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Revista de Derecho YACHAQ N.° 12
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en linea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 24/10/2020
Fecha de aceptación: 08/01/2021
[pp. 55-74]
Desafíos constitucionales frente a los
desastres naturales y el cambio climático
Constitutional challenges facing natural
disasters and climate change
Néstor Daniel Loyola Ríos
[
*
]
Resumen. el autor analiza el impacto que han tenido los últimos desastres naturales en el
disfrute de los derechos fundamentales y cómo han sido abordados en el ordenamiento
jurídico nacional. A partir de allí, propone complementar el diseño administrativo en el tra
-
tamiento de estos graves acontecimientos con uno basado en un enfoque de derechos,
que es más propio de un Estado Constitucional. Además, resalta la necesidad de efectuar
algunas precisiones a dicho enfoque para garantizar un nivel de prestaciones mínimas y
concretas en los derechos que requieren ser protegidos prioritariamente en beneficio de
las personas damnificadas, dado que es en este contexto donde no solo los derechos
civiles requieren ser preservados, sino también y esencialmente los de naturaleza social.
Abstract. the author analyzes the impact that the last natural disasters have had on the
enjoyment of fundamental rights and how they have been addressed in our legal system.
From there, it proposes to complement the administrative design in the treatment of these
serious events with one based on a rights-based approach, which is more typical of a
Constitutional State. In addition, it highlights the need to make some clarifications to the
approach to guarantee a level of minimum and concrete benefits in the rights that need to
be protected as a priority for the benefit of the damaged people, since it is in this context
that not only civil rights need to preserved, but also and essentially those of a social nature.
Palabras claves: desastre natural, cambio climático, derechos sociales, emergencia.
Key words: natural disaster, climate change, social rights, emergency.
[
*
]
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Constitucional por la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de Derecho Procesal Constitucional en la Universi
-
dad de Buenos Aires (Argentina). Abogado en la Adjuntía en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del
Pueblo. Docente en la Universidad Privada del Norte. Autor de diversos artículos en materia constitucional.
Correo electrónico: nestorloyola5@gmail.com
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I. INTRODUCCIÓN
La guerra, el genocidio o la desaparición
forzada han sido consideradas clásicamente
como algunas de las situaciones más preocu-
pantes que producen violaciones sistemáticas
al disfrute de los derechos fundamentales, tal
como han quedado reconocidos, por ejemplo,
en el «Estatuto de Roma», la «Convención In-
teramericana sobre Desaparición Forzada de
Personas», la «Convención sobre la Impres-
criptibilidad de los Crímenes de Guerra y de
los Crímenes de Lesa Humanidad» o la «Con-
vención para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio». Y que, además, fueron
objeto de especial atención por la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos en los casos
Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Bámaca
Velásquez vs. Guatemala, 19 comerciantes vs.
Colombia u Osorio Rivera vs. Perú; el Tribunal
Penal Internacional para Ruanda en el caso fis-
cal v. Jean Paul Akayesu, o la Corte Penal In-
ternacional en el caso Prosecutor v. Lubanga.
No obstante, cada vez se hace más fre-
cuente apreciar la existencia de otros escena-
rios que comprometen seriamente la vigencia
de estos bienes esenciales para el desarrollo
de las personas y el funcionamiento de los
estados. Se trata de los desastres naturales y
las consecuencias perniciosas del cambio cli-
mático que, actualmente, tienen un impacto
pluriofensivo en el ser humano, pues no solo
producen muertes, lesiones físicas o psico-
lógicas, sino también escasez de alimentos,
destrucción de viviendas, contaminación del
medio ambiente, afectación al patrimonio cul-
tural, destrucción de carreteras, interrupción
de los servicios de salud, agua potable y luz
eléctrica, paralización de clases en institucio-
nes educativas, interrupción de los servicios
judiciales y fiscales, entre muchas otras más.
Son copiosos los estudios científicos rea-
lizados con la finalidad de identificar las princi-
pales causas y efectos de tales desastres. Sin
embargo, es necesario conocer cuál es el mar-
co jurídico que regula a este tipo de amenazas,
así como las obligaciones normativas que se
desprenden a partir de su reconocimiento y los
sujetos sobre los que recae el deber de cumpli-
miento e implementación.
En ese sentido, el presente trabajo abor-
dará desde una perspectiva constitucional, la
necesidad de adoptar un enfoque de derechos
con un diseño claro y concreto para enfrentar
los desastres naturales y el cambio climático,
lo que ―desde luego― no es un asunto sen-
cillo, sobre todo en países en vías de desarro-
llo, donde la eficacia de los derechos sociales
suele quedar postergada. Un repaso al caso
peruano permitirá comprender el problema en
su real dimensión.
II. LOS DESASTRES NATURALES Y EL CAM
BIO CLIMÁTICO
1. Algunas precisiones conceptuales
Los fenómenos naturales han estado
presentes a lo largo de todo el proceso evo-
lutivo en nuestro planeta, originando una serie
de transformaciones en las diferentes formas
de vida y en los factores bióticos y abióticos,
tal como sucede con las precipitaciones que
forman cuencas de ríos, el hundimiento de
territorios insulares a raíz del aumento de los
mares que genera el desplazamiento de las
personas, los terremotos, los tsunamis, las
erupciones volcánicas, los huracanes, los
huaycos, las sequías, el derretimiento de gla-
ciares, la desertificación de zonas agrícolas, el
calentamiento del mar, etc.
Sin embargo, el problema no radica en la
aparición de tales acontecimientos (naturales),
sino en la falta de previsiones para mitigar sus
consecuencias, ya que precisamente esto se
traduce en la aparición de desastres. Y es que
un desastre natural puede ser definido como
la interrupción seria del funcionamiento de una
comunidad, que provoca pérdidas e impactos
humanos, materiales, económicos o ambien-
tales generalizados y que superan su capaci-
dad para afrontarlos con sus propios recursos.
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Además, suelen estar vinculados a riesgos
naturales, de aparición lenta o repentina, así
como por cuestiones climatológicas (Terminie-
llo, 2013, pp. 105 y 106).
El cambio climático, por otro lado, es con-
secuencia de la interferencia humana sobre
los patrones del clima mundial, causado por
una excesiva concentración de gases de
efecto invernadero en la atmósfera del pla-
neta, que son generados, a su vez, princi-
palmente por actividades relacionadas a la
quema de combustibles fósiles y ―en me-
nor medida― a la deforestación (Iturregui,
2008, p. 129). Según la «Convención Mar-
co de las Naciones Unidas sobre el Cam-
bio Climático» (1992), sus efectos adversos
alteran en forma nociva el medio ambiente
físico o la biota, tanto en la composición, la
capacidad de recuperación o la productivi-
dad de los ecosistemas naturales o sujetos
a ordenación, en el funcionamiento de los
sistemas socioeconómicos o en la salud y el
bienestar humanos (artículo 1.1).
La Agencia de la Naciones Unidas para los
Refugiados (ACNUR), ha señalado que entre las
catástrofes más devastadoras del siglo XXI se
pueden mencionar las siguientes: La muerte de
más de 1 000 personas a causa del ciclón Idai en
Mozambique, Zimbabue y Malawi (2019); la gra-
ve sequía en Somalia (2018), que provocó ham-
bruna y un conflicto interno; el terremoto en Haití
que dejó un saldo mayor de 225,570 fallecidos
(2010); las inundaciones en Filipinas que des-
truyeron las viviendas de una cantidad mayor a
10,000 personas (2012), y el huracán Katrina en
la ciudad de Nueva Orleans (2005).
Ahora bien, el tratamiento que usualmen-
te se ha desplegado para atender estas cala-
midades estuvo enfocado en una perspectiva
asistencialista, solidaria o humanitaria de los
estados, las empresas, las ONG y la sociedad
[1]
El Estado peruano participó en este acto para continuar con el proceso de reducción del riesgo de desastres.
