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Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, con estudios de Maestría en Derecho
Penal y Procesal Penal y actualmente cursando estudios Doctorado en Derecho en la misma casa de estu
-
dios. Especialista en litigios sobre delitos económicos y contra la administración pública. Gerente General
en Estudio Álvarez Abogados, Asesor del Departamento de Derecho Penal y Procesal Penal del Centro de
Investigación de Estudiantes de Derecho - CIED.
Revista de Derecho YACHAQ N.° 12
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en linea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 24/10/2020
Fecha de aceptación: 08/01/2021
[pp. 107-125]
La conducta omisiva en el delito de colusión
Omissive conduct in the crime of collusion
Michael Ángelo Alvarez Yaguillo
Resumen: el autor desarrolla la problemática que surge con relación al delito de colu-
sión, en sus modalidades simple y agravada, en cuanto a su posible configuración a tra-
vés de conductas omisivas; omisión propia y omisión impropia; para tal fin, se abordará
la tipicidad objetiva del delito de colusión, seguidamente se desarrollará el contenido
de las modalidades omisivas del delito, es decir, la omisión propia y la omisión impropia
o también denominada comisión por omisión, para luego desarrollar propiamente la
problemática planteada en el presente trabajo, haciendo un recorrido de las posiciones
adoptadas por la doctrina y jurisprudencia nacionales, y finalmente esbozar las razones
que nos permitan afirmar que el delito en cuestión no puede configurarse mediante
conductas omisivas.
Abstract:
the author develops the problem that arises in relation to the crime of collu-
sion, in its simple and aggravated forms, in terms of its possible configuration through
omissionate behaviors; proper omission and improper omission; For this purpose, the
objective typicity of the crime of collusion will be addressed, then the content of the omis
-
sion modalities of the crime will be developed, that is, the own omission and the improper
omission or also called commission by omission, to then properly develop the problem
raised in the present work, making a tour of the positions adopted by the national doctrine
and jurisprudence, and finally outlining the reasons that allow us to affirm that the crime
in question cannot be configured through omissionate conducts.
Palabras clave: Derecho Penal - Colusión - Omisión propia - Omisión impropia.
Key words: Criminal Law - Collusion - Proper omission - Improper omission.
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1. INTRODUCCIÓN
La configuración del delito de colusión,
entendido como uno de los principales tipos
penales de los denominados delitos de co-
rrupción de funcionarios, no presenta mayores
dificultades cuando nos encontramos frente a
conductas comisivas a la hora de efectuar las
operaciones interpretativas del tipo penal para
su correspondiente aplicación.
Sin embargo, ello no sucede cuando nos
encontramos frente a conductas que, contra-
riamente a las primeras, no se encuentran re-
presentadas por el despliegue de una acción;
conductas que se conocen como omisiones,
y que se configuran ante el incumplimiento de
una norma preceptiva que exige una determi-
nada conducta, o aquellas que, por la situación
especial en la que se encuentra el sujeto, este
se encuentra obligado a garantizar que no ocu-
rra un resultado lesivo.
Es así que, estos cuestionamientos plan-
teados en la dogmática penal y que se ven re-
flejados día a día en la casuística, será abor-
dada en el presente trabajo, para lo cual se
iniciará con la identificación de los elementos
propios de la conducta tipificada como delito
de colusión, así como respecto a la figura
de la omisión, propia e impropia, y de esta
manera analizar la problemática que surge
cuando se plantea la posibilidad de que una
conducta omisiva configure el tipo penal
de colusión, sea en su modalidad simple o
agravada, para finalmente formular una pos-
tura concreta sobre el particular, que permita
afirmar o negar esta posibilidad.
2. EL DELITO DE COLUSIÓN
2.1. Generalidades
Partiendo por la definición esbozada por el
diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, por colusión se entiende: «acción
y efecto de coludir, pactar en daño a tercero»
(Real Academia Española [RAE], s.f.); en las le-
gislaciones, el delito de colusión ha merecido
muchas denominaciones, así de forma tautoló-
gica, a criterio de Salinas (2019), los términos
«colusión ilegal» o «colusión desleal» (p. 345),
en opinión de Rojas (2002): «colusión fraudu-
lenta» (p. 176); en otras legislaciones como el
Código Penal de la República de Chile (1874),
se encuentra tipificado dentro del capítulo de
fraudes y exacciones ilegales (art. 239), en el
Código Penal de la Nación Argentina (1991)
se encuentra dentro del delito de negociación
incompatible en el cargo (art. 265). En este
sentido, adoptaremos el término de colusión,
para los fines del presente trabajo, que por lo
demás, constituye la denominación empleado
mayoritariamente en la literatura, al menos pe-
ruana, sobre la materia.
2.2. Regulación legislativa del delito de colusión
El delito de colusión desleal se encuentra
tipificado en el artículo 384 del Código Penal
del Perú (1991), que originalmente contenía el
siguiente texto:
El funcionario o servidor público que, en los
contratos, suministros, licitaciones, concur-
so de precios, subastas o en cualquier otra
operación semejante en la que intervenga
por razón de su cargo o comisión especial
defrauda al Estado o empresa del Estado o
sociedades de economía mixta u órganos
sostenidos por el Estado, concentrándose
con los interesados en los convenios, ajus-
tes, liquidaciones o suministros, será reprimi-
do con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de quince años. (art. 384)
A mérito de no pocas modificaciones, pa-
sando incluso por la declaración de inconstitu-
cional de una de estas, e incorporaciones de
penas accesorias, se tiene a la fecha el siguien-
te texto normativo:
El funcionario o servidor público que, in-
terviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en cualquier etapa de
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las modalidades de adquisición o contrata-
ción pública de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a car-
go del Estado concierta con los interesa-
dos para defraudar al Estado o entidad u
organismo del Estado, según ley, será re-
primido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años; inha-
bilitación a que se refieren los incisos 1, 2
y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años;
y, con ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que, in-
terviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo
del Estado mediante concertación con los
interesados, defraudare patrimonialmente al
Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de
quince años; inhabilitación a que se refieren
los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cin-
co a veinte años; y, con trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta días-multa. La
pena será privativa de libertad no menor de
quince ni mayor de veinte años; inhabilita-
ción a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del
artículo 36, de naturaleza perpetua, y, con
trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta días-multa, cuando ocurra cualquiera
de los siguientes supuestos:
1. El agente actúe como integrante de una
organización criminal, como persona
vinculada o actúe por encargo de ella.
2. La conducta recaiga sobre programas
con fines asistenciales, de apoyo o in-
clusión social o de desarrollo, siempre
que el valor del dinero, bienes, efectos o
ganancias involucrados supere las diez
unidades impositivas tributarias.
3. El agente se aproveche de una situación
de calamidad pública o emergencia sa-
nitaria, o la comisión del delito compro-
meta la defensa, seguridad o soberanía
nacional. (Código Penal, 1991)
2.3. Contenido del tipo objetivo
A fin de poder arribar al tema central del
presente trabajo, corresponde verificar la tipi-
cidad de este delito, siendo relevante abordar
solo el análisis de la tipicidad objetiva.
a) Sujeto activo
Tratándose de un delito contra la adminis-
tración pública, cometido por funcionario pú-
blico, el sujeto activo del delito será siempre un
funcionario o servidor público, conceptos que
se equiparan en materia penal en nuestro orde-
namiento jurídico penal (Código Penal, 1991).
