tergiversadora consigna de
«paz sin impunidad», que, con el pretexto de
una obsesión desmedida por el castigo de los
hipotéticos victimarios, se dificulten o tapen
las aspiraciones legítimas de las víctimas para
reconstruir la realidad de los acontecimientos
que les convirtieron en tales. Menos mal que
el Consejo de Estado de Colombia desveló el
rasgo fraudulento de la ultraderechista campa-
ña del NO a los Acuerdos de Paz, en el 2016,
entre el Estado y la guerrilla de las FARC; seña-
ló el carácter de fake news o mentiras nada pia-
dosas esgrimidas por ese sector político ante
el referéndum del 2 de octubre del 2016 y acor-
dó que los dirigentes de esa propaganda: «ter-
giversaron la verdad de los acuerdos en materia
de sanción y responsabilidad» para engañar a
la opinión pública y así «anunciar la impunidad
absoluta de todos los delitos que los miembros
del grupo guerrillero habían cometido» (Martínez
y Ferrajoli, 2017, pp. 34 y 95).
Pero las fake news y el uso avieso de las
redes sociales dan sus frutos, como bien sabe
el actual presidente norteamericano Donald
Trump. En el plebiscito colombiano ganó el
NO a los Acuerdos mediante 6. 431. 376 votos
frente a 6. 377. 482 sufragios del SI, es decir,
se fracturó en dos la conciencia del pueblo co-
lombiano, al lado de un 62,57% de abstención
en el censo electoral. Y cualquier persona que
hubiere leído los Acuerdos de Paz sabe que no
hay beneficios penales ni penitenciarios ni am-
nistías para los crímenes de lesa humanidad,
luego es rigurosamente falso, como denunció
Abstract. this article is an attempted synthesis of the legal nature of transitional interna-
tional justice and also a critique of the Spanish institutional resistance to apply it. In the
form of a thesis and its corresponding propositions, therefore, access in a monographic
and preferential way the content of the title that heads it. The theses that are developed
here are: transitional justice transcends the repressive limits of Law conceptualized as a
coercive system; retributionism is an ethical and legal obstacle to promoting transitional
justice; transitional justice requires a theory and a praxis of a guarantee nature; the State
of Spain must now respect international transitional justice and abandon its current situa
-
tion of anomaly with impunity.
Key Words. coercive system, prize law, retributionism, guarantee paradigm, Spanish
anomaly.
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el Consejo de Estado de Colombia, que esos
Acuerdos traían consigo la impunidad de los
guerrilleros (Huertas, 2017, pp. 13-20).
Es cierto que se puede llegar a extremos
como el de Sudáfrica, a un intercambio de
todo el material delictivo por la reconstrucción
de la Verdad; esta y su elaboración como au-
téntica catarsis nacional de la salida, hacia un
sistema constitucional, del oprobioso régimen
racista del apartheid. El arzobispo Desmond
Tutu, Premio Nobel de la Paz, y la fuerza ética
del dirigente Nelson Mandela, mucho tuvie-
ron que ver con esa perspectiva de franqueza
nacional y honrada autocrítica. Con todas las
consecuencias, también las negativas traduci-
das en la inequidad social y violencia de ese
país en nuestro tiempo, en el seno de ese ex-
tremado do ut des (Bea, 2020, pp. 139-177). La
Verdad no se logra casi nunca por un camino
fácil. Puede suceder, como en el caso de Ba-
rrios Altos del Perú, que la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos no se conforme con
el resarcimiento material y económico de las
víctimas, lo declare insuficiente y ordene al Es-
tado demandado una reparación más integral
que comprenda el derecho a la verdad y el de-
recho a la justicia de las víctimas (Calle Meza,
Lacasta-Zabalza y Serrano Burgos, 2015, pp.
193-220). Ya que aquí nos encontramos con
otro aspecto de la esencia de toda la justicia
transicional, que es su enorme complejidad y
variedad; lo cual viene a depender de los muy
diferentes sistemas políticos y dictaduras des-
de donde se transita hacia la democracia.
En la teoría del Derecho, ya al término
del siglo XIX, el gran autor Rudolf Von Ihering
dio su clásica definición viable y permanente
durante mucho tiempo: «derecho es el con-
junto de normas de coacción que tienen va-
lidez en un Estado». Solo la coacción estatal
avala la norma y su realización, por lo que el
ordenamiento jurídico aparece con los rasgos
acusados y exclusivos que lo presentan como
un sistema coactivo (Ihering, 2000, p. 223). El
derecho no es otra cosa que un orden coac-
tivo, según Hans Kelsen y su Teoría pura del
Derecho, con toda la fuerza inmensa de su
pensamiento durante todo el siglo XX y hasta
hoy mismo (Kelsen, 1979, pp. 46-47). Si bien
el propio Kelsen introduce un matiz que aquí
interesa en grado sumo:
Los órdenes jurídicos modernos contienen
a veces normas por las cuales se prevén
recompensas para ciertos servicios, como
títulos y condecoraciones. Pero no es ésta
una nota común a todos los sistemas socia-
les designados como derecho, y tampoco
nota característica de la función esencial de
esos sistemas sociales. (1979)
La justicia transicional no se dedica al re-
parto de recompensas de ningún tipo, pese a
que sus adversarios así la presentan en oca-
siones de una forma falaz o embustera. Lo que
ocurre es que, al tener la reconstrucción de la
verdad y la reparación de las víctimas entre
sus primeros objetivos a lograr, no se puede
recluir en exclusiva entre los estrechos már-
genes de un orden coactivo. El castigo y su
coerción acompañante, que están bien lejos
de desaparecer en esta justicia, no son sus de-
finitivos alfa y omega; con la sanción no em-
pieza y se acaba todo.