Consulta: 15 de mayo de 2020. «http://www.pcm.gob.pe/2015/03/pcm-participa-en-tercera-conferencia-
mundial-de-la-onu-sobre-reduccion-del-riesgo-de-desastres-en-japon/».
civil, debido a la imprevisibilidad con la que
ocurren. Empero, hoy en día, con el avance de
la ciencia y los instrumentos que permiten aler-
tar la aparición de tales eventos, dicho enfoque
ya no parece ser de pleno recibo.
Por eso, el Estado, en su condición de ga-
rante, tiene el deber de proteger los derechos
fundamentales de las personas y, más aún, en
contextos de desastres naturales y climatológi-
cos, habida cuenta de que es factible prevenir
o, cuando menos, mitigar las inclemencias de la
naturaleza a través de una adecuada gestión del
riesgo. Este sistema, como sostiene la Oficina
de las Naciones Unidas para la Reducción del
Riesgo de Desastres (2019), consiste en con-
siderar y adoptar los procesos de planificación
necesarios para fortalecer las capacidades que
le permitan a un país prepararse y responder a
los desastres futuros y, de esta manera, reducir
el impacto ambiental, social y económico de los
mismos, gracias al fortalecimiento de la capaci-
dad de recuperarse en un modo y manera opor-
tuna, eficiente, eficaz y equitativa (p. 6).
2. Marco jurídico internacional
La frecuencia de los desastres naturales y
el vertiginoso avance del cambio climático en
distintas partes del mundo han propiciado que
la comunidad internacional establezca diver-
sos instrumentos normativos con la finalidad
de regular las obligaciones de los estados y
garantizar la continuidad de las generaciones
futuras. En las siguientes líneas se explicará
brevemente algunos ellos:
2.1. El Marco de Sendai para la Reducción
del Riesgo de Desastres 2015-2030
Fue adoptado en la Tercera Conferencia
Mundial de las Naciones Unidas, celebrada en
Sendai (Japón), el 18 de marzo de 2015
[1]
. Es
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el instrumento internacional que continuó al
«Marco de Acción de Hyogo para 2005-2015:
Aumento de la resiliencia de las naciones y las
comunidades ante los desastres», la «Estrate-
gia Internacional para la Reducción de Desas-
tres» de 1999, la «Estrategia y Plan de Acción
de Yokohama para un Mundo más Seguro» de
1994 y el «Decenio Internacional para la Re-
ducción de los Desastres Naturales» de 1989.
El Marco de Sendai (2015), en su acápite
II, consagra como objetivo «la reducción sus-
tancial del riesgo de desastres y de las pérdi-
das ocasionadas por los desastres, tanto en
vidas, medios de subsistencia y salud, como
en bienes económicos, físicos, sociales, cultu-
rales y ambientales de las personas, las em-
presas, las comunidades y los países».
Además, en su acápite IV, fija 4 priorida-
des: «1) Comprender el riesgo de desastres;
2) Fortalecer la gobernanza del riesgo de de-
sastres; 3) Invertir en la reducción del riesgo de
desastres para la resiliencia; y, 4) Aumentar la
preparación para casos de desastre a fin de dar
una respuesta eficaz y para reconstruir mejor en
los ámbitos de la recuperación, rehabilitación y
reconstrucción» (Marco del Sendai, 2015).
Finalmente, se resalta que la reducción
del riesgo de desastres es una responsabilidad
compartida entre los gobiernos con la socie-
dad civil, el sector académico, las empresas
y los medios de comunicación. También, se
resalta que los países en desarrollo son más
propensos a desastres, por lo que merecen
una particular atención debido a sus mayores
niveles de vulnerabilidad y riesgo. De ahí que
sea urgente en estos casos promover la coo-
peración internacional y la creación de alianzas
duraderas en el plano regional e internacional
para aplicar el convenio.
2.2. La Agenda 2030 sobre el Desarrollo
Sostenible
Fue aprobada en el año 2015, por los es-
tados miembros de las Naciones Unidas para
mejorar el nivel de vida de las personas. Cuen-
ta con 17 objetivos, entre los cuales resalta la
eliminación de la pobreza y el hambre, garan-
tizar una vida sana, disponibilidad de agua,
energía, saneamiento, educación inclusiva,
equitativa y de calidad, lograr la igualdad entre
los géneros y empoderar a las mujeres y ni-
ñas, promover el crecimiento económico sos-
tenido y el trabajo decente, facilitar el acceso a
la justicia, entre otras.
No obstante ello, es importante señalar
que este instrumento también recoge objetivos
específicos respecto de los desastres natura-
les y el cambio climático. Por ejemplo, para al-
canzar el «Objetivo 11: Lograr que las ciudades
y los asentamientos humanos sean inclusivos,
seguros, resilientes y sostenibles», se prevé
como metas las siguientes:
11.5. De aquí a 2030, reducir significati-
vamente el número de muertes causadas
por los desastres, incluidos los relaciona-
dos con el agua, y de personas afectadas
por ellos, y reducir considerablemente las
pérdidas económicas directas provocadas
por los desastres en comparación con el
producto interno bruto mundial, haciendo
especial hincapié en la protección de los
pobres y las personas en situaciones de
vulnerabilidad.
11. b. De aquí a 2020, aumentar consi-
derablemente el número de ciudades y
asentamientos humanos que adoptan e
implementan políticas y planes integrados
para promover la inclusión, el uso eficien-
te de los recursos, la mitigación del cam-
bio climático y la adaptación a él y la re-
siliencia ante los desastres, y desarrollar
y poner en práctica, en consonancia con
el Marco de Sendai para la Reducción del
Riesgo de Desastres 2015-2030, la ges-
tión integral de los riesgos de desastre a
todos los niveles.
Asimismo, el «Objetivo 13: Adoptar medi-
das urgentes para combatir el cambio climá-
tico y sus efectos», incluye una serie de me-
tas, tales como: «13.1 Fortalecer la resiliencia
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y la capacidad de adaptación a los riesgos
relacionados con el clima y los desastres na-
turales en todos los países»; «13.2 Incorporar
medidas relativas al cambio climático en las
políticas, estrategias y planes nacionales»; y,
«13.3 Mejorar la educación, la sensibilización y
la capacidad humana e institucional respecto
de la mitigación del cambio climático, la adap-
tación a él, la reducción de sus efectos y la
alerta temprana».
2.3. La Convención Marco de las Naciones
Unidas sobre el Cambio Climático
Fue adoptada el 09 de mayo de 1992, en
la ciudad de Nueva York, y suscrito por el Perú
en Río de Janeiro el 12 de junio de ese mismo
año
[2]
. El Convenio Marco sobre el Cambio
Climático (1992), en el artículo 2, estipula que
tiene por objetivo lograr la estabilización de
las concentraciones de gases de efecto inver-
nadero en la atmósfera a un nivel que impida
interferencias antropógenas peligrosas en el
sistema climático.
Para alcanzar dicho fin, se reconoce que
los siguientes principios guiarán las medidas
que tomen los estados:
1) Proteger el sistema climático en benefi-
cio de las generaciones futuras y presen-
tes, de conformidad con sus responsabi-
lidades comunes pero diferenciadas; 2)
Tomar en cuenta las necesidades espe-
cíficas y las circunstancias especiales de
los países en desarrollo; 3) Tomar medi-
das de precaución para prever, prevenir o
[2]
El Perú aprobó el Convenio Marco a través de Resolución Legislativa N.° 26185, publicada el 13 de mayo
de 1993 en el diario oficial «El Peruano». Luego, con fecha 24 de mayo de ese mismo año lo ratificó.
[3]
Se entiende cualquier proceso, actividad o mecanismo que absorbe un gas de efecto invernadero, un
aerosol o un precursor de un gas de efecto invernadero de la atmósfera (artículo 1.7).
