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El humor en los tiempos de cólera
Revista
YACHAQ
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Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
N.° 10 - 2019
[pp. 95-108]
[
*
]
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Egresado de la Maestría en Derecho
Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado en la Adjuntía en Asuntos Consti-
tucionales de la Defensoría del Pueblo. Autor de diversos artículos de investigación jurídica y expositor en
materia constitucional. Este trabajo contiene opiniones realizadas a título personal del autor.
El humor en los tiempos de cólera:
una reflexión sobre la libertad de expresión en el ámbito artístico
The Humor in the Cholera’s Times:
A Reflection on The Freedom of Speech in The Arts
Néstor Daniel Loyola Ríos
[
*
]
RESUMEN. El autor desarrolla el contenido del derecho a la libertad de expresión en su mo-
dalidad artística y señala que su ejercicio entraña a su vez el reconocimiento de un derecho
implícito a la irreverencia. También, sostiene que el arte, como herramienta de comunicación
social, debe ser entendido en el marco de un Estado constitucional cultural que garantiza la
autorrealización del ser humano y el fortalecimiento de su capacidad crítica y reflexiva median
-
te el acceso a la cultura, la ciencia y las artes. Finalmente, se proponen casos emblemáticos
a nivel comparado que evidencian los límites a este derecho, así como los criterios y métodos
para resolver las colisiones con otros derechos fundamentales.
ABSTRACT. The author develops the content of the right to freedom of expression in its artistic
form and points out that its exercise also entails the recognition of an implicit right to irreveren
-
ce. He also maintains that art, as a tool of social communication, must be understood within
the framework of a constitutional cultural state that guarantees the self-realization of the human
being and the strengthening of its critical and reflective capacity through access to culture,
science and the arts. Finally, emblematic cases are proposed at a compared level that show
the limits to this right, as well as the criteria and methods to resolve the collisions whit other
fundamental rights.
PALABRAS CLAVES: libertad de expresión, arte, cultura, sátira.
KEY WORDS: freedom of speech, art, culture, satire.
Revista de Derecho YACHAQ
ISSN: 1817-597x (impresa) / ISSN: 2707-1197 (en linea)
Fecha de recepción: 09/08/19
Fecha de aceptación: 14/09/19
Contacto: nestorloyola5@gmail.com
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Néstor Daniel Loyola Ríos
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I. INTRODUCCIÓN
Las ideas u opiniones expresadas a través del
arte se han hecho cada vez más frecuentes en nues-
tros tiempos y no pasan desapercibidas en la vida
cotidiana. Tan solo bastaría revisar, por ejemplo, las
diversas caricaturas contenidas en la mayoría de
periódicos y revistas de circulación nacional, las
parodias humorísticas difundidas en los canales de
televisión, las canciones de género punk, urbano,
etc., las películas, los poemas, las obras de teatro,
los chistes, las fotografías u otras representaciones
afines. Todas ellas, qué duda cabe, forman parte del
derecho fundamental a la libertad de expresión.
Sin embargo, el ejercicio de este derecho
plantea una discusión especial en el ámbito cons-
titucional, por cuanto no se trata de cualquier clase
de expresión, sino una amparada en el polémico
mundo de las artes, cuyo ejercicio libre suele tras-
tocar las más íntimas y mayoritarias concepciones
morales o religiosas que tienen las personas o una
comunidad en general.
En ese sentido, el desarrollo del presente
opúsculo pretende abordar los contenidos de la li-
bertad de expresión artística (ciertamente olvidados
por la jurisprudencia y gran parte de la doctrina pe-
ruana), el nacimiento de un derecho a la irreveren-
cia, sus límites, la censura, la rectificación y algunos
criterios normativos relevantes, con la finalidad de
que contribuyan en la resolución de los conflictos,
en el marco de un Estado constitucional que pro-
mueve y defiende el acceso a la cultura.
II. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRE-
SIÓN Y EL ARTE COMO INSTRUMENTO DE
COMUNICACIÓN
Para comprender los alcances de la libertad
de expresión artística es necesario ir delimitando
qué significa esta referencia al concepto de arte,
quiénes pueden ejercerlo y qué se protege, a par-
tir de su regulación en los textos normativos nacio-
nales e internacionales.
