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Notarios al rescate. El servicio notarial como función esencial ante el COVID-19 ...
Revista
YACHAQ
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Revista de Derecho YACHAQ N.° 12
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en linea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 24/10/2020
Fecha de aceptación: 08/01/2021
[pp. 129-146]
[
*
]
Abogado litigante, con estudios de maestría en derecho civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú y
derecho procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Es gerente general del estudio jurídico:
Controversias & Alternativas SAC.
Notarios al rescate.
El servicio notarial como función esencial ante el COVID-19:
ficciones, conjeturas y epifanías
Notaries to the rescue.
Notarial service as an essential function before COVID-19:
fictions, conjectures and epiphanies
Nicolás Rojas Jurado
[
*
]
Resumen: en el mercado legal peruano, los escribanos que ya habían extendido su par-
ticipación, han adquirido nuevo protagonismo en tiempos de pandemia al ser cataloga-
dos como bien sustancial. Sin embargo, el negocio de la fe, al haberse construido sobre
el principio de inmediación debe de adecuarse a los presentes tiempos disruptivos.
Este artículo pasa revista a este hecho en el contexto de las relaciones de fricción con su
parentela abogadil y judicial.
Abstract: in the Peruvian legal market, notaries who had already extended their partici
-
pation, have acquired a new role in times of pandemic by being classified as essential
assets. However, the business of faith, by building built on the principle of immediate
obligation in today’s disruptive times.
This article reviews this fact in the context of friction relations with its closest relatives,
lawyers and judges.
Palabras claves: notarios, fe notarial, estado de emergencia, COVID-19.
Key words: notaries, notary faith, state of emergency, COVID 19.
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I. INTRODUCCIÓN: #QUEDATEENCASA
Sosegado, casi un asceta y sin poder
medrar; el ciudadano obligado a guarecer-
se
[1]
, tomó nota en el día 59 de la cuaren-
tena, del plan
[2]
presidencial para reanudar
las actividades económicas de modo gradual
y progresivo; la lista numerus clausus y manu
militari contenía 27 ítems con las nuevas activi-
dades esenciales seleccionadas para reactivar
la menguada economía nacional a causa de la
pandemia; en específico, el rubro 23 de la tabla,
incorporaba la única representación de la fauna
forense a la que me adscribo: los notarios, o
más específicamente los servicios notariales.
Ex ante, el Colegio de Notarios de Lima,
fundado en 1967 y con la representación del
total de notarios de la capital, esto es 141, así
como la Junta de Decanos de los Colegios de
Notarios del Perú, de más reciente data y que
por definición agrupa a todo el gremio nacio-
nal en ejercicio, esto es 580 notarios; en comu-
nicado público (Colegio de Notarios de Lima,
2020), y en el contexto de planeamiento del
plan de reactivación económica pensado para
el 04 de mayo del 2000, exhibió una vez más,
su proactividad y solicitó se les incluyera, como
parte del mismo; motivando su requerimiento
en que su ausencia pueda afectar el ejercicio
de los derechos de las personas vulnerables y
la falta de desembolso de créditos, pueda dar
[1]
La obligación de permanecer o quedarse en casa, fue declarada obligatoria en razón de: «La declaración
del Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a con
-
secuencia del brote del COVID-19». (Presidencia de la Republica. 15 de marzo del 2020. Decreto Supremo
N.° 044-2020-PCM. Diario Oficial El Peruano, Perú). [Esta disposición al momento de redactar este ensayo
enfrenta su tercera prórroga que debe concluir el 30 de junio del 2020].
[2]
El Plan diseñado para 4 fases debe ejecutarse en los meses de mayo, junio, julio y agosto del año 2020.
(Presidencia de la República. 03 de mayo del 2020. Decreto Supremo N.° 080-2020-PCM. Diario Oficial El
Peruano, Perú).
[3]
El presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, anunció: «Al menos cien notarios
de Lima retomarán labores este lunes (…)» (Colegio de Notarios de Lima. 21 de mayo del 2020. Cien notarios
de Lima. Diario Oficial El Peruano, Perú).
[4]
Colegio de Notarios de Lima. 20 de mayo del 2020. Primeras notarías volverían a operar desde este viernes,
pero con cambios. Vease:
http://www.notarios.org.pe/#/detalleNoticias/202
lugar a escenarios de inseguridad como habría
ocurrido en otros países. [sic].
Por su parte, el Colegio de Abogados de
Lima, fundado en 1804 y con una representa-
ción de más de 60,000 agremiados, imitó tar-
díamente la petición de sus pares en participar
del proceso de reactivación un mes después
de la petición notarial (Colegio de Abogados
de Lima, 2020), en tanto las diferentes y vario-
pintas cortes de justicia del país, implementan
diversos placebos frente al anunciado sistema
Expediente Judicial Electrónico (EJE), mien-
tras los sindicatos de trabajadores judiciales
se esfuerzan en sostener que no hay fecha de
reinicio de labores y anuncian periódicamente
los caídos por el COVID-19.
Aun cuando exista luz verde para el gre-
mio de la fe, los que han solicitado su funciona-
miento empezarán a hacerlo recién a partir del
25 de mayo del 2020
[3]
, ello debido a la exigen-
cia de protocolos sanitarios que, al igual que
todos los sectores convocados, han debido de
implementar o están en proceso de hacerlo. El
decano del Colegio
[4]
, en su primera declara-
ción colgada en su página web, ha celebrado
el inicio de funciones de las primeras notarías
y ha advertido prima facie, dos restricciones
para sus próximas funciones. Es importante
sostener que no existe regla para ello, sea que
provenga de fuente legal, de autoridad regu-
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ladora, o de usos comerciales permitidos. El
anuncio restrictivo proveniente de su autoridad
máxima comprende la posibilidad de negarse
en los servicios de envió de cartas y protestos
a otros distritos que no sean los de su estable-
cimiento, «por lo que la notaría puede negarse
a trasladar dichos documentos a una localidad
distinta» puntualizó. Esta declaración, gatilla la
infamosa práctica auto regulatoria y de excu-
sabilidad del gremio, no es que los protestos o
las cartas sean significativas para el tráfico, es
más bien la criolla actitud de privilegiar la masa
cárnica y desdeñar roer lo óseo, ignorando
aquello de: la carne sale con hueso. No se trata
de un exabrupto ni el lapsus de un burócrata,
el declarante es del gremio y lo representa en
su dicho y costumbres; así las cosas, el ser se-
lectivo y el auto regularse es una característica
poco resaltada y peor cuestionada, que revela
las prácticas del oficio que es reconocido como
público sin serlo, y que al ser operador legal
tiene como partners en una esquina, al servicio
público de administración de justicia, en tanto
en el otro corner los abogados como exponen-
tes máximos de defensa del interés privado.
II. DEL ESCRIBANO AL NOTARIO
Los orígenes
La presencia notarial es coetánea a la
conquista española sufrida, y su afincamiento
va aparejado al nacimiento de la República, no
[5]
[Debe tenerse en cuenta que, en nuestro país, la enumeración de leyes se da recién a partir del 14 de
octubre de 1904, con la publicación de la Ley N.° 01, con antelación se identificaban tan solo por la fecha
de su dación.].