La condición de funcionario no basta para
que un sujeto pueda ser considerado autor de
este delito, porque además de ello, deberá os-
tentar un deber específico; en esta línea inter-
pretativa, autorizada doctrina nacional sostiene
que «no basta dicha calidad para tener por rea-
lizado el injusto penal, dado que es necesario
contar con una competencia normativa especí-
fica para intervenir en los procesos de contrata-
ción pública» (Castillo, 2017, p. 146).
Dado que el tipo penal sanciona un pacto
o acuerdo colusorio, es necesario que se veri-
fique no solamente la participación del funcio-
nario público, sino que se identifique la inter-
vención del interesado, quien no es otro que el
administrado que participa en la contratación o
en las operaciones estatales; este interesado,
denominado también como extraneus, no podrá
responder a título de autor, al no ostentar función
pública, por lo que el título de imputación que le
corresponde es la de cómplice primario.
b) Sujeto pasivo
Estando a la sistemática contemplada en
el Código Penal, el Estado es el afectado por
este delito. En efecto, para la consecución de
sus objetivos, las diversas entidades del Esta-
do, como los Gobiernos Regionales, las Muni-
cipalidades, los hospitales, las universidades,
el propio Poder Judicial y Ministerio Público,
entre otras, requieren celebrar contratos, así
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como realizar operaciones de naturaleza eco-
nómica, situaciones en las que sus funcionarios
pueden concertar con los terceros interesados
con la finalidad de defraudar a la entidad.
c) Bien Jurídico
En palabras de Salinas (2019): «el delito
de colusión al ser uno de infracción de deber, el
bien jurídico genérico es el normal y recto fun-
cionamiento de la Administración Pública que es
manifestación material del Estado» (p. 361); asi-
mismo, se da especial relevancia a las funciones
que el funcionario público debe realizar, cuyo in-
correcto desempeño constituye precisamente la
lesión al bien jurídico protegido (Cáceres, 2016)
Al respecto, algunos autores, como Abanto
(2003), sostienen que «el bien jurídico específico
de este delito viene a ser el patrimonio del Es-
tado (p. 261); desde una óptica crítica, Salinas
(2019) afirma que el patrimonio vendría a ser el
objeto del delito, mas no así el bien jurídico por
no tratarse de un delito contra el patrimonio».
En este sentido, podemos concluir que el
patrimonio estatal per se, no puede ser consi-
derado como el bien jurídico de especial pro-
tección de este delito, pues más allá de con-
fundirse con el objeto del delito, bien podría
equipararse a otros delitos como el peculado
y la malversación de fondos donde también
se ve afectado el patrimonio del Estado, o a
la vez, podría liar indebidamente los conceptos
de bien jurídico y objeto del delito.
d) La concertación
El tipo penal del delito de colusión, pre-
visto y sancionado en el artículo 384 del Códi-
go Penal, tipifica la conducta representada por
el verbo rector de «concertar». El Diccionario
de la Real Academia Española define al verbo
«concertar» como «acordar el precio de algo»,
«pactar, ajustar, tratar o acordar un negocio»
(Real Academia Española [RAE], s.f.); doctrina
nacional hace referencia a la conjunción de la
conducta del funcionario con la conducta del
contratista, en cuyo encuentro se configura la
concertación, la cual siempre debe tener una fi-
nalidad defraudatoria del Estado (Castillo, 2017;
Reátegui, 2015), por su parte, nuestra jurispru-
dencia estableció que la conducta del sujeto
activo “determina un alejamiento del agente
respecto a la defensa de los intereses públicos
que le están encomendados, y de los principios
que informa la actuación administrativa”. (Corte
Suprema, R.N. N.° 1296-2007-Lima)
De este modo, en cuanto al sujeto activo
del delito, se distinguen al funcionario público
y al extraneus, entre quienes se configura el
acuerdo colusorio, determinando que el de-
lito de colusión sea uno de convergencia, o
denominado también «delito de encuentro, o
pluripersonal» (Castillo, 2017, p. 239); distin-
guiéndose de los denominados delitos mono-
subjetivos donde «el tipo penal solo puede ser
realizado por un individuo en calidad de autor»
(Villavicencio, 2006, p. 308), en este sentido,
será necesaria la participación de un funcio-
nario y un tercero interesado para que pueda
configurarse la concertación.
La concertación constituye el principal
elemento de la conducta ilícita que sanciona el
delito de colusión, pues es de esta forma que
surge el pacto o acuerdo subrepticio entre el
funcionario y el extraneus, y es a raíz de esta
concertación que se vulnera el bien jurídico
tutelado; por otro lado, como se advirtió pre-
cedentemente, la literatura no establece cómo
deba realizarse este acuerdo, pudiendo repre-
sentarse de distintas formas, ahora bien, esta
amplitud de posibilidades conlleva a plantear-
se si es que pueda existir la concertación a tra-
vés de conductas omisivas y si una omisión im-
propia puede equipararse a una concertación,
temas que se desarrollarán en la última parte
del presente trabajo.
e) La defraudación
Autorizada doctrina nacional sostiene que
«defraudar, estafar o timar al Estado significa el
quebrantamiento del rol especial asumido por
el agente y la violación del principio de con-
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fianza depositado» (Rojas, 2002, p. 281); ahora
bien, la concurrencia de este elemento será dis-
tinto en las modalidades del delito de colusión.
En la modalidad simple del delito de colu-
sión, la defraudación a la que hace referencia
el primer párrafo del artículo 384 del Código
Penal «no constituye un elemento objetivo del
tipo, sino un elemento tendencia». (García y
Castillo, 2008, p. 28).
En cuanto a la modalidad agravada del
delito de colusión, se tiene que al ser su nota
característica la defraudación, «el concepto de
defraudare o timar al Estado significa engaño
al interés público y, como consecuencia de
ello, un efectivo perjuicio patrimonial al erario
público». (Salinas, 2019, p. 351)
Siendo ello así, compartimos el criterio
que refiere que la afectación sobre los inte-
reses del Estado se verificará objetivamente
a través de un perjuicio de naturaleza patri-
monial, por más que se trate de forzar dicha
comprobación a través de otros mecanismos
no necesariamente patrimoniales (Reátegui,
2015), de esta forma no sería posible afirmar
que la modalidad agravada se configura por un
perjuicio potencial, si fuere ello así, la conducta
podría subsumirse en la modalidad simple.
3. LOS DELITOS DE OMISIÓN
3.1. Concepto
Debemos partir indicando que la dogmá-
tica ha diferenciado el concepto general de
omisión del concepto que interesa al derecho
penal, así, Mezger (1958) ya sostenía que el
hecho de omisión no consiste en un «simple
no hacer», sino en un no hacer algo». (p. 118).
A fin de conceptualizar el contenido de los
delitos omisivos, podemos partir por afirmar
que los delitos de comisión activa, contienen
normas de prohibición, que en su tipificación
se formulan en sentido positivo «el que mata a
otro«, mientras que los delitos de omisión con-
tienen normas preceptivas, cuya fórmula legal
se representa en sentido negativo «el que no
auxilia a otro»; por ello se evidencia que, en las
primeras, la infracción jurídica consiste en la
realización de la conducta prohibida, mientras
que en las segundas, al ordenarse una acción
concreta, la infracción jurídica consiste en la
omisión de ese hacer.
