ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL NUEVO CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO Y EN ESPECIAL SOBRE EL DERECHO
DE OBLIGACIONES*
SOME GENERAL CONSIDERATIONS ON THE NEW ARGENTINE CIVIL AND
COMMERCIAL CODE AND ESPECIALLY ON THE LAW OF OBLIGATIONS
Mario Castillo Freyre**
RESUMEN: En el presente artículo, se reflexiona sobre la situación de la reforma de los códigos civiles, con
énfasis en el contexto argentino, analizando la importancia de las normas codificadas y la relación intrínseca
que tienen con la praxis jurídica para reafirmar su eficacia en comparación a códigos anteriores, dirigidas por
expertos del derecho, quienes tienen la tarea de alejarse de toda postura doctrinal o pensamiento político que
afecte el diseño de tales reformas. Asi mismo, desarrolla un análisis crítico respecto de algunas normas
abarcadas en el Código Civil y Comercial argentino, haciendo énfasis a la contradictoria definición que estos
cuerpos normativos realizan sobre las instituciones jurídicas de las obligaciones y la obligación de dar dinero,
justificando la contradicción que surge al incluirlas en estos códigos de carácter público, siendo que se hace
uso de eufemismos y conceptos que llegan a generar diferentes interpretaciones, en su mayoría contradictoria
Finalmente, advierte el riesgo que conllevan las cláusulas penales y su mutabilidad al tratarse de indemnizar o
suplir con multas aquellos daños y perjuicios que podrían ser desproporcionales al pago de una penalidad.
PALABRAS CLAVE: Reforma – Partidarios – Detractores - Obligaciones – Penalidad
ABSTRACT: The following article reflects the situation of the reform of civil codes, with emphasis on the
Argentine context, analyzing the importance of codified norms and the intrinsic relationship they have with legal
practice to reaffirm their effectiveness in comparison to previous codes, directed by legal experts, who have the
task of moving away from any doctrinal position or political thought that affects the design of such reforms.
Likewise, it develops a critical analysis regarding some norms covered in the Argentine Civil and Commercial
Code, emphasizing the contradictory definition that these normative bodies carry out on the legal institutions of
the obligations and the obligation to give money, justifying the contradiction that arises by
* Ponencia pronunciada el viernes 15 de mayo de 2015, en la ciudad de San Juan, República Argentina, en el marco de la Quinta Jornada
Sanjuanina de Derecho Civil y del Primer Congreso Internacional de Derecho Privado.
** Abogado en ejercicio; socio del Estudio que lleva su nombre. Magíster y Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del
Perú, casa de estudios en la que es profesor principal. Director de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y Biblioteca de Derecho de su
Estudio. Director de la Revista Peruana de Derecho.
Revista de Derecho Yachaq N.° 8 - Diciembre del 2017
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en línea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 20/08/2017
Fecha de aceptación: 05/09/2017
[pp. 78-90]
Mario Castillo Freyre
including them in these codes of public nature, using euphemisms and concepts that come to generate different
interpretations, mostly contradictory. Finally, it warns of the risk that criminal clauses carry and their mutability
when it comes to compensate or supplement with fines those damages that could be disproportionate to the
payment of a penalty.
KEY WORDS: Reform - Supporters - Detractors - Obligations – Penalty
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ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
SOBRE EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
ARGENTINO Y EN ESPECIAL SOBRE EL DERECHO
DE OBLIGACIONES*
SUMARIO: 1.- Introducción, 2. La reforma de los códigos y sus
problemas, 3.- Algunos comentarios sobre el nuevo Código argentino
y el Derecho de Obligaciones, 3.1.- El concepto de obligación
(artículo 724 del nuevo Código argentino), 3.2.- Obligaciones de dar
dinero (artículo 765 del nuevo Código argentino), 3.3-. La cláusula
penal (artículos 790 y siguientes del nuevo Código argentino), 4.-
Comentarios nales
1.- Introducción
En primer lugar, quiero agradecer profundamente la generosa invitación formulada por los organizadores del
evento, para asistir a esta hermosa ciudad de San Juan, que tengo el placer de visitar por primera vez. En especial,
mi agradecimiento al profesor Pascual Alferillo, quien tuvo la gentileza de convocarme para participar en estas
clásicas Jornadas.
No cabe duda de que el Derecho argentino vive una etapa muy especial, en la medida de que, dentro de poco tiempo,
entrará en vigencia un nuevo Código Civil.