[4]
El Perú aprobó este protocolo mediante Resolución Legislativa N.° 27824, publicada el 10 de setiembre
de 2002, en el diario oficial «El Peruano», y lo ratificó con el Decreto Supremo N.° 080-2002-RE, publica
-
do ese mismo día. Posteriormente, en la 18° Conferencia de las Partes de la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre Cambio Climático, ratificó la enmienda de Doha para prolongar su vigencia por
el periodo 2013-2020.
reducir al mínimo las causas del cambio
climático y mitigar sus efectos adversos;
4) Las políticas y medidas para proteger el
sistema climático deben garantizar el de-
sarrollo sostenible; y, 5) La cooperación
en la promoción de un sistema económi-
co internacional abierto (Convenio Marco
de las Naciones Unidas sobre el Cambio
Climático, 1992).
La norma internacional también señala
una serie de compromisos concretos que asu-
men los estados, teniendo en cuenta si son
países desarrollados o en desarrollo (artículo
4). Tales obligaciones están dirigidas a reducir
las emisiones de gases de efecto invernadero
y aumentar los sumideros
[3]
. Del mismo modo,
establece que los países desarrollados podrán
proporcionar recursos financieros o proveer
de tecnología a los países en desarrollo y, es-
pecialmente a los más vulnerables, para cum-
plir con los compromisos.
2.4. El Protocolo de Kyoto
El documento fue adoptado el 11 de di-
ciembre de 1997, en Kyoto
[4]
, Japón, para com-
plementar la Convención de Cambio Climático.
Tiene como finalidad promover el desarrollo
sostenible, reduciendo la emisión de gases de
efecto invernadero, fomentando la eficiencia
energética, protegiendo los sumideros, entre
otros. También reconoce la cooperación entre
estados, quienes procurarán intercambiar ex-
periencia e información sobre determinadas
políticas y medidas.
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Esta normativa toma en cuenta la condi-
ción y/o transición económica de los estados y
flexibiliza el cumplimiento de los compromisos
pactados en el Convenio; no obstante, estable-
ce una reducción de emisiones en forma técni-
ca, progresiva y medible.
2.5. Acuerdo de París sobre Cambio Climático
Fue adoptado por 195 estados parte, in-
cluido el Perú y la Unión Europea, el 12 de di-
ciembre de 2015
[5]
. El artículo 2 del Acuerdo
de París (2015), señala como objetivo reforzar
la respuesta mundial a la amenaza del cambio
climático, en el contexto del desarrollo sosteni-
ble y de los esfuerzos por erradicar la pobreza.
Para ello se propone:
1) Mantener el aumento de la temperatura
media mundial muy por debajo de 2°C con
respecto a los niveles preindustriales hasta
allegar, inclusive, a 1.5°C; 2) Aumentar la ca-
pacidad de adaptación a los efectos adversos
del cambio climático y promover la resiliencia
y un desarrollo con bajas emisiones de gases
de efecto invernadero, que no comprometa la
producción de alimentos; y, 3) Elevar las co-
rrientes financieras a un nivel compatible con
una trayectoria que conduzca a un desarrollo
resiliente y con bajas emisiones de gases.
Este acuerdo sustituirá al Protocolo de
Kyoto en 2020 con obligaciones para todos los
países, la clave está, en que el dinero vaya a
las inversiones necesarias para evitar que la
temperatura del planeta aumente más de 2
grados (Ramírez, 2018, p. 30).
2.6. Decisión 819: Aprobación de la Estra-
tegia Andina para la Gestión del Riesgo de De-
sastres 2017-2030 (EAPAD)
Los países de la subregión andina (Boli-
via, Ecuador, Colombia y Perú), la adoptaron
[5]
El Perú ratificó este acuerdo a través del Decreto Supremo N.° 058-2016-RE, publicado en el diario oficial
«El Peruano».
el 09 de mayo de 2017, con el propósito de
mantener una perspectiva de sostenibilidad y
resiliencia en los países miembros, fue asumi-
da en el Marco de Sendai para la Reducción
del Riesgo de Desastres 2015-2030.
Así, reconociendo que la subregión se
asienta sobre tres placas tectónicas activas
(Nazca, Sudamericana y Caribe), y está ubica-
da dentro del «Anillo de Fuego del Pacífico»,
plantea como objetivo:
Contribuir a la reducción del riesgo y del
impacto de los desastres para coadyuvar
en el desarrollo sostenible en todos los
países de la subregión andina a través del
fortalecimiento institucional y el estable-
cimiento de políticas, estrategias, progra-
mas y subprogramas comunes entre los
países; del intercambio de experiencias, la
creación de redes y del mejoramiento de
la cooperación mutua en gestión del ries-
go de desastres. (Estrategia Andina para
la Gestión del Riesgo de Desastres, 2017).
Por ello fija, entre otros, los siguientes li-
neamientos:
1) Buscar la promoción de los sistemas de
reducción de riesgos, prevención y atención
de desastres, defensa civil, gestión del ries-
go de desastres y su articulación con otros
sistemas; 2) Apoyar en la creación y/o for-
talecimiento de las plataformas nacionales
para la reducción del riesgo de desastres;
3) Considerar la importancia de aumentar
la protección financiera frente a desastres;
4) Impulsar el desarrollo de programas de
investigación científica y tecnología, la di-
fusión de información y la socialización del
conocimiento; 5) Promover el desarrollo de
planes, programas, proyectos de recons-
trucción postdesastres; 6) Requerir el apo-
yo de los organismos internacionales en la
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asistencia técnica y financiera; y, 7) Promo-
ver el conocimiento del riesgo de desastres
en todas sus dimensiones de vulnerabili-
dad, capacidad, exposición de personas y
bienes, características de las amenazas y el
entorno. (Estrategia Andina para la Gestión
del Riesgo de Desastres, 2017).
Finalmente, compatibiliza los ejes priorita-
rios del Marco de Sendai y resalta la responsa-
bilidad compartida en la gestión del riesgo de
desastres entre el Estado, el sector empresarial
privado y la sociedad civil.
3. Implicancias jurídicas de las normas inter-
nacionales en el Estado peruano
El marco normativo descrito preceden-
temente muestra los compromisos asumidos
voluntariamente por el Perú con ocasión a los
desastres producidos por las fuerzas de la na-
turaleza o el cambio climático. Algunos de ellos,
son fruto de declaraciones y suscripciones efec-
tuadas en instrumentos multilaterales que fueron
adoptados por organizaciones internacionales
en las que pertenece en calidad de Estado parte.
Estos contienen propósitos, proyecciones, aspi-
raciones o metas que se pretenden alcanzar a
futuro. Vale decir, normas que, dentro de la teoría
de los enunciados jurídicos, se conocen como
programáticas o directrices, porque indican la
consecución del objetivo, pero no prescriben en
qué condiciones tienen que actuar los poderes
públicos (Atienza y Ruiz, 1996, p. 10).
Otro grupo de convenios internaciona-
les fueron ratificados por el Perú y presentan
obligaciones concretas para prevenir y mitigar
este tipo de calamidades públicas. En todos
estos casos, se trata de disposiciones que vin-
culan jurídicamente al Estado peruano, adqui-
riendo responsabilidad internacional en caso
de algún incumplimiento.
[6]
Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Ejecutivo y en vigor forman parte del derecho nacional.
Estos tratados internacionales, vale aco-
tar, al ser adoptados por el Estado peruano
forman parte del derecho nacional. En efec-
to, el artículo 55 de la Constitución Política
(1993)
[6]
opta por la aplicabilidad inmediata
de los tratados en el derecho interno, pues
no se requiere emitir acto adicional alguno
de incorporación, sino que basta con que el
Perú haya, de un lado, celebrado el tratado y
que este, de otro, se encuentre en vigor de
acuerdo con sus propias disposiciones (Sal-
món, 2003, p. 152).
