149
El derecho administrativo sancionador en la práctica: algunos temas de interés en el ejercicio de la defensa legal
Revista
YACHAQ
•
N
.º
12
149
Revista
YACHAQ
•
N
.º
12
Revista de Derecho YACHAQ N.° 12
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en linea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 24/10/2020
Fecha de aceptación: 08/01/2021
[pp. 149-159]
El derecho administrativo sancionador en la práctica:
algunos temas de interés en el ejercicio de la defensa legal
Sanctioning administrative proceedings in practice:
relevant issues on the exercise of a legal defense.
Juan Chang Tokushima
[
*
]
Eduard Saavedra Valdivia
[
**
]
Resumen: en el presente trabajo, los autores analizarán cuatro situaciones que ocurrie-
ron en procedimientos administrativos sancionadores con diferentes autoridades admi-
nistrativas. Además, los autores desarrollarán directrices para estructurar una defensa
frente a estas situaciones.
Abstract: in this paper, the authors will analyze four situations that occurred in sanc
-
tioning administrative proceedings with different Administrative Authorities. Furthermore,
the authors will develop guidelines to structure a defense against these situations.
Palabras Clave: derecho Administrativo Sancionador - Debido Proceso - Libre Compe
-
tencia - INDECOPI.
Key Words: sanctioning Administrative Law - Antitrust-Due Process-INDECOPI.
[
*
]
Socio en Baxel Consultores. Abogado por la Pontificia Universidad Católica. Máster en Economía, Regulación
y Competencia de los Servicios Públicos por la Universidad de Barcelona.
[
**
]
Asociado de Baxel Consultores. Bachiller de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica.
Adjunto de Docencia del curso Seminario de Integración en Derecho Mercantil de la Pontificia Universidad
Católica. Ex Director de la Revista IUS ET VERITAS.
INTRODUCCIÓN: SOBRE EL PROPÓSITO DE
ESTE ARTÍCULO
Los autores de este artículo hemos ejerci-
do la profesión como litigantes frente a diver-
sas entidades administrativas. En muchos de
esos casos, dentro de procedimientos admi-
nistrativos sancionadores. No ha sido poco fre-
cuente que, en nuestra práctica, nos hayamos
encontrado frente a autoridades que pasaron
por alto ciertos aspectos que, en el fondo, de-
150
Juan Chang Tokushima / Eduard Saavedra Valdivia
Revista
YACHAQ
•
N
.º
12
terminaban una afectación a los derechos de
los administrados.
Con el presente artículo, buscamos pre-
sentar a nuestro lector cuatro temas que consi-
deramos deben tenerse muy en cuenta al mo-
mento de afrontar la defensa frente en este tipo
de procesos.
Cuatro temas importantes con los que
nos hemos encontrado durante la defensa de
un procedimiento administrativo sancionador.
PRIMER TEMA: la resolución de imputación
(o el acto administrativo que haga sus ve-
ces) no puede tener pruebas «tapadas».
Aunque parezca algo evidente, la impu-
tación realizada por el órgano administrativo
sancionador no solo debe indicar, con toda
claridad, (1) cuál es el tipo infractor imputado
(este punto en específico lo trataremos más
adelante), (2) cuáles son los hechos sobre los
cuales se sustenta la imputación, y (3) la rela-
ción causal entre (1) y (2). Debe contener, ade-
más, todas las pruebas que acreditarían los he-
chos en cuestión (que no son otra cosa que las
pruebas de cargo). No basta «listar» o «citar»
las pruebas. Es necesario que estas pruebas
sean notificadas, completas, al imputado.
Y es que, cualquier imputación realizada
dentro de un procedimiento sancionador debe
basarse en evidencias reales que sustenten
una hipótesis clara y consistente del supuesto
acto infractor. De otra manera, no se garantiza-
ría al administrado un ejercicio adecuado del
derecho de defensa.
En efecto, el ejercicio del derecho cons-
titucional al debido proceso necesariamente
conlleva, entre otras cosas, que en todo pro-
cedimiento sancionador los imputados puedan
contar con las más amplias garantías para con-
tradecir los cargos planteados en su contra. En
el caso de los procedimientos administrativos,
este ha sido expresamente reconocido como
principio fundamental en el numeral 1.2 del Ar-
tículo IV del Título Preliminar del Texto Único
Ordenado de la Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General, aprobado mediante Decre-
to Supremo N.° 004-2019-JUS (en adelante,
«TUO de la LPAG»).
Como la otra cara de una moneda, este
derecho de los administrados impone una obli-
gación en la autoridad: el deber de indicar ex-
presamente y de manera clara todos los aspec-
tos vinculados a las imputaciones que efectúe.
Y es que, para que un individuo pueda ejercer
una adecuada defensa, es necesario que conoz-
ca de manera clara qué infracción se le imputa,
cuáles son los hechos que han sido considera-
dos por la autoridad, la conexidad entre los an-
teriores, y cuáles son las pruebas de cargo con
base en las cuales esta sustenta su imputación.