En lo personal, viví una etapa similar cuando recién comenzaba mis estudios de Derecho en el Perú, dado que,
precisamente, los inicié en agosto de 1984, cuando todavía regía el Código Civil de 1936, pero acababa de ser
promulgado, el 24 de julio, el Código que empezaría a tener vigencia el 14 de noviembre de ese mismo año.
Recuerdo cómo, durante toda mi carrera, fue inevitable que nuestros profesores, muchos de los cuales habían sido
autores de ese nuevo Código, compararan minuciosamente en sus clases, el contenido del cuerpo normativo de
1936, con el de 1984.
Mario Castillo Freyre
Abogado en ejercicio; socio
del Estudio que lleva su
nombre. Magíster y Doctor
en Derecho por la Ponticia
Universidad Católica del Perú,
casa de estudios en la que es
profesor principal. Director
de las colecciones Biblioteca
de Arbitraje y Biblioteca de
Derecho de su Estudio. Director
de la Revista Peruana de
Derecho.
* Ponencia pronunciada el viernes 15 de mayo de 2015, en la ciudad de San Juan, República Argentina, en el marco de la Quinta Jornada Sanjuanina de
Derecho Civil y del Primer Congreso Internacional de Derecho Privado.
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Una reforma legislativa tan importante como aquella que consiste en cambiar de Código Civil, plantea no sólo
debates, sino también cuestiones ineludibles que resulta necesario mencionar y que, sin duda, van a reproducirse en,
prácticamente, todos los países en donde se dé un proceso de esta naturaleza.
2.- La reforma de los códigos y sus problemas
Antes de proceder a abordar algunas ideas sobre el Derecho de Obligaciones en este nuevo Código, voy a permitirme
tratar un tema de fondo, que me parece indispensable para situar en contexto las opiniones que se vierten acerca del
nuevo Código y del Código que se está derogando.
2.1. Todo nuevo Código tratará de llenar los vacíos que la doctrina y la jurisprudencia detectaron en el anterior.
Ello, pues la reforma de un artículo o de una materia abordada en un Código Civil, carecería de objeto
si no se hubiese producido, con el transcurso de los años, un proceso en el que se hubieran detectado
falencias en la norma.
Dicho esto, lo que corresponderá saber es si el nuevo precepto contiene aspectos que ha resultado necesario
o indispensable reformar, o si, por el contrario, sólo es fruto de tentaciones académicas.
En otras palabras, la pregunta de fondo será si, en caso no se hubiese modicado la norma original,
el Derecho del país en cuestión, hubiese seguido interpretando lo mismo en torno al problema bajo
tratamiento.
Así, siempre estará presente la discusión —inacabable, por cierto—, entre quienes sostengan la imperiosa
necesidad de la reforma producida, y quienes estimen lo contrario.
En lo personal, siempre he sido muy cauto en torno a introducir en los Códigos, todo aquello que la
doctrina y la jurisprudencia han dado como contenido de vida a una norma legal precedente.
Los profesores de Derecho debemos tener mucho cuidado al transitar ese difícil camino que implica el
saber cuándo resulta necesario modicar una norma o una institución en un Código Civil, y cuándo no lo
es.
En otras palabras, si la doctrina y la jurisprudencia han dejado aclarado el sentido de un problema, puede
que ese «problema» ya no exista en la vida real, habida cuenta de que el Derecho no sólo es la norma legal,
sino todas las fuentes que lo integran.
2.2. De lo expuesto, resulta inevitable que siempre haya partidarios y detractores de un nuevo Código Civil.
Es claro que todo proceso de reforma va a acarrear como consecuencia, el que parte del medio jurídico y
social apoye la reforma, y otra parte la rechace.
Algunas Consideraciones Generales sobre el Nuevo Código Civil y Comercial Argentino y en Especial sobre el Derecho de Obligaciones
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Tomar partido a priori por alguno de estos grupos de pensamiento no es lo que corresponde a un extranjero,
como es mi caso, quien, sin duda, tiene buenos amigos, tanto en uno como en otro; además de que no soy
un experto en el Derecho de este país.
Pero, lo que sí me corresponde es pronunciarme sobre algunas cuestiones que, al igual que las desarrolladas
en el punto anterior, considero de validez casi universal.
Ellas pasan por el hecho de que no necesariamente el apoyar un nuevo Código Civil implica estar a la
vanguardia del Derecho; lo que acarrea como correlato que tampoco resultará a priori cierto, que quienes
se opongan a esta modicación legislativa tengan una visión retrógrada del mismo.
No existe un terreno más opinable que aquél referido a cómo debe legislarse una determinada gura o
institución; de modo que será totalmente lícito estar a favor de la modicación integral de un Código Civil,
como preferir que ella no hubiera ocurrido.