En este sentido, el desarrollo dogmático
ha distinguido con claridad dos tipos o clases
de conductas omisivas penalmente relevan-
tes, Jescheck postuló la existencia de delitos
de «omisión propia» (delicta omissiva) y deli-
tos de «omisión impropia» (delicta comissiva
per omissionem) (1996/2014, p. 903); Mezger
(1958) denominó a unos como «simple omi-
sión» (delito de omisión), y a otros como omi-
sión que produce el resultado (delito comisivo
mediante omisión) (p. 118); siendo así, pese a
la diversa terminología empleada por varios au-
tores, se pueden distinguir claramente sus no-
tas características. Por otro lado, Silva (2004)
proponiendo una tripartición de los delitos de
omisión agrega a los anteriores los que deno-
mina «delitos de omisión agravados no idénti-
cos a la comisión activa» (p. 653), sin embargo,
como nos narra Villavicencio (2006), citando a
Bacigalupo «algunos autores motivados por la
teoría negativa de la acción que propone que
la posición de garante es un elemento común
de los delitos de comisión y omisión, se origina
una tendencia al abandono de su diferencia-
ción» (p. 652). Asimismo, citando a Jakobs, se
afirma que, desde otra perspectiva, la conduc-
ta comisiva y la omisiva encuentra un punto de
distinción en la medida que los deberes del ciu-
dadano tengan origen, en un ámbito personal
o bien en un ámbito institucional (Villavicencio,
2006). Por todo ello, para los fines del presente
artículo se desarrollarán los dos primeros tipos
o clases de delito omisivo que ha postulado la
dogmática de forma mayoritaria.
3.2. La omisión propia
En palabras de, Mezger (1958), en estos
delitos «no se castiga el no hacer de la acción
esperada y exigida como tal, no siendo nece-
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sario un resultado» (p. 118); Por su parte Mu-
ñoz y García (2002) afirmaban que los delitos
de omisión propia ya contienen un mandato;
por ello, «los delitos de omisión propia son de-
litos de mera actividad» (p. 240). En base a lo
anterior, esta modalidad de la conducta omisi-
va se encontrará regulada de forma expresa en
un determinado tipo penal, por lo que el delito
se tendrá por configurado cuando la conducta
desplegada por el sujeto no guarde correla-
ción con el supuesto de hecho descrito en la
norma. (Villavicencio, 2006); asimismo, no será
necesaria la concurrencia de un resultado para
que la conducta sea calificada como típica; así
como ejemplo se tiene el delito de omisión de
socorro, que no exige la materialización de un
menoscabo en el bien jurídico vida o integridad
física de la víctima, sino la sola materialización
de que el agente no le prestó auxilio.
3.3. La omisión impropia
En la literatura, existen varias denomina-
ciones para referirse a este tipo de delito, así,
Parma (2017) apunta que esta modalidad «lo
que se supone es que el autor hace algo de-
jando de cumplir con el deber exigido, así la
omisión impropia requiere que el autor tenga
respecto de la víctima un contrato o por la ac-
ción previa (p. 428).
En la actualidad también se hace refe-
rencia al «deber de vigilancia de una fuen-
te de peligros» (Villavicencio, 2006, p. 657);
como se verá, el delito de omisión impropia
va más allá de la sola verificación de la no
realización de la conducta ordenada en un
tipo penal, pues esta modalidad del delito
omisivo responde a la configuración de re-
sultados lesivos a bienes jurídicos protegidos
por el derecho penal a través de conductas
omisivas, por lo que precisamente debido al
resultado, es que valorativamente se equipa-
ra a una conducta comisiva.
En efecto, a diferencia de la omisión pro-
pia, estos delitos no se encuentran tipificados
en un tipo penal que contenga una norma pre-
ceptiva y cuya redacción se exprese en la no
realización de una conducta esperada, sino,
que se configuran en tipos penales de conduc-
tas comisivas que contienen mandatos de pro-
hibición, empero que por la especial situación
jurídica en que se encuentra el agente, tiene
el deber de actuar de determinada forma; en
este sentido los delitos de omisión impropia se
alejan de los delitos de omisión propia, en la
medida que los primeros precisan la verifica-
ción de un resultado lesivo al bien jurídico, pu-
diendo equipararlas a los delitos de resultado.
Se afirma que «los delitos de omisión im-
propia se encuentran tipificadas en tipos pena-
les abiertos» (Villavicencio, 2006, p. 660), ello
quedaría establecido debido a que «al requerir
el Juez, que a través de una labor interpreta-
tiva, pueda ser llenado, con la búsqueda de
elementos que fundamenten la especial situa-
ción jurídica del agente, denominado mayori-
tariamente posición de garante» (Jescheck y
Weigend, 1996/2014, p. 913), en este sentido,
se denotan los esfuerzos en la dogmática que
se han realizado para buscar un factor de de-
terminación de estas conductas, alegándose
la concurrencia de una afectación del principio
de legalidad, sin embargo, varias legislacio-
nes, como la nuestra, han incorporado normas
en la parte general de sus cuerpos normativos
penales que introducen esta posibilidad de
comisión de delitos, así, en nuestro vigente
Código Penal, esta modalidad de omisión se
encuentra tipificada en su artículo 13.
En este orden de ideas, en la literatura
aún se encuentran problemas con el mandato
de determinación, pues no existe una fuente le-
gal del concepto de garante, ni existen criterios
unificados para una descripción más completa,
por ello, en el presente trabajo comentaremos
sobre estos dos elementos para tratar de de-
terminar el contenido de los delitos de omisión
impropia: la posición de garante y la cláusula
de correspondencia.
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a) Posición de garante
Uno de los paradigmas de la dogmática
penal ha sido la determinación de las caracte-
rísticas que debe cumplir determinada situación
para considerar que una persona ha de garan-
tizar la protección de un bien jurídico evitando
la realización de resultados lesivos; para explicar
ello, surgió la teoría formal del deber jurídico, o
llamada también teoría formal de la posición de
garante, la cual estableció las fuentes para la
determinación de la posición de garante, encon-
trando así a la ley, el contrato y el actuar prece-
dente peligroso, añadiéndose posteriormente la
estrecha relación vital (Villavicencio 2006).
Sin embargo, esta teoría fue ampliamente
criticada por centrarse únicamente en la forma
como puede originarse esta situación jurídica,
mas no así no pregonar criterios materiales
para su distinción, dándose lugar a la teoría
material o de las funciones, o también deno-
minada teoría de las funciones o material de
la posición de garante, donde se postulan dos
categorías: el deber de garante que desarrolla
una función de protección para un bien jurídico
determinado, denominado como «deberes de
custodia» y aquellos otros que obligan al ga-
rante a la supervisión de una fuente de peligro,
que vendrían a constituir «deberes de asegura-
miento o de dominio» (Villavicencio, 2006).
Esta teoría, al igual que la primera, no estu-
vo exenta de críticas, así se concluyó que ambas
deben ser tomadas en cuenta a la par, dado que
la teoría formal del deber jurídico permite dis-
tinguir la fuente que la origina, mientras que la
teoría material permite dotar de criterios sustan-
ciales para la determinación de dichas fuentes.
Por lo demás, cabe mencionar que nues-
tro actual ordenamiento jurídico estableció
como uno de los elementos de la modalidad
omisiva de los delitos de comisión a la deno-
minada posición de garante, así, se sancionará
la conducta omitida por un sujeto «si tiene el
deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro
inminente que fuera propio para producirlo»
(Código Penal, 1991, art. 13.1)
b) La cláusula de correspondencia
Este elemento, en un inicio, fue conside-
rada como la relación de causalidad que debe
existir entre el resultado y la omisión del agen-
te, posteriormente, dada la naturaleza de la
omisión, al no precisar la materialización de un
proceder que modifique el exterior como ocu-
rre con las conductas comisivas, se entendió
que no es posible exigir una causalidad física,
propia de las ciencias naturales, por ello se de-
sarrollo la denominada «causalidad hipotética»
la misma que puede interpretarse, «aplicando
la equivalencia de las condiciones: si se agre-
ga mentalmente la acción mandada y el resul-
tado desaparece, quiere decir que la omisión
es causa» (Villavicencio, 2006, p. 671).