III. LA GESTIÓN DEL RIESGO FRENTE A LOS
DESASTRES NATURALES Y EL CAMBIO
CLIMÁTICO EN EL CONTEXTO PERUANO
1. Graves desastres naturales ocurridos en
los últimos años
El Perú no ha estado exento de las incle-
mencias de la naturaleza; de hecho, en lo que
va del siglo XXI tuvo que soportar una serie
de acontecimientos que socavaron el normal
funcionamiento del Estado y la vigencia de
los derechos fundamentales. Recuérdese, por
ejemplo, el terremoto de 7 grados en la escala
de Richter el año 2007 en la ciudad de Ica, el
fenómeno del «Niño Costero» de 2017, produ-
cido por la alteración del clima que elevó en
forma anómala y persistente la temperatura
superficial del mar en el océano pacífico, adya-
cente a la costa norte del país. También puede
mencionarse el terremoto de 7.5 grados en el
departamento de Loreto, en mayo 2019, y las
explosiones del volcán Ubinas acaecidas el 22
de julio de 2019, en Moquegua, y cuyos efec-
tos se extendieron hasta los departamentos de
Arequipa, Tacna y Puno.
Las consecuencias más resaltantes de es-
tos sucesos se enuncian a continuación:
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Tabla 1
Cifras de los últimos desastres naturales ocurridos en el Perú
Terremoto
en Ica
(2007)
Niño
Costero
(2017)
Terremoto
en Loreto
(2019)
Erupción
volcánica en Ubinas
(2019)
Fallecidos 596 162 1 ---
Heridos 1,292 500 11 29,703
Desaparecidos --- 19 --- ---
Establecimientos de salud destruidos
o afectados
126 1,044 6 20
Instituciones educativas destruidas e
inhabitables
Sí 354 7 617
Cierre de actividad escolar Sí Sí --- ---
Viviendas destruidas o muy afectadas Sí 66,093 sí ---
Escasez de alimento --- Sí --- sí
Cultivo afectado y/o perdido --- 50,154 ha. --- 5,137 ha.
Falta de agua Sí Sí sí ---
Problemas de alcantarillado urbano
y rural
Sí --- --- ---
Carreteras afectadas --- 11,761 km. --- ---
Interrupción del servicio eléctrico Sí Sí sí ---
Puentes afectados --- 881 1 ---
Destrucción de centros arqueológicos,
museos y templos
Sí --- 2 ---
Colapso de las comunicaciones Sí --- sí ---
Paralización de labores judiciales y/o
fiscales
--- Sí --- ---
Aparición de enfermedades ---
Dengue, zika,
chikungunya,
leptospirosis
--- ---
Fuente: Organización Panamericana de Salud, Centro de Operaciones de Emergencia Nacional, Instituto Nacional de Defen-
sa Civil y diario oficial «El Peruano».
Elaboración: Propia.
Los casos descritos expresan por sí mis-
mos el fuerte impacto que generan los desas-
tres naturales en el ejercicio de los derechos
fundamentales, pues contravienen el derecho
a la vida, salud, educación, vivienda, alimenta-
ción, medio ambiente equilibrado y adecuado,
acceso a la justicia, entre otros más. Por ello,
en las siguientes líneas, se examinará cómo
el Estado encara estos eventos desde el pun-
to de vista jurídico y qué medidas se podrían
adoptar para una mejora integral al sistema de
prevención de riesgos.
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Desafíos constitucionales frente a los desastres naturales y el cambio climático
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2. Repensando en un diseño normativo para
afrontar los avatares de la naturaleza en
el Perú
2.1. Tratamiento legal para los desastres
naturales
Mediante Ley N.° 29664 se creó el Siste-
ma Nacional de Gestión del Riesgo de Desas-
tres (SINAGERD), que funciona como una pla-
taforma de coordinación interinstitucional para
identificar, reducir y evitar los riesgos asocia-
dos a los desastres. De esta manera, incorpo-
ra el enfoque de gestión del riesgo de desas-
tres como un proceso social destinado a la
prevención, reducción y control permanente
de los factores de riesgo de desastre en la
sociedad, así como de la adecuada prepara-
ción y respuesta ante situaciones de desas-
tres (artículo 3). Además, plantea un régimen
de infracciones por los actos u omisiones que
incurran las autoridades, servidores públicos
en general o personas naturales y jurídicas
respecto de sus obligaciones legales.
Este sistema está compuesto por la Pre-
sidencia del Consejo de Ministros (PCM), que
actúa como ente rector, el Consejo Nacional
de Gestión del Riesgo de Desastres, que es el
órgano de máximo nivel de decisión política,
el Centro Nacional de Estimación, Prevención
y Reducción del Riesgo de Desastres (CENE-
PRED), el Instituto Nacional de Defensa Civil
(INDECI), los gobiernos regionales y gobier-
nos locales, el Centro Nacional de Planea-
miento Estratégico (CEPLAN), las entidades
públicas, las Fuerzas Armadas, la Policía Na-
cional, las entidades privadas y la sociedad
civil (artículo 9).
Entre sus múltiples funciones, el CENE-
PRED se encarga de asesorar en materia de
estimación, prevención y reducción del riesgo;
determinar los peligros de origen natural o hu-
mano; analizar las vulnerabilidades y estable-
cer los niveles de riesgo. INDECI, por su parte,
[7]
Publicado el 13 de mayo de 2014 en el diario oficial «El Peruano».
es el ente asesor en la preparación, respuesta
y rehabilitación de desastres, realizando, inclu-
so, acciones para garantizar la atención a las
personas afectadas y restablecer los servicios
básicos indispensables. De igual modo, el CE-
PLAN incluye normas técnicas sobre la pla-
nificación estratégica del desarrollo nacional
armónico, sustentable, sostenido y descentra-
lizado del país.
Por otro lado, el Plan Nacional de Ges-
tión del Riesgo de Desastres 2014-2021,
aprobado mediante Decreto Supremo N.°
034-2014-PCM
[7]
, establece en el punto 5.3
diferentes acciones concretas para alcanzar
en un determinado plazo los objetivos estra-
tégicos siguientes:
i) Desarrollar el conocimiento del riesgo; ii)
Evitar y reducir las condiciones de riesgo de
los medios de vida de la población con un
enfoque territorial; iii) Desarrollar capacidad
de respuesta ante emergencias y desastres;
iv) Fortalecer la capacidad de recuperación
física, económica y social; v) Fortalecer las
capacidades institucionales para el desarro-
llo de la gestión del riesgo de desastres; y,
vi) Fortalecer la participación de la población
y sociedad organizada para el desarrollo de
una cultura de prevención. (Artículo 5.3)
Algunas de esas medidas específicas
consisten en acondicionar instituciones educa-
tivas y establecimientos de salud seguros, así
como el servicio de abastecimiento de agua,
saneamiento, energía, transporte, comunica-
ciones y seguridad ciudadana. Igualmente,
implementar sistemas de alerta temprana para
todo tipo de peligro, fortalecer las capacidades
de respuesta y asistencia humanitaria, con en-
foque en colectivos vulnerables, entre otros.
Ahora bien, a raíz del fenómeno del «Niño
Costero» de 2017, se emitió la Ley N.° 30556
para crear la Autoridad para la Reconstrucción
64
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con Cambios
[8]
, entidad de carácter excepcio-
nal y temporal, encargada de implementar el
Plan Integral de Reconstrucción con Cambios,
el cual comprende el restablecimiento del ser-
vicio y/o infraestructura afectados como con-
secuencia del desastre natural. Entre estos
aspectos, se resalta la educación, salud, co-
nectividad, agua, saneamiento, drenaje pluvial,
electricidad, vivienda, carretera vial, etc.
Sin embargo, todas estas medidas están
configuradas bajo un modelo administrativo
de protección del riesgo de desastres, es de-
cir, dentro del flujo de un procedimiento que
permite ejecutar inversiones y/o contratacio-
nes para prevenir los desastres o aminorar los
daños que surgen como producto de esta. Se
buscan alcanzar sendos objetivos, pero no
abarcan la dimensión de las afectaciones que
se producen ni se prevé cuáles son los míni-
mos existenciales que deberían ser cubiertos
para proteger al ser humano en su integridad,
así como a los diversos bienes jurídicos que
forman parte del Estado.