Por lo demás, encontrándonos ante un objeto legislativo tan voluminoso, en la mayoría de casos no se
tratará de adhesiones completas en uno u otro sentido.
Es claro que ni los propios autores de un nuevo Código Civil estarán de acuerdo sobre el sentido de todas
sus normas, habida cuenta de que legislar de manera colectiva o en comisiones de trabajo, implica una
permanente transacción, lo que es inevitable entre todo grupo humano que quiere llevar adelante una
determinada empresa.
2.3. Cuando el medio jurídico ha estado dividido en torno a la idea de cambiar o no de Código Civil, y el
proceso ha sido duro, a la vez que difícil, no cabe duda de que el mismo siempre dejará heridas entre
quienes han participado en la batalla.
Pero, en estos casos, tampoco debe pensarse que la guerra se ha ganado o perdido cuando se aprueba un
nuevo Código, pues allí empiezan otras batallas —tal vez tan o más difíciles que las anteriores—, las
mismas que consistirán en demostrar las bondades del Código con respecto a su predecesor, a la par que
probar, con el paso del tiempo y de la práctica jurídica, que las nuevas normas son, no sólo en la letra, sino
en la vida real, superiores y más beneciosas que las del Código precedente.
Este proceso, que se inicia con la promulgación legislativa de todo nuevo Código Civil, determinará que
la doctrina y la jurisprudencia vayan poniendo en su sitio los nuevos preceptos y aquilatando su verdadero
valor jurídico.
Ello signica que el tiempo, nalmente, o dará la razón a quienes propugnaron y elaboraron el nuevo
cuerpo normativo, o se la dará a sus adversarios, o, simplemente, que la historia reconocerá que la razón
estaba compartida, lo que usualmente ocurre en la vida real.
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2.4. El riesgo de las doctrinas hechas ley.
Siendo el Derecho fuente de permanente debate en cuanto al alcance de los conceptos de las diversas
guras e instituciones que lo componen, y siendo nosotros los civilistas expertos en discutir y debatir
tales conceptos, a la par que en asumir los propios y rebatir los ajenos, hay un punto sobre el que resulta
necesario formular una advertencia; y es el relativo a introducir en los nuevos Códigos conceptos o
deniciones que, supuestamente, zanjen el sentido o discusión de las instituciones que se abordan.
Por poner un ejemplo en abstracto, si sobre un tema ha existido siempre una discusión acerca de la
conveniencia de interpretar una norma en el sentido de que ella recogía la teoría subjetiva o la teoría
objetiva, y tanto la doctrina como la jurisprudencia, se encontraban divididas sobre el particular, no
necesariamente será sano que un nuevo Código Civil opte por uno de los dos criterios, pues al n y al
cabo, se trataría de una toma de partido, probablemente, inútil, en la medida de que si esa discusión era
tan fuerte en la doctrina y jurisprudencia, el legislador no tendrá suciente autoridad jurídica como para
zanjarla de un plumazo.
Por lo demás, si se pensara que con una decisión de esta naturaleza el problema habría sido superado, se
incurriría en una profunda equivocación, pues la nueva norma legal no disipará la divergencia del medio
jurídico, sino, probablemente, la acentúe y encrespe.
Así, no se habrá solucionado nada, sino se habrán empeorado las cosas.
2.5. El Derecho Civil y la Política
Lo ideal es que el debate sobre las modicaciones normativas en el campo civil, no esté contaminado por
la discusión político-partidaria.
Cuando hablamos de la modicación legislativa integral en materia civil, no hay duda de que estamos
ante un tema de la mayor importancia para la población, y ella debe producirse de cara a la sociedad en su
conjunto, pero fundamentalmente, ser objeto de un debate técnico, académico y estrictamente ceñido a los
ámbitos de la profesión.
Me temo que cuando las modicaciones de los Códigos se contaminan con la discusión política, poco o
nada bueno aporta esta situación al ámbito civil.
No olvidemos que no estamos ante el debate de una nueva Constitución, sino ante el de un nuevo Código
Civil.
Además, si sumamos las pasiones políticas a las pasiones jurídicas, es fácil advertir que nos encontraremos
ante una combinación altamente explosiva. Ello ocurrió en mi país, cuando la más reciente dictadura
emprendió la frustrada tarea de una reforma integral del Código.
Algunas Consideraciones Generales sobre el Nuevo Código Civil y Comercial Argentino y en Especial sobre el Derecho de Obligaciones
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Digo esto, en razón a que los Códigos Civiles deben tener una rme vocación de permanencia en el
tiempo, lo que brinda estabilidad y progreso a las sociedades que están destinadas a regir.