Más en el eje cultural de toda esta cues-
tión, no es aventurado sostener que esta nueva
justicia de transición guarda sus nexos así mis-
mo con aquellas tendencias filosóficas que, en
la historia, relacionaron la Justicia con la paz,
la virtud o las virtudes de la equidad de los
seres humanos; por delante de las condenas,
prisiones, penas, sanciones, las metafóricas
«horcas, hachas y penitenciarías» de las que
habló el crítico Ernst Bloch, que acompañan a
la justificación de lo actuado por las leyes y ju-
risprudencia en su versión habitual. Jonathan
Swift, un excelente escritor del siglo XVIII, al fin
y al cabo un formidable cerebro irlandés en el
seno de la dominante sociedad inglesa de su
tiempo, publicó en su día el famoso libro Los
viajes de Gulliver (Swift, 1984, p. 52). Que, pese
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a su éxito internacional entre el público infantil,
no es un cuento para niños. En realidad se tra-
ta de una crítica social en profundidad que en-
fadó mucho, así como otros escritos de Swift
de clara heterodoxia religiosa, a la monarquía
inglesa y a su corte. En uno de esos prime-
ros viajes de Gulliver, este se encuentra con
los minúsculos habitantes de Lilliput y dialoga
con ellos. Hablan de la justicia y los liliputien-
ses se extrañan de la vertiente solo represiva
de esta en Inglaterra (y en la sociedad euro-
pea, se entiende). No puede ser, piensan, que
se impongan las leyes «únicamente mediante
castigos, sin ninguna mención a premios».
Porque los liliputienses se representan a la
figura emblemática de la Justicia sin venda
en la vista, y dotada con ojos delante, de-
trás y a ambos lados de la cabeza; una ple-
na visión para captar mejor la realidad social
que le circunda. La espada está envainada
a su izquierda, pues la fuerza y el uso de la
coerción, si bien no se descartan, resultan
ser el último de los recursos. Porta la Justicia
además una bolsa de oro abierta en la mano
derecha: «para demostrar que está más dis-
puesta a premiar que a castigar».
Toda una enmienda a la totalidad de
la praxis cruel y justiciera de su época, la de
Swift, y a la consideración exclusiva de lo justo
como un castigo rígido y omnipresente en una
sociedad europea donde el tormento y la pena
de muerte eran un hábito cotidiano. Es muy
curiosa, toda una excepción en aquellos años,
la reflexión de Swift sobre el Derecho premial
(el saco de oro abierto del relato de Gulliver).
Lo más probable es que se deba a la elevada
formación de Swift en el estudio de los clásicos
grecorromanos y en toda la cultura de la An-
tigüedad tan presente en varias de sus obras
(Swift, 1979). En efecto, en el análisis funda-
mental de Norberto Bobbio acerca del derecho
como técnica de control social, se rememora
que el histórico Derecho de Roma, el Derecho
romano, se desenvolvía entre las reglas coacti-
vas del Derecho penal y las de un potente De-
recho premial (Bobbio, 1990, pp. 371-385).
Bien entendido que, aunque también se le
llame así, ese Derecho premial no guarda rela-
ción con el Derecho nobiliario de los títulos de
la aristocracia española, junto a sus laberínticas
leyes y numerosas disposiciones provenientes
de muchos siglos atrás. No obstante, y en estas
fechas de ahora mismo, el Anteproyecto de la
ley española de Memoria Democrática, expues-
to por el Gobierno en los medios de comunica-
ción, aboga por la abolición de todos los títulos
aristocráticos concedidos por el arbitrio de la
dictadura militar del general Francisco Franco.
Así que han existido en la reciente historia espa-
ñola normas jurídicas premiales y nobiliarias de
carácter tan abusivo como ilegítimo.
La justicia transicional está relacionada en
su fondo con una parcela procesal más peque-
ña y escueta conocida como Derecho premial
penal; donde se estudia la posible inmunidad
del imputado a cambio de su testimonio veraz
en instituciones como la anglosajona del «tes-
tigo de la Corona», y procedimientos como el
del trato privilegiado de la testificación de los
«arrepentidos» en la lucha contra el crimen or-
ganizado, en Italia, pionera en esta materia por
la presencia de la mafia, pero también en Co-
lombia y Perú con motivo de los hechos ilícitos
del narcotráfico (Angulo Arana, 25. 9. 2020).
Así que esta justicia de transición ofrece
un aspecto híbrido coactivo-premial, en tanto
que es producto de elementos de distinta na-
turaleza jurídica. Por un lado, es un proceso
racionalizador de la sanción o coacción; ca-
rácter coactivo que no se pierde en esta activi-
dad, pero que se pondera junto a los criterios
constantes de «verdad, justicia, reparación y
no repetición» propios de las recomendacio-
nes de la ONU, la legislación internacional en
esta materia y del Derecho Internacional Hu-
manitario (DIH).
Ahora bien, desde una perspectiva de las
técnicas jurídicas de control social, en la senda
antes expuesta por Norberto Bobbio, se pue-
de afirmar que toda esta justicia transicional
ha superado, en no pequeña medida, la hege-
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Cuatro tesis sobre la Justicia transicional
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mónica función represiva típica del Derecho.
Ha utilizado mecanismos propios del Derecho
premial para fomentar (del latín fovimentum, fo-
mento, acto de calentar), promover (verbo que,
como recuperar, está tan presente en toda la
normativa de la memoria histórica), remover
(obstáculos), garantizar, todo ello para poner
en acción la función protectora y alentadora
del Derecho. Así mismo, no es raro que, en
el plano procesal, las normas transicionales
alienten los testimonios en aras de la búsque-
da y reconstrucción de la verdad, mediante la
obtención, siempre condicionada a lo anterior,
de beneficios de los imputados en la ejecución
de la pena. Pero no todo es Derecho penal ni
mucho menos; por ejemplo, en los Acuerdos
transicionales entre las FARC y el Estado co-
lombiano, este se compromete a «garantizar
el diálogo deliberante y público» y a «garan-
tizar el reconocimiento, fortalecimiento y em-
poderamiento de todos los movimientos y or-
ganizaciones sociales» (Huertas, 2017, p. 67).
Se reconoce de esta manera que la fragilidad
democrática, la ausencia de pluralismo polí-
tico e ideológico y la falta de cauces para la
participación política, han sido algunas de las
causas profundas del conflicto armado colom-
biano. Pero, en el plano técnico, se trata a su
vez de una lógica normativa nueva, de serio
parentesco o similitud con el derecho creado
por el Estado social, a veces también llamado
de Bienestar (expresión algo equívoca), que
ya no emplea sólo reglas prohibitivas para sus
fines si no que, escribe Manuel Calvo en la mis-
ma estela cultural de Norberto Bobbio (Calvo,
2005, p. 9), estas normas
[1]
: «buscan fomentar,
promover y asegurar ciertos valores e intere-
ses sociales mediante el establecimiento de
obligaciones para los poderes públicos y la
legalización de las relaciones sociales».