Es decir, solo se garantizará un adecuado
respeto al debido procedimiento en la medida
que los imputados conozcan claramente sobre
qué deben defenderse. Sobre este punto, el
Tribunal Constitucional refiere lo siguiente:
(…) la obligación de motivación del Juez
penal al abrir instrucción, no se colma úni-
camente con la puesta en conocimiento al
sujeto pasivo de aquellos cargos que se le
dirigen, sino que comporta la ineludible exi-
gencia que la acusación ha de ser cierta, no
implícita, sino, precisa, clara y expresa; es
decir, una descripción suficientemente deta-
llada de los hechos considerados punibles
que se imputan y del material probatorio en
que se fundamentan, y no como en el pre-
sente caso en que se advierte una acusa-
ción genérica e impersonalizada, que limita
o impide a los procesados un pleno y ade-
cuado ejercicio constitucional del derecho
de defensa. (Tribunal Constitucional, Exp.
N.° 8125-2005-PHC/TC).
[énfasis agregado]
Sin embargo, algo que nos parece resul-
tar tan básico, fue materia de mucho debate
a nivel del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual (en
adelante, el Indecopi), a propósito de los pro-
cedimientos sancionadores seguidos ante la
151
El derecho administrativo sancionador en la práctica: algunos temas de interés en el ejercicio de la defensa legal
Revista
YACHAQ
•
N
.º
12
Comisión de Defensa de la Libre Competencia
en el famoso caso de colusión de las farma-
cias. Muchas de las pruebas de cargo eran do-
cumentos que, por su contenido, los investiga-
dos consideraron como confidenciales y, por
tanto, no debían ser incorporados dentro del
expediente principal.
El caso es que, estando pendiente la reso-
lución de estas solicitudes de confidencialidad,
el Indecopi procedió a imputar diversas infrac-
ciones a la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, aprobado por el Decreto Le-
gislativo N.° 1034 (en adelante, Ley de Compe-
tencia). Como no era posible incluir en dichas
imputaciones una copia de las pruebas de car-
gos por estar, precisamente, las solicitudes de
confidencialidad pendientes de decisión, la re-
solución de imputación se emitió «tapándolas»
(censurándolas).
Como resulta evidente, los demás impu-
tados distintos a los «dueños» de esta docu-
mentación confidencial, se vieron privados de
acceder a las pruebas que sustentaron la im-
putación misma. Ello implicaba una limitación
manifiesta a su derecho de defensa. Por esta
razón, mediante Resolución N.° 1671-2012/
SC-INDECOPI, emitida el 7 de agosto de 2012
(dentro del Expediente N.° 008-2010/CLC), la
Sala (segunda instancia administrativa) decla-
ró la nulidad del acto administrativo de imputa-
ción de cargos. Esto es, la Resolución N.° 017-
2010/ST-CLC-INDECOPI, por la cual se había
dispuesto iniciar de oficio un procedimiento
administrativo sancionador contra diversas
empresas farmacéuticas por la presunta comi-
sión de prácticas colusorias horizontales en la
modalidad de fijación concertada de precios
de venta de productos farmacéuticos ( Resolu-
ción N.° 017-2010/ST-CLC-INDECOPI).
La razón por la cual se declaró la nulidad
de la resolución impugnada, conforme señaló
la Sala:
(…) es que dicho acto administrativo no de-
talla el contenido de los medios de prueba
que sustentan la imputación contra las inves-
tigadas, lo cual constituye un vicio en la mo-
tivación del acto impugnado que conlleva a
una vulneración al derecho de defensa que
asiste a las partes del procedimiento (…).
(Resolución N.° 1671-2012/SC-INDECOPI).
[énfasis agregado]
Pero la decisión de la Sala no se agotó
en esta declaración de nulidad. Como conse-
cuencia de lo anterior, la segunda instancia
administrativa dispuso que, una vez se hu-
biera subsanado el vicio detectado, «(…) la
primera instancia cumpla con poner en cono-
cimiento de las investigadas los medios pro-
batorios que sustentan la imputación de car-
gos en su contra y que deben ser conocidos
por las empresas para ejercer debidamente
su derecho de defensa (…)» (Resolución N.°
1671-2012/SC-INDECOPI).
En conclusión, y como claramente lo de-
cidió el Indecopi en el caso antes expuesto,
un acto administrativo de imputación de car-
gos adolecerá de nulidad si es que contiene
pruebas «tapadas» o censuradas y/o dichas
pruebas no han sido puestas en conocimiento
a los imputados. Por definición, incluso si una
solicitud de confidencialidad es otorgada a fa-
vor de alguno de los imputados (o de algún
colaborador eficaz), si estamos ante una prue-
ba de cargo, esta no puede ser confidencial
para los demás imputados dentro del procedi-
miento sancionador.
SEGUNDO TEMA: Sobre los documentos de
fecha cierta y de cómo la Autoridad Admi-
nistrativa no puede exigir que las pruebas de
descargo cumplan con los estándares proba-
torios previstos en el Código Procesal Civil.