Por eso, es necesario dejar de pensar la
solución de los problemas derivados de los de-
sastres naturales y ambientales exclusivamen-
te en términos administrativos (legales), pro-
pios del Estado liberal, dado que no responde
a las demandas de la población afectada y a
las necesidades de bienestar común de las
personas más vulnerables. Corresponde, en-
tonces, abordar el problema de los desastres
naturales y climatológicos en el marco del Es-
tado Constitucional contemporáneo, ya que es
un Estado Social en donde el gobierno asume
el rol de defender a la persona humana y de su
dignidad como fin supremo del Estado y de la
sociedad (Landa, 2018, p. 222).
[8]
Regulada actualmente mediante el Texto Único Ordenado de la Ley N.° 30556, Ley que aprueba disposiciones
de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres y que dispone
la creación de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios (aprobada por Decreto Supremo N.° 094-
2018-PCM y publicada el 08 de setiembre de 2018 en el diario oficial «El Peruano»).
2.2. ¿Qué señala la Constitución Política al
respecto?
Nuestra Constitución no contiene una dis-
posición concreta sobre cómo debe proceder el
Estado para salvaguardar los derechos funda-
mentales en un escenario de desastres natura-
les. Quizá la referencia más cercana está en la
posibilidad de declarar un estado de emergen-
cia para casos de «catástrofes», empero ello per-
mite restringir la libertad personal, la libertad de
tránsito, el derecho de reunión y la inviolabilidad
del domicilio para restablecer el normal desen-
volvimiento de las funciones estatales.
Entonces, el silencio que guarda nuestra
Norma Fundamental sobre la protección o el
nivel de protección que debe otorgarse a las
personas frente a las violaciones sistemáticas
y pluriofensivas de sus derechos fundamenta-
les a causa de los fenómenos naturales y cli-
matológicos, no debe ser confundido con la
ausencia total de medidas proteccionistas. En
esa línea, Peces-Barba (2004), sostiene que la
apertura del sistema constitucional a la reali-
dad social, es una forma razonable y sensata
de favorecer la eficacia y la actualización de los
derechos (p. 259). Y para ello, precisamente
pone el caso de los fenómenos naturales in-
fluidos por la acción humana y su interdepen-
dencia con el ecosistema, los cuales pueden
producir el deterioro del medio ambiente, aire,
agua, daños en la vida de las personas o ani-
males, agujeros en la capa de ozono, contami-
nación o desertización.
Debe recordarse que existen deberes pri-
mordiales que subyacen en un Estado Consti-
tucional, como el de garantizar la plena vigen-
cia de los derechos humanos, proteger a la
población de las amenazas contra su seguri-
dad y promover el bienestar general (artículo
65
Desafíos constitucionales frente a los desastres naturales y el cambio climático
Revista
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•
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44), o que, cuando así lo requiera el interés
nacional, el Presidente de la República po-
drá dictar decretos de urgencia en materia
económica y financiera (artículo 118.19).
También, dependiendo de la magnitud del
evento, podrían acompañarse medidas re-
glamentarias (artículo 118.8), u otras que
contribuyan a hacer frente a un escenario de
emergencia (artículo 137). Por consiguiente,
atendiendo a estas razones, se encuentra jus-
tificada la necesidad de elevar el estándar de
protección de los derechos fundamentales y,
en especial, la exigibilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales, cuando se
trate de reparar los daños provocados por las
catástrofes de la naturaleza.
En efecto, como sostiene Alexy (2000),
«justamente en tiempos de crisis, parece in-
dispensable una protección iusfundamental
de las posiciones sociales, por más mínimas
que ella sea» (p. 80). Por tanto, si el disfrute
de esos derechos es garantizado en un estado
de normalidad constitucional, con mayor razón
deberán ser preservados en circunstancias ex-
traordinarias, como sucede precisamente con
los desastres naturales.
De ahí que, el argumento de que los de-
sastres naturales son eventos fortuitos o im-
previsibles, ya no constituye una razón válida
para eximir de responsabilidad al Estado, pues
actualmente se tiene información histórica,
geográfica, científica o tecnológica que puede
coadyuvar a prevenir o controlar sus efectos.
Incluso, el Estado peruano se encuentra obli-
gado jurídicamente a través de los instrumen-
tos internacionales y las normas nacionales a
ejecutar acciones concretas para reparar las
[9]
Por derechos humanos se alude a una realidad pre jurídica o a un conjunto de valores morales. En tanto,
la expresión derechos fundamentales se reserva para hacer referencia al contenido de exigencias morales
recubiertas de formalidad jurídica. En otras palabras, se puede concluir que los derechos fundamentales son
los derechos humanos positivizados dentro de un concreto ordenamiento jurídico. En el Perú, sin embargo,
el empleo indistinto de derechos humanos, derechos fundamentales o, incluso, derechos constitucionales
se reconduce a los derechos de la persona en cuanto persona, es decir, que brotan de su naturaleza y
consecuente dignidad (Castillo, 2007, pp. 75-76, 102).
lesiones a los derechos fundamentales de las
personas afectadas. Ello, como es evidente, no
debiera agotarse con el mero suministro de in-
formación que articulan las diversas instancias
administrativas ni con la posibilidad de captar
la mayor cantidad de ayuda humanitaria, sino
de reponer las cosas al estado anterior de la
vulneración a los derechos fundamentales.
3. Los desastres naturales y el cambio climá-
tico desde una perspectiva constitucio-
nal: Problemas y desafíos
3.1. Un punto de partida: El enfoque de
derechos
El enfoque basado en derechos es:
«Un instrumento metodológico que usa el
discurso de la teoría constitucional e inter-
nacional de los derechos fundamentales o
humanos, pero que a su vez incorpora una
dimensión política en el análisis: El de la
decisión pública adoptada a través de las
políticas públicas del Estado, quien se hace
principal responsable de la vigencia de los
derechos y pone al ciudadano en el centro
de toda decisión»
[9]
(Alza, 2014, p. 54).
Y es que los desastres naturales tienen
un impacto multidimensional en el ejercicio de
los derechos fundamentales, cuya intensidad
varía según el grado de vulnerabilidad en la
que se hallan inmersas las personas, esto es,
las condiciones socioeconómicas, incluyen-
do zona de vivienda, edad, etnia, género, ni-
vel de ingresos, etc., que determinan el riesgo
de una comunidad a sufrir una catástrofe, así
como el monto de los daños y la posibilidad
66
Néstor Daniel Loyola Ríos
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de recobrarse de estos (Súmar, 2011, 288).
Así pues, no podrían equipararse los efectos
de un fuerte movimiento sísmico en ciuda-
des modernas, que en territorios comunales
de nuestros pueblos indígenas; el daño que
soportan los niños y niñas en relación a las
personas adultas o, incluso, la capacidad de
resiliencia de quienes viven en extrema po-
breza en asentamientos humanos y aquellos
que perciben ingresos fijos y residen en las
zonas más acomodadas del país.
En esa medida, tratar los desastres natu-
rales desde una perspectiva de los derechos
permite colocar a la persona como el centro
de protección frente a los daños que puedan
generarse, en función a las específicas diferen-
cias de cada grupo en particular. Al respecto,
la Asamblea General de las Naciones Unidas
(2015), ha señalado que:
Este enfoque determina quiénes son los titu-
lares de derechos y en qué consisten esos
derechos, y quiénes son los responsables
de hacerlos efectivos y cuáles son sus obli-
gaciones, a fin de fortalecer la capacidad de
los primeros para llevar adelante sus reivin-
dicaciones y la capacidad de los segundos
para cumplir sus obligaciones. (p. 39)
El Perú ha adoptado este enfoque de de-
rechos en favor de las personas afectadas o
damnificadas por desastres mediante la Ley
N.° 30787
[10]
(28 de mayo de 2018), y reconoce
como derechos (o servicios) de atención prio-
ritaria: la vida, alimentación, salud, educación,
vivienda, acceso a la justicia, seguridad ciuda-
dana, protección del interés social y económi-
co de las personas; así también, el acceso al
agua y los servicios de saneamiento e infraes-
tructura de transporte (artículo 4.1). Asimis-
mo, dentro de este conjunto, dispone que se
asegurará mínimamente: la atención médica
y psicológica, dotación de albergues, agua,
alimento, vestido, seguridad y orden público,
[10]
Publicada el 09 de junio de 2018, en el diario oficial «El Peruano».
teniendo en cuenta la identidad cultural indivi-
dual y colectiva de las personas afectadas o
damnificadas (artículo 4.3).