2.6. Por último, los debates y las críticas que ineludiblemente surgirán en todo proceso de modicación
legislativa, deben estar dirigidos al combate de las posiciones jurídicas y no al de sus autores.
En el Derecho Civil y en la vida profesional y académica debe prevalecer la mayor consideración por el
otro, por más de que sus posiciones las estimemos profundamente equivocadas.
En casos como éstos, lo que uno debe pretender es vencer la posición del otro; no destruir al otro.
Quisiera que me disculpen por haber destinado la primera parte de mi ponencia al desarrollo de estas ideas generales
sobre la reforma de los Códigos Civiles, las mismas que he trabajado y desarrollado a lo largo de los años, en razón
de la experiencia vivida en mi país, cuyo Código, de 1984, no obstante su juventud, ha intentado ser reformado —sin
éxito— de manera integral en múltiples ocasiones, prácticamente cada cinco o diez años.
Siempre me opuse frontalmente a todos los intentos y comisiones reformadoras de ese Código, situación que,
coneso, me acarreó la pérdida de algunos buenos amigos en el medio académico.
Pero, en estas materias, lo más importante es exponer aquello en lo que uno cree, siendo consciente de que nadie es
dueño de la verdad absoluta.
3.- Algunos comentarios sobre el nuevo Código argentino y el Derecho de Obligaciones
La segunda parte de mi ponencia se va a centrar en el análisis de algunos preceptos relacionados al Derecho de
Obligaciones que ha regulado el nuevo Código Civil y Comercial argentino. Me centraré en la referencia de algunas
de dichas normas, pues no constituye objeto de esta ponencia el análisis integral de esta parte de la legislación de un
país distinto al mío, lo que, por lo demás, escaparía razonablemente a las pretensiones de esta intervención.
3.1.- El concepto de obligación (artículo 724 del nuevo Código argentino)
Como sabemos, las obligaciones constituyen una de las más importantes partes del Derecho Privado, pues la vida
social depende de ellas.
Como acertadamente sostiene el profesor Ordoqui Castilla,
1
el Derecho de las Obligaciones ha cobrado particular
trascendencia en el mundo moderno, pues sobre sus fundamentos jurídicos se apoyan las instituciones económicas
internacionales en mayor nivel por su importancia y participación en el desarrollo económico y cultural de América
y del mundo.
Mario Castillo Freyre
1
Cfr. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Lecciones de Derecho de las Obligaciones. Montevideo: Ediciones «del Foro», 1998, tomo I, p. 23.
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Algunas Consideraciones Generales sobre el Nuevo Código Civil y Comercial Argentino y en Especial sobre el Derecho de Obligaciones
Tal trascendencia en el mundo moderno, conduce —a mi criterio— a la necesidad de que los Códigos denan cada
vez menos guras sobre las que no se requiere una denición especíca o —peor aún— sobre las que hay innidad
de conceptos.
Debemos recordar que Vélez Sarseld, en la nota a su artículo 495, explicitó las razones por las que consideraba
impropio o extraño a un Código de leyes la formulación de deniciones: lo estimó ajeno a las atribuciones del
legislador, pero sí «del dominio del gramático y del literato en el lenguaje ordinario y atribución del profesor cuando
la expresión es técnica».
Digo esto y, al mismo tiempo, me reero concretamente al concepto de obligación que plantea el nuevo Código a
través de su artículo 724, según el cual:
Artículo 724.- Denición
La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor
una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente
la satisfacción de dicho interés.
Como se puede apreciar, la denición recogida en el citado numeral pone de maniesto los rasgos más relevantes
de la gura y remarca, además, la estructura institucional de la obligación, en la que aparecen el débito y la
responsabilidad como tramos de una misma relación obligatoria. Es más, muchos profesores de Derecho, entre ellos
quien hace uso de la palabra, podríamos suscribir el concepto contenido en el artículo 724.
Sin embargo, lo aparentemente útil de dicha denición es que intenta ingresar —de modo implícito— al debate
en torno al carácter de las denominadas obligaciones naturales, categoría de obligaciones que carecen del rasgo
de exigibilidad. Y ello es así, ya que con la frase «derecho a exigir» se estaría estipulando que cuando no existe
exigibilidad, nos hallaríamos en presencia de un típico caso de obligación natural.