2.1 Entre lo artístico y lo jurídico: algunos
apuntes necesarios
El estudio del derecho en general, y del de-
recho constitucional en particular, implica tener un
enfoque interdisciplinario con diversas áreas del
conocimiento que distan de lo estrictamente jurí-
dico, pero que son sumamente necesarias para
entender cómo está regulado cierta parcela de la
realidad. Por ello, coincidimos con Marcial Rubio
(2009) cuando sostiene que el derecho es una dis-
ciplina cuyo conocimiento es compartido por es-
pecialistas y legos, lo cual, como es fácil suponer,
engendra diversos problemas de comprensión y
comunicación. Así, por ejemplo, si se quiere cono-
cer los alcances de la libertad religiosa o el prin-
cipio de libre competencia, será necesario interio-
rizar, cuando menos, algunos conceptos básicos
sobre teología o las ciencias económicas, pues de
muy poco serviría explicar qué significan tales ca-
tegorías si se ignoran las prácticas religiosas o el
comportamiento de los agentes económicos en el
mercado, respectivamente.
Lo mismo sucede en el caso de la libertad de
expresión artística, en el que tener una noción so-
bre lo que es arte se vuelve imperioso. Sin embar-
go, el arte es uno de esos conceptos que siempre
ha estado presente en el decurso de la historia de
la humanidad, pero que no ha sido sencillo definirla
por los grandes pensadores y filósofos de la época.
Inicialmente, los griegos y romanos lo asociaban
a lo estético y lo moral, enarbolando la desnudez
humana como punto de partida de su visión sobre
el mundo. Luego, en la edad media, esta misma
idea fue censurada bajo concepciones teocráticas
y realistas, para después reivindicar con el movi-
miento renacentista y humanista la esencia del ser
y su naturaleza ontológica.
En ese contexto, consideramos que el arte no
debe ser protegido por expresar lo bueno o, lo que
es lo mismo, dictar preceptos morales (Martínez,
2014). Se trata de un libre juego de las facultades
del entendimiento y la intuición, que son enlazadas
mediante la imaginación. Por tanto, el juicio estético
representa una facultad subjetiva, de gusto o dis-
gusto, frente a la obra de arte, en donde la existen-
cia o no del objeto representado es indiferente y,
por ende, sin interés alguno (Cordero, 1999).
El arte es una forma muy particular de comuni-
cación que merece también protección por nuestro
ordenamiento constitucional. Y es que como sos-
tiene Faúndez (2004): «Para comunicar nuestras
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ideas y sentimientos, la expresión artística consti-
tuye una forma más refinada y sofisticada que la
expresión verbal» (p. 188). O acaso, alguien podría
negar la expresividad y emotividad que genera
apreciar obras como La persistencia de la memoria
de Salvador Dalí, recitar los versos de Los dados
eternos de César Vallejo o simplemente escuchar
un Contigo Perú interpretada en las voces de Artu-
ro «Zambo» Cavero y don Óscar Avilés.
2.2 Reconocimiento internacional y constitu-
cional de la libertad de expresión artística
2.2.1 En el sistema internacional de pro
-
tección de los Derechos Humanos
El artículo 19 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos reconoce en forma general
que toda persona tiene derecho a la libertad de
expresión y a no ser molestado a causa de sus
opiniones. Sin embargo, a pesar de que no hace
una mención explícita al arte como herramienta co-
municativa, este puede hallar protección cuando se
pone en relieve que el ejercicio de tal derecho pue-
de realizarse «por cualquier medio de expresión».
Distinto es lo que acaece con el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, pues el artículo 19.2
consagra expresamente al elemento artístico como
una vía a través de la cual las personas pueden di-
fundir sus ideas. Así, también, la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos señala literalmente
en su artículo 13.1 que la libertad de expresión pue-
de ser ejercida no solo por la palabra oral o escrita,
sino también en «forma artística».
Una situación diferente rige a otros sistemas
jurídicos continentales, ya que el Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Li-
bertades Fundamentales opta simplemente por es-
tablecer una regulación genérica sobre la libertad
de expresión en el artículo 10.1, debido al influjo
de la Declaración Universal de Derechos Humanos
en esa parte del hemisferio. Lo mismo sigue la Car-
ta Africana sobre los Derechos Humanos y de los
Pueblos al establecer en su disposición 9.2 que el
derecho a expresar y difundir opiniones se ejerce
sin otro límite que no sea la ley.