[6]
Así lo conceptuaba el ex notario de Lima, Chepote Coquis: «En el imperio incaico, el sistema notarial, tuvo
poco empleo, debido al régimen familiar que existía y que gobernó las relaciones entre el Ayllu y el sistema
socialista, que extendieron los reyes peruanos en las inmediaciones del Cuzco, empobreciendo así el derecho.
Solo con Inca Roca, a comienzos del siglo XIV, al ampliarse el dominio de los Incas, se presentó la necesidad
de crear funcionarios, pues se habían ampliado las relaciones, por consiguiente, también multiplicado los
negocios jurídicos. Fue el Inca Túpac Yupanqui, quien dio una ordenanza para un tope de notarios, según la
población y para el efecto los quipucamayos tenían siempre listo sus kipus, en lo que registraban los hechos
o negocios» (Chepote, 1964, p. 1156).
[7]
Véase: Palomo, C, (s.f), Los Escribanos de Zacatecas 1700-1780. Recuperado de
www.americanistas.es/
biblo/textos/c12-073.pdf
.).
obstante, sus miembros reclaman estirpe an-
tediluviana. Su existencia ha estado ligada a la
producción y conservación documentaria, ello
les aseguró pertenecer a la esfera de poder,
respecto de un atributo que los distinguía fren-
te al universo lego: saber escribir.
Los escribanos, compartían el lastre de
estar asociados a la mezquindad y angurria,
esta percepción se hace notar en literatura
costumbrista de la época, incluso Simón Bo-
lívar, Libertador Presidente de la República de
Colombia y encargado del Poder Dictatorial del
Perú, refrendó la resolución, que precisamente
los reconocía como depositarios de la fe pú-
blica, en los términos peyorativos siguientes:
«(…) Que a pesar de esta consideración, el
Gobierno español clasificó siempre a los escri-
banos entre las personas más despreciables
(…)». Ley (s/n)
[5]
Lima, Perú, de fecha 12 de
enero de 1825 ( p. 168).
Su presencia, a decir de las corrientes in-
testinas think thank, la sitúan en el incario
[6]
, en
tanto para sus otros pares fue precolombina
(Carpio, 2013, p.13). Convengamos en que los
trajo la malhadada conquista; así por ejemplo,
Rodrigo de Torres, escribano de toda la arma-
da, que pisó tierra americana en viaje colom-
bino, y dio testimonio de la posesión de la Isla
San Salvador por el almirante en nombre de
los reyes
[7]
; el célebre contrato de sociedad en
Panamá en 1526 entre Francisco Pizarro, Diego
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de Almagro y Hernando de Luque; el testamento
de Francisco Pizarro, y la intervención de Pedro
Sancho o Sancho de Cuellar, primer escribano
aparecido en los anales del notariado peruano,
en el proceso de Atahualpa y el reparto fabuloso
del rescate de 1533, o la de Domingo de la Preza,
quien fungió de escribano para la fundación de
la ciudad de Lima ocurrida en 1535. (Chepote,
1964, p. 6-7), son solo algunos ejemplos.
Los notarios
[8]
, dicho nomen les fue asig-
nado con la primigenia Ley N.° 1510 (1911),
denominada Ley de Notariado –para los efec-
tos primer continente legislativo, donde se le
atribuye la función de ser dadores de fe
[9]
, des-
de esa fecha hasta los noventa, el gremio entró
en un marasmo y comportamiento acomoda-
ticio caracterizado por ausencia de identidad,
organicidad, rigor académico y perspectiva,
además de una ausencia de preparación, la
práctica del oficio hasta ese momento, no le
fue ajeno a lo pernicioso de la sociedad, como
comportarse como grupo cerrado y pretender
funciones longevas sino vitalicias
[10]
.
La infancia
En 1967, un año antes del inicio de la dic-
tadura militar, se crea el colegio de Notarios
[11]
,
lo que se traduce en el intento por unificar el
gremio y obtener una profesionalización del
mismo, un estudio de tesis de grado de la
[8]
Es probable que el termino notario tenga como referente la figura romana de notarii, así se advierte de la
siguiente cita: «Castillo (2010) citado por Aguilar (2014, p. 24) afirma que, en la Antigua Roma, cuatro funcio
-
narios pueden calificarse como genuina antelación del notario: el escriba, el notarii, el tabularii y el tabelión»
(Guzmán, 2017, p. 21).
[9]
La atribución de la fe, estuvo consagrada desde su primera legislación, así se lee: «Los Notarios dan fe de
los actos y contratos que ante ellos se practican o celebren». ( Ley N.° 1510, artículo 1, 1911).
[10]
[Es recién con el Decreto Legislativo N.° 1045, que se establece una restricción en edad para el ejercicio
notarial, fijada en 75 años, edad por encima de un juez supremo que pone fin a la carrera judicial a los 70
años en tanto el resto de trabajadores cesa a los 65 años].
[11]
[El Colegio de Notarios fue constituido tardíamente mediante Ley N.° 16607, promulgado el 23 de junio de
1967, por su parte el Colegio de Abogados, registra su primera junta directiva en el año 1779, en tanto en
1808 se realizó su primera matricula; a su vez, el Registro de la Propiedad Inmueble fue creado mediante
Ley de fecha 02/01/1888].
UNMSM evacuado al año siguiente (Cruzate,
1968), exhibía a los depositarios de la fe, ma-
yormente empíricos; de un universo de 384
notarios, solo 90 eran abogados, en tanto el
resto 294 solo contaban con secundaria com-
pleta y formación práctica por 2 años conforme
exigencia legal de la época. La estadística con-
cluía con la dramática cifra de 23.44 % notarios
abogados, en tanto que el 76.66 % notarios
empíricos; la permanencia de legos en el gre-
mio, todavía es vigente en la actualidad si se
considera la existencia de notarios en ejercicio.
La Constitución Política del Perú del año
1993, estableció sin duda alguna, un nue-
vo enfoque, para entender los derechos de
propiedad y la participación del Estado en la
economía, llamada ahora Economía Social de
Mercado, menos intervención y regulación es-
tatista, más participación de los privados en la
economía, hacía que el espectador visualizara
un cambio sistemático, tan igual que lo ocurri-
do a inicios del siglo, donde se promulgaron o
modificaron diversos instrumentos legales. Así
por ejemplo, en el año 1994, a los diez años
de promulgación del Código Civil (1984), se
planteaba la necesidad de su reforma, a la vez
eran o serían promulgados los siguientes tex-
tos legales que tienen incidencia directa con
el nuevo modelo adoptado, a saber: Código
Procesal Civil (1993), Código Penal (1991),
Ley Notarial 26002 (1992), creación de Super-
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intendencia Nacional de Registros Públicos
SUNARP (1994), Código Tributario (1996), Ley
General del Sistema Financiero (1996), Ley Ge-
neral de Trabajo (1996), Ley General de Arbi-
traje (1996), La Ley de Competencia Notarial
en asuntos no contenciosos Ley 26026 (1996),
Ley de Conciliación (1997), Ley de Sociedades
(1997), Ley del Procedimiento Administrativo
General (2001), entre otras.