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos recordar que, tanto la doctrina como la jurisprudencia argentinas, ya se
han encargado de precisar conceptos en torno a este asunto. Así, la referencia a la exigibilidad que hace la norma
del nuevo Código, con el término «exigible», resulta reiterativa e innecesaria, ya que ella es presupuesto de toda
obligación. En tal sentido, en lo que se reere a este aspecto, dicho extremo de la denición legal, resulta innecesario.
Otro tema que creo podría ser reconsiderado en relación al contenido del artículo 724 del Código Civil, es el
extremo en el que señala que ante un incumplimiento se podrá forzar a la parte que no cumplió a la satisfacción de
dicho interés.
Como sabemos, esta armación no necesariamente constituye el único camino ante un incumplimiento, y es que
también podría pensarse en la posibilidad (por lo demás válida y completamente lógica en términos prácticos y
jurídicos) de permitir que se deje sin efecto la obligación, con el consecuente pago de la indemnización por los daños
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y perjuicios que tal incumplimiento hubiera causado, si fuese el caso; lo cual, además, no constituye la satisfacción
del interés (que era la prestación incumplida), sino más bien la única alternativa que el acreedor ahora poseería.
Por otra parte, es claro que no siempre se podrá obligar a una persona a cumplir con la obligación. Ello, en muchos
casos, colisionaría con la libertad del ser humano y con los límites que —desde ya hace mucho— impone el Derecho
Civil al cumplimiento forzoso de las obligaciones. Tampoco el acreedor conservará necesariamente el interés en un
cumplimiento en especie de la obligación.
Aspecto que merece comentario aparte, es el referido al uso en singular que se realiza de los términos «acreedor»
y «deudor» y es que con ello se está dejando de lado la gura —muy común, por cierto— de la obligación con
pluralidad de sujetos. Lo mismo ocurre con el término «prestación», ya que con esa referencia se deja de lado a
las obligaciones de objeto plural, en que hay que ejecutar más de una prestación, y especícamente me reero a
las obligaciones conjuntivas. Así las cosas, en este sentido, la denición que otorga el nuevo Código al término
«obligación», no sólo es imprecisa sino incompleta.
Debemos poner énfasis en el hecho de que toda denición siempre regulará aspectos que, en algunas ocasiones,
podrían considerarse obvios y, por ende, innecesarios. A contrario, toda denición siempre dejará de lado aspectos
muy importantes, como los que nos hemos permitido señalar.
Además, debe tenerse en cuenta que una denición implica un corte en determinado tiempo, espacio y lugar; es
decir, es como una fotografía que se toma a una realidad especíca. En ese sentido, si un Código Civil contiene
deniciones, su vocación de permanencia (que de por sí le debería ser inherente, ya que nadie promulga un Código
pensando en derogarlo luego de corto tiempo) se desvirtuaría. Es como si el propio autor de una obra la condenara
a una muerte prematura antes de nacer.
Por eso es que siempre he creído que la tarea de denir debe ser dejaba a los profesores de Derecho, en los libros
que escriban.
Dentro de tal orden de ideas, me parece que hubiera podido prescindirse del contenido del artículo 724 del nuevo
Código.
3.2.- Obligaciones de dar dinero (artículo 765 del nuevo Código argentino)
Voy a leer el artículo 765 del Código:
Artículo 765.- Concepto
La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable,
al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se
estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de
dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.
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Algunas Consideraciones Generales sobre el Nuevo Código Civil y Comercial Argentino y en Especial sobre el Derecho de Obligaciones
Como se puede observar, la primera parte del citado artículo es obvia y, tanto el supuesto de hecho como su
consecuencia, resultan plenamente válidos. Por ello es que no me voy a detener en este punto.
Lo que sí me llama la atención, es el contenido de la segunda parte, que establece que «si por el acto por el que se
ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe
considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso
legal».
En principio, quiero poner énfasis en el hecho de que el numeral bajo análisis se encuentra contenido en el Parágrafo
6, «Obligaciones de dar dinero», de la Sección 1, «Obligaciones de dar», del Capítulo 3, «Clases de obligaciones»,
del Título I, «Obligaciones en general», del Libro Tercero, «Derechos personales», del Código Civil y Comercial.
En ese sentido, una primera interrogante es la relativa a por qué se mezclan conceptos y se incluyen supuestos y
guras normativas que no poseerían una relación directa, como es el caso de las obligaciones de valor (concepto
distinto a las obligaciones de dar dinero, que se regula en el artículo 772).
Si nos encontramos ante un parágrafo, como el sexto, que regula expresamente las obligaciones de dar dinero, pues
entonces, sólo este concepto debería encontrarse regulado en el parágrafo; y no otro.