Todo lo anterior evidencia que, si bien el re-
conocimiento del arte como tal no está previsto
taxativamente como una modalidad de expresión
en algunos instrumentos internacionales, puede
quedar comprendido a través de una cláusu-
la abierta que cobija tanto las manifestaciones
plasmadas en forma tradicional (oral o escrita)
como aquellas que no lo son (artísticas o de
cualquier otra índole).
2.2.2 En la Constitución Política de 1993
El artículo 2.4 de nuestra norma suprema
recoge el derecho de libertad de expresión me-
diante «la palabra oral o escrita o la imagen», omi-
tiendo precisar —por lo menos en la disposición
normativa— a aquellas manifestaciones que sur-
gen bajo las modalidades artísticas. Sin embargo,
en virtud de la cuarta disposición final y transitoria
de la Constitución, estimamos que estas formas de
expresión encuentran protección constitucional,
debido a lo prescrito en el artículo 13 de la Conven-
ción Americana y atendiendo a que el citado artí-
culo constitucional no puede soportar una lectura
restrictiva, habida cuenta de que las expresiones
alcanzan también dimensiones gráficas.
2.3 Naturaleza jurídica del Derecho a la liber-
tad de expresión artística
Determinar la ubicación de las manifesta-
ciones artísticas en los instrumentos normativos
no es un dato intrascendente, ya que durante
años ha existido un interesante debate respecto
a la inclusión del arte como un discurso protegi-
do por la libertad de expresión. Veamos, enton-
ces, estas teorías.
2.3.1 La expresión artística como derecho
autónomo
Cierto sector de la doctrina aduce que las
manifestaciones del arte no pueden estar com-
prendidas dentro del derecho a la libertad de ex-
presión, pues bajo una concepción democrático
política solo caben aquellas ideas u opiniones de
connotada relevancia pública. En esa línea, Ro-
bert Bork (1971) señala que el amparo de la liber-
tad de expresión se justifica en el bien público del
autogobierno; mientras que la expresión artística
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se regocija en un asunto privado y subjetivo del ar-
tista, así como otras manifestaciones, decisiones
o comunicaciones privadas
[1]
.
Por ello, el discurso artístico se halla inmerso
en un derecho autónomo: la libertad de expresión
artística, cuyo pensamiento crítico puede, incluso,
carecer de interés público o revestir de alguna faz
política, como sucede con el arte abstracto o van-
guardista. En cualquiera de los casos, esta libertad
fundamental tiene un contenido y límites propios.
2.3.2 La expresión artística como derecho
derivado de la libertad de expresión
Es considerable la doctrina que sostiene
que las manifestaciones artísticas son un vehícu-
lo más por donde transitan las ideas y opiniones
de las personas. Por eso, admiten la existencia
de un derecho a la libertad de expresión artística
como especie del derecho continente a la liber-
tad de expresión.
Tal es el caso de Alexander Meiklejohn (1961),
para quien existían 4 tipos de expresiones que go-
zaban de protección en la primera enmienda cons-
titucional: la educativa, la relativa a la filosofía y la
ciencia, la artística o literaria y la referida a asuntos
públicos. Mediante una extensión de la noción de
lo político, el autor defiende la protección constitu-
cional de la expresión artística, pues en su opinión
tanto el arte como la literatura contribuyen al desa-
rrollo intelectual del hombre, permitiéndole abrirse
a nuevas ideas y convirtiéndolo en un sujeto capaz
de pensar por sí mismo; en resumen, un sujeto ca-
paz de autogobernarse.
Al respecto, cabe señalar que nuestra Cons-
titución sigue esta postura, porque considera que
la libertad de expresión artística es un derecho de-
rivado de la libertad de expresión, configurando así
una relación de especie-género. No obstante, como
se desarrollará en los siguientes apartados, es una
dependencia nominal, por cuanto la libertad de ex-
presión artística posee un contenido autónomo.
[1]
«We must now return to the core of the first amendment, speech that is explicitly political. I mean by that
criticisms of public officials and policies, proposals for the adoption or repeal of legislation or constitutional
provisions and speech addressed to the conduct of any governmental unit in the country».
III. LIBERTAD DE EXPRESIÓN ARTÍSTICA:
¿CABE HABLAR DE UN DERECHO A LA
IRREVERENCIA?