El despertar
En dictadura, mediante Decreto Ley N.°
26002 (1992), promulgado en fecha 07 de di-
ciembre de 1992, se reemplazó la primigenia
Ley Notarial N.° 1510 (1911), y con ello se en-
sanchó el abanico de ofertas, tales como la Ley
N.° 26501
[12]
, (1994) que otorgó competencia
notarial para actos tradicionalmente asignado
a los jueces de paz letrados, como fue la aper-
tura
[13]
de libros contables. A partir de la dicha
regla, correspondía al usuario la elección, esto
es optar entre el mecanismo tradicional o los
nuevos actores, que como lo hemos sosteni-
do despertaban del letargo. La Ley N.° 26662
(1996), promulgada el 05 de setiembre de
1996 denominada Ley de Competencia Nota-
rial en Asuntos No Contenciosos, estableció
por primera vez la justicia voluntaria bajo el ar-
gumento de desconcentración judicial.
[12]
Esta ley fue precursora en asignar competencias, no generó resistencia de los operadores y potenció la
llamada función saneadora o regularizadora de propiedad, tuvo como nomen: «Establecen que los jueces
de paz letrados y notarios son competentes para legalizar la apertura de libros contables y otros que la ley
señale». (Ley 26051, 1994).
[13]
El término aperturar, a pesar de estar bastante afincado en el derecho peruano, es inexacto, así se tiene: «El
habla culta de España y América rechaza vivamente el derivado aperturar porque lo considera como una
formación poco eufónica, pedante y totalmente innecesaria. Aperturar no está en el Diccionario de la Real
Academia, a pesar de su uso reciente –y muy censurado– en la jerga bancaria de la Península. Lo correcto
y sencillo y lo elegante es, pues, abrir, trátese de una puerta, de una sesión o de una cuenta corriente».
(Hildebrant, 2000, p. 39).
[14]
Publicada bajo el extenso nomen de: «Ley de Regularización de edificaciones del procedimiento para la
declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y común». (Ley N.°
27157, 1999).
[15]
(Becerra C. [Comp.] 2008. Comentarios a la Ley del Divorcio Municipal y Notarial y su Reglamento. Gómez
C. Divorcio Notarial: uno más, pero no son todos. Lima: Arco Legal Editores, Gaceta Notarial).
En esa línea, fue disruptiva la Ley N.°
27157
[14]
(1999), que amplió la competencia
notarial para casos tradicionalmente judiciales
como prescripción adquisitiva de dominio y tí-
tulo supletorio, simplificando el trámite dentro
de un paquete regularizador que posibilitó el
llamado boom inmobiliario. A su vez, la Ley N.°
27333 (2000), asignó un nuevo acto al paquete
regularizador: la rectificación de linderos. Por
su parte, la Ley N.° 28325 (2004), autorizó a
los notarios el trámite de prescripción adqui-
sitiva de vehículos menores, posteriormente
extensivo a todos los vehículos automotores
y bienes muebles inscribibles y finalmente la
Ley N.° 29227 (2008), reguló el procedimiento
no contencioso de la separación convencional
y divorcio, siendo que, en la agenda expansi-
va notarial se encuentra como pendientes: la
autorización para participar en remates, con-
signación, consentimiento para matrimonio
de menor en casos de ausencia del padre o
madre, comprobación de embarazo de la mu-
jer viuda o divorciada, declaración de testigos
como medio probatorio para un proceso judi-
cial, declaraciones de ausencia, muerte pre-
sunta, reconocimiento de existencia, cambio
de nombre, entre otras propuestas
[15]
. Aún así,
pareciera que las competencias escapan a su
gestión o lobby, al respecto para los casos de
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prescripción adquisitiva de dominio, título su-
pletorio y rectificación de área a linderos; el
notario Bazán Naveda, decano del Colegio de
Notarios de Lima, refiere que el gremio nunca
gestionó algo parecido, y que fue absoluta-
mente inesperado. (Colegio de Notarios Lima,
2006); en la misma línea, el notario Berrospi
Polo sostiene respecto a este hecho, que: «los
notarios fueron los primeros sorprendidos»
(2018); Berrospi, agrega que ello se dió a partir
del empeño eficiente del gremio respecto de las
facultades no contenciosas otorgadas ex ante.
III. MARCO LEGAL ACTUAL
Hoy en día, la función notarial se desarro-
lla bajo el marco provisto por el Decreto Legis-
lativo N.° 1049 (2008), denominado «Decreto
Legislativo del Notariado», reglamentado por
el Decreto Supremo N.° 003-2009-JUS, herra-
mienta sucesora del Decreto Ley N.° 26002,
que a su vez sucedió a la primigenia Ley N.°
1510. El notariado es heredero del llamado
notariado latino, como los abogados de la
tradición romanesca, en oposición al sistema
anglosajón. La discusión si es funcionario pú-
blico quedó zanjada en términos negativos
desde la dación del referido Decreto Legislati-
vo N.° 1049, que en su artículo 4 lo positivó del
modo siguiente: «El notario no es funcionario
público para ningún efecto legal» (Decreto Le-
gislativo N.° 1049, 2008).
El profesor Guido Aguila, sostiene que el
proceso no contencioso es un oxímoron, en
tanto la condición de no contencioso es incom-
patible con la idea de proceso cuya naturale-
za es precisamente la controversia (Tribunal
Constitucional, 2020); bajo este mismo pará-
metro se podría decir lo mismo de la condición
de público que se asocia al notario, es tan pú-
blico como cualquier otra profesión liberal u
oficio que se ejerza. Sin embargo, no debemos
perder de vista que es el principal suministra-
dor de fe pública, pero ello per se, no lo hace
público y menos funcionario público. El nota-
rio, aceptémoslo, es un privado.
Para nuestros propósitos ensayísticos,
debe quedar establecido que mediante Reso-
lución Ministerial N.° 0135-2020-JUS, se apro-
bó el protocolo sanitario para la operación
ante el COVID-19 del servicio público notarial,
publicado el 18 de mayo del 2020, el mismo
que además de reglas de prevención, reco-
mienda el uso de medios tecnológicos, a fin
de evitar la exposición del notario y sus cola-
boradores a entornos que puedan carecer de
prescripciones sanitarias dispuestas por las
autoridades competentes.
Conviene sostener que esta regla, prima
facie, no establece restricción alguna en cuan-
to a las operaciones a realizar, debiendo pre-
sumirse que el íntegro de la oferta de servicios
se mantiene intacta y no cabe negarse en la
prestación de servicios, más si esta proviene
de autoridad representativa, como lo hiciera el
decano del Colegio de Notarios de Lima, res-
pecto de la posibilidad de negar ciertos servi-
cios, bajo riesgo que esta aptitud se imite y se
establezcan nuevas restricciones, sea porque la
distancia le da canguelo, sea porque los ingre-
sos proyectados para esa actividad son dimi-
nutos, sea porque no quieren distraer recursos
o cualquier otra razón logística o de know how.