Sin embargo, ya se había establecido
que «la ausencia del injusto de acción no pue-
de ser compensada a través de una valoración
global de hecho pues conduciría a una puesta
en peligro de la seguridad jurídica» (Jescheck
y Weigend, 1996/2014, p. 944); es así que,
para dar solución a las limitaciones de la cau-
salidad hipotética, se postuló la denominada
cláusula de correspondencia, la cual va más
allá de una mera causalidad natural para lo-
grar establecer la correspondencia entre la
conducta omisiva y su equiparación con una
conducta activa (Pariona, 2017).
Con relación al fundamento de la cláusu-
la de correspondencia se puede afirmar sobre
la existencia de una equivalencia jurídica o va-
lorativa más allá de una simple equivalencia
formal (Villavicencio, 2006); del mismo modo
se resalta la conveniencia de esta fórmula de
equiparación por razones de política criminal
(Hurtado, 2005); sin perjuicio de todo ello,
encontramos que la denominada cláusula de
correspondencia ha sido positivizada en nues-
tro ordenamiento sustantivo, al establecer que
el sujeto que posee una posición de garante
será sancionado por la concurrencia de un re-
sultado lesivo «si su omisión corresponde a la
realización del tipo penal mediante un hacer»
(Código Penal, 1991, art. 13°.2).
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4. LA CONDUCTA OMISIVA EN EL DELITO
DE COLUSIÓN
4.1. Introducción a la problemática
a) Delimitación del objeto de análisis
Habiendo desarrollado las bases necesa-
rias para entender adecuadamente la proble-
mática que representa la posibilidad de que se
pueda configurar el delito de colusión a través
de conductas omisivas, corresponde desarro-
llar en primer término la posición que adopta la
doctrina nacional, para luego hacer un recorri-
do de la postura que adopta la Corte Suprema
en su jurisprudencia y finalmente se esbozará
una posición propia, justificando las razones
que la sustentan.
Asimismo, se debe precisar que, con re-
lación a la conducta omisiva que pretendemos
desarrollar, el presente análisis corresponde-
rá a uno de naturaleza sustantiva, dejando de
lado aspectos relativos al derecho probatorio,
propios del derecho procesal, como la posibili-
dad de que algunos actos u omisiones puedan
ser constitutivos de hechos indiciarios a fin de
acreditar mediante un juicio de inferencia lógi-
ca una concertación.
b) La conducta típica en el delito de colusión
De los conceptos postulados en nues-
tra dogmática nacional, y en atención al texto
vigente del artículo 384 del Código Penal, la
conducta incriminada en el tipo penal de co-
lusión, sea que nos encontremos frente a la
modalidad simple o agravada, está represen-
tada por el acuerdo colusorio, descrita bajo el
verbo rector «concertar», que como se vio an-
teriormente «describe la conducta de dos par-
tes: por un lado, la conducta del funcionario
público y, por otro lado, la conducta del con-
tratista» (Castillo, 2017, p. 232).
En este sentido, la conducta típica que
configura el delito en cuestión se verifica a
través de la concertación entre el funcionario
público y el tercero interesado, donde se pro-
duce «la conjunción de voluntades con la fina-
lidad de defraudar al ente público» (Reátegui,
2015, p. 367). En este orden de ideas pode-
mos concluir que la configuración del delito de
colusión tiene lugar mediante el despliegue de
voluntades del funcionario público y del extra-
neus, donde cada uno dirige su voluntad, ma-
terializada a través de sus correspondientes
conductas, concurriendo en una conducta de
encuentro: el pacto o acuerdo colusorio, dis-
tinguiéndose la imposibilidad de que se pueda
configurar con el actuar de un solo sujeto, pues
no se trata de un delito monosubjetivo.
De igual forma, en la modalidad agravada
que exige un resultado lesivo para el Estado a
través del verbo «defraudar», se tiene claro que
la sola defraudación no configura por sí misma
la modalidad agravada del delito de colusión,
ello en la medida que el tipo penal ha estable-
cido un medio comisivo: concertar, vale decir,
que no será calificada como colusión agravada
todo tipo de defraudación al Estado, sino solo
aquella que se haya producido mediante una
concertación entre el funcionario con vincula-
ción funcionarial y el particular.
Tener clara esta premisa nos permitirá
establecer adecuadamente la naturaleza de la
conducta tipificada como delito de colusión,
identificándola como un delito de encuentro o
de convergencia, a efectos de analizar su co-
rrespondencia mediante actos omisivos, como
se verá más adelante.
Finalmente, debe distinguirse la proble-
mática en la posible o no configuración de
este delito mediante conductas omisivas, con
la materialización de un acuerdo colusorio, de-
bidamente establecido, a través de conductas
activas y omisivas, es decir, que nos encon-
tremos frente a un acuerdo colusorio donde
como parte de las ventajas indebidas que el
funcionario ha de realizar a favor del particular,
se compromete a dejar de revisar determina-
dos requisitos, o a no realizar el cobro de pe-
nalidades por incumplimiento, entre otros, los
cuales como puede verse son actos que mate-
rializaron un acuerdo colusorio previo formado
entre ambos sujetos.
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La conducta omisiva en el delito de colusión
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4.2. Posición de la doctrina nacional
a) Tesis a favor
En primer término, cabe citar a Rojas (2002),
quien afirma que «la colusión desleal también
puede verificarse por actos de omisión» (p. 288),
postura que como veremos más adelante es
muy criticada por varios autores que decantan
en la imposibilidad de que una conducta omisi-
va pueda configurar el delito de colusión.
Por su parte, Reategui (2015), comentan-
do el delito en cuestión y abordando la pro-
blemática desarrollada en el presente trabajo,
parte su fundamentación utilizando de forma
analógica el caso en el delito de homicidio,
donde a mérito de la cláusula de correspon-
dencia la conducta activa consistente en matar
se equipararía a una conducta omisiva «dejar
morir», manifestando luego que en el delito
de colusión dicha equivalencia se presenta-
ría, en primer lugar, cuando «el funcionario
con vinculación funcional no impide que otro
funcionario al que le ha delegado facultades
concierte fraudulentamente en los contratos,
suministros, etc., con los interesados» y cuan-
do «el funcionario con vinculo funcional no
impide —en dicho contexto de concertación o
negociación— que los intereses patrimoniales
del Estado se vean mermados en beneficio de
intereses particulares» (p. 403).
Asimismo, el referido autor, concluye
planteando que, en los supuestos que acon-
tecen en los procesos de selección, se equipa-
ran a conductas comisivas aquellas omisiones
dolosas del funcionario que facilite o permita
que otros funcionarios sostengan un acuerdo
colusorio con los particulares, con el ánimo de
defraudar al Estado (Reátegui, 2015).
De lo expuesto, se puede verificar que la
postura adoptada por estos autores no logran
justificar cómo podría concurrir propiamente
la cláusula de correspondencia en el delito de
colusión, pese a que se postula como ejem-
plo, a modo de analogía, el delito de homicidio,
donde se logra equiparar la conducta «matar»
a «dejar morir», no se logra determinar enton-
ces cuál sería la conducta omisiva que habría
de equipararse a la «concertación», pues solo
se hace referencia a un eventual «dejar que se
defraude», sin considerar que dicha defrauda-
ción deberá originarse, precisamente, a través
de una concertación.
b) Tesis en contra
En cuanto a la postura que niega la posi-
bilidad de que el delito de colusión pueda con-
figurarse a través de conductas omisivas, de-
bemos partir por la postura de Abanto (2003),
quien sostiene que «el agente, necesariamente
y de manera activa, debe concertar o ponerse
de acuerdo con los interesados en negociar
con el Estado» (p. 264).