[1]
No sin emoción se cita aquí a Manuel Calvo García, Director que fue del Laboratorio de Sociología Jurídica
de la Universidad de Zaragoza/España. Falleció el 21 de junio de este año 2020. Fueron cuarenta años
de trabajo conjunto con quien esto escribe. Tuvo una gran preocupación solidaria por Iberoamérica, que
compartimos en el día a día, y dirigió no pocas tesis doctorales y cursos de formación de estudiantes
de este origen americano de habla española y portuguesa.
SEGUNDA TESIS: el retribucionismo es un obs-
táculo ético y jurídico para promover la justicia
transicional
¿Qué es el retribucionismo? Ernst Bloch
antes nombrado, en su fabuloso libro Derecho
Natural y Dignidad Humana, cuya lectura debie-
ra ser obligatoria para todas las personas que
se dediquen a la teoría jurídica y a la enseñan-
za del Derecho, caracteriza de un modo bien
sencillo al retribucionismo: como la doctrina
que propone y cree «que la pena es el precio
justo que se paga por un delito» (Bloch, 2011,
pp. 413-444). Otra cosa es que lo sea, porque,
de entrada, ¿cuál es el precio justo de la vida
de una persona? O, más provocador, ¿cuánto
vale un ser humano vivo? Pues lo que en reali-
dad fundamenta ese ideario es el Talión, el «ojo
por ojo, diente por diente, mano por mano, pie
por pie» de la Biblia (Éxodo); o sea la vengan-
za, el «golpe por golpe» que describe Bloch en
su devenir histórico. No es una casualidad que
en los Estados fascistas y en el régimen nazi,
donde se ubican también las leyes penales del
Estado español durante la dictadura del gene-
ral Franco, critica Bloch: «La pena retributiva se
recomendaba por el hecho de que es la más
apropiada para la intimidación y la que con me-
nos escrúpulos lleva al aniquilamiento».
No nos engañemos, y si seguimos aho-
ra a Hans Kelsen, resulta que la retribución ha
acompañado a la justicia penal casi desde que
el mundo es mundo. Desde luego radica con
fuerza en el Antiguo Testamento como antes se
dijo, pero ya estaba presente así mismo en el
Código de Hammurabi en la Antigua Mesopo-
tamia (entre 1800 y 1750 años antes de Cristo);
allí se castigaba el bandidaje con la pena de
muerte y, para la verificación de todos los de-
litos cometidos, se exigía la práctica rigurosa
de la prueba. De la potencia de la retribución,
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según Kelsen, habla su nexo mental con el
principio físico de la causalidad, su crianza así
desde la filosofía clásica griega y su mitología.
Y que toda causa produce su efecto correlativo
ha estado vigente en medio de toda la intelec-
tualidad hasta el siglo XX; en concreto, hasta
la formulación de la teoría de la relatividad de
Einstein y hasta el cuestionamiento de la cau-
salidad por la mecánica cuántica. El caso es
que buena parte de la humanidad ha creído
durante siglos, a pie juntillas como se dice en
castellano castizo, que «el daño de la culpa
está anudado al daño del castigo» porque la
igualdad de culpa y castigo llega hasta la iden-
tidad de ambos (Kelsen, 1979 bis, pp. 55-61).
La retribución está bien firme asentada en
el Antiguo Testamento (Éxodo), y su argumen-
tación taliónica persiste todavía de modo para-
digmático en aquel numeroso sector de la ciu-
dadanía de los EE. UU. partidaria de la pena de
muerte. Pero Kelsen cree ver el retribucionismo
hasta en el Sermón de la Montaña de Jesucris-
to (según el evangelista Mateo). En este impre-
sionante discurso de las bienaventuranzas hay
un rechazo claro del Talión cuando se prohíbe
odiar a los enemigos y responder al mal con
el mal (Kelsen, 1979, p. 41). Kelsen cree, no
obstante, que en este sistema hay una pro-
mesa de salvación eterna o celestial, en todo
caso no terrenal, para quienes cumplen con
la propuesta de ofrecer la otra mejilla cuando
son golpeados. Y que, además, hay un castigo
eterno, terribles penas no terrenales, para quie-
nes infringen esos preceptos religiosos. Luego
también allí, entre las bienaventuranzas, está
para Kelsen la lógica retribucionista en forma
de premios y castigos.
A Kelsen, que no era cristiano ni una per-
sona religiosa, el Sermón de la Montaña le pa-
recía con toda justeza el componente impres-
cindible de un «elevadísimo sistema moral». Y
que nos perdone el enorme talento de Kelsen,
porque creyentes o no en las religiones cristia-
nas, la propuesta de amar al prójimo sin condi-
ciones, como a ti mismo, no hace sino chocar,
en su sentido más noble, contra los principios
del Talión y de todo el retribucionismo. Amar
al prójimo, pese a no pocas prácticas e ideas
habidas entre algunos sectores que se autode-
nominan inclusive cristianos y católicos, no es
un mero consejo de alguna utilidad, un adorno
que se queda en la letra escrita de los textos
sacros, sino todo un mandato moral para ser
cumplido durante toda la vida. Mandato que
comprende también todos aquellos princi-
pios éticos de origen no religioso y proyección
constitucional que invocan la alteridad y, desde
luego, la solidaridad; incluso, como lo hiciera el
programa laico de la Revolución Francesa, la
hermosa y desafiante fraternidad.
El fondo religioso, bíblico, del retribucio-
nismo, no es algo desdeñable. Por supuesto,
anida en el interior de filosofías jurídicas tan
potentes como las de Immanuel Kant y G. W.
F Hegel; no por casualidad ambos luteranos
(Kant de orientación pietista) y con cierto ape-
go a esa argumentación teológica de carácter
no poco rencoroso. Bien es cierto que Kant es
autor de unas magníficas reflexiones republi-
canas en su obra Sobre la paz perpetua (Kant
2012); donde se propone erradicar la guerra
en el mundo mediante el arbitraje y la fede-
ración de los estados. Pero en lo tocante a
la pena de muerte, propugna que esta no se
ha de dejar sin su correspondiente ejecución,
pues el pueblo no puede ser «cómplice» de los
crímenes cometidos y ya sentenciados (Kant,
1989, pp. 168-169). «A mí me pertenece la ven-
ganza, dice Dios en la Biblia» y con ese mo-
tor arranca toda la apología de la retribución
escrita por Hegel en su muy importante obra
Principios de la Filosofía del Derecho (Hegel,
1999, pp. 186-193). Dos características com-
parten, además del Antiguo Testamento, Kant
y Hegel: a) el delincuente es responsable, ha
dado su consentimiento para que se le impon-
ga una pena (incluso la de muerte) por «ha-
ber querido la acción punible» y practicado el
delito de acuerdo con su libre voluntad; b) el
rechazo y desaprobación de las tesis de Bec-
caria, partidario de la abolición de la pena de
muerte y la tortura.