IV. CONSIDERACIONES ESCRIBANILES PRE
PANDEMIA
Notario, ¿homo economicus?
Iniciamos sosteniendo que en sus oríge-
nes el notariado fue conceptualizado como
documentador, Carnelutti (1950) le ha atribui-
do el ser interprete y traductor de conceptos
técnicos, también le ha asignado una tarea anti
procesalista e higiénica y ha sugerido que más
que escribano debe llamarse consultor jurídico
(pp.12 y 17). Ser magistrado de la paz, es otro
de los títulos usados para designarlos; como
fuere su función se ha regulado por reglas de
mercado latinoamericano, por ello ha desarro-
llado capacidad para rechazar peticiones. Efec-
tivamente, el usuario que pretenda un servicio
notarial puede no ser beneficiario del mismo ni
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merecer atención alguna, sin obtener ninguna
razón fundada en derecho. Los notarios y los
registradores son los únicos operadores que
no están obligados a motivar sus decisiones,
pueden rechazar solicitudes con las que no es-
tén de acuerdo y sus decisiones en materia no
contenciosa, no son revisables.
Siendo su objetivo lucrar
[16]
, suma y resta.
El negocio de la fe, recompensa a algunos de
sus miembros haciendo que aparezcan dentro
de los listados de rankings empresariales
[17]
.
Aun cuando la función notarial es perso-
nalísima, algunos oficios funcionan como ver-
daderas factorías, el notario en condiciones
ceteris paribus, lleva al máximo la ficción de
la ubicuidad pues en simultáneo constata he-
chos, identifica otorgantes en su inteligencia
e idioma, certifica entrega de cartas sin res-
tricción distrital, redacta testamento, todo ello
mientras firma legalizaciones a discreción. No
es ajeno además que al interior de la notaría,
[16]
La actividad mercantil se evidencia en el siguiente texto: «(…) El motivo interno de la Notaría es generar un
rédito económico a la titular de la organización a fin de conseguir financiar la prestación de sus servicios y
permitirse un nivel aceptable de satisfacción económica, para la titular como para sus colaboradores. Con
-
cluimos entonces que la Notaría tiene dos motivos centrales: 1. Cumplir la función fedante por delegación
del Estado. 2. Generar un rédito económico a la titular de la notaría.» (Carpio, 2013, p. 26-27.).
[17]
Resalta el know how empresarial de algunas notarias limeñas: La notaría Paino Scarpati, ocupa el lugar 5,287
del ranking 2014, dentro del rango de facturación 53, que incluye a las empresas ubicadas en el ranking del
5,001 al 5,500, con una facturación estimada que va de los 16 millones 70 mil soles, a los 19 millones 499 mil
999 soles anuales. Por su parte la notaría Laos de Lama, ocupa el lugar 6,923 del ranking 2014, ubicándose
en el rango 56, que incluye a las empresas ubicadas de 6,501 al 7,000 del ranking, con un ingreso estimado
que va de los 12 millones 300 mil soles a los13 millones 199 mil 999 soles anuales. Finalmente, la notaría
Gonzales Loli, se ubica en el lugar 9,054 del ranking 2014, ubicado en el rango 61, que incluye empresas
que van del 9,001 al 9,500 del ranking, con una facturación estimada de 8 millones 400 mil soles a 8 millones
899 mil 999 soles al año. (Torres, 2017, p. 93).
[18]
La autoridad registral, respecto de un pedido de inscripción de constitución de una EIRL cuyo objeto era
«desarrollar a través de su titular todas las actividades propias del ejercicio de la actividad notarial, sin reserva
alguna, y con la única limitación de la actuación y responsabilidad funcional de su titular señaladas en la
ley del notariado y en estricta concordancia con lo señalado en el artículo 2 de la Ley N.° 26002», dispuso
la inscripción de la persona jurídica, siempre que sean actividades coadyuvantes o complementarias. Su
-
perintendencia Nacional de Registros Públicos. Resolución N.° 130-2003-SUNARP-Tribunal Registral, 07 de
Julio del 2003. (Pinedo, 2004, p. 61-64)
[En la misma línea, anota Torres (2017) al identificar 18 personas jurídicas vinculadas a los notarios. (p. 100)]
[19]
La autoridad regulatoria estableció además la obligación a exhibir lista de precios. (Resolución N.° 0872-2012/
SC2-INDECOPI).
existan oficinas legales que suministren con-
tratos, empresas encargadas de diligenciar
cartas e incluso de subsanar observaciones
registrales, pues desde antiguo ya quedó claro
que el notario puede realizar actividades coad-
yuvantes o complementarias
[18]
a su función.
Además, acorde con el organismo regulador,
el Instituto Nacional de la Competencia - INDE-
COPI, el despacho notarial en puridad es un
establecimiento comercial
[19]
y por tanto sujeto
al Código de Consumidor.
La venerable sabiduría
Dentro de la legislación COVID-19, en es-
pecífico mediante Decreto Supremo N.° 083-
2020-PCM, se estableció que los grupos aso-
ciados a mayor riesgo de complicaciones son
los mayores de sesenta y cinco (65) años, así
como los que cuentan con ciertas comorbilida-
des; al respecto se sabe que no existe en nues-
tro país regla positiva ni criterio unánime para
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establecer la adultez mayor, así por ejemplo,
mediante Ley N.° 30490 (2016), se reconoció
como adulto mayor, a la persona de más de
60 años de edad; en tanto 65 es la edad míni-
ma para ser considerado anciano acorde con
la Oficina Regional de la Organización Mundial
de la Salud, lo que ha sido validado por el pro-
grama nacional de subsidio, denominado Pen-
sión 65. A su vez, la directiva N.° 005-2012-P-PJ,
al regular la atención preferente a entrevistas
con jueces supremos, define ancianos, como
las personas con más de 70 años; en tanto
el Código Civil presupone fragilidad a partir
de los 80 años, acorde con la muerte presun-
ta regulada en el artículo 63; por su parte las
instituciones financieras eran renuentes a otor-
gar créditos hipotecarios a personas mayores,
acto que ha sido calificado de discriminatorio
por el Tribunal Constitucional, Exp 05157-2014-
PA/TC PUNO, caso María Chura Arcata, donde
se argumenta que la esperanza de vida para el
2015, en promedio es de 74.6 años, conforme
lo sostiene el Instituto Nacional de Estadísticas
e Informática INEI. (2015, p. 12).
[20]
La fuente corresponde al Colegio de Notarios de Lima, y de ello se desprendería esta clasificación: 1.- Mo-
lleapaza Bilbao, Chosica [88 años]; 2.- Canelo Ramírez, pueblo libre [85 años]; 3.- Orihuela Ibérico, san
isidro [82 años]; 4.- Flores Barboza, surquillo [81 años]; 5.- González Bazán, la victoria [81 años]; 6.- Salgado
Padilla Rímac, [80 años]. (Torres, 2017, p. 68).