Como señalaré más adelante, las obligaciones de dar monedas extranjeras, son obligaciones de dinero, y la nueva
norma recurre al eufemismo y al error conceptual de considerarlas obligaciones de dar cosas distintas al dinero.
El supuesto normativo establece que si la obligación se constituye en moneda que no es de curso legal en el país, se
«deberá» considerar la deuda como una de dar cantidades de cosas. Así, hubiera sido preferible, primero, señalar que
dicha deuda se deba pagar en la moneda extranjera pactada. Total, si a las obligaciones de dar monedas extranjeras
se les considera obligaciones de dar cantidades de cosas (distintas al dinero, ya que éste también es una cosa), pues
entonces, lo lógico sería que se entreguen tales cosas dentro del artículo 766 del propio nuevo Código.
Lo mismo que ocurre si me obligo a dar mil naranjas, debería ocurrir cuando me obligue a dar mil dólares americanos.
Aquí manda el principio de identidad.
Ésta debería ser siempre la primera opción, y la facultad de pago podría dejarse como se ha señalado, es decir,
facultando al deudor para pagar esa prestación en moneda argentina.
Por otro lado, un aspecto importante a destacar es que la norma no aclara cómo es que se determinará el «equivalente
en moneda de curso legal».
Y éste no es un tema menor, ya que tengo la impresión de que el contenido del precepto no otorga seguridad jurídica
a las transacciones que reúnan los supuestos que regula esta norma. Digo ello, ya que no necesariamente existirá
coincidencia entre la cotización ocial de la moneda extranjera con la moneda nacional, y el tipo de cambio o
cotización comercial, de la misma. Esto generaría que se pueda terminar pagando un valor diminuto, expresado en
pesos argentinos.
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Compartimos el parecer de Salerno,
2
cuando señala que en casos en que el tipo de cambio ocial tenga una clara
distorsión con el valor comercial de la moneda extranjera, adoptar una solución como ésta implicaría un riesgo de
grave inequidad para el acreedor. Lo correcto en casos como éstos, es que el deudor deba —necesariamente— pagar
en la especie pactada, es decir, en la moneda extranjera en la que se contrajo la obligación.
Dentro de tal orden de ideas, debo anotar que el artículo 765 del nuevo Código posee una serie de aspectos que bien
podrían anarse, en aras de otorgar mayor seguridad jurídica cuando nos encontremos ante obligaciones que deban
pagarse en moneda distinta a la del curso ocial.
Por lo demás, sólo una reexión nal al respecto, y es la relativa a la naturaleza de las monedas extranjeras.
Vieja es la discusión en el sentido de si ellas son o no dinero.
Es evidente que dentro de una perspectiva absolutamente nacionalista, sólo será dinero del país la moneda de curso
ocial; situación que no constituye obstáculo alguno para considerar que las monedas extranjeras también son
dinero en sus respectivos países.
Por lo demás, las deudas contraídas en monedas extranjeras, no son deudas de valor, sino deudas dinerarias que
deberán pagarse en el dinero del país en cuya moneda se ha contraído la obligación.
Prueba de ello es que cuando uno contrae una obligación en dólares americanos, o en cualquier moneda de país
extranjero, no se está obligando a dar un valor, sino una cantidad de dinero de ese país.
El tema del valor sólo entra a tallar cuando la ley concede la facultad de pago en moneda local, como ocurre en la
Argentina y en el Perú, en donde las obligaciones contraídas en moneda extranjera, son obligaciones de carácter
facultativo, siendo la prestación principal el pago en la moneda extranjera pactada, y la prestación accesoria el pago
en moneda peruana, en principio, al tipo de cambio del día del vencimiento de la obligación, regla que sufre algunas
variaciones en caso el deudor incurra en mora.
Debo aclarar que entiendo la razón por la cual el tema se trata de esta manera en el nuevo Código argentino, habida
cuenta de que aquí existe una política macroeconómica de control de cambios, y no un régimen de libre mercado
en cuanto a las monedas extranjeras.
3.3.- La cláusula penal (artículos 790 y siguientes del nuevo Código argentino)
El nuevo Código Civil y Comercial argentino, ofrece la posibilidad de que los sujetos de la relación obligacional, en
ejercicio de su autonomía privada, puedan establecer una cláusula penal en el contrato que celebren.
Mario Castillo Freyre
2
SALERNO, Marcelo. «Obligaciones dinerarias». En Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012. Buenos Aires. Facultad de Derecho
de la Ponticia Universidad Católica Argentina & El Derecho, 2012, p. 359.