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Cuatro tesis sobre la Justicia transicional
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Beccaria es presentado como un pensa-
dor humanista y demasiado misericordioso,
compasivo, por estos dos autores alemanes.
Quienes hacen traer a la cabeza aquel horrible
refrán, católico y español por más señas, que
decía: «por la caridad nos entró la peste». No
se pueden abrir las puertas de la ciudad por-
que por ellas entrará la plaga pestífera (pensa-
miento que aplican los partidos políticos y sus
dirigentes que ven Europa o los EE.UU. como
una «fortaleza» cerrada a las personas migran-
tes). Ni, en el plano de la legislación penal, se
ha de mostrar blandura caritativa con el crimen
porque la sociedad se llenará de criminales.
Hay que ser bien duros con el delito, es la con-
secuencia de esos pensamientos, aunque eso
suponga negar nada menos que la caridad,
el amor al prójimo, principio capital de las re-
ligiones cristianas y católicas que este partido
internacional del Talión dice mantener. Lo que
ocurre es que el delincuente dista mucho de
ser un prójimo para esta filosofía retribucionis-
ta. Así que no es algo fortuito que Beccaria ha-
blase siempre del «ciudadano delincuente».
Hegel creía que era un pensamiento uni-
versal de todos los pueblos y así lo subrayaba
que «el delincuente debe sufrir lo mismo que ha
hecho». Ideario atroz, pero puede localizarse,
por ejemplo, entre los seguidores del NO a los
Acuerdos de Paz de Colombia o en las ideas
que han logrado la implantación de la cadena
perpetua, previa reforma constitucional en la
República de Colombia, pues estaba prohibi-
da en el máximo texto en su artículo 34; con la
excusa, en los medios de comunicación y en el
debate parlamentario, del castigo a los violado-
res y abusadores de niños y niñas (Proyecto de
Acto Legislativo n.° 001 de 2019). En realidad,
todo lo que se denomina populismo punitivo en
América y Europa está teñido de estas ideas
impropias del siglo XXI. Es lo que en Alema-
nia se criticó en los años noventa del siglo XX
como el Derecho penal simbólico, que el exce-
lente penalista español Enrique Gimbernat Or-
deig caracterizó como un diálogo perverso en-
tre la opinión pública y ciertas fuerzas políticas
cuando, para tranquilizar a la sociedad ante
crímenes pavorosos (el terrorismo a menudo),
se ofrecen leyes penales con propósitos de
proteger bienes que exceden las posibilidades
de ser tutelados, y, por otro lado, se promulgan
unas normas que violan principios del Estado
de Derecho como la «proporcionalidad de las
penas» (Gimbernat, 4. 9. 1997). Tal y como ha
sucedido el año 2020 con la ya citada cadena
perpetua para violadores de niños y niñas en
Colombia, junto al aplauso irresponsable a esa
reforma constitucional de las mismas personas
que votaron NO a los Acuerdos de Paz, de no
pocos medios de propaganda acompañantes
y el concepto favorable del Consejo Superior
de Política Criminal.
Rememoraba Ernst Bloch que Hegel resu-
mía toda su justificación de la pena en que solo
esta, la pena, «eliminaba la existencia del delito»
(Bloch, 2011, p. 444). A lo que el propio Bloch
replicaba: «De ninguna manera, empero, se eli-
mina más concretamente la existencia del delito
que por la eliminación de las condiciones que lo
hacen nacer y que lo harán siempre nacer».
Sabias palabras porque el delito tiene raí-
ces sociales tan duraderas como la pobreza y
la miseria, y ya existe desde hace mucho tiem-
po la Criminología que nos transmite la impor-
tancia del contexto social para entender el des-
envolvimiento y crianza de dichos delitos. En
1764, Beccaria dio a conocer su opúsculo de
éxito mundial De los delitos y de las penas don-
de, entre otras importantes ideas, se manifestó
partidario de abolir la pena de muerte y las tor-
turas en fase de instrucción judicial, porque ni
una ni otras son útiles ni necesarias (Beccaria,
1983). A lo que muchos años después objeta-
ba todavía Hegel en su Filosofía del Derecho
de 1821 (Hegel, 1999, p. 188):
Lo que Beccaria pide, que el hombre tiene
que dar su consentimiento para el castigo,
es totalmente correcto, pero el delincuente
lo otorga ya por su hecho. Es por lo tanto
la naturaleza del delito, así como la propia
voluntad del delincuente, que la lesión que
parte de él sea eliminada. A pesar de ello,
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la preocupación de Beccaria por eliminar la
pena de muerte ha tenido efectos ventajosos.
Porque para Hegel la pena capital se ha-
bía vuelto «menos frecuente» en Europa, más
selectiva y menos cotidiana, como correspon-
de a tan alto y definitivo castigo; todo lo cual,
contemplado por Hegel como una suerte de
racionalización, se debía en buena medida a la
discusión abolicionista introducida por Becca-
ria. Tesis de este que plantean una seria con-
tradicción, por su carácter utilitarista (pero no
solo añadimos) frente a la tradicional defensa
retribucionista de la legitimidad del castigo
(Nino, 1991, pp. 427-432).
TERCERA TESIS: la justicia transicional exige
una teoría y una praxis de carácter garantista
El programa de Beccaria, estudiado por
juristas de los cinco continentes y traducido a
muy variados idiomas, contiene enseñanzas y
críticas al retribucionismo valederas en el día
de hoy. Y, antes que nada, se ha de recordar
a qué tipo de justicia se enfrentaba este autor
italiano, cómo eran los modos legales de la
Monarquía absoluta europea cuando todavía
no se había hecho presente la Revolución fran-
cesa de 1789 ni habían aparecido los códigos
penales modernos. Sin salir de Iberoamérica,
en 1782 se condenó a muerte, sentenciado
por el delito de sedición, a José Antonio Ga-
lán, dirigente de la enorme y valiente insurrec-
ción de los Comuneros de Nueva Granada. Un
movimiento muy similar, en parecidos tiempos
y con algunos rasgos comunes, al célebre de
Túpac Amaru del Perú (Lacasta-Zabalza, 2018,
pp. 74-78). La Real Audiencia de Santa Fe de
Bogotá sentenció a José Antonio Galán a la
muerte pública en la horca. Pero después or-
denó que se descuartizase su cuerpo:
Su cabeza será conducida a Guaduas, tea-
tro de sus escandalosos insultos; la mano
derecha puesta en la plaza del Socorro; la
izquierda en la Villa de San Gil; el pie de-
recho en Charalá y el pie izquierdo en el
lugar de Mogotes, declarada por infame su
descendencia, ocupados todos sus bienes
y aplicados al Real Fisco, asolada su casa y
sembrada de sal, para que de esta manera
se dé al olvido su infame nombre.