El TUO de la LPAG, en el numeral 1.2 del
Artículo IV de su Título Preliminar, ya referido en
la sección precedente, establece que «La institu-
ción del debido procedimiento administrativo se
rige por los principios del Derecho Administrati-
vo. La regulación propia del Derecho Procesal es
aplicable solo en cuanto sea compatible con el ré-
gimen administrativo» (2019) [énfasis agregado].
152
Juan Chang Tokushima / Eduard Saavedra Valdivia
Revista
YACHAQ
•
N
.º
12
Uno de estos aspectos que, en nuestra
opinión, no es compatible con el régimen ad-
ministrativo sancionador, son las reglas proba-
torias previstas en el Código Procesal Civil (en
adelante, CPC). La primera, y más básica de
todas, es que el imputado no tiene que pro-
bar nada. Quien tiene la carga de acreditar el
hecho antijurídico es la Administración. Por lo
tanto, en un procedimiento administrativo san-
cionador, donde rige el principio de presunción
de inocencia (propio de las regulaciones del
derecho penal), no puede existir una presun-
ción de veracidad de los hechos controvertidos
(imputaciones) frente a la rebeldía del imputa-
do. Esta presunción relativa, prevista en el ar-
tículo 461 del CPC, conllevaría una afectación
directa al debido proceso. Además, la aplica-
ción del CPC iría en contra de lo previsto, de
manera expresa, por el artículo 173.1 del TUO
de la LPAG, que establece que «La carga de la
prueba se rige por el principio de impulso de
oficio establecido en la presente Ley». (2019).
De la misma manera, tampoco resulta
aplicable la regulación contenida en el artículo
245 del CPC, que establece:
Fecha cierta.-
Artículo 245.- Un documento privado ad-
quiere fecha cierta y produce eficacia jurídi-
ca como tal en el proceso desde:
1. La muerte del otorgante;
2. La presentación del documento ante fun-
cionario público;
3. La presentación del documento ante no-
tario público, para que certifique la fecha
o legalice las firmas;
4. La difusión a través de un medio público
de fecha determinada o determinable; y
5. Otros casos análogos.
Excepcionalmente, el Juez puede conside-
rar como fecha cierta la que haya sido deter-
minada por medios técnicos que le produz-
can convicción. (1993, art. 245).
[1]
Este procedimiento se encuentra aún en sede administrativa, por lo que las referencias al mismo son presen-
tadas de manera general.
En nuestro patrocinio dentro de un proce-
dimiento administrativo sancionador
[1]
procedi-
mos a presentar como pruebas de descargo,
diversa prueba documental (contratos suscri-
tos con diversos clientes del imputado). Estos
documentos, al ser de fecha anterior al inicio
del procedimiento sancionador, determinaban
la subsanación voluntaria de la infracción y, en
consecuencia, un eximente de responsabilidad
bajo el artículo 257, numeral 1, literal «f» del
TUO de la LPAG.
Sin embargo, la Autoridad Administrativa,
en primera instancia, alegó que tales pruebas
no le generaban convicción porque no cum-
plían con ninguno de los requisitos previstos
en el artículo 245 del CPC precitado.
En nuestra opinión, una decisión de este
tipo es, a todas luces, ilegal, por las siguientes
razones (sin un orden de prelación en particular):
— En primer lugar, porque bajo la lógica em-
pleada por la Autoridad en este procedi-
miento, estaría exigiendo que las pruebas
de descargo tengan fecha cierta (bajo los
términos previstos en el CPC) para gene-
rarle convicción. Esta situación es contra-
ria al debido proceso porque está limitan-
do el derecho de defensa.
Básicamente, las pruebas de descargo
para acreditar la subsanación voluntaria
antes del inicio del procedimiento: (1) o
tendrían que haber sido acreditadas no-
tarialmente, con lo cual, se estaría esta-
bleciendo un sistema de «prueba tasada»
–esto es, un sistema probatorio que esta-
blece una lista taxativa de aquellos únicos
medios de prueba capaces de generar
convicción en el ente resolutor– dentro
de un procedimiento punitivo; o, (2) haber
sido presentadas ante la propia Autoridad
antes del inicio del procedimiento admi-
nistrativo, lo cual carece de lógica alguna
153
El derecho administrativo sancionador en la práctica: algunos temas de interés en el ejercicio de la defensa legal
Revista
YACHAQ
•
N
.º
12
porque se estaría exigiendo, en el fondo,
que el Administrado ejerza una suerte de
defensa (e, incluso, autoincriminación)
cuando no existe un procedimiento ini-
ciado en su contra (no existe imputación
de cargos) y, por lo tanto, no tendría por
qué asumir que ha obrado en contra de
alguna norma imperativa que le establece
una obligación (y por eso decimos que la
lógica de la Administración, en este caso,
nos lleva a la autoincriminación).