[21]
Este grupo está conformado por: Forero Garcia-Calderon Lima Cercado [77 años]; 2.- Guinand Correa San
Luis [77 años]; 3.- Scamarone Muñoz Comas [76 años]; 4.- Gutiérrez Miraval La Victoria [75 años] (Torres,
2017, p. 69).
[22]
Este grupo está conformado por: 1.- Corvetto Romero San Isidro [70 años]; 2.- Del Pozo Valdez San Isidro
[71 años]; 3.- Sierralta Ríos San Isidro [73 años]; 4.- Gonzalez-Vigil Balbuena Miraflores [72 años]; 5.- Gu
-
tiérrez Adrianzen Miraflores [72 años]; 6.- Mujica Barreda Lima Cercado [70 años]; 7.- Díaz Rodríguez Lima
Cercado [71 años]; 8.- Noya de la Piedra Lima Cercado [74 años]; 9.- Montoya Romero Breña [71 años];
10.- Vega Vega Los Olivos [71 años]; 11.- Higa Nakamura San Luis [72 años]; 12.- Leyton Zarate Surquillo
[73 años];13.- De Osambela Lynch San Martín de Porres [74 años]. (Torres, 2017, p. 69).
[23]
Este grupo está conformado por: 1.- Gómez Verastegui Los Olivos [66 años]; 2.- Samaniego Ramos de
M. Lima Cercado [66 años]; 3.- Zevallos Giampietri Independencia [66 años]; 4.- Ayala Alvarado San
Juan de Lurigancho [67 años]; 5.- Benavides de la Puente Miraflores [67 años]; 6.- Clarke de la Puente
Villa El Salvador [67 años]; 7.- Cueva Valverde El Agustino [67 años]; 8.- Landázuri Golffer San Miguel [67
años]; 9.- Zarate del Pino Lima Cercado [67 años]; 10.-Becerra Palomino San Isidro [68 años]; 11.- Landi
Grillo San Juan de Miraflores [68 años]; 12.- Murguía Cavero San Isidro [68 años]; 13.- Pinedo Orrillo La
Molina [68 años]; 14.- Reátegui Tomatis San Isidro [68 años]; 15.- Chávez Gil San Juan de Lurigancho
[69 años]. (Torres, 2017, p. 69).
Así las cosas y bajo ese criterio, se tiene
por ejemplo que al año 2015, el 22 % de los
notarios de Lima, calificaban como grupo de
riesgo, y por tanto aplicaban con las recomen-
daciones de no prestar servicios. Así del univer-
so de 149 notarios para Lima, se distinguía a 33
como personas de riesgo, divididos en: 6 octo-
genarios
[20]
, 4 entre 75 a 80 años
[21]
; 13 mayores
de 70 y menores a 75 años
[22]
; 10 mayores de
65 y menores de 70 años
[23]
, respectivamente.
El ocio notarial
El espacio físico, no asegura la presencia
notarial, en principio se debe asentir que es-
tán sometidos tan solo, a un mínimo de horario
de atención. Al respecto, la Ley Notarial 26002
(1992), y posteriormente, el Decreto Legislativo
del Notariado 1049 (2008), estableció el deber
de abrir su oficina con una atención no menor
de siete horas de lunes a viernes, así como
el deber de asistir a su oficina, observando el
horario, específicamente un mínimo de horas
de atención. No obstante, hubo un tiempo que
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Notarios al rescate. El servicio notarial como función esencial ante el COVID-19 ...
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atendían sábados por la tarde y hasta domin-
go, en general no existe un sistema de turnos y
tampoco la percepción de atención 24/7, esto
es el considerar que todos los días y todas las
horas deben ser consideradas como hábiles
para el ejercicio de la función esencial, como
permisos de viajes, testamentos y poderes.
Como fuere, es bastante posible que el notario
pueda no encontrarse, al menos en teoría, debi-
do a su participación externa en sorteos, com-
probaciones, testamentos, actas de inspección
y hasta el modesto acto de diligenciamiento de
cartas, así que es usual que toda la actividad
recaiga en un administrador. Al ser un lugar
abierto al público y funcionar como comercio le
son aplicables todas las reglas a estos, la úni-
ca obligación adicional es el mandato legal de
publicitar tarifario, al menos desde el 2012, en
que por primera vez se les obligó a contar con
lista de precios respecto de los servicios que
ordinariamente cobrarán; esto último referido
por el Instituto Nacional de la Competencia.
(Resolución N.° 872-2012/SC2-INDECOPI).
V. DE LA INMEDIACIÓN A LA EPIFANÍA
La función notarial, conceptualizada ini-
cialmente como personalísima, se construyó
sobre el principio de inmediación, esto es la
cercanía a los declarantes, contratantes, otor-
gantes, testadores, suscribientes o hechos que
le constaban por medio de los sentidos y al que
le otorgaban fe; la misma que ante la masifica-
ción del servicio terminó por ceder convirtién-
dose en ficción para incorporar colaboradores,
cuyo reconocimiento se dio recién con el De-
creto Legislativo 1049, articulo 3: «El notario
ejerce su función en forma personal, autóno-
ma, exclusiva e imparcial. El ejercicio personal
[24]
Véase: Resolución Administrativa N.° 173-2020-CE-PJ, de fecha 25/06/2020. Poder Judicial del Perú.
[25]
La categoría «dependiente», ha encontrado reconocimiento positivo en la forma siguiente: «El notario ejerce su
función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial» (…) «El ejercicio personal de la función notarial
no excluye la colaboración de dependientes del despacho notarial para realizar actos complementarios o
conexos que coadyuven a su desarrollo, manteniéndose la responsabilidad exclusiva del notario». (Decreto
Legislativo N.° 1049, art. 3, 2008).
de la función notarial no excluye la colabora-
ción de dependientes del despacho notarial
para realizar actos complementarios o conexos
que coadyuven a su desarrollo, manteniéndose
la responsabilidad exclusiva del notario». Aun
así, la situación de pandemia la redefine, la obli-
gatoria distancia social, el uso de tecnologías
aplicadas al mercado legal, el uso in crescendo
de las firmas digitales, hace que se encuentre
en proceso la construcción conceptual de una
fe digital, la tecnología acerca distancias físicas:
las ganas de desposar en lejanía obligaban a
otorgar poder ¿puede este acto ser reempla-
zado por una video llamada o una herramienta
tecnológica? No, fue ajeno en pandemia y an-
tes bien se ha extendido la realización de actos
usando estos medios, cuando tradicionalmente
era necesario obtener mínimamente un poder
¿acaso hoy mismo los juzgados no incentivan
audiencias virtuales por Google Meets?
[24]
Pién-
sese en actas de comprobación por Skype o en
video llamadas, una inspección de prescripción
adquisitiva realizada por drone para verificar la
ubicación del predio, las superabundantes cer-
tificaciones pueden contrastarse virtualmente y
fedatearse a través de la firma digital. Y si esto
es así, nos encontramos en que el tradicional
concepto de fe pública construido sobre la
idea de la presencia física debe ser redefinida,
ya que al estar esta suplida su principal valor
agregado ya no existe, y con ello la fe públi-
ca puede recaer en otros operadores legales,
como abogados, árbitros, conciliadores.