En el mismo sentido García (2008), por
su parte, afirma que «la conducta de un fun-
cionario público de un comité de selección de
no hacer nada ante una licitación amañada
por otros miembros, no es equiparable a una
concertación con los interesados que exigen el
tipo penal» (p. 51); asimismo, con relación a
las conductas de omisión propia, sostiene que
«aquel funcionario público que omite podrá ser
imputado del delito de omisión de denuncia u
omisión de deberes funcionales, pero no por
el delito de colusión» (p. 51). Explicando esta
posición, Castillo (2017) sostiene que:
La vigencia del principio de legalidad y la
naturaleza del delito de colusión como un
delito de medios típicos referenciados obli-
ga a considerar a la infracción como limita-
da y circunscrita a ciertas formas comisivas
que excluyen de su radio de acción a cier-
tas acciones, y, sobre todo, omisiones. La
finalidad de la norma penal no es prohibir
cualquier conducta que puede cometerse
dentro de un proceso de contratación es-
tatal que se sigue en una entidad pública,
sino más bien —y he aquí la importancia—
se busca prohibir una forma de acción con-
siderada como la más grave: concertar, y
que implica una absoluta distorsión de la
contratación pública a fin de direccionar el
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proceso en beneficio de un postor o favore-
cerlo luego de haberse adjudicado el con-
trato estatal. (p. 310).
Planteando una justificación, por su parte,
Pariona (2017) sostiene que «el sentido social
y normativo del verbo concertar denota una
conducta eminentemente activa por la que un
funcionario público y un particular se ponen de
acuerdo para defraudar al Estado en un contra-
to estatal» (p. 112).
Finalmente, compartiendo el mismo criterio,
Salinas (2019) cuestiona la sentencia con-
denatoria que fue confirmada en la ejecu-
toria suprema del 11 de octubre del 2005,
donde se estimó la tesis incriminatoria de la
Fiscalía que calificó erróneamente una típica
conducta de omisión de deberes funciona-
les como delito de colusión.
En conclusión, es de advertirse en esta
postura, la equiparación de la conducta típica
que configura el delito de colusión, esto es,
la concertación, con aquellas conductas que
pueden desplegarse como consecuencia del
acuerdo colusorio, debiendo encontrar aún
los fundamentos necesarios para poder negar
la existencia de una correlación entre la con-
ducta comisiva del delito en cuestión con una
modalidad omisiva.
4.3. Posición de la Jurisprudencia:
a) Tesis a favor
Será importante hacer un análisis de tres
pronunciamientos de la Corte Suprema donde
sus miembros han aceptado la concurrencia
de una comisión por omisión en este delito,
e identificar cuáles son los fundamentos que
sustentan dicha postura.
Así, en el primero de ellos que versa sobre
la adquisición de equipos de cómputo por parte
de la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto,
con relación a uno de los imputados que desem-
peñó el cargo de administrador general de dicha
entidad, se estableció que por su condición:
Se encontraba en la obligación de supervi-
sar las acciones correspondientes al siste-
ma de abastecimiento, evidenciándose con
su inacción no solo su voluntad de infringir
sus deberes inherentes al cargo que desem-
peñaba, sino además el concierto de volun-
tades, al permitir la suscripción de contratos
con anterioridad al proceso de adjudicación
directa. (Corte Suprema, R.N. N.° 278-2005)
Donde se aprecia que no se efectuó un
análisis propiamente de si la conducta omisiva
pudo corresponder a una conducta comisiva
del delito de colusión, criterio que se aprecia
también en otro pronunciamiento de la Cor-
te Suprema, coetáneo al anterior, donde del
mismo modo frente a un caso típico de delito
de omisión de deberes funcionales se estima
acreditada un acto colusorio mediante una mo-
dalidad omisiva, así, se estableció que:
Dada su calidad de profesionales de la in-
geniería tenían la obligación de verificar que
en realidad la obra se encontrara operativa
y ejecutada conforme a lo establecido en el
correspondiente expediente técnico, situa-
ción que permite inferir la concertación en-
tre los encausados y el contratista a fin de
hacer aparecer como cabalmente ejecutada
una obra que no se ajustó a los acuerdos
previamente adaptados con la entidad con-
tratante, encontrándose acreditada de esta
manera la culpabilidad de los recurrentes.
(Corte Suprema, R.N. N.° 648-2005)
Finalmente, en uno de los casos más so-
nados en la ciudad de Cusco, donde se con-
denó a un presidente regional y varios funcio-
narios, así como a terceros intervinientes como
proveedores, la Corte Suprema estableció
igualmente responsabilidad penal por el de-
lito de colusión a través de la verificación de
conductas omisivas respecto al cumplimiento
de sus funciones por parte del titular de pliego,
indicándose que:
En el presente caso correspondía al Presi-
dente Regional del Cusco velar por el pa-
trimonio de la entidad pública de la que
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era titular, que entregó al contratista para la
ejecución del mantenimiento de los trece tra-
mos carreteros, […]; sin embargo, pese a te-
ner conocimiento de las subcontrataciones
realizadas por Joel José Salazar Salcedo y
que ninguno de los funcionarios o servido-
res del Gobierno Regional —Gerencia de
infraestructura a cargo de Guido Gallegos
Cáceres o el Supervisor de Obra Daniel
Morgan Merino Yépez— asumían medidas
correctivas al respecto, emitió la Resolución
Ejecutiva Regional que aprobó la interven-
ción económica de la obra, con el que con-
sentía el actuar ilícito del contratista y sus so-
cios —Nelly Palomino Chacca, Alex Milenko
Cárdenas Tresierra—, permitiendo que estos
se apropiaran indebidamente de los fondos
públicos. (Corte Suprema, R.N. N.° 77-2012)
En este orden de ideas, de los tres ca-
sos expuestos, más allá de la determinación
de la posición de garante de los funcionarios
públicos, que bien puede darse por cierta,
no se ha podido encontrar un análisis referi-
do a la verificación de la cláusula de corres-
pondencia, sino, tan solo la invocación de
probanza de un acuerdo colusorio a través
de conductas omisivas.
b) Tesis en contra
Contrariamente a lo anterior, la Corte Su-
prema ha tenido en cantidad una mayor pro-
ducción jurisprudencial adoptando una posi-
ción contraria a aceptar la comisión del delito
de colusión mediante conductas omisivas.
Así, un primer pronunciamiento de la Cor-
te Suprema sentenció que «la concertación
solo puede realizarse de manera comisiva y no
omisiva, conforme con la pretensión del Minis-
terio Público, por tanto, la omisión de denun-
ciar actos ilegales de un funcionario colega no
es, por sí misma, una concertación» (Corte Su-
prema, R.N. N.° 1167-2010); sin embargo, es
de advertir la ausencia de razones para afirmar
que la concertación se ha de materializar úni-
camente mediante actos comisivos.