— En segundo lugar, en un procedimiento
administrativo (y, en especial, uno sancio-
nador), prima el principio de presunción
de veracidad. Y, ojo, nos encontramos
frente a un principio general de los proce-
dimientos administrativos (y no solo, pero
aún más relevante en) sancionadores. El
artículo IV del TUO de la LPAG desarrolla
el principio de Presunción de Veracidad
en los siguientes términos:
Artículo IV. Principios del procedimiento
administrativo
1. El procedimiento administrativo se
sustenta fundamentalmente en los si-
guientes principios, sin perjuicio de la
vigencia de otros principios generales
del Derecho Administrativo:
(…)
1.7. Principio de presunción de ve-
racidad.- En la tramitación del proce-
dimiento administrativo, se presume
que los documentos y declaraciones
formulados por los administrados en
la forma prescrita por esta Ley, res-
ponden a la verdad de los hechos que
ellos afirman. Esta presunción admite
prueba en contrario. (2019).
[énfasis agregado].
El Principio de Presunción de Veracidad es
muy claro: salvo que la administración pue-
da demostrar lo contrario, no puede presu-
mir que un documento no es cierto. Y eso
es lo que estaba haciendo la Autoridad en
el caso que exponemos, al señalar en su
decisión que no le generó convicción res-
pecto de documentos que, además, esta-
ban suscritos por terceros (al ser contratos
fechados y suscritos por personas plena-
mente identificables).
Finalmente, pretender la aplicación del ar-
tículo 245 del CPC conlleva desconocer,
también, el Principio de Verdad Material
previsto en el artículo IV del Título Preliminar
del TUO de la LPAG:
Artículo IV. Principios del procedimiento
administrativo
(…)
1.11. Principio de verdad material.- En el
procedimiento, la autoridad administra-
tiva competente deberá verificar plena-
mente los hechos que sirven de motivo
a sus decisiones, para lo cual deberá
adoptar todas las medidas probatorias
necesarias autorizadas por la ley, aun
cuando no hayan sido propuestas por
los administrados o hayan acordado
eximirse de ellas.
(…). (2019).
En este sentido, si la Autoridad tiene dudas
justificadas sobre la veracidad de una prue-
ba (y decimos justificadas, porque cualquier
actuación de la Administración, incluso
aquella vinculada al ejercicio de potestades
de investigación, debe encontrarse debida-
mente motivada), tiene la obligación de rea-
lizar las actuaciones necesarias para «gene-
rar pruebas en contrario» que desvirtúen el
Principio de Presunción de Veracidad y de
Inocencia que favorece al Administrado.
La aplicación del artículo 245 del CPC den-
tro de un procedimiento administrativo san-
cionador, lo que genera, es una indebida
inversión de la carga de la prueba. Ya no es
la Autoridad quien debe probar en contra
del Principio de Presunción de Veracidad,
sino es el imputado quien debe demostrar
sus afirmaciones bajo una prueba tasada.
Recordemos que es el acusador quien tiene
la carga de demostrar que las afirmaciones
de los imputados, acreditadas con pruebas
154
Juan Chang Tokushima / Eduard Saavedra Valdivia
Revista
YACHAQ
•
N
.º
12
lícitas, son falsas. Como ya indicamos, se
presume que los documentos presentados
dentro de un procedimiento administrativo
son verdaderos. En esta línea se ha pronun-
ciado el Tribunal Constitucional: «Toda san-
ción (…) debe fundarse en una mínima acti-
vidad probatoria de cargo, es decir, la carga
de la prueba corresponde al que acusa;
éste debe probar el hecho por el que acusa
a una determinada persona (…)». (Tribunal
Constitucional, Exp. N.° 0238-2002-AA-TC).
Así, pues, en el caso bajo comentario, era
la Autoridad quien debía demostrar que, al
momento de realizar la imputación de car-
gos, la infracción aún subsistía.
TERCER TEMA: Sobre la ilegal tipificación
de las infracciones en una norma infra-legal.
Diversas Autoridades Administrativas tie-
nen tipificadas sus infracciones en normas
infra-legales, ello a pesar de tal situación con-
traviene los principios de legalidad y tipicidad
recogidos en el TUO de la LPAG. Veamos.
Dada su relevancia, los principios antes
indicados deben ser respetados por todas las
Autoridades Administrativas. Ello es tan cla-
ro que así lo ha expresado el propio Tribunal
Constitucional:
12. Los principios que orientan la potestad
sancionadora regulan las facultades de las
entidades para establecer infracciones ad-
ministrativas y las consecuentes sanciones
a imponerse a los administrados. La potes-
tad sancionadora de todas las entidades
está regida —adicionalmente— por los prin-
cipios de legalidad, tipicidad, debido proce-
dimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroac-
tividad, causalidad, presunción de licitud,
entre otros. (Tribunal Constitucional, Exp.
N.° 1182-2005-PA/TC).
Pese a lo anterior, las infracciones de
diversas Autoridades se encuentran estable-
cidas y tipificadas a nivel reglamentario, sin
que previamente hayan sido desarrolladas
por una ley.
El 24 de abril de 2019, el Tribunal Cons-
titucional publicó la Sentencia recaída en el
Expediente 20-2015-AI. A través de esta sen-
tencia, el Tribunal Constitucional aclaró que
no es posible que los reglamentos tipifiquen
infracciones que no han sido previstas en la
ley. Como fundamento de su decisión, el Tri-
bunal Constitucional hizo expresa referencia
a los principios de legalidad y de tipicidad,
explicando su diferencia a partir del artículo
2, numeral 24, inciso «d» de la Constitución
Política del Perú. De acuerdo con esta nor-
ma, «Nadie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infrac-
ción punible; ni sancionado con pena no pre-
vista en la ley» (1993, art. 2).