Que nadie piense que esto sólo sucedía
en América o en las traídas y llevadas «colo-
nias». Como Michel Foucault ha relatado en
sus libros, durante la segunda mitad del siglo
XVIII se podía asistir en una plaza pública de
París al descuartizamiento no de un cadáver
sino de una persona viva, al desmembramien-
to de un ser humano atado a cuatro caballos
lanzados al galope. Así era el Derecho penal
al que se oponían las ideas de la Ilustración
europea a la que perteneció Beccaria (Ferra-
joli, 1995, p. 70). Porque la pena no sólo era
entonces el hipotético castigo al delito, sino un
espectáculo para que el gran público lo viera,
se aterrorizara y escarmentase en cabeza aje-
na. Terror, crueldad y exhibición eran la prácti-
ca cotidiana del Derecho penal despótico en el
Antiguo Régimen o Monarquía absoluta. Con
toda razón criticaba así Beccaria la pena capi-
tal (1983, pp.105-107): «La pena de muerte se
convierte en un espectáculo para la mayoría, y
en un motivo de lástima mezclada con indig-
nación para algunos; ambos sentimientos ocu-
pan más el ánimo de los espectadores que el
saludable temor que la ley pretende inspirar».
No es el momento de extenderse ahora
en el análisis del contexto histórico de la se-
gunda mitad del siglo XVIII. Muy bien analiza-
do e informado ese período, junto a las desvia-
ciones de la igualdad que también se dieron
entre los miembros de la Ilustración, en el ex-
celente libro de Gonzalo Pontón La lucha por
la desigualdad (Pontón, 2016). Se puede afir-
mar que entonces se produce una conjunción
de dos fenómenos que van a desembocar en
la gran Revolución francesa de 1789 y en otros
movimientos semejantes: a) una transforma-
ción cultural a través de las ideas en las que la
razón filosófica desplaza de modo progresivo
a la fe religiosa, una separación consecuen-
te entre teología y derecho, delito y pecado,
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sustentado todo ello por la Ilustración y sus
principales autores, Rousseau y Montesquieu
sobre todo (tan presentes ambos en la obra
de Beccaria); b) y no es el menor factor, una
situación social explosiva, crisis de subsisten-
cias alimenticias, hambrunas subsiguientes,
crecimiento desmesurado de las ciudades y
de la población con la emigración de millo-
nes de personas desde el campo a las urbes;
cuando los motines devienen algo frecuente y
las ejecuciones públicas se convierten en un
oportuno momento, la plataforma ideal, para
llevarlos a la práctica.
Es casi natural que la obra de Beccaria
posea sus errores e insuficiencias, pues no se
trata de las tablas de Moisés sino de un escrito
de 1764. Por ejemplo, su defensa de la «escla-
vitud perpetua» (hoy cadena perpetua) para di-
suadir del delito y sustituir a la pena de muerte.
Muy breve: el Tribunal Constitucional alemán,
país donde hoy está vigente la cadena perpe-
tua, obligó a revisar todas esas condenas a los
quince años de su cumplimiento. Las razones
de esa revisión, técnicas y médicas, eran los
destrozos psíquicos y físicos irreparables en
las personas condenadas tras quince años de
prisión. Cuando se esgrime la cadena perpe-
tua como bandera, sépase así lo que se quiere:
la anulación de por vida y el destrozo físico y
psíquico de una persona. Lo cual está reñido,
opina el penalista Luis Gracia Martín, con la fi-
nalidad resocializadora y reinsertadora de las
penas y la prohibición constitucional (en Espa-
ña) de los tratos inhumanos y degradantes para
las personas presas (Gracia Martín, 1994).
Pero, de vuelta a Beccaria, este autor se
ha convertido en el fundador cultural y su obra
en una fuerza motriz inspiradora de El paradig-
ma garantista del Derecho penal, propio del
jurista italiano Luigi Ferrajoli y muchos otros
autores entre los que se encuentra quien esto
escribe (Ferrajoli, 2018, pp. 169-175). Ferrajoli,
el cual recuerda de modo oportuno que a la ca-
dena perpetua se le llamaba muerte civil en la
vieja legislación penal francesa. Contraria a la
dignidad de la persona, principio de casi todo
el movimiento constitucional europeo de hoy y
sus correspondientes textos, el italiano y el es-
pañol de modo expreso, y, añade Ferrajoli: «es
una pena eliminatoria, no en el sentido físico,
pero sí en el sentido que excluye para siempre
a una persona del consorcio humano».
Y ya que tratamos aquí también de al-
gunas experiencias sudamericanas como la
colombiana, no es imaginable una persona
guerrillera, armada hasta los dientes como
se suele decir, que entregue su fusil de asal-
to a cambio de la perspectiva de una cadena
perpetua. Es fácil deducir aquí la razón que le
asistía a Beccaria para afirmar que nadie da
su consentimiento a la pena de muerte porque
la vida propia no forma parte de ningún con-
trato social. Pero la muerte civil tampoco ha
de ser objeto de transacción alguna, porque
nadie dispone así de su humana existencia. Y
de todo esto cabe extraer dos cuestiones de
relevancia relacionadas con la justicia transi-
cional: a) el citado carácter de transacción, de
do ut des, que posee este tipo de justicia nada
ajena a la metáfora práctica de un verdade-
ro contrato social; b) la necesidad que tiene
esta justicia de rechazar la mera retribución
como única expectativa represiva y recurrir en
cambio al paradigma garantista para poner en
práctica sus decisiones.
Y hay que acotar de manera nítida qué
significa el modelo del garantismo. Porque
bajo ese neologismo quieren situarse aquellas
corrientes del neoliberalismo jurídico y econó-
mico que pretenden poner límites a la actividad
jurisdiccional con el fin de colocar obstáculos
al control que los jueces deben ejercer sobre
los poderes políticos y económicos. Por el con-
trario, una posición garantista ha de defender
la sujeción al derecho de todos los poderes pú-
blicos y privados, en bien de los derechos de
todas las personas.