Luego, tenemos criterios jurisprudencia-
les que identificaron las conductas como delito
de omisión de actos funcionales, más no, así
como conductas colusorias, así en un caso si-
milar la Corte Suprema determinó que:
Si bien el señor fiscal superior sustentó los
cargos en este extremo, al señalar que el
encausado Monteverde Pomareda titular del
Pliego de la Municipalidad Provincial de Tar-
ma, no supervisó ni controló a su co proce-
sado Cortez Porras —Director Municipal—,
tales cargos resultan ajenos al núcleo rector
del delito en comento, lo que en todo caso
configuraría una irregularidad administrativa
que escapa a la esfera judicial penal. (Corte
Suprema, R.N. N.° 440-2011)
En el mismo sentido, se sostuvo que «si
bien la imputación fiscal estriba en que estos
habrían omitido e incumplido acciones ten-
dientes a asegurar el cumplimiento estricto de
las condiciones pactadas, […], dicha conduc-
ta resulta ser ajena al delito de colusión» (Cor-
te Suprema, R.N. N.° 2456-2012), y en un caso
similar se concluyó que «resulta irrelevante
para la configuración del tipo penal que el fun-
cionario posea facultades de control posterior
o de denunciar las irregularidades que pudie-
ran detectarse, pues la omisión de estas obli-
gaciones no constituye actos de contribución
a la actuación defraudatoria» (Corte Suprema,
R.N. N.° 118-2013).
En otro pronunciamiento, se logró justifi-
car la falta de concurrencia de la cláusula de
correspondencia en una modalidad omisiva
del delito en cuestión, así se precisó que:
Debe realizarse de manera comisiva, pues
no es posible una concertación o colusión
defraudatoria mediante una omisión, al re-
querir dichos actos de ciertas maniobras a
ejecutar por parte del sujeto activo, de ma-
nipular datos, sobrevaluar los precios ofer-
tados así como las sumas acordadas, entre
otros (Corte Suprema, R.N. N.° 3551-2014);
así también se concluyó en un caso similar
que tales actos no pueden constituir por sí
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mismos, un acto de concertación, que por
su naturaleza requiere la comisión de algu-
na acción, y no un dejar de hacer. (Corte Su-
prema, R.N. N.° 2182-2014)
De esta forma, en los pronunciamientos
que se sitúan en contra de aceptar una modali-
dad omisiva en el delito de colusión se ha verifi-
cado la distinción realizada entre una conducta
típica de delito de omisión de deberes funcio-
nales, que por su naturaleza corresponde a un
delito de omisión propia, por ser delito de mera
actividad y estar tipificada en la ley penal, y por
tanto su relación excluyente con una comisión
por omisión; y, por otro lado, se apreciaron al-
gunas justificaciones para negar la posibilidad
de correspondencia entre una omisión con el
acto comisivo propio del delito de colusión, lo
cual nos da mayores luces a efectos de adop-
tar una posición frente a esta problemática.
4.4. Análisis en los delitos de omisión propia
Recordemos que las peculiaridades de
esta modalidad delictiva radican en su natura-
leza de delitos de mera actividad al contener
un mandato previo, regulado en la ley penal,
sin ser parte de sus elementos la verificación
de un resultado lesivo (Villavicencio, 2006)
De esta forma, resulta sencillo afirmar que
no será posible invocar esta modalidad delicti-
va en el delito de colusión agravada, dado que
esta última precisa de la concurrencia de un
resultado lesivo, esto es, la defraudación del
Estado, a través de una concertación entre el
funcionario y el particular, por lo tanto, aunque
pueda parecer estar de más esta afirmación,
ha de rechazarse liminarmente la aplicación de
una conducta de omisión propia en la modali-
dad agravada del delito de colusión.
Ahora bien, con relación a la denominada
colusión simple, corresponde adoptar los fun-
damentos de la Corte Suprema, que en resu-
midas cuentas sostuvo que el delito de colu-
sión, sin distinguirse modalidad, requiere por
su propia naturaleza la realización de alguna
acción, mas no así un dejar de hacer, debiendo
precisar que la conducta típica que configura
esta modalidad de delito de colusión viene a
ser el verbo rector «concertar», el mismo que
precisará de la conjunción de voluntades entre
el funcionario público y el tercero.
En efecto, la conjunción de voluntades a
la que hace referencia el verbo rector de esta
modalidad del delito de colusión nos conlleva
a afirmar que no podrá arribarse a este acuer-
do de voluntades mientras falte una acción
que busque generar y/o acepte el acuerdo
colusorio, sea que este surja del mismo fun-
cionario público con vinculación funcionarial,
o del particular que participa en el proceso
de contratación estatal, o bien pueda surgir
de ambos, y de igual forma, la aceptación del
ofrecimiento efectuado; por lo tanto, al igual
que la modalidad agravada, en esta modali-
dad simple tampoco ha de aceptarse la veri-
ficación del delito en cuestión a través de una
conducta de omisión propia.
4.5. Análisis en los delitos de omisión impropia
Cuestión distinta será respecto a la posi-
bilidad de que estas conductas que son con-
secuencia de la concertación puedan mate-
rializarse a través de una omisión impropia. Al
respecto debemos partir por el hecho de que
la omisión impropia se equipara a un delito de
resultado, dado que precisa de la afectación
efectiva del bien jurídico tutelado; por lo que si
bien puede configurarse independientemente
a cada conducta que como consecuencia del
acuerdo colusorio pueda configurar a su vez
un determinado delito de comisión al tener un
resultado, no será posible por sí misma que los
resultados de estos delitos independientes que
surgen como consecuencia de la concertación,
puedan ser precisamente equiparables a la
existencia de un acuerdo colusorio, dado que
además, de las modalidades de este delito, la
colusión simple es un delito de mera actividad.
Así, en el delito de colusión simple limi-
narmente se deberá descartar la posibilidad
de que una figura de omisión impropia pueda
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configurar la conducta típica de este delito,
que, como se explicó en su momento, constitu-
ye un delito de mera actividad, por tanto, al no
precisar de la verificación de un resultado, no
podría aceptarse una conducta de omisión im-
propia que contrariamente requiere que exista
un resultado lesivo.
El problema surge en la modalidad agrava-
da del delito de colusión, que, para su configura-
ción, exige un resultado: defraudar al Estado; el
cual también se presenta en la omisión impropia.
Al respecto, como ya se ha concluido, en el delito
de colusión en su modalidad agravada, la sola
defraudación no configura por sí misma el delito
en cuestión, sino, que la misma deberá realizarse
a través de un medio comisivo: la concertación.
En este entendido, será necesario analizar
si se cumplen los elementos de la omisión im-
propia en este tipo de delito, esto es, la posición
de garante y la cláusula de correspondencia.
a) Vericación de la posición de garante
Como se explicó en la primera parte de
este análisis, una persona se encuentra en una
posición de garante cuando asume un deter-
minado deber jurídico que le obliga evitar que
se genere un resultado típico.
En el delito que nos ocupa, de acuerdo a
la teoría formal del deber jurídico, encontraría-
mos como principal fuente del deber jurídico
del funcionario público a la ley, sea por ejemplo
la Ley Orgánica de Municipalidades, la Ley Ge-
neral del Sistema Nacional de Presupuesto, o el
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Ad-
quisiciones del Estado, o las directivas aproba-
das por el Ministerio de Economía y Finanzas,
vale decir, entendiendo a la ley desde un punto
de vista amplio; y en algunos casos al contrato,
dependiendo el régimen y tipo de cargo que
este ha de asumir; por otro lado, con relación
al fundamento que sustenta este deber jurídi-
co, conforme a la denominada teoría material,
podría encontrar sustento en los deberes de
custodia, cuando la ley o el contrato otorgan la
función de proteger un determinado bien jurídi-
co, y en forma similar, encontraríamos susten-
to en los deberes se aseguramiento, cuando
se otorgue la función de supervisar una fuente
de peligro, cuando se trate de supervisar, por
ejemplo, las actividades de otro funcionario pú-
blico, sea por delegación o jerarquía.