Estos principios constitucionales han sido
desarrollados en el TUO de la LPAG, incluyen-
do el ya citado principio de tipicidad que en-
contramos en el artículo 248, inciso 4 del TUO
de la LPAG:
Artículo 248.- Principios de la potestad san-
cionadora administrativa
(...)
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas
sancionables administrativamente las in-
fracciones previstas expresamente en nor-
mas con rango de ley mediante su tipifica-
ción como tales, sin admitir interpretación
extensiva o analogía. Las disposiciones re-
glamentarias de desarrollo pueden especi-
ficar o graduar aquellas dirigidas a identifi-
car las conductas o determinar sanciones,
sin constituir nuevas conductas sanciona-
bles a las previstas legalmente, salvo los
casos en que la ley o Decreto Legislativo
permita tipificar infracciones por norma re-
glamentaria. (2019).
[énfasis agregado].
Cabe señalar que, a través de esta dispo-
sición, el TUO de la LPAG se había apartado
del texto original de la antigua LPAG (previa a
sus modificaciones en el 2016) que, en conso-
155
El derecho administrativo sancionador en la práctica: algunos temas de interés en el ejercicio de la defensa legal
Revista
YACHAQ
•
N
.º
12
nancia con la jurisprudencia desarrollada por
el propio Tribunal Constitucional en materia de
legalidad y tipicidad, establecía límites a la tipi-
ficación reglamentaria.
Es a raíz de ello que el citado Tribunal
reafirmó el criterio que ya había desarrolla-
do jurisprudencialmente, señalando que el
artículo 248, inciso 4 del TUO de la LPAG no
delega la creación de infracciones en nor-
mas infra-legales como consecuencia de la
«tipificación reglamentaria»:
44. Nada de ello puede interpretarse de ma-
nera tal que se permita la desnaturalización
de los principios de legalidad y tipicidad o
taxatividad. Es admisible que, en ocasiones
los reglamentos especifiquen o gradúen in-
fracciones previstas de manera expresa en
la ley. Sin embargo, nada justifica que es-
tablezcan conductas prohibidas sin adecua-
da base legal o que, al desarrollar disposi-
ciones legales generales o imprecisas, los
reglamentos terminen creando infracciones
nuevas subrepticiamente.
(...)
46. Por tanto, al desarrollar normas con ran-
go de ley, los reglamentos no pueden des-
naturalizarlas creando infracciones sin una
debida base legal. Admitir lo contrario impli-
caría aceptar una desviación de la potestad
reglamentaria y vaciar de contenido los prin-
cipios de legalidad y tipicidad que guardan
una estrecha relación con el derecho funda-
mental al debido proceso. (Tribunal Consti-
tucional, Exp. N.° 20-2015-AI).
[énfasis agregado].
Como se puede observar, los reglamen-
tos no pueden establecer conductas prohibi-
das. Ni siquiera por «reenvío» de una ley. Solo
se admite que los reglamentos puedan espe-
cificar o graduar las infracciones previamente
tipificadas en una ley.
A pesar de ello, diversas Autoridades Ad-
ministrativas han tipificado todas sus infraccio-
nes a nivel infra-legal (incluso en Resoluciones
de Consejo Directivo). Lo cual genera afecta-
ciones a los principios de legalidad, tipicidad
y de debido procedimiento de los administra-
dos. Dichas disposiciones infra-legales debe-
rían ser inaplicadas por los órganos decisores
dentro de los procedimientos administrativos
sancionadores, en concordancia con el princi-
pio de legalidad.
CUARTO TEMA: Sobre la inaplicación de los
atenuantes regulados en el TUO de la LPAG
por parte de las Autoridades Administrativas.
El artículo 257, numeral 2, literal «a» del
TUO de la LPAG, ha regulado el siguiente
atenuante cuando el imputado reconoce una
infracción:
Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de
responsabilidad por infracciones
(…)
2.- Constituyen condiciones atenuantes de
la responsabilidad por infracciones las si-
guientes:
a) Si iniciado un procedimiento administra-
tivo sancionador el infractor reconoce su
responsabilidad de forma expresa y por
escrito.
En los casos en que la sanción aplicable
sea una multa esta se reduce hasta un
monto no menor de la mitad de su im-
porte (…) (2019).
[énfasis agregado].
Como se puede apreciar, el TUO de la
LPAG dispone que en los casos en que el in-
fractor reconozca su responsabilidad, se re-
ducirá la multa aplicable en por lo menos 50
%. No obstante, determinadas Autoridades
Administrativas han considerado que dicho ar-
tículo no es aplicable, debido a que su norma
especial ya regula los atenuantes que se apli-
can a sus procedimientos; en la mayoría de los
casos, con condiciones menos favorables que
las previstas en esta ley.