En el ámbito del delito y su castigo, el
paradigma garantista sigue de manera expre-
sa el proyecto de Beccaria del derecho penal
mínimo. La pena mínima posible según las cir-
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cunstancias dadas, porque también se ha de
amparar a las personas condenadas de las
arbitrariedades policiales, judiciales y de las
autoridades carcelarias. No obstante, el ga-
rantismo no es sólo una doctrina para el ám-
bito penal y su proceso, aunque es decisivo
en ese orden para el despliegue de la justicia
transicional (Ferrajoli, 2018, pp. 23-35). Tam-
poco es un abolicionismo ácrata y bonda-
doso que postule la desaparición de penas
y cárceles en todo tiempo y lugar. Todo este
ideario tiene su soporte y encaje en el mo-
delo del Estado constitucional de derecho,
en el que principios como la dignidad de la
persona y los derechos fundamentales perte-
necen a la esfera de lo indecidible, allí donde
no pueden ser sometidos al alcance de las
decisiones de nadie, ni, por supuesto, de las
mayorías. Porque no se puede someter a las
variaciones de una votación la dignidad de
la persona o su derecho a la vida, por poner
unos ejemplos claves de esta filosofía.
Esto no son ocurrencias propias de un
simple ideal teórico. Luigi Ferrajoli, buen co-
nocedor de Colombia y las realidades socio-
políticas iberoamericanas, que ha estudiado
en profundidad, se opuso, antes de convo-
carse el referéndum sobre los Acuerdos de
Paz, a «cualquier tipo de consulta popular»
sobre la paz. Ferrajoli entendía, y así hay que
entenderlo, que el artículo 22 de la Constitu-
ción de Colombia tiene una claridad envidia-
ble en el derecho constitucional comparado;
y dice lo siguiente: «La Paz es un derecho y
un deber de obligatorio cumplimiento». Así
que este precepto es una obligación insusti-
tuible del Estado «incluso contra la voluntad
de cualquier mayoría» (Martínez y Ferrajoli,
2017, p. 95). Casi proféticas palabras contra
un plebiscito que nunca se debió convocar.
En cuanto a la relación de la justicia tran-
sicional y el paradigma garantista, este se
proyecta en aquella y en toda la actuación
de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP),
creada por el apartado 5 de los Acuerdos de
Paz entre el Estado colombiano y las FARC
(Huertas, 2017, pp. 13-20). Este tribunal, cuya
demolición exige todos los días la ultradere-
cha colombiana, ha puesto de manifiesto lo
que más teme esa poderosa corriente política
hoy en el poder y lo que más desean las víc-
timas: la Verdad de lo sucedido en esa gue-
rra de cincuenta años de duración. La JEP es
una pieza central del reconocimiento de los
derechos de las víctimas dentro del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no
Repetición (SIVJRNR). Tiene un gran respal-
do internacional y no pocas de sus decisio-
nes son modélicas en lo tocante al respeto
de las garantías de las personas imputadas.
Aunque a veces no son bien entendidas e in-
cluso se convierten en impopulares entre el
gran público; ya que, como sucede también
en España y Europa, cuando se produce una
contradicción entre la libertad y la seguridad,
la opinión, sin matices, suele inclinarse a fa-
vor de la segunda. Así sucedió con la decisión
tomada por este tribunal en el caso Santrich
(JEP, 15. 5. 2019). Este órgano se pronunció
en pro de observar la garantía de no extradi-
ción a los EE.UU. del imputado Jesús San-
trich, guerrillero de las FARC. Quien luego
estropeó toda la acción garantista de la JEP
al darse a la fuga. La Sección de Revisión de
la JEP no otorgó la extradición; entre otras ra-
zones, porque las pruebas obtenidas en con-
tra de Santrich infringían la observancia del
debido proceso y violaban los derechos fun-
damentales (pues el artículo 29 de la Consti-
tución de Colombia declara nula toda prueba
lograda mediante esos procedimientos ilega-
les). Esta encomiable y motivada decisión de
la JEP poseía, además, una alta calidad técni-
ca procesal; al inspirarse, entre otras fuentes,
en la obra de Jordi Nieva Fenoll, catedrático
procesalista de la Universidad de Barcelona
(España), La valoración de la prueba (Nieva,
2010). Libro muy recomendable no solo para
personas prácticas o litigantes, sino también,
quizá con más fundamento, para quienes se
dedican a la teoría del derecho.
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CUARTA TESIS (Y CODA CRÍTICA): el Estado
de España ha de respetar ya la justicia transi
-
cional internacional y abandonar su situación
actual de anomalía impune
La situación de España es, de cierto, anó-
mala en el plano internacional con respecto a
los millares de crímenes que se cometieron
bajo la dictadura militar del general Francisco
Franco. No ha habido verdad, clave de la justi-
cia transicional, y por tanto, ha faltado la justi-
cia y la reparación de las víctimas. La ONU ha
señalado, en repetidas ocasiones, que Espa-
ña es el país, después de Camboya, con más
desapariciones forzadas sin esclarecer (unas
114.000 según cifras internacionales); des-
apariciones que no solo provienen de la te-
rrible Guerra Civil (1936-1939), sino también
del régimen militar de Franco (1939-1975)
(Piris, 25. 6. 2015). La ONU ha requerido va-
rias veces a España para que arregle estos
asuntos del pasado y la apropiación ilegal de
niños y niñas en ese período dictatorial. Y los
poderes públicos, salvo algunas tímidas ex-
cepciones de los últimos años, a iniciativa de
las asociaciones de la memoria con mucha
fuerza en la sociedad civil española, se han
dejado llevar por la desidia, la remisión de la
financiación a los familiares de las víctimas y
el no reconocimiento explícito de la existencia
de los derechos de estas.
Ahora se va a ver alguna peculiaridad de
la Ley de Amnistía de 1977, mediante la cual
se exculparon todas las torturas, regla y no
excepción en aquella dictadura de cuarenta
años; cuyos autores, pero no solo, fueron en
especial los miembros de las policías políticas
(Brigada Político-Social y Servicio de Informa-
ción de la Guardia Civil). Se absolvieron todos
los fusilamientos y ejecuciones extrajudiciales
de intencionalidad política (que se cuentan por
millares), así como los miles de encarcelamien-
tos sentenciados por el poder judicial (Tribunal
de Orden Público y Tribunal de Represión de
Masonería y Comunismo entre otros órganos)
(Lacasta-Zabalza, 2015, pp. 95-112).