En el caso de personas en situación de
vulnerabilidad, se resalta que su atención
prioritaria comprenderá la satisfacción de los
derechos (sociales) a la alimentación, salud,
educación, seguridad y vivienda. Sin embargo,
a pesar que el artículo 5.2 de la mencionada
ley considera solamente a los niños, niñas y
adolescentes, mujeres gestantes, personas
adultas mayores, personas con discapacidad
y personas con afectación severa de su salud
física y emocional, como colectivos vulnera-
bles frente a los desastres, estimamos que no
existen razones válidas para excluir de dicha
consideración a las comunidades campesinas
o pueblos indígenas, por cuanto el impacto de
estos acontecimientos naturales resulta más
gravoso por las particulares circunstancias en
las que se encuentran.
Pero, así como la adopción de este enfo-
que es importante para el tratamiento de las ca-
tástrofes naturales, también se plantean cuan-
do menos algunos problemas teóricos, pues
si se parte de que el ejercicio de los derechos
fundamentales no obedece a un orden de pre-
lación otorgado por el Estado, tampoco cabría
garantizar la satisfacción de algunos bienes en
perjuicio de otros. Es decir, dado que se trata
de derechos que tienen la misma importancia
para la existencia del ser humano, correspon-
dería entonces que los poderes públicos ga-
ranticen su debida prestación en condiciones
de equidad. Así, por ejemplo, no se entendería
por qué el legislador habría decidido soslayar
el disfrute del derecho al trabajo o a gozar de
un medio ambiente adecuado para el desarro-
llo de la vida dentro del catálogo de atenciones
prioritarias en circunstancias de desastres.
De igual modo, se cuestiona el hecho de
que estas normas no precisan el verdadero
mínimo indisponible que inexorablemente de-
67
Desafíos constitucionales frente a los desastres naturales y el cambio climático
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bería ser asegurado por el Estado frente a las
catástrofes naturales, ya que si bien se consig-
nan «atenciones mínimas», estas no dejan de
ser declaraciones abiertas e imprecisas, tal y
como sucede ―entre otros supuestos― con
la satisfacción del derecho a la alimentación, la
vivienda o la protección del interés social, cu-
yos contenidos básicos de protección se des-
conocen y, por ende, se hallan en la voluntad
de las autoridades.
No obstante, creemos que todas estas di-
ficultades pueden superarse en la medida que
se entienda la grave situación de emergencia
por la que atraviesa el Estado y la sociedad.
No se trata, pues, de una jerarquización de los
derechos fundamentales (porque en efecto
no existen derechos fundamentales más y
menos importantes), sino de reconocer que
bajo determinadas circunstancias surge la
necesidad de elevar al más alto nivel la pro-
tección de algunos derechos que inescindi-
blemente están ligados con la adaptación o
recuperación ante los desastres naturales. Y,
en esa idea, existirían razones objetivas que
justifiquen la prestación o disfrute prioritario
e inmediato de determinados bienes funda-
mentales, sin que implique ─desde luego─ la
pérdida de vigencia de otros.
Asimismo, los disfrutes iusfundamentales
preferentes ―como el que estipula la Ley N.°
30787― debieran estar delimitados a través
de mandatos de acción (positivos) u omisión
(negativos) que sirvan para viabilizar concreta-
mente la defensa y reparación frente al daño
causado, según cada tipo de desastre (terre-
motos, tsunamis, etc.), las características par-
ticulares de los territorios (selva central, se-
rranía, etc.), el grupo de población vulnerable
(adulto mayor, mujer embarazada, etc.), y las
condiciones específicas de los damnificados
(extrema pobreza, pobreza, etc.). Aquí, la lógi-
ca que subyace en las normas administrativas
[11]
En el Perú, la Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política señala que las disposiciones
constitucionales que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente.
nacionales sobre gestión de riesgos, aunque
importantes porque contribuyen a fomentar
la articulación interinstitucional, requieren ser
integradas y aplicadas a partir de una visión
constitucional que materialice a través de ta-
les mandatos la protección del ser humano en
contextos de emergencia.
Para lograr ese objetivo, esto es, garan-
tizar un adecuado enfoque de derechos en el
constitucionalismo de emergencia se necesita
acudir a los desarrollos jurisprudenciales o de-
cisiones vinculantes emitidas por tribunales u
organismos internacionales que permitan iden-
tificar los estándares que el Estado tiene la obli-
gación de cumplir en situaciones de desastres
producidos por causas naturales o climáticas.
Ello, debido a que las deficiencias normativas
no pueden convertirse en un obstáculo para el
goce de los derechos fundamentales, sobre
todo, en tiempos de calamidad pública.
3.2. La tutela urgente de los derechos so-
ciales y su exigibilidad procesal
Tradicionalmente se ha concebido a los
derechos económicos, sociales y culturales
como derechos programáticos, de aplicación
diferida o progresiva, por cuanto su implemen-
tación y exigibilidad suele condicionarse a un
desarrollo legal y la capacidad presupuestal de
los estados
[11]
. Sin embargo, en el marco de un
Estado Constitucional sustentando en la cláu-
sula democrática que reconoce la dignidad
del hombre como fin supremo, tal concepción
ha quedado ciertamente superada. Estos de-
rechos gozan en realidad de una eficacia in-
mediata, pues hacen posible las condiciones
materiales para la existencia de la humanidad,
permitiendo ―a su vez― la satisfacción de los
derechos civiles y políticos.
Además, el carácter progresivo de los de-
rechos sociales no implica que estén sujetos a
la discrecionalidad de los Estados. Por el con-
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trario, significa que su satisfacción debe ser
medible en base a la adopción de medidas le-
gislativas o administrativas, el cumplimiento de
determinadas metas o indicadores, así como
de plazos o periodos de tiempo.
En esa línea, el Comité de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales de las Nacio-
nes Unidas, en su Observación General N.° 3
(1990): «La índole de las obligaciones de los
Estados Partes (párrafo 1)», ha sostenido que
los Estados deben adoptar medidas concretas,
deliberadas y hasta el máximo de los recursos
que disponga para garantizar dentro de un pla-
zo razonablemente breve, la realización de los
derechos sociales, conforme lo consagra el ar-
tículo 2.1 (párr. 2-9), del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(1996). Estas obligaciones básicamente son de
conducta y de resultado. Las primeras, señalan
un determinado comportamiento que debe ser
realizado por el Estado y todos sus órganos y
autoridades, como acciones o abstenciones;
mientras que las segundas, guardan relación
con el cumplimiento de determinados objeti-
vos, como la eliminación de situaciones de ham-
bre de la población, prevención de epidemias,
establecimiento de remuneraciones justas, entre
otras (Nogueira, 2009, pp. 153-154).
Asimismo, en la sentencia del Expediente
N.° 00033-2010-PI/TC (2012), el Tribunal Cons-
titucional (TC) peruano manifestó que la com-
probación de la progresividad de los derechos
sociales consistiría en:
i) Verificar la existencia de planes concretos,
debidamente estructurados; ii) Controlar la
realización de acciones concretas dirigidas a
llevar dicho plan o programa al plano de rea-
lidad: iii) Evaluar que dichos planes hayan
sido diseñados respetando un enfoque de
derechos fundamentales, esto es, que tomen
en cuenta los niveles de protección mínimo
de los derechos y la protección de poblacio-
nes especialmente vulnerables; iv) Examinar
la inclusión de indicadores de evaluación de
los programas y la transparencia en la ren-
dición de cuentas, de modo que pueda ve-
rificarse que el Estado haya destinado hasta
el máximo de los recursos disponibles para
lograr progresivamente la satisfacción del
derecho; y, v) Controlar si en la elabora-
ción y seguimiento de dicha política se han
brindado espacios de participación para la
intervención y control de los ciudadanos, es-
pecialmente de los grupos involucrados en
dichas medidas (fundamento 29).