Al respecto, el artículo 257, numeral 2,
literal «b» del TUO de la LPAG señala que se
156
Juan Chang Tokushima / Eduard Saavedra Valdivia
Revista
YACHAQ
•
N
.º
12
pueden aplicar otros atenuantes regulados por
norma especial (esto forma adicional y no ex-
cluyente a lo regulado por el TUO de la LPAG):
Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de
responsabilidad por infracciones
(…)
2.- Constituyen condiciones atenuantes de
la responsabilidad por infracciones las si-
guientes:
(...)
b) Otros que se establezcan por norma es-
pecial. (2019).
[énfasis agregado].
En ese sentido, dicho artículo debe ser in-
terpretado de la siguiente forma: (i) el TUO de
la LPAG debe ser aplicado cuando el infractor
reconoce la infracción con la finalidad de otor-
garle una reducción del 50 % de la sanción; y,
(ii) de forma adicional, se pueden aplicar otros
atenuantes regulados en la norma especial.
Con esto no se pretende desconocer lo
regulado por las normas especiales. No obs-
tante, no se puede «inaplicar» el artículo 257
del TUO de la LPAG a pesar de que dicha nor-
ma permite que se apliquen su atenuante, y a
la vez los atenuantes regulados por norma es-
pecial. Lo contrario significaría que la Autoridad
Administrativa tiene facultades para inaplicar
una ley (control difuso de constitucionalidad),
lo cual sería ilegal.
Como consecuencia de ello, se debe
aplicar la reducción regulada en el artículo
257 del TUO de la LPAG con el solo reconoci-
miento de la infracción. Y, de forma adicional,
se debe aplicar los atenuantes regulados en
una norma especial.
Este criterio usado por las Autoridades
Administrativas se vuelve aún más lesivo de los
derechos de los administrados cuando la nor-
ma especial impone condiciones menos favo-
rables que lo regulado en el TUO de la LPAG.
Las Autoridades Administrativas estarían dejan-
do de lado al TUO de la LPAG que establece un
sistema de protecciones mínimas. Esto, según
lo previsto en el Artículo II de su Título Prelimi-
nar, que establece lo siguiente: «Las leyes que
crean y regulan los procedimientos especiales
no podrán imponer condiciones menos favora-
bles a los administrados que las previstas en la
presente Ley» (2019).
De igual manera, el artículo 247, inciso 2
del TUO de la LPAG señala lo siguiente:
Artículo 247.- Ámbito de aplicación de este
capítulo
(...)
247.2 Las disposiciones contenidas en el
presente Capítulo se aplican con carácter
supletorio a todos los procedimientos es-
tablecidos en leyes especiales, incluyendo
los tributarios, los que deben observar ne-
cesariamente los principios de la potestad
sancionadora administrativa a que se refiere
el artículo 248, así como la estructura y ga-
rantías previstas para el procedimiento ad-
ministrativo sancionador.
Los procedimientos especiales no pueden
imponer condiciones menos favorables a
los administrados, que las previstas en este
Capítulo. (2019).
[énfasis agregado].
En esa línea, debemos tomar en cuen-
ta que a partir de la modificación del artículo
II, inciso 2 del Título Preliminar de TUO de la
LPAG efectuada por el Decreto Legislativo N.°
1272 (en adelante, el DL 1272) del 21 de di-
ciembre de 2016, las condiciones establecidas
en dicha norma pasaron de ser supletorias, a
ser obligatorias en cuanto establezcan condi-
ciones más favorables para el administrado.
Ello es así debido a la naturaleza tuitiva y ga-
rantista del TUO de la LPAG.
En efecto, lo que establece esta última
línea del referido inciso 2 es que las normas
contenidas en el TUO de la LPAG en materia
sancionadora constituyen un cuerpo legal de
protección mínima que aplica transversalmen-
te a todos los procedimientos, a fin de que esta
157
El derecho administrativo sancionador en la práctica: algunos temas de interés en el ejercicio de la defensa legal
Revista
YACHAQ
•
N
.º
12
sea la aplicable incluso por encima de una nor-
ma especial que establezca condiciones me-
nos favorables para los administrados.
Esto puede ser fácilmente apreciado en el
siguiente cuadro:
Cuadro 1
Inciso 2 del artículo II del
Título Preliminar de la
LPAG antes del DL 1272
Inciso 2 del artículo II del
Título Preliminar del TUO
de la LPAG después del
DL 1272
«Artículo II.- Contenido
(...) 2. Los procedimien
-
tos especiales creados y
regulados como tales por
ley expresa, atendiendo
a la singularidad de la
materia, se rigen supleto
-
riamente por la presente
Ley en aquellos aspectos
no previstos y en los que
no son tratados expresa
-
mente de modo distinto
(...)» (2001).
[énfasis agregado].
«Artículo II.- Contenido
(...) 2. Las leyes que
crean y regulan los pro
-
cedimientos especiales
no podrán imponer con
-
diciones menos favora-
bles a los administrados
que las previstas en la
presente Ley (...)» (2019).
[énfasis agregado].