La industria de la fe, de acuerdo de la
cantidad de colaboradores, puede ser lo sufi-
cientemente espaciosa para comprender, en
cada oficio notarial un ratio de 3 hasta 183 de-
pendientes
[25]
al menos para la ciudad de Lima
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Nicolás Rojas Jurado
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(Torres, 2017, pp. 96-98), algunos de los cuales
se exteriorizan en los actos notariales de: toma
de firmas, redacción de testamentos, actas
de inspección, comprobación documentaria,
protestos, diligenciamiento de cartas y la de-
suetuda práctica de indagar capacidad del(os)
otorgante(s), esto es: inteligencia en el acto
de la comparecencia; de hecho la industria
notarial funciona sobre la base de sucesivas
comprobaciones documentarias que terminan
con la firma notarial en cualquiera de sus ma-
nifestaciones fedantes. Puede ser una oficina,
un inmueble, una edificación o un complejo, la
única regla es que sea una sola unidad pues
no se admiten sucursales o dobles despachos;
en su interior puede existir la actividad notarial
o múltiples personerías jurídicas, como con-
ciliación, asesoría legal, arbitraje, todo ello en
el marco de libertad empresarial, aquí no hay
más autoridad que la del propio notario cuya
presencia está garantizada en cada acto.
En época de coronavirus, al no haber res-
tricción alguna el número de personal será dis-
crecional a la decisión del empleador-notario,
el número de asistentes en función de los servi-
cios a brindar, recuérdese que ninguno de ellos
está limitado más allá de las reglas de aforo
previstas para todos los comercios en general.
Los otros: la democratización de la fun-
ción fedante.
La función fedante
[26]
; se realiza en menor
grado en otras esferas como: la fe pública ju-
dicial que se traduce en las certificaciones que
realiza el especialista legal (secretario o escri-
bano para usar su denominación antigua); la fe
pública administrativa, labor que recae en las
certificaciones realizadas por los fedatarios de
las instituciones públicas con valor dentro de
los expedientes administrativos que ante ellos
se tramiten; la fe pública registral que se tradu-
[26]
[Esta presunción de veracidad se exterioriza a partir de los estribillos: doy fe, o es conforme. En algunas
legislaciones se admite además fe pública consular, marítima, agraria, etc.]
ce en las certificaciones de las copias literales
que expiden; la fe pública legislativa, definida
como la que ostenta dicho órgano, por lo que
tiene naturaleza corporativa y genera presun-
ción de certeza respecto de las resoluciones
emanadas del mismo; así como la fe pública
eclesiástica, que funciona para las legalizacio-
nes de las constancias de bautismo, confirma-
ción, matrimonio y demás documentos gene-
rados por las parroquias.
En un momento, los abogados tuvieron
la función fedante para certificar firmas en la
inscripción Registro Predial Urbano, en este
punto debe tenerse en cuenta que no solo los
abogados como operadores de derecho, sino
además los conciliadores y árbitros podrían en
épocas de emergencia, como esta, estar do-
tados de la fe pública para certificar firmas, si
acaso uno de los temas de fondo era la certi-
ficación de poderes para poder efectivizar co-
bros, esta posibilidad no ha estado en tapete,
solo se necesita voluntad legislativa y una re-
presentación abogadil más activa.
Fricciones en parentela.
Escribanos al fin, la relación entre nota-
rios y abogados no siempre ha sido pacífica,
los primeros, concebidos como dadores de fe,
han incrementado sus privilegios y autoper-
cepción, Las destrezas y expertice notariales
son concebidas en nivel superior a la antedilu-
viana raza abogadil, así el entusiasta abogado,
notario y magistrado Gunther Gonzales Ba-
rrón, lo preconiza: «(…) la función notarial no
puede identificarse con la del abogado, pues
el primero es un perito especializado en ma-
teria de contratación que actúa como tercero
imparcial; en cambio, el segundo es, por defi-
nición, defensor de parte (…)». (2012, pp.1185-
1186), la función abogadil desde la esfera nota-
rial es percibida como competencia o servicio
139
Notarios al rescate. El servicio notarial como función esencial ante el COVID-19 ...
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sustituto.
[27]
Los abogados por su parte mini-
mizaban sus funciones y quietismo concep-
tualizando el ícono notarial por excelencia: la
escritura pública, peyorativamente como: mi-
nuta con algo arriba y algo abajo. No siempre
ha sido así, Carnelutti (1950), ha evidenciado
la atribución de superioridad que tiene el abo-
gado frente al notario (p. 22). Por su parte,
Durpuy (1996), advierte una rivalidad entre la
jurisdicción voluntaria y la contenciosa, y un
menosprecio de los jueces hacia los notarios,
anotando que estos se encontraban disminui-
dos frente a los primeros por depender de la
Corte Superior para el nombramiento de sus
miembros y un derecho de control de su con-
ducta en relación de subordinación. (p. 23).
Conviene precisar, para el registro y entendi-
miento, que en un momento de la historia se
permitió el uso de formularios
[28]
como alter-
nativa a la escritura pública, usando el criterio
eficientista de bajo precio, este tránsito no fue
feliz y no prosperó por inercia de los contra-
tantes antes que por una decisión judicial, no
obstante, su tránsito no fue pacífico
[29]
.
[27]
«Los abogados a través de la elaboración de escritos, minutas, cartas notariales se convierten en prestadores
de servicios sustitutos de la presente organización, si bien dicho servicio substitutorio no se relaciona direc
-
tamente con la esencia misma del negocio notarial, afecta algunas unidades dentro de la notaria». (Carpio,
2013, pp. 41-42).
[28]
[La naturaleza del formulario estuvo desarrollada en el literal B), del fundamento 4 de la Resolución del Tri-
bunal Constitucional, de fecha 04 de Julio del 2003 (Exp. Acumulados 0001/0003-2003-AI/TC y en el Decreto
Supremo N.° 023-2003-JUS.)].
[29]
El uso de formulario registral legalizado por Notario, fue considerado un nuevo instrumento público aceptado
para el tráfico y la accesibilidad a registros, siempre que el valor del inmueble no sea mayor a 20 UIT. (Ley
N.° 27755, art. 7, 2002).
En adición, se aprobaron diversos modelos de formularios registrales, como formulario de transferen
-
cias, de constitución y modificación de hipoteca, etc. El uso de formulario para préstamos y créditos no
es ajeno a nuestro sistema, véase, por ejemplo: Decreto Ley N.° 14243, veinte de noviembre de 1963.
Disposiciones para concesión de préstamos destinados a la construcción de viviendas. (Resolución N.°
257-2004-SUNARP/SN).
[30]
El caso Orellana, tuvo resonancia en la medida que se advirtió la existencia de una red criminal que invo-
lucraba abogados, notarios y registradores para realizar fraudes y estafas inmobiliarias.
[31]
[La cita completa es: «El número de sentencias ha de estar en razón inversa del número de escrituras;
técnicamente notaria abierta, juzgado cerrado». Costa Martínez (1917), citado por Bravo de Mansilla, G.C.