El primer punto que deberá verificarse
precisamente serán las funciones que ostente
el sujeto, a mérito del cual se determinará su
competencia funcional específica, o llamada
también vinculación funcionarial, a mérito del
cual se delimita el ámbito de las competen-
cias del funcionario público, y a mérito del cual
«tiene la función específica de intervenir en los
contratos públicos y la autoridad para llevarlos
a cabo y comprometer el patrimonio estatal»
(Pariona, 2017, p. 33); de ahí que en la fórmula
legislativa del tipo penal se haya empleado el
término «por razón de su cargo» al hacer refe-
rencia a la intervención del sujeto activo.
Una vez identificado el ámbito de compe-
tencia del funcionario público, se podrá afirmar
la exclusión de imputación sobre aquellos ac-
tos que estén fuera de su vinculación funciona-
rial, cuando estos sean de responsabilidad de
otros funcionarios o simplemente no se traten
de deberes específicos.
Sin embargo, pueden existir cierto tipo de
deberes que pueden resultar aparentemente
subsumibles como deberes jurídicos que de-
finan una posición de garante del funcionario
público en el delito de colusión, así, tenemos
en primer término aquellos deberes generales
que ostentan los titulares de las entidades, llá-
mese alcaldes, presidentes regionales, admi-
nistradores, entre otros; luego, tenemos aque-
llos deberes de supervisión de funcionarios de
menor nivel jerárquico o a mérito de actos de
delegación de atribuciones, y finalmente aque-
llos deberes que ostentan los miembros de ór-
ganos colegiados.
i) Deberes generales de titulares de la
entidad
Sobre el particular, se aprecian aque-
llas funciones que no son específicas,
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sino más bien generales, que pueden
atribuirse a titulares de entidades,
como pueden ser los alcaldes o pre-
sidentes regionales, a quienes por
ejemplo se les imputa responsabilidad
por el manejo presupuestario de su
organización (Ley General del Siste-
ma Nacional de Presupuesto, 2004),
luego, a falta de intervención directa
en los procesos de selección de estos
funcionarios, como es, el otorgamien-
to de la buena pro, la formulación de
los términos de referencia, entre otros,
es que se pretende atribuir responsa-
bilidad penal en este delito por una fal-
ta de supervisión de las actividades de
otros funcionarios de menor jerarquía.
Al respecto, nuestra Corte Suprema ya
ha establecido que esta falta de super-
visión no puede subsumirse en el ver-
bo rector del delito de colusión (Corte
Suprema, R.N.
N.° 440-2011); así, estos
titulares de pliego no actúan por razón
de su cargo, por lo que no ostentan una
posición de garante, la misma que «su-
pone siempre el deber y obligación le-
gal de intervenir para evitar el resultado
típico» (Pariona, 2017, p. 116), siendo
que dicha condición la han de asumir
aquellos funcionarios que de acuerdo a
ley ostenten la función de intervenir en
estos procesos de selección.
Así, conforme se evidencia, la con-
figuración de este delito se estable-
cerá a raíz de la verificación de una
concertación entre el funcionario con
vinculación funcionarial y el tercero
ajeno a la administración, siendo que
la labor de supervisión omitida que se
atribuye al titular deviene en un con-
texto temporal posterior, razón por la
cual podría, de ser el caso, justificar
la imposición de responsabilidades
administrativas, o por un delito de
omisión de deberes funcionales, que-
dando descartada la imputación del
delito de colusión al no verificarse la
existencia de una posición de garan-
te, sin necesidad de ingresar al ámbi-
to de verificación de la concurrencia
de la cláusula de correspondencia.
ii) Deberes de supervisión
Es recurrente en la casuística encon-
trar supuestos donde un funcionario
público, que ocupa un puesto de jerar-
quía en la administración pública, no
cumple con realizar ciertos actos de
control y supervisión sobre otro fun-
cionario que se encuentra en subordi-
nación y como consecuencia de ello
se produce una concertación dolosa,
o cuando esta es desplegada por un
funcionario público que recibió funcio-
nes a mérito de una delegación.
Es evidente que la falta del deber de
supervisión, configura una omisión de
un deber, que, si se configura a título
de dolo, se subsume en los alcances
del delito de omisión de funciones; en
igual sentido, se puede afirmar el mis-
mo criterio en lo concerniente a la de-
legación, que según nuestra doctrina y
legislación no implica el abandono de
la situación de vulnerabilidad del bien
jurídico, pudiendo afirmar válidamente
que sí nos encontramos en la posición
de garante por la concurrencia de un
deber jurídico específico, es decir, por
la vinculación funcionarial del sujeto.
Por lo tanto, deberá analizarse si dicha
conducta omisiva puede corresponder
a la realización de una conducta comi-
siva que genere el resultado lesivo, es
decir verificar si se cumple la cláusula
de correspondencia.
iii) Deberes en órganos colegiados
Castillo (2017), sostiene que, «exis-
ten funcionarios que, a mérito de su
función, pueden tomar conocimiento
de determinadas conductas de otros
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La conducta omisiva en el delito de colusión
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funcionarios, y dentro de este contex-
to, tomar conocimiento de actos co-
lusorios» (p. 298).
Situación especial merece ser tratada
cuando deberes jurídicos son ejerci-
dos no solo por un único funcionario
público, sino, por un órgano colegiado,
quienes han de tomar decisiones en
conjunto, al respecto, es posible que
todos los miembros concierten con un
tercero interesado, no dejando dudas
de la configuración del verbo rector del
delito de colusión, sin embargo, el pro-
blema surge cuando solo uno o alguno
de ellos despliegan esta concertación,
y si dicha conducta comisiva puede
imputarse al miembro que, teniendo
conocimiento del acuerdo colusorio de
los demás, guarda silencio, y permite
que los demás miembros defrauden
a la entidad mediante la concertación
con el tercero interesado, pudiendo
haber comunicado el hecho a las auto-
ridades correspondientes.
Sobre el particular, no cabe dudas en
afirmar que dicho funcionario, miem-
bro del órgano colegiado, ostenta una
posición de garante, pues en efecto,
al igual que los otros miembros que
sí han concertado, mantiene un de-
ber jurídico especial, a mérito del cual
interviene en el proceso de contrata-
ción, sin embargo, al igual que en el
caso de los deberes especiales de
supervisión, se tendrá que analizar si
el silencio o inacción en que incurre
este miembro puede corresponder a
la realización de una concertación, si-
tuación que se analizará en la cláusu-
la de correspondencia.
b) Vericación de la cláusula de correspon-
dencia
Se ha explicado que la comisión por omi-
sión no requiere solamente de la existencia de
una posición de garante del sujeto, o que el re-
sultado lesivo pueda imputarse a la omisión del
obligado solamente a través de una causalidad
hipotética, sino que deberá analizarse si esta
omisión puede corresponder a la realización
de una conducta comisiva.
De esta forma, se estableció que la con-
ducta comisiva que el legislador ha tipificado
como delito de colusión, viene a ser la concer-
tación, sea que nos encontremos en la moda-
lidad simple o agravada. La concertación para
defraudar o la defraudación a través de con-
certación, respectivamente, precisará que el
sujeto activo realice la conducta establecida
como verbo rector, esto es, concertar; dejando
en claro que en la modalidad agravada la con-
ducta no se materializará a través de cualquier
defraudación, sino solo aquella que se haya
generado mediante una concertación.
Ahora bien, como se ha analizado, la con-
certación se materializa a través del encuentro
o llamada también conjunción de las volunta-
des declaradas por el funcionario público y el
tercero interesado, razón por la que se consi-
dera a este delito como uno de encuentro o de
convergencia (Castillo, 2017), donde será ne-
cesaria la intervención de ambos para formar
el denominado acuerdo colusorio.