Esto también lo reconoce Morón Urbina,
quien a la luz de la modificación realizada por
el DL 1272, indica lo siguiente sobre el artícu-
lo 247 del TUO de la LPAG (el cual determina
el ámbito de aplicación del Capítulo III de di-
cha norma sobre el Procedimiento Adminis-
trativo Sancionador):
(Se han impuesto) tres condiciones para
la regulación de cualquier procedimiento
sancionador especial: i) No pueden apar-
tarse de todos los principios de la potestad
sancionadora administrativa (art. 246 del
TUO de la LPAG); ii) No pueden apartarse
de la estructura y garantías previstas para
el procedimiento administrativo sanciona-
dor (arts. 247 a 255 del TUO de la LPAG),
y, iii) que los procedimientos especiales no
pueden imponer condiciones menos favora-
bles a los administrados, que las previstas
en este Capítulo ( 2017, p. 384).
[énfasis agregado].
De la cita anterior es claro que el artículo
247 del TUO de la LPAG debe ser considerado
parte de la estructura y garantías previstas del
procedimiento administrativo sancionador, de
las cuales la Administración no puede apartar-
se al regular sus procedimientos especiales (a
partir de la publicación del DL 1272).
Pues bien, el artículo 257, literal «a» del
TUO de la LPAG establece lo siguiente:
a) Si iniciado un procedimiento administrati-
vo sancionador el infractor reconoce su res-
ponsabilidad de forma expresa y por escrito.
En los casos en que la sanción aplicable sea
una multa esta se reduce hasta un monto no
menor de la mitad de su importe (...). (2019).
[énfasis agregado].
Así, la garantía mínima establecida en el
artículo en cuestión es la siguiente: Si el infrac-
tor reconoce su responsabilidad de forma ex-
presa y por escrito, la administración debe re-
ducir la posible multa en por lo menos un 50 %.
La regulación de los procedimientos especiales
no puede apartarse de dicha garantía mínima.
En virtud de la modificación al artículo II,
inciso 2 del TUO de la LPAG, y de los efectos
que esta tuvo en la aplicación de los artículos
247 y 257 del TUO de la LPAG, la aplicación
de los eximentes y atenuantes deben regirse, a
partir del 22 de diciembre de 2016, por lo esta-
blecido en el artículo 257 del TUO de la LPAG.
No reconocer dichas condiciones genera-
les es apartarse de principios constitucionales y
desconocer la finalidad de los institutos jurídicos.
A MANERA DE EPÍLOGO: no perdamos de
foco el verdadero propósito de un procedi-
miento sancionador
Qué duda cabe que las Autoridades Ad-
ministrativas, a través de sus facultades de fis-
calización y sanción, desarrollan una función
importante en nuestro sistema jurídico. Ellas
son la que vigilan el correcto cumplimiento de
las normas imperativas. Sin embargo, existen
158
Juan Chang Tokushima / Eduard Saavedra Valdivia
Revista
YACHAQ
•
N
.º
12
ocasiones en donde, la centrarse en la bús-
queda de la sanción, se dejan de lado aspec-
tos sumamente relevantes dentro de lo que
debería ser el correcto devenir de un procedi-
miento administrativo.
Los escenarios que hemos plantado en
este artículo no solo constituyen una violación
al derecho constitucional al debido proceso,
sino que, además, podrían (erradamente) pen-
sarse «justificados» bajo la noción de que «si
no hay sanción, hay impunidad». Pero este no
es el propósito último de las facultades de vigi-
lancia de la Administración.
Lo que se debe perseguir no es la impo-
sición de una pena, sino un cambio en la con-
ducta de los infractores. Esto es lo que se llama
«regulación responsiva» y ha sido materia de
pronunciamiento por nuestro Tribunal Consti-
tucional de manera bastante reciente:
8. En efecto, no se trata de postular que el
Estado, a través de sus organismos compe-
tentes tenga que necesariamente castigar
como consecuencia inmediata de un com-
portamiento indebido o contrario a la ley,
sino que se otorgue la posibilidad de adop-
tar medidas correctivas a fin de que estas
puedan ser cumplidas antes de utilizar el
máximo poder que se ostenta y que no es
otro que el sancionador.
9. Si las medidas correctivas fuesen even-
tualmente desacatadas o si las razones por
las que aquellas se impusieron fuesen igno-
radas por aquellos sobre quienes se apli-
can, es totalmente legítimo que se proceda
a una sanción, pero ello no significa que el
Estado tenga que promover como exclusiva
y excluyente bandera el castigo inmediato.
10. No debe ignorarse que toda política pú-
blica, más allá de los intereses o bienes que
resguarde, debe cumplir una finalidad de
suyo pedagógica. Ello no se logra colocan-
do sanciones como única posibilidad, sino
fomentando comportamientos adecuados
y estableciendo fórmulas intermedias que
sólo de ser desacatadas, es que puedan
legitimar una actuación radical y definiti-
va. (Tribunal Constitucional, Exp. N.° 0003-
2015-PI/TC y 0012-2015-PI/TC).