2016, p. 57].
Otro de los elementos que suelen ser mo-
tivo de fricción permanente, es la imposición de
criterios en la tramitología notarial, sin que me-
die razón atendible, los notarios cuentan con el
privilegio del silencio. Berrospi Polo, notario del
Rímac, refiere que en un momento debido al fac-
tor Orellana
[30]
, el no aceptaba tramitar prescrip-
ciones y la mayoría de notarios tampoco por la
responsabilidad que esto generaría, siendo que
incluso refiere que los registradores tampoco
querían inscribirlo y que en su experiencia perso-
nal un título le tomó hasta 3 años inscribirlo debi-
do a este hecho (2018). El notario Bazán Naveda,
corrobora el hecho al evidenciar un temor para
el ejercicio de sus funciones, al sostener que al-
gunos notarios «no hacen prescripciones porque
terminan denunciados.» (Cnotarioslima, 2006);
para un abogado, ello resulta difícil de digerir.
La relación con los jueces tampoco ha
sido feliz, si se tiene que las atribuciones no
contenciosas son justificadas en la ineficiencia
judicial, ya constituye una frase cliché: «notaría
abierta, juzgado cerrado»
[31]
, que claramente
abona en ese sentido.
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Resulta atinado dejar establecido, que
una institución paralela al servicio notarial,
son los jueces de paz, cuyo nombramiento
resulta de la elección hecha por los ciudada-
nos destinatarios del servicio, por cuatro años
reelegibles, aplicando criterios de transparen-
cia y honorabilidad
[32]
, que ejercen un servicio
civil gratuito
[33]
, de acuerdo con su leal saber
y entender, en algunos casos flexibilizando el
orden positivo. A sus originales funciones ju-
risdiccionales, conciliatorias y electorales, se
le agregaron las consejeriles y notariales en el
[32]
Los jueces de paz en la actualidad gozan de legitimidad y aprobación de la población, aunque en un momento
de su historia al igual que los escribanos, fueron depositarios el desprecio de los abogados y de la clase media
del Perú, debido a su falta de adiestramiento jurídico, lo que hacía fueran percibidos como semianalfabetos,
ignorantes o empíricos, llegando a sostener: «no eran personas independientes, sino que pertenecían a la
servidumbre de los hacendados y actuaban como representantes del poder local (…)». (Velit, 2016, p. 18).
[33]
La regla de gratuidad, se flexibilizó, en temporada de pandemia, autorizándose en forma excepcional y
mientras dure el Estado de Emergencia Nacional, a través de la cual «se autorizó a que los jueces de paz
de los Distritos Judiciales del país, a percibir la suma de cinco soles por concepto de certificación de firmas
de cartas poder otorgada para el cobro de subsidios monetarios - pensión 65.» (Resolución Administrativa
139-2020-CE-PJ, 12 de mayo del 2020).
[34]
La competencia de los jueces de paz para extender escrituras imperfectas en lugares donde no había no-
taría fue reconocida durante la primera mitad del siglo xx en el Poder Judicial, así la Sala Plena de la Corte
Suprema, el 03 de enero de 1929, confirmó un acuerdo previo de la Corte Superior de Piura, en el que se
estableció que los jueces de paz estaban habilitados para ejercer la referida competencia notarial. La segunda
resolución, es de 1943, y fue emitida por la Corte Superior de Lima. En adición, el acto fue reconocido por
la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963. (Velit, 2016, p. 213).
[35]
En estricto sus facultades están redactadas del modo siguiente: «Función Notarial: En los centros poblados
donde no exista notario, el Juez de Paz está facultado para ejercer las siguientes funciones notariales:1. Dar
fe de los actos y decisiones que adopten en asambleas las organizaciones sociales o comunales dentro
de su jurisdicción; 2. Certificar firmas, copias de documentos, y libros de acta; 3. Escrituras de transferen
-
cia posesorias de bienes de un valor de hasta cincuenta (50) unidades de referencia procesal y que se
ubiquen dentro de su jurisdicción; 4. Transferencia de bienes muebles no registrables hasta un límite de
diez (10) unidades de referencia procesal; 5. Otorgamiento de constancias, referidas, referidas al presente,
de posesión, domiciliarias, de supervivencia, de convivencia y otros que la población requiera y que el
Juez de Paz pueda verificar personalmente; 6. Protestos de falta de pago de los títulos valores. Las Cortes
Superiores de Justicia, en coordinación con los Colegios de Notarios de la jurisdicción correspondiente,
definen y publican la relación de los juzgados de paz que no puedan ejercer funciones notariales por no
cumplir con los criterios indicados en el primer párrafo del presente artículo. Las escrituras de transferencia
extendidas ante los juzgados de paz constituyen documento público, conforme al Código Procesal Civil.
Las actuaciones notariales de los Jueces de Paz son supervisadas por el Consejo del Notariado.» (Ley
29824, artículo 17, 2012).
[36]
Es oportuno citar la Ley Reglamentaria de Municipalidades de 1828, que establecía: «los alcaldes son jueces
de paz en sus respectivos pueblos.» (Velit, 2016, p. 16).
sentido de ser dadores de fe, otorgar seguri-
dad a documentos privados, y extender escri-
turas imperfectas
[34]
en ausencia de notarios;
en general operan cuando no existan notarios
en un radio de 10 kilómetros, ello por impe-
rio de la Ley N.° 29824
[35]
(2012). La ley deno-
minada Ley de Justicia de Paz, fue publicada
el 03 de enero del 2012, y es la secuela del
Reglamento de Jueces de 1854, el Código de
Enjuiciamiento Civil de 1852 y con antelación
la Constitución Política de 1823, en que se re-
guló su existencia
[36]
.
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Notarios al rescate. El servicio notarial como función esencial ante el COVID-19 ...
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Son legos y algunos casos con educación
primaria, en algunas zonas no se diferencian
mucho de integrantes del gremio notarial: «(…)
por ejemplo 4 Notarios Públicos de la región
Huancavelica no son profesionales del Dere-
cho, algunos de ellos son personas de avan-
zada edad, con limitaciones en la salud física
y mental, sin una adecuada formación acadé-
mica requerida para el desempeño eficiente de
la función notarial». (Ñahuinlla, 2015, p. 24). El
autor de la cita, redondea la idea sosteniendo
que en Huancavelica existen 7 notarios, de los
cuales solo 2 son abogados; también añade el
siguiente dato estadístico: el 73 % de los jue-
ces de paz se concentra en la sierra, y el 58
% se dedica a la agricultura o a la ganadería.
(Ñahuinlla, 2015, p. 73).
Los jueces de paz, guardan similitud con
sus pares notariales, al prescindir de la presen-
cia abogadil en la redacción de documentos,
así para los casos de escrituras de transferen-
cia se tendría: 62,43 % de los jueces de paz
encuestados señalan que son los responsa-
bles de la elaboración del citado documento,
(Ñahuinlla, 2015, p.162), los notarios, por su
parte, exhiben como ventaja su capacidad re-
dactora
[37]
en la creación documentaria.