Para no extenderse demasiado, dos noti-
cias de estos días pueden poner de manifiesto
el estrabismo moral que padece el Estado es-
pañol con respecto a la justicia de transición y
a la universal. La Audiencia Nacional, alto tri-
bunal español, ha sentenciado a 133 años de
cárcel a Inocente Orlando Montano, ex coronel
y ex viceministro de Seguridad Pública de El
Salvador; responsable del asesinato del jesuita
Ignacio Ellacuría y otros en la Universidad Cen-
troamericana (UCA). Fueron muertos a tiros
cinco sacerdotes españoles, uno salvadoreño
y dos trabajadoras de la Universidad. La Au-
diencia Nacional argumenta que se hace car-
go de esa competencia porque son «crímenes
terroristas contra españoles» cometidos en el
extranjero. No duda tampoco el tribunal en ca-
lificar los actos delictivos como «terrorismo de
Estado» (RTVE. es, 11. 9. 2020).
No hay sino que ensalzar y apoyar esa
decisión de la Audiencia Nacional. Pero, y es
un pero de fuertes dimensiones, estos mismos
días de septiembre del año 2020, podemos
leer en la prensa mexicana, española y argenti-
na, que la jueza argentina María Servini de Cu-
bría tomó declaración e interrogó al ex ministro
español Rodolfo Martín Villa por los crímenes
cometidos por la policía, entonces Policía Ar-
mada de carácter militar, en Vitoria/Gasteiz y
en marzo de 1976, cuando fueron asesinados
a tiros cinco obreros y heridas de bala unas cien
personas, todos ellos y ellas asistentes a una
asamblea pacífica que se desarrollaba en una
iglesia. La justicia argentina se ha declarado
competente por entender que es un crimen im-
prescriptible de lesa humanidad que cae de lle-
no bajo la férula de la justicia universal (Calloni,
3. 9. 2020). De manera previa, la justicia españo-
la se declaró incompetente, de este y de todos
los crímenes del franquismo y la transición, me-
diante su tradicional (y vergonzosa) inhibición e
invocación de la Ley de Amnistía de 1977.
La máxima especialista en la memoria his-
tórica española, la socióloga Paloma Aguilar,
ha comparado la justicia transicional de Espa-
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ña con la de Argentina y Chile. En estos dos
últimos países se dieron algunos comporta-
mientos judiciales positivos que sirvieron para
tutelar los derechos de las víctimas de aquellas
dictaduras del Cono Sur americano. En tan-
to que en España se ha dado una cerrazón,
propia de un cuerpo hermético, a enjuiciar los
crímenes del franquismo. Tal vez sea, con bas-
tante probabilidad, por la seria implicación del
poder judicial español con la represión fran-
quista (en todos los tribunales especiales que
aquí se citan, inclusive los militares), así como
por su connivencia cotidiana con los usos de
la policía política (Aguilar, 2013, pp. 281-308).
Cierto que bajo la dictadura franquista hubo
jueces (no había mujeres todavía) de convic-
ciones antifascistas como los de la asociación
ilegal Justicia Democrática; y también hubo mi-
litares como los oficiales y jefes de la clandesti-
na Unión de Militares Demócratas (UMD). Pero
unos y otros eran la excepción o, si se prefie-
re, la demostración de un relevante fenómeno:
hasta en los sitios más inhóspitos del Estado
dictatorial había españoles decentes.
No se puede dejar más claro por qué la
situación española es calificada hoy y aquí
como una indecencia y una anomalía: los crí-
menes, el terrorismo de Estado, existen si se
desenvuelven fuera de España, pero no se les
encuentra si tuvieron lugar en España donde
delitos imprescriptibles de lesa humanidad o
de guerra, resulta que prescriben.
La Ley de Amnistía española de 1977
(BOE n.° 248 de 17 de octubre), incurre a pro-
pósito en la equiparación y confusión de críme-
nes de lesa humanidad con otros que no son
sino el ejercicio de derechos fundamentales
reconocidos como tales en la Constitución de
1978 (un año después de la Amnistía de 1977).
Los primeros delitos, de lesa humanidad y
crímenes de guerra, que están excluidos de
cualquier beneficio penal o penitenciario, son
los fijados hoy día como tales por el Estatuto
de Roma: la tortura, el genocidio, las desapa-
riciones forzadas, las ejecuciones extrajudicia-
les (en España hay que incluir los consejos de
guerra con resultado de muerte), la sustracción
de menores, etcétera. Tal y como lo especifica,
por derecho comparado, el Acuerdo n.° 5 de
los sellados entre el Estado colombiano y las
FARC (Huertas, 2017, pp. 194-197). Pero, en el
punto 35 de ese Acuerdo n.° 5 se excluyen de
cualquier responsabilidad penal lo que eran en
realidad un ejercicio de los derechos humanos
o fundamentales (la protesta pacífica, el lide-
razgo de grupos de la sociedad civil, no pue-
den calificarse de modo delictivo sino exentos
de toda responsabilidad).
Y en España ha ocurrido todo lo contra-
rio con exactitud. La Ley de 1977 amnistiaba
los crímenes hoy de lesa humanidad, atribui-
bles sobre todo a los poderes de la dictadura
franquista. El artículo 2 apartado e) de esa ley
establecía lo que luego se llamó el punto final,
y amnistiaba: «los delitos y faltas que pudieran
haber cometido las autoridades, funcionarios y
agentes del orden público, con motivo u oca-
sión de los actos incluidos en esta ley».
Y en el punto f) del mismo artículo perdo-
naba: «los delitos cometidos por los funciona-
rios y agentes del orden público contra el ejer-
cicio de los derechos de las personas».
Al mismo tiempo que también «indultaba»
lo que fueron derechos ejercidos por el mo-
vimiento antifranquista (huelga, considerada
muchos años como «sedición», manifestación,
asociación, reunión, expresión, etcétera); to-
dos ellos reconocidos como derechos funda-
mentales en la Constitución de 1978. Como
sugiere el catedrático español Bartolomé Cla-
vero, podemos considerar el cinismo de esta
ley puesto que «ni siquiera reconocía que los
delitos se amnistiaban porque no habían sido
tales, sino prácticas de derechos de libertad»
(Clavero, 2014, p. 109).
No se sabe a ciencia cierta, pero quizá Es-
paña sea el único país del mundo en el que se
ha amnistiado el ejercicio individual y colectivo
de la mayoría de los derechos fundamentales.