[énfasis agregado]
De allí, por ejemplo, que el TUO de la LPAG
prevea que la subsanación voluntaria antes
del inicio del procedimiento administrativo es
un caso eximente de responsabilidad. De allí,
también, que el artículo 239.1 del TUO de la
LPAG haya previsto que la actividad de fisca-
lización «(…) constituye el conjunto de actos
y diligencias de investigación, supervisión,
control o de inspección (…) bajo un enfoque
de cumplimiento normativo, de prevención
del riesgo, de gestión del riesgo y tutela de
los bienes jurídicos protegidos» (2019). Sobre
este punto en particular, y para concluir, cita-
mos lo siguiente:
No es objetivo de la Administración imponer
sanciones cuantiosas a los administrados si
ellos antes de la imputación han enmenda-
do su error y se ha restablecido la legalidad.
Lo que se quiere es una sociedad que se
ajuste al Derecho y si ello se consigue sin la
intervención o sanción de la Administración,
mejor. En este contexto, la supervisión de
la Administración no tiene únicamente por
objeto la verificación de incumplimientos
como justificación para el inicio de un proce-
dimiento sancionador, sino más bien un rol
informador o educador para con el adminis-
trado, quien con ocasión del procedimiento
de supervisión procurará adoptar las accio-
nes necesarias para ajustar su actividad al
Derecho. (Alejos et. al. 2018).
Los autores esperamos que el presente
artículo no solo ayude a la aplicación correc-
ta de las facultades de investigación y sanción
de la Administración, sino también de plantear
la necesidad de que los funcionarios a cargo
de estos procesos administrativos tomen en
cuenta estos comentarios para un adecuado
ejercicio de la facultad sancionadora del Esta-
do. La manera en que se mide la efectividad
de los organismos administrativos debe cam-
159
El derecho administrativo sancionador en la práctica: algunos temas de interés en el ejercicio de la defensa legal
Revista
YACHAQ
•
N
.º
12
biar de enfoque. No se debe premiar a los que
más multan (i.e. las métricas no deben medir
resultados sobre la base de multas impuestas),
sino a los que, con sus actos de fiscalización,
reducen conductas la cantidad de infractoras e
incentivan la adecuación de los administrados
a la regulación vigente.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Alejos, O., Huapaya, R. y Sánchez, L. (2018).
El Eximente de Responsabilidad por Sub-
sanación Voluntaria en la Ley del Proce-
dimiento Administrativo General del Perú.
En: El Derecho Administrativo como Ins-
trumento al Servicio del Ciudadano. Me-
morias del VIII Congreso de Derecho Ad-
ministrativo. Palestra.
Morón, Juan Carlos. (2017). Comentarios a la
Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
neral (12da edición). Gaceta Jurídica.
REFERENCIAS LEGALES
Exp.
N.°
0138-2008-PHC/TC (2008), https://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/ 01381-2008-
HC.html
Código Procesal Civil. Resolución Ministerial N.°
010-1993-JUS (1993). Diario Oficial El Peruano.
http://spijlibre.minjus.gob.pe/CLP/conte
-
nidos.dll/CLPlegcargen/coleccion00000.
htm/tomo00257.htm/sumilla00260.
htm?f=templates$fn=document-frame.
htm$3.0#JD_Procesal_Civil
Constitución Política del Perú (1993).
http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads
/2013/09/Constitucion-Pol%C3%ADtica-del-
Peru-1993.pdf
Exp. N.° 8125-2005-PHC/TC (2005), https://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2006 /08125-2005-
HC.pdf
Exp. N.° 0238-2002-AA-TC (2002), https://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2003 /00238-2002-
AA.html
Exp. N.° 1182-2005-PA/TC (2005), https://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2007 /01182-2005-
AA.pdf
Exp. N.° 20-2015-AI (2015), https://tc.gob.pe/
jurisprudencia/2019/00020-2015-AI.pdf
Exp. N.° 0003-2015-PI/TC y 0012-2015-PI/TC
(2015), https://tc.gob.pe/jurisprudencia/
2020/00012-2015-AI.pdf?fbclid=IwAR3y_
FJEkfOg_MoE7tPXhX2cbklBnhlYtE
-
Kkt8VhhhpB8Lw4QlSdGxBicJA
Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ley N.° 27444 (2001). Diario Oficial El Peruano.
http://spijlibre.minjus.gob.pe/CLP/conte
-
nidos.dll/CLPlegcargen/coleccion00000.
htm/tomo00451.htm/a%C3%B1o117091.
htm/mes122604.htm/dia123047.htm/sec
-
tor123048.htm/sumilla123049.htm
Resolución N.° 017-2010/ST-CLC-INDECOPI
(2010), https://servicio.indecopi.gob.pe/
buscadorResoluciones/tribunal_sala_def_
comp.seam
Resolución N.° 1671-2012/SC-INDECOPI (2012),
https://servicio.indecopi.gob.pe/buscadorRe
-
soluciones/tribunal_sala_def_comp.seam
Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento
Administrativo General. Decreto Supremo N.°
004-2019-JUS (2019). Diario Oficial El Peruano.
https://cdn.www.gob.pe/uploads/docu
-
ment/file/320709/DS_004-2019-JUS.pdf