Por tanto, es en contextos de emergencia
―como los desastres naturales, el cambio cli-
mático o los estados de excepción― donde
puede entenderse la urgente necesidad de
materializar el disfrute de los derechos socia-
les, en tanto estos podrían cubrir las carencias
más elementales que han puesto en riesgo la
existencia humana y la continuidad del Esta-
do. El restablecimiento de los derechos a la
salud, vivienda, alimentación o educación al-
canza en estas circunstancias extraordinarias
una exigencia improrrogable por parte del Es-
tado, por lo que es imperioso establecer un
sistema de acciones legales y presupuestarias
conducentes a dicho fin.
Los jueces tampoco pueden desconocer
el rol fundamental que ocupan en un Estado
Constitucional, pues sus decisiones pueden
suplir deficiencias normativas que, en casos
de desastres naturales, significa una medida
concreta para proporcionar tutela urgente en
la restitución de los derechos fundamentales
conculcados por las acciones u omisiones es-
tatales. Para ello, en aplicación de los principios
de interpretación constitucional, podrán emi-
tir sentencias paradigmáticas o precedentes
vinculantes que sirvan de guías rectoras para
adecuar el comportamiento de los poderes pú-
blicos y los privados a los objetivos trazados
en las normas internacionales que regulan los
desastres naturales y el cambio climático.
En opinión que compartimos con Landa
(2018):
Ante la eventual insuficiencia de la atención
del Estado para con las personas y familias
más vulnerables, los jueces constitucionales
69
Desafíos constitucionales frente a los desastres naturales y el cambio climático
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tienen el reto de coadyuvar a la realización
de los objetivos de la Constitución, no solo
en los casos concretos que puedan resol-
ver atendiendo las demandas formuladas
por las víctimas y demás damnificados; sino
también, declarando un estado de cosas in-
constitucionales y emitiendo sentencias es-
tructurales, frente a los grupos más vulnera-
bles ―pobres, mujeres, niños (as), ancianos,
discapacitados e indígenas, básicamente—,
para los cuales el Estado debe aprobar e im-
plementar políticas públicas, priorizando
en la reposición de sus necesidades básicas
formuladas en sus demandas (p. 229).
Se busca, como refiere el profesor Häber-
le (2019), fortalecer la dimensión procesal
de los derechos fundamentales para satis-
facer la apertura material de la cláusula del
Estado Social (status activus processualis),
en la que las reglas procesales sean he-
rramientas para que el Estado prestacional
garantice los bienes sociales (p. 92). Esto,
en el ámbito de los desastres naturales, se
convierte en un imperativo para el Derecho
Constitucional, puesto que los jueces cons-
titucionales tienen el deber de concretizar
los bienes y valores de nuestra Norma Su-
prema ante la pluralidad de lesiones en la
esfera subjetiva de derechos de las perso-
nas. Lamentablemente, tanto a nivel nacio-
nal como interamericano, no se cuenta con
decisiones sobre la materia.
3.3. La necesidad de jar estándares míni-
mos para el ejercicio de los derechos sociales
En el marco de los desastres producidos
por fenómenos naturales o climatológicos no
solo se requiere indicar cuáles son los dere-
chos fundamentes o servicios de relevancia
constitucional que tienen atención prioritaria
para las personas (integrantes o no de grupos
vulnerables), como lo hace la Ley N.° 30787,
sino también delimitar cuáles son esas actua-
ciones mínimas que satisfacen su ejercicio. De
lo contrario, podría pensarse que estas caren-
cias, agudizadas por un contexto de emergen-
cia, debieran ser cubiertas con la generosidad
de las autoridades.
Así, para que el enfoque de derechos
no se convierta en un instrumento de buenas
intenciones, urge elaborar, sistematizar o de-
terminar algunos criterios que protejan a las
personas frente a estas circunstancias, pero
desde una mirada constitucional y no a partir
de un gesto humanitario o de solidaridad.
En ese sentido, con un carácter mera-
mente enunciativo, en este apartado, se pro-
cederá a precisar aquellas condiciones impres-
cindibles que requieren ser satisfechas para
garantizar algunas necesidades humanas (de
las ampliamente reconocidas) en casos de de-
sastres, según los parámetros convencionales
y constitucionales prestablecidos. Esto, claro
está, sin perjuicio que las normas de desarro-
llo procedan a regular aspectos concretos, de
acuerdo al tipo de desastre natural, la geogra-
fía, la situación de vulnerabilidad y la condición
específica de los damnificados.
3.3.1. Derecho a la alimentación
En la Observación General N.° 12 (1999): «El
derecho a una alimentación adecuada (artículo
11)», el Comité de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales de las Naciones Unidas (Comité
DESC), precisó que el contenido básico del dere-
cho a la alimentación adecuada comprende:
— La disponibilidad de alimentos en canti-
dad y calidad suficientes para satisfacer
las necesidades alimentarias, sin sustan-
cias nocivas, y aceptables para una cultu-
ra determinada.
— La accesibilidad de esos alimentos en
formas que sean sostenibles y que no di-
ficulten el goce de otros derechos huma-
nos. Especialmente, de las personas que
viven en zonas propensas a desastres.
(párrs. 8 y 13).
Y, en tal contexto, los estados deben
adoptar medidas para velar que las empresas
o particulares no priven a las personas del ac-
ceso a una alimentación adecuada (obligación
de proteger), procurar el inicio de actividades
para fortalecer el acceso y uso de los recursos
70
Néstor Daniel Loyola Ríos
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que aseguren sus medios de vida (obligación
de facilitar) y, cuando se trate de víctimas de
catástrofes naturales, existirá el deber de pro-
veer una alimentación adecuada directamente
(obligación de hacer efectiva) (párr. 15).
Por otro lado, en la sentencia del Expe-
diente N.° 01470-2016-PHC/TC, el TC precisó el
contenido de este derecho. En aquella oportu-
nidad, enfatizó que debe ser cumplido progre-
sivamente a través de los siguientes umbrales:
— Primer umbral: Lo constituye el derecho
a una alimentación de subsistencia, cuya
obligación de cumplimiento incondicionado
para el Estado representa el grado mínimo
de provisión alimentaria. Ello implica poner
a disposición de las personas en estado de
vulnerabilidad los alimentos que contengan
el número de calorías, proteínas y demás
nutrientes que les permitan mantener su
funcionalidad corporal, sino también hacer
accesibles para quienes los necesiten, ga-
rantizando la permanencia y sostenibilidad.
— Segundo umbral: Son las políticas pro-
gramáticas que complementan a la ali-
mentación de subsistencia, por lo que de-
ben estar orientadas a lograr la seguridad
alimentaria en la sociedad.
— Tercer umbral: Son las acciones estatales
orientadas a satisfacer las necesidades
alimentarias de los ciudadanos, pero que
están basados en los especiales intereses
o propósitos que tengan en su vida indivi-
dual o colectiva. (fundamentos 40-41).
En suma, existe una obligación estatal de
garantizar no solo la disponibilidad y la accesi-
bilidad de los alimentos, sino que estos —ade-
más— permitan la subsistencia de las personas,
esto es, que contengan los nutrientes necesa-
rios para la salud psicofísica del ser humano.
3.3.2. Derecho a una vivienda adecuada
En la Observación General N.° 4 (1991):
«El derecho a una vivienda adecuada (párrafo
1 del artículo 11)», el Comité DESC indicó que
el derecho a la vivienda no debe ser entendido
como la posibilidad de contar con un tejado,
sino como el derecho a vivir en seguridad, paz y
dignidad, razón por la cual debe ser garantizado
a favor de todas las personas, sobre todo, aque-
llas que no cuentan con recursos económicos
o hayan sido afectadas por desastres. En esa
línea, sostiene que una vivienda será adecuada
cuando cumpla con los siguientes aspectos:
— Seguridad jurídica de la tenencia: Toda
persona debe gozar de cierto grado de
seguridad de tenencia que le garantice
una protección legal contra el desalojo,
hostigamiento u otras amenazas.