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Algunas Consideraciones Generales sobre el Nuevo Código Civil y Comercial Argentino y en Especial sobre el Derecho de Obligaciones
Como sabemos, la cláusula penal es la estipulación que se incluye en un contrato y se reere a la pena o penalidad
(cuanticada usualmente en términos monetarios), convenida para el caso en el que una de las partes incumpla
alguna prestación.
No voy a referirme a aspectos gramaticales o accesorios del tema, sino a uno fundamental, cual es su mutabilidad
o inmutabilidad.
El artículo 793 del nuevo Código estipula:
Artículo 793.- Relación con la indemnización
La pena o multa impuesta en la obligación suple la indemnización de los daños cuando el deudor se
constituyó en mora; y el acreedor no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no
es reparación suciente.
Creemos que aquí se habría cometido un error y es que podría –verdaderamente- presentarse el caso en el cual los
daños y perjuicios sean mucho mayores que el monto pactado como penalidad.
Como sabemos, la cláusula penal posee una función «formalmente» indemnizatoria, tanto cuando ella pudiera
corresponder en su monto a la cuantía de los daños y perjuicios verdaderamente causados, como cuando resultare
diminuta o excesiva. Y decimos «formalmente», pues sólo lo será en tanto indemnice daños y perjuicios causados.
Cualquier exceso podrá tener carácter punitivo, mas no indemnizatorio.
Si la cláusula penal fuera diminuta, teniendo en cuenta la regulación que posee el nuevo Código, resulta evidente
que el acreedor no podría demandar el aumento de la pena estipulada, y aquello que cobre, en este caso, sólo
indemnizará parcialmente los daños y perjuicios causados. Ello es injusto, pues las penalidades se pactan a manera
de sanción y disuasión del incumplimiento contractual, pero bien podría ocurrir que tales previsiones terminen
siendo diminutas si se comparan con los daños sufridos.
Aquí hubiera sido conveniente establecer como excepción el caso del pacto de indemnización por daño ulterior.
Otro tema que me parece interesante abordar es el relativo a la posibilidad de que los jueces disminuyan las penas.
Dicha facultad se encuentra regulada en el artículo 794 del nuevo Código:
Artículo 794.- Ejecución
Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor puede
eximirse de satisfacerla, acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno.
Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que
sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, conguran un
abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.
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Aquí nos encontramos ante la posibilidad de modicar el monto de la penalidad, lo que conllevaría —en principio—
a desnaturalizar la institución bajo análisis, pues si el deudor puede solicitar su disminución cuando la considerase
desproporcionada, dicha parte —y también el acreedor— tendrían que ingresar, necesariamente, a la probanza de los
daños y perjuicios, lo cual importaría incurrir en lo que se quiso evitar mediante la estipulación de la cláusula penal.
Cabe señalar que este problema no se soluciona atribuyendo a quien solicite la modicación de la pena, la carga de
probar que los daños infringidos sean mayores o menores que la penalidad pactada. En efecto, en los supuestos en
que se solicite la reducción del monto de la pena, el deudor tendrá la carga de probar que los daños derivados de la
inejecución son menores a la suma estipulada.
Sin embargo, un acreedor diligente, consciente de la posibilidad de que se reduzca el monto de la penalidad, entrará
al tema probatorio, aun cuando esta carga no le sea impuesta por ley, a efectos de demostrar que los daños sufridos
coinciden con el monto establecido en la cláusula penal, o que, incluso, son superiores a dicho monto.
No quiero que el auditorio piense que soy partidario de la inmutabilidad de la cláusula penal, porque en realidad no
lo soy.
Si bien en mis obras siempre he respaldado la fuerza que debe tener dicha cláusula y las facilidades que deben existir
para su cumplimiento, ello no implica que en la práctica toda penalidad deba pagarse tal cual haya sido convenida.
Creo que los jueces sí deben tener, como de hecho también lo tienen dentro del ámbito del nuevo esquema argentino,
la posibilidad de reducir las penalidades cuando la obligación ha sido parcialmente cumplida (artículo 798 del nuevo
Código).
Es claro que en un caso como éste, si el deudor solicitara la reducción de la pena, y la porción de la prestación que
se hubiese ejecutado revistiera utilidad para el acreedor, entonces, corresponderá reducir el monto de la penalidad.
Idéntico razonamiento podemos desarrollar cuando el cumplimiento de la obligación es defectuoso o irregular, pero
a pesar de no tratarse de un cumplimiento idóneo, el mismo hubiera revestido benecio para el acreedor.