Es posible replicar la experiencia de elec-
ción y honorabilidad de jueces de paz, hacia
otros líderes comunales, piénsese por ejemplo
en dotar de fe pública, para efectos de poderes
de cobro a subsidios y pensiones al párroco de
la iglesia, al prefecto, al médico decano de un
[37]
El privilegio inicial de saber escribir es ahora la capacidad para la redacción documental, considerada como
ventaja que recibe la sociedad de la función notarial, explicada en los siguientes términos por el más prolí
-
fico de sus miembros: «(…) crea el derecho dispositivo, especial para las partes, a través de una redacción
documental ajustada a derecho y de acuerdo con los fines lícitos queridos por los contratantes». (Gonzales,
2012, p. 1186).
[38]
Resulta explícito el siguiente texto de un colaborador notarial, respecto de la competencia abogadil: «(…)
Los abogados a través de la elaboración de escritos, minutas, cartas notariales se convierten en prestado
-
res de servicios sustitutos de la presente organización. Si bien dicho servicio sustitutorio no se relaciona
directamente con la esencia misma del negocio notarial, afecta a algunas unidades dentro de la notaría».
(Carpio, 2013, p. 36-37).
recinto hospitalario para testamentos o decla-
raciones de los pacientes, piénsese en un ser-
vicio afincado en aeropuertos para permisos
de viajes, un servicio 24/7 a cargo de no-nota-
rios, la disruptiva tecnología obliga a repensar
nuestras instituciones.
El notario, en tanto protocolizados de
documentos, estaba pensado para mantener
neutralidad respecto de los actos donde in-
terviene, así por ejemplo: la carta que diligen-
cia, el testamento que redacta, el contrato que
confecciona, las firmas o copia que legaliza, el
acta que certifica, la letra que protesta, la mi-
nuta que eleva, la solicitud que tramita, debía
ser realizado por un abogado, en tanto asesor
parcializado, de modo tal que la asesoría y la
armonización de intereses esté contenida en
documento antes de su ingreso a la notaría;
sin embargo, la práctica notarial ha llevado a
que estos incorporen este servicio a su oferta,
de modo tal que se ha acortado el ciclo y lle-
vado a que el notario se convierta en un facili-
tador de la contratación —que no significa sea
un agente neutral—, sino en estricto la de ase-
sor
[38]
de una de las partes, esto es de quien
lo contrata. ¿Qué ocurre cuando el contratante
del servicio no es el débil jurídico?, o, dicho de
otro modo, ¿cómo valora la posición jurídica
de quien padece de vulnerabilidad jurídica? El
imaginario ha internalizado la titularidad de una
interpretación creativa (Tuccio, 2019, p. 38), así
como las siguientes prácticas: «reducir costos
de la información a través de asesoría que en
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la mayoría de veces es gratuita»
[39]
, o inclu-
so actos que exceden sus facultades como
la oferta que realizan hacia los emprendedo-
res de «realizar una auditoría legal gratuita»,
la idea se repite a modo de conclusión en los
siguientes términos: «(…) El emprendedor re-
conoce en el notario a una suerte de facilita-
dor y consejero legal, sin ser un patrocinio de
parte.» (Tuccio, 2019, p. 56).
Esto ha generado en los usuarios una
sensación de mayor seguridad, la misma que
se diluye cuando existe controversia o judicia-
lización sobre los actos donde participa, es ahí
donde regula para dar paso al abogado liti-
gante, si acaso no ocupa una oficina contigua
como subordinado de este.
V. CONCLUSIONES
1. El notario es un operador de derecho y
un agente de mercado cuyo objetivo es el
lucro. Es menester incorporarlo en el mar-
co conceptual y evitar definiciones ambi-
guas, híbridos conceptuales que inciden
a partir de su definición, como el derecho
del consumidor, idoneidad de servicios,
responsabilidad civil, obligatoriedad del
servicio, libertad de elegir, motivación, etc.
2. El notario goza de mayores prerrogativas
que los demás operadores como el traba-
jo longevo, la excusabilidad del servicio, y
el mantenerse como grupo cerrado, esto
per se, no es dañino sino fuera porque
apareja colaterales en el servicio, el tra-
bajo longevo crea discriminación y privi-
legios mayores incluso que un juez supre-
mo; la excusabildad del servicio es algo
que se debe enmendar, el INDECOPI o
consejo del notariado no se han mostrado
eficientes como órganos reguladores, por
otro lado la apertura del servicio se daría
[39]
La gratuidad de la asesoría suele presentarse como una liberalidad, así un colaborador de notaría lo describe
del modo siguiente: «En este esfuerzo deberán colaborar los Notarios, quienes de manera efectiva pueden
asesorar de manera gratuita a los Emprendedores». (Tuccio, 2019, p. 53).
con la extensión de la capacidad fedante
hacia otros sectores, en el mercado legal
hay otros operadores como árbitros, con-
ciliadores, abogados, martilleros que bien
podrían asumir competencias.
3. El clásico elemento presencial de los ac-
tos notariales es una ficción, asumir esto
en el marco conceptual significa recon-
ceptualizarlo y permitir el uso de la tecno-
logía que pueda ayudar a otros colabores
en la administración de la misma.
4. El marco legal para el servicio notarial
está redactado en términos mínimos, esto
es un mínimo de horas de atención al pú-
blico, pudiendo extenderse en sus hora-
rios y días de atención, incluso llegar a ser
servicio 24/7. No es coherente concep-
tualizarla como función esencial, cuando
no se encuentran en los aeropuertos para
permisos de viajes, o no puedan asistir fe-
riados o por las noches en testamentos o
poderes y apersonarse a hospitales, cár-
celes o domicilio en esas horas.
5. La práctica notarial es autorregulatoria lo
cual es inconcebible en un estado de dere-
cho, más cuando se ejerce monopolio res-
pecto al servicio que se brinda, sino se he-
gemoniza se crearían feudos internos con
prevalencia del criterio personal por enci-
ma del legal, consecuencia de ello es el ser
selectivos en sus funciones, y no asumir
servicios riesgosos o que puedan aparejar
responsabilidad legal, todo ello aunado a
que no desarrollan motivación, sus decisio-
nes en procesos no contenciosos no son
revisables, siendo que esta autonomía es
perniciosa para un sistema legal.
6. La fe pública no es exclusiva del gremio
notarial, en la fecha se otorga a otros
operadores y aun puede ser extendida a
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más, para actos básicos de otorgamien-
to de poderes para cobros de subsidios,
apoyo social, e incluso testamento. A la
red de jueces de paz se pudo sumar la
de gobernadores, demunas, centros de
conciliación y demás para realizar la fun-
ción fedante.
7. Las firmas digitales, ceteris paribus, debe
reemplazar a la legalización de firmas. Así
se construirá el concepto de fe digital. Nó-
tese, además, que el mercado legal perua-
no tiene altas dosis de desconfianza que
ha llevado —vía usos y costumbres—, a
pretender legalizar todo acto, firma o do-
cumento, que en circunstancias normales
debe estar premunido de la buena fe.
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