— Disponibilidad de servicios, materiales,
facilidades e infraestructura: La vivienda
debe tener acceso al agua potable, ener-
gía para la cocina, calefacción, alumbrado,
instalaciones sanitarias y aseo, almacena-
miento de alimentos, eliminación de dese-
chos, drenaje y servicios de emergencia.
— Gastos soportables: Los gastos perso-
nales o del hogar que entraña la vivienda
no deberían impedir ni comprometer el
logro y satisfacción de otras necesida-
des básicas.
— Habitabilidad: Se debe proteger a los
ocupantes del frío, humedad, calor, lluvia,
viento u otras amenazas para la salud,
riesgos estructurales, vectores de enfer-
medad y seguridad física.
— Asequibilidad: Los grupos vulnerables
(como las víctimas de desastres naturales
o que viven en zonas donde suelen pro-
ducirse), deberían contar con una con-
sideración prioritaria para acceder a una
vivienda. Ello hace necesario una política
en materia de vivienda.
— Lugar: La vivienda debe permitir el acceso
a opciones de empleo, servicios de salud,
centro de atención para niños, escuelas y
otros servicios para el desarrollo humano.
— Adecuación cultural: Los materiales de
una vivienda y la política de construcción
71
Desafíos constitucionales frente a los desastres naturales y el cambio climático
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deben permitir la expresión de la identi-
dad y diversidad cultural. (párr. 8).
Como se puede apreciar, son varios los
estándares que se exigen al Estado para ga-
rantizar que una vivienda sea adecuada para
las personas. Pero, en el caso de aquellas per-
sonas que han sido afectadas por desastres
naturales, contarán con una focalización prio-
ritaria, inclusive.
El TC, a su turno, ha señalado en el Expe-
diente N.° 0018-2015-PI/TC, que el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la
vivienda adecuada, consiste en: El derecho de
acceder sin discriminación y en igualdad de con-
diciones; y, el derecho a no ser privado arbitraria
e ilegalmente de ella. La primera, exige que el
Estado adopte una política orientada a garanti-
zar las condiciones mencionadas anteriormente,
mientras que la segunda impone el deber estatal
de asegurar cierto grado de seguridad jurídica
en la tenencia de viviendas a través de medidas
legales (fundamentos 128 y 129).
3.3.3. Derecho al agua potable y a los ser-
vicios de saneamiento
El agua potable es un elemento esencial
para el desarrollo, existencia y calidad de vida
del ser humano, permitiéndole el ejercicio de
otros derechos fundamentales, como la salud,
el trabajo, el medio ambiente, etc. Al respecto,
el Comité DESC, en su Observación General
N.° 15 (2017), señala: «El derecho al agua (artí-
culos 11 y 12 del Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales)», ha
precisado que el derecho al agua, en cualquier
circunstancia, implica:
— La disponibilidad: El abastecimiento de
agua debe ser continuo y suficiente para
los usos personales y domésticos (consu-
mo, saneamiento, preparación de alimen-
tos e higiene).
[12]
Publicada el 22 de junio de 2017, en el diario oficial «El Peruano».
— La calidad: El agua debe ser salubre,
es decir, sin contener microorganismos
o sustancias químicas o radiactivas que
constituyan una amenaza para la salud.
— La accesibilidad: Los servicios e instala-
ciones de agua deben estar al alcance fí-
sico, económico, sin discriminación de las
personas, así como facilitar el acceso a la
información sobre cuestiones del agua.
(párr. 12).
Adicionalmente, este organismo interna-
cional reconoce que los estados deben pre-
sentar especial atención a las personas o gru-
pos que tienen dificultades para ejercer este
derecho, por lo que se deben adoptar medi-
das para suministrar agua salubre suficiente a
las personas que viven en zonas propensas o
son víctimas de desastres naturales (párr. 16,
literal h). De ahí que, en estos contextos, se
haya impuesto como obligación (de respetar)
las provenientes del derecho internacional hu-
manitario, es decir, proteger las instalaciones y
reservas de agua potable, obras de regadío y
protección del medio natural (párr. 22).
En el Perú, mediante Ley N.° 30588
[12]
(21
de junio de 2017), se incorporó el derecho fun-
damental de toda persona a acceder al agua
potable y, aunque no se ha especificado el rol
del Estado en contextos de desastres, la juris-
prudencia constitucional tuvo a bien resaltar
que las obligaciones del Estado respecto a
este recurso natural consisten en garantizar el
acceso (en términos de proximidad, economía,
no discriminación y políticas de información
permanente), la calidad (salubridad) y la sufi-
ciencia (dispensado en cantidades adecuadas
para satisfacer necesidades). Estos criterios,
vale mencionar, resultan aplicables mutatis mu-
tandi, al derecho de acceso a los servicios de
saneamiento (Expediente 06546-2006-PA/TC,
fundamentos 10-12 y Expediente 00666-2013-
PA/TC, fundamento 7).
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Néstor Daniel Loyola Ríos
Revista
YACHAQ
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12
Todo lo antes expuesto, denota que fren-
te a estas calamidades de la naturaleza com-
pete al Estado el deber de proporcionar agua
potable en cantidades suficientes para las per-
sonas y en las condiciones adecuadas para el
consumo humano, así como asegurar que los
servicios de saneamiento se presten en ópti-
mas condiciones.
IV. CONCLUSIONES
Tradicionalmente se ha pensado que los
eventos de fuerza mayor o casos fortuitos,
como los desastres naturales o climatológi-
cos, constituían circunstancias eximentes de
responsabilidad para los Estados, ya que al
tratarse de sucesos extraordinarios, imprevisi-
bles o irresistibles, los daños no podrían ser
imputados a su falta de capacidad o respues-
ta. Sin embargo, actualmente con el desarrollo
de la tecnología, se sabe que existen formas a
través de las cuales el Estado puede morigerar
o, si se quiere, ir reduciendo progresivamente
el impacto de los efectos devastadores de la
naturaleza. Sobre todo, en aquellos cuya pe-
riodicidad es conocida (por ejemplo, las hela-
das y friajes en zonas altoandinas, las sequías
en el altiplano o el fenómeno del Niño en las
zonas costeras).
Así pues, si bien el marco legal (de ca-
rácter administrativo), diseñado para tomar las
mejores decisiones antes, durante y después
de las catástrofes, cumplen un rol fundamental
para proteger a las personas afectadas, estas
devienen insuficientes en el marco de un Esta-
do Constitucional. Por ello, se requiere exami-
nar las normas del constitucionalismo de emer-
gencia (artículos 44, 118.8, 118.19 y 137) para
encontrar una mejor defensa de los derechos
fundamentales, seriamente comprometidos
por el accionar del Estado.
De dicho basamento constitucional, se
entiende que el reconocimiento de un enfo-
que de derechos para estos contextos de de-
sastres tiene que representar una herramienta
para el resguardo de los bienes más esencia-
les del ser humano, como la salud, la vivienda,
la alimentación, el vestido, el agua, etc., lo cual
implicará que estos derechos se hallen regula-
dos con cierto nivel de precisión y se ajuste a
las necesidades humanas.
Acaso, ¿brindar agua potable por horas
a través de camiones cisternas, asignar casas
prefabricadas o entregar determinados víveres,
satisfacen esos imperativos éticos por parte de
las autoridades? Claramente creemos que la
respuesta es negativa, por cuanto la eficacia
de los derechos fundamentales en general,
y los de carácter social en particular, adquie-
ren un estándar de protección más elevado
en este contexto, propio de la magnitud de la
catástrofe. En consecuencia, urge fijar condi-
ciones mínimas que cubran las carencias más
apremiantes de las personas en situaciones de
desastres y le permitan continuar con una vida
(resiliente) en condiciones dignas.
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