En ambos casos, claro está, cabe que los tribunales, a solicitud de parte, reduzcan el monto de las penas, simplemente,
porque de lo contrario se estaría consumando una injusticia.
El problema central se plantea cuando entramos al terreno de la subjetividad, que en el caso del nuevo Código
argentino, se consagra con la extensa, alambicada y, a mi juicio, complicada expresión: «cuando su monto
desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás
circunstancias del caso, conguran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor».
Este problema en el Perú lo tenemos con el artículo 1346 del Código de 1984 y la posibilidad de reducir la pena a
solicitud del deudor, «cuando ella sea maniestamente excesiva».
Mario Castillo Freyre
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Algunas Consideraciones Generales sobre el Nuevo Código Civil y Comercial Argentino y en Especial sobre el Derecho de Obligaciones
Creo que podemos coincidir en que, tanto la fórmula peruana como la argentina, otorgan importantes facultades
a los jueces para reducir la penalidad, pero el artículo 794 del nuevo Código incluye la referencia a un abusivo
aprovechamiento de la situación del deudor, lo que creo complica aún más las cosas.
En ese sentido, estimo que estas fórmulas de reducción de la penalidad a que acabo de hacer referencia, deberían ser
analizadas dependiendo del carácter o naturaleza de la relación contractual en que se hubiese pactado la pena; ello,
pues de no hacerlo, generalmente derivarán en que siempre se pueda reducir el monto de la misma.
En síntesis, creo que la reducción de las cláusulas penales podría prosperar en tanto y en cuanto nos encontremos
frente a deudores que han celebrado contratos por adhesión o con cláusulas generales de contratación, pues en ellos
será evidente que el deudor poco o nada habrá podido hacer para el establecimiento del monto de la penalidad.
Sin embargo, no pienso lo mismo cuando nos encontramos frente a contratos paritarios o de negociación previa, caso
en el cual la reducción de la penalidad sólo debería proceder en los supuestos de cumplimiento parcial o defectuoso,
a solicitud del deudor y con las características explicadas en su momento, pero no con la fórmula general, abierta y
subjetiva de la última parte del artículo 794 del nuevo Código Civil.
Siempre he pensado en cuál sería la fórmula más justa para regular y aplicar en la práctica la cláusula penal; y ella
no pasa, ni por su inmutabilidad absoluta, ni por la permanente posibilidad de reducir el monto pactado.
De igual modo, si hacemos una lectura conjunta de los numerales 793 y 794 del nuevo Código Civil y Comercial,
podremos constatar que existe una evidente disparidad entre los derechos que se otorgan al deudor y los derechos
que se otorgan al acreedor. Y ello es así ya que, por un lado, se permite que el monto de la cláusula penal pueda
ser disminuido por los jueces si éste resulta desproporcionado, pero, contradictoriamente, no se permite que dicho
monto pueda ser superior o, en todo caso, no se permite que se pueda reclamar a título indemnizatorio, otro monto
distinto al establecido en la citada cláusula penal.
Así, pues, nos preguntamos si ello resulta justo; y creemos que la respuesta negativa se impone. En todo caso,
reiteramos, lo idóneo hubiera sido que el legislador permita que se pueda estipular la indemnización de un daño
ulterior como medida justa ante un supuesto en el que la cláusula penal resulte cuantitativamente menor al daño
ocasionado por el incumplimiento.
4.- Comentarios Finales
Para concluir estas palabras, quiero señalar que reconozco muchas bondades en el nuevo Código Civil y Comercial
argentino, comenzando por la propia unicación y la importancia que, de por sí, conlleva.
Analizar y referirme a ellas hubiera sido imposible, dada la naturaleza de mi exposición y la Jornada en la que se
enmarca.
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Sólo nos queda esperar la maduración de este nuevo cuerpo normativo y que la doctrina y la jurisprudencia cumplan
el papel que les corresponde, interpretando y logrando exponer sus verdaderos contenidos.
Un evento tan importante como las Jornadas Sanjuaninas, hace posible que el medio académico continúe debatiendo
sobre los alcances del nuevo Código.
No olvidemos que la Argentina tiene un reto muy grande. Tratándose del país con la más rica doctrina civilista de
América Latina, toda ella centrada en el Código de Vélez Sarseld, tendrá ahora que asumir un cambio en su eje
de rotación.
Hoy, cuando el objeto de estudio es otro, los países hermanos, que siempre hemos aprendido de la doctrina y del
Derecho argentino, estamos ávidos de conocer todos los nuevos aportes y enseñanzas que recibiremos de ustedes.
Mario Castillo Freyre