Lo que sí se sabe, como ya se anotó, es que
víctimas del franquismo han tenido que acudir
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a la Argentina para ser tutelados sus derechos
por una jueza de esa nacionalidad, dado que
no tienen acomodo en el sistema jurídico vi-
gente en España.
El poder judicial español, y el Tribunal
Constitucional, han rechazado atender las re-
clamaciones de las víctimas de los delitos del
franquismo. Una razón, es la Ley de Amnistía
de 1977. Pero esta ley contraviene la Constitu-
ción de 1978 que prohíbe las amnistías e indul-
tos generales (art. 62 i) ); es anterior al supremo
texto, de menor rango y opuesta a la cláusula
derogatoria n.° 3 de la propia Constitución que
anula todas las disposiciones contrarias a esta
norma superior. Luego el poder judicial espa-
ñol se agarra a una ley contraria a la Constitu-
ción para desatender las reclamaciones de las
víctimas de la dictadura.
El otro argumento que usan los tribuna-
les y el Tribunal Constitucional para soslayar
el caudal delictivo de la dictadura de Franco y
sus consecuencias, es que la Constitución no
puede aplicarse en sentido retroactivo o, si se
quiere, han inventado el dogma de la irretroac-
tividad de la Constitución. Lo que dice esta es
que no se pueden aplicar de modo retroactivo
las disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de los derechos individuales (art.
9. 3); no dice que, por ejemplo, no se puedan
equiparar las pensiones de viudedad de modo
retroactivo (como ha hecho la jurisprudencia).
Y tampoco dice que no se puedan rehabilitar
los derechos de las víctimas del franquismo.
Pero es que el sistema constitucional es-
pañol ha aplicado la retroactividad hasta para
legitimar la Jefatura del Estado y al entonces
su titular Juan Carlos I. Quien no tenía más
legitimidad que la de haber sido designado
por el dictador Franco. Un rey que ni juró ni
prometió jamás fidelidad a la Constitución de
1978, durante todo su largo reinado. Que ha
terminado de la peor manera: manchado de
corrupción económica grave y exiliado de lujo
en los Emiratos Árabes, un Estado que, por
cierto, bien poco tiene que ver con el Estado
social y democrático de Derecho consagrado
en la Constitución española (art. 1. 1). Un su-
ceso que expresa una rotunda objeción a los
no pocos políticos españoles, como Felipe
González, que han presentado en Iberoamé-
rica como un modelo la transición española
del franquismo a la democracia. No puede ser
modélica la institución monárquica porque es
hereditaria, de sangre familiar, pero además no
fue ningún acierto declarar en la Constitución
al rey inviolable y sin responsabilidad (art. 56.
3 de la citada Constitución española). Porque
ningún cargo de ningún Estado, y esto es par-
te importante del paradigma garantista, ha de
sustraerse a la acción jurisdiccional de la justi-
cia ni al imperio de la ley.
El Gobierno de José Luis Rodríguez Zapa-
tero inició una débil rectificación en lo tocante
a la memoria histórica que ni siquiera fue de
medias tintas, sino de paños calientes. Que, al
decir del profesor Rafael Escudero, no resolvió
dos problemas cruciales: a) no declaró la nuli-
dad de las sentencias de los consejos de gue-
rra ni de los órganos de represión judicial de
los derechos humanos, lo que sí hizo Alemania
en su día, no sin gran coraje cívico, con respec-
to a las decisiones judiciales nazis; b) no fijó
los cauces para restablecer la verdad del pa-
sado ni removió los obstáculos que persisten
para ello (Escudero, 2009, pp. 33-60).
En la actualidad, el Gobierno español
aprobó el día 3 de septiembre del año 2020 un
Anteproyecto de Ley de Memoria Democrática,
que inicia ahora su andadura parlamentaria, y,
entre otros objetivos, quiere declarar la nulidad
de los consejos de guerra franquistas. Que son
una vergüenza nacional e internacional, pues
en ellos se condenaba a muerte por rebelión o
auxilio a la rebelión a quienes, en justicia, ha-
bían permanecido leales a la legítima Consti-
tución republicana de 1931. Es lo que llamó el
gran penalista Jiménez de Asúa: «las senten-
cias en viceversa». Anulación de iniquidades
que quiere alcanzar a las decisiones del Tri-
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bunal de Responsabilidades Políticas, Tribunal
de Represión de Masonería y Comunismo, así
como a las del Tribunal de Orden Público (TOP).
Lo que sí sabemos es que ya han puesto
el grito en el cielo los que, como ocurre en Chi-
le con Pinochet, defienden la figura del general
Franco. O quienes no se atreven a defenderlo,
pero sí propugnan un ilusorio lado positivo de
aquella dictadura militar. «Franco también hizo
cosas buenas» proponen los más moderados
de esas tendencias, en lenguaje coloquial co-
lombiano (que también empleó Simón Bolívar)
godas o más que godas. Como las ideas de Je-
sús Morales Arrizabalaga, profesor de Historia
del Derecho, quien se opone de entrada a este
Anteproyecto de ley porque el Estado franquis-
ta desarrolló «una administración y una red de
tribunales sometidos a la legislación» (Mora-
les, 22. 9. 2020). Tribunales como el de Orden
Público, que duró desde 1963 hasta 1977 y se
dedicaba a encarcelar a miles de españoles
mediante unas leyes que consideraban delitos
los derechos fundamentales (asociación ilíci-
ta y propaganda ilegal, entre otros muchos
del repertorio jurídico franquista). Porque
Morales se adhiere a esos sectores hostiles
a la justicia transicional que afirman que el
franquismo (si no se atreven a decir que el
mismo Franco) trajo la democracia a España.
Dejan en su interesado olvido, tan español
y tan conservador, que sin manifestantes no
hubiera habido nunca derecho fundamental
de manifestación, sin mujeres en rebeldía
no se hubiera siquiera hablado del divorcio
ni del aborto, y sin sindicalistas no hubieran
existido los derechos hoy constitucionales de
huelga ni la libertad sindical.
No le demos más vueltas y, según Bar-
tolomé Clavero, si en Colombia están en un
«estado crónico» de justicia transicional, en
España no ha empezado un mínimo «control
de convencionalidad» de una justicia tran-
sicional que tenga por parámetros interna-
cionales los derechos de las víctimas y su
«verdad, justicia, reparación y no repetición»
(Clavero, 2019, pp. 38-39).
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Cuatro tesis sobre la Justicia transicional
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