En este orden de ideas, corresponde ana-
lizar si una determinada conducta omitida, a
razón de la posición de garante en la que se
encuentra un sujeto, puede corresponder a la
realización de la modalidad comisiva del tipo
penal, habiéndose identificado dos supuestos
de omisión que podrían corresponder al verbo
rector de concertar, esto es, la omisión de su-
pervisión y la omisión de denunciar.
La verificación de la cláusula de corres-
pondencia, en algunos tipos penales no resul-
ta ser problemática, así, en el delito de homici-
dio, podrá identificarse que, al ser la conducta
comisiva «matar», esta puede equipararse a la
conducta omisiva «dejar morir», validando la
concurrencia de esta cláusula de correspon-
dencia, pues no cabe duda que nos encontra-
mos frente un delito monosubjetivo, es decir,
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que la conducta es realizada por un solo autor;
sin embargo, el problema surge cuando se tra-
ta de un delito plurisubjetivo, donde se reque-
rirá el encuentro de dos voluntades autónomas
para configurar la conducta, como precisamen-
te ocurre en el delito que venimos analizando.
Habiendo identificando la conducta co-
misiva del delito de colusión como «concer-
tar» definitivamente no podrá verificarse su
correspondencia mediante una conducta
omisiva de «dejar concertar», toda vez que
el sujeto solo podrá concertar cuando su vo-
luntad se encuentre con otra voluntad autó-
noma, faltando precisamente dicha voluntad
si no existe una acción e imposibilitando que
exista un encuentro con la otra voluntad au-
tónoma desplegada por el tercero interesado
que permita, precisamente, concertar.
Teniendo clara esta idea, nos es posible
analizar ahora sí, la omisión en el cumplimien-
to de un deber específico de supervisar la ac-
tividad de un subordinado o del que actúa por
delegación, puede corresponder a la conducta
comisiva «concertar», permitiéndonos negar
en consecuencia la verificación de la cláusula
de correspondencia de esta conducta omisi-
va, así, convenimos con Castillo (2017). quien
concluye que ]el no supervisar no implica que
se cometa colusión, y no necesariamente una
conducta dolosa, sino solo la infracción de un
deber extrapenal» (p. 304), por lo que el incum-
plimiento de un deber de supervisión no podrá
configurar, a mérito de una omisión impropia,
el delito de colusión.
Por otro lado, lo mismo ocurrirá en la
conducta omisiva al interior de un órgano co-
legiado por parte del miembro que tomó cono-
cimiento del acuerdo colusorio de sus demás
integrantes, pues al igual que en el caso de la
omisión de un deber de supervisión, el silencio
del funcionario que conoce un hecho delictivo
no podrá corresponder a la exteriorización de
una voluntad que al encontrarse con otra vo-
luntad autónoma de un tercero interesado pue-
dan formar la conducta tipificada en el delito de
colusión: concertar.
En este sentido, esta omisión de supervi-
sar o de denunciar será sancionada por la sola
razón de no haber actuado, es decir, por la sola
razón de no haber supervisado al subordinado
o al que actúa por delegación, o por no haber
denunciado el hecho delictivo que ha conoci-
do, sin necesidad de verificar la configuración
de un resultado lesivo para la entidad, estable-
ciéndose la tipicidad de esta conducta como
delito de omisión propia, vale decir, como de-
lito de omisión de deberes funcionales y omi-
sión de denuncia, previstos en los artículos
377 y 407 del Código Penal respectivamente,
o podrán ser pasibles de responsabilidad ad-
ministrativa por el incumplimiento de dichas
funciones, frente al resultado defraudatorio
producido en agravio de la entidad, e incluso
por esto último responsabilidad de índole civil;
mas no así podrá admitirse que estas conduc-
tas puedan ser sancionadas a mérito de una
comisión por omisión, como delito de colusión.
5. CONCLUSIONES
De todo el recorrido realizado en el pre-
sente trabajo, hemos podido establecer varias
ideas que puntualmente permiten fundamentar
la adopción de una postura concreta frente a la
problemática expuesta.
En primer lugar, se ha señalado que la
conducta comisiva del delito de colusión se
realiza a través de su verbo rector «concertar»,
sea que nos encontremos frente a su moda-
lidad simple o agravada, en la primera se re-
querirá la sola concertación, y en la segunda la
defraudación mediante, necesariamente, una
concertación, y en este sentido se ha estable-
cido que al tratarse de un delito pluriofensivo
de encuentro, la conducta comisiva de «con-
certar» se realizará a través del encuentro de
dos voluntades autónomas, la del funcionario
público que interviene por razón de su cargo y
la del tercero interesado.
En segundo lugar, hemos visto que en la
modalidad de omisión propia no podrá verificar-
se la modalidad simple del delito de colusión,
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pues si bien existiría una relación con la falta de
verificación de un resultado, la imposibilidad se
centrará en la necesidad de conducta comisiva
para formar el verbo rector «concertar«, lo que
deviene en inviable en conductas omisivas,
criterio que también es de aplicarse en la mo-
dalidad agravada de este delito, el mismo que
exige también el despliegue de una conducta
comisiva, postura que ha sido establecido de
manera mayoritaria en nuestra jurisprudencia.
En tercer lugar, con relación a la modali-
dad de omisión impropia, se podrá descartar
liminarmente su concurrencia en el delito de
colusión simple al ser un delito de mera acti-
vidad, el cual se ha de configurar con la sola
verificación de la conducta, sin ser necesario
que se haya producido un resultado lesivo.
En cuarto lugar, se ha identificado la ma-
yor incidencia de la problemática en la posibi-
lidad de que se configure el delito de colusión
en su modalidad agravada mediante una co-
misión por omisión, pues en la misma existe
un resultado lesivo que podría atribuirse a una
conducta omisiva del sujeto que se encuentra
en posición de garante de evitar la producción
de un resultado lesivo y que puede correspon-
der a la realización de una conducta comisiva.
De esta forma, con relación al primer ele-
mento consistente en la posición de garante,
se han identificado los deberes de supervisión
de las actividades de subordinados o de quie-
nes ostentan funciones delegadas, y el deber
de denunciar hechos delictivos que se hayan
conocido al interior de un órgano colegiado,
donde sí se verifica la existencia de una posi-
ción de garante frente a resultados lesivos que
defrauden a la entidad.
Sin embargo, se ha podido establecer
que la conducta omisiva en estos deberes no
cumple con el segundo elemento de la omi-
sión impropia, vale decir, con la cláusula de
correspondencia, toda vez que las conductas
omisivas de «no supervisar» y de «no denun-
ciar» no pueden corresponder a la realización
de una conducta comisiva de «concertar» en la
medida que esta última requiere, para su confi-
guración, que la voluntad autónoma del funcio-
nario público tenga un encuentro con aquella
del tercero interesado, encuentro que no podrá
verificarse ante la ausencia de la voluntad autó-
noma del sujeto con posición de garante.
Por lo tanto, la omisión de los deberes de
supervisión y de denunciar podrán ser san-
cionadas como delito de omisión de deberes
funcionales u omisión de denuncia, tipificados
en los artículos 377 y 403 del Código Penal res-
pectivamente, vale decir, como delitos autóno-
mos de omisión propia, y respecto al resultado
lesivo podrían ser pasibles de responsabilidad
administrativa o de índole civil, empero no po-
drán ser sancionadas dichas omisiones como
delito de colusión, en su modalidad agravada,
a mérito de una omisión impropia.
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