3.1 El Estado Constitucional de Cultura y la
Presencia del Elemento Artístico
Es conocido que el Estado constitucional se
caracteriza por la convergencia de 3 elementos
indispensables: la limitación del poder político,
la protección de los derechos fundamentales y el
reconocimiento del principio de supremacía de la
Constitución. Sin embargo, para el jurista alemán
Peter Häberle es la dimensión cultural la que per-
mite reivindicar la esencia de la persona dentro del
orden constitucional y entender la evolución social
de toda una organización política.
Por ello, bajo su visión iusculturalista de la
Constitución, sostiene que:
[L]a Constitución no se limita solo a ser un con-
junto de textos jurídicos o un mero compendio
de reglas normativas, sino la expresión de un
cierto grado de desarrollo cultural, un medio de
autorrepresentación propia de todo un pueblo,
espejo de su legado cultural y fundamento de
sus esperanzas y deseos. (Häberle, 2000, p. 34)
Para este autor, la cultura se expresa median-
te la educación, la ciencia y el arte, formando un
baremo especial en lo que a autonomía, libertad y
distanciamiento de la coercibilidad estatal se refiere
(Häberle, 2000). También, «crea a un tipo humano
con rasgos psicológicos propios: el hombre culto,
que por serlo, es más reflexivo y más crítico, y por
tanto más libre» (Pau y Roca, 2009, p. 92). Y es que
los textos constitucionales son ratio, pero también
emotio, porque conectan al ser humano con los va-
lores fundamentales de la sociedad y, a su vez, ga-
rantizan el hecho de poder ejercerlos y expresarlos.
Su función es captar la conditio humana desde el
lado emocional y, por tanto, dar también más cons-
titución a la res pública desde este lado, dirigirse al
ser humano desde el lado de lo irracional, de lo que
sobrepasa a la razón (Häberle, 2003).
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Lo anterior significa que bajo los presupues-
tos de un Estado de cultura, el hombre es el princi-
pal actor y hacedor de la cultura, que tiene una po-
sibilidad de expansión creativa y con ello también
de autorrealización personal (Smend, 1985), un ser
intrínsecamente valioso e incompleto que solo en-
cuentra la respuesta plenamente adecuada en el
sentir y el querer (Lucas, 2000), un ser altamente
autorreflexivo de su realidad que piensa desarrollar
su espiritualidad y no conoce más límite cognitivo
que su propia imaginación. El arte y, en especial, el
derecho a la libertad de creación y expresión artís-
tica, como bienes culturales, son para él aspectos
trascendentes para su existencia porque contribu-
ye al proceso educacional y formativo de la socie-
dad
[2]
, al tiempo de fortalecer su identidad cultural
individual o colectiva (Häberle, 2004).
3.2 La expresión artística y el lenguaje satírico
En el ámbito artístico, las expresiones suelen
dirigirse a través del uso de un lenguaje sumamente
crítico, provocador, burlesco o irónico, pues el artis-
ta es una persona que tiende a ocultar bajo su inge-
nio la exteriorización refinada de su pensamiento.
En Hustler Magazine v. Falwell 485 U.S. 46 (1988),
la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoció
expresamente la existencia de un derecho a la críti-
ca muy aguda cuando estas se realizan a través de
parodias y sobre todo contra figuras o medidas pú-
blicas: «Dichas críticas, inevitablemente, no siempre
serán razonadas ni moderadas; las figuras públicas,
así como los funcionarios públicos, siempre estarán
sujetos a “ataques vehementes, cáusticos y, a ve-
ces, desagradablemente incisivos”.
En efecto, el ejercicio del derecho a la liber-
tad de expresión artística se asocia por excelencia
—y puede ser mejor entendido— con un lenguaje
satírico. Para la Real Academia Española, la sáti-
ra puede significar un discurso o dicho agudo, pi-
cante, mordaz, dirigido a censurar o ridiculizar. Su
labor “radica, pues, en objetar o cuestionar lo que
[2]
Es menester resaltar que el artículo 14 de la Constitución Política señala que a través de la educación se
promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las artes. Asimismo, el artículo 18 indica que la
educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual
y artística y la investigación científica y tecnológica.
el autor percibe en la sociedad. No se trata de la
crítica usual, a través de una columna de opinión,
en la que una persona suele argumentar a favor o
en contra de una postura determinada. Es, en rea-
lidad, crítica a través del arte y la creatividad, por
lo que merece una tutela adecuada sobre todo si
lo que se propone efectuar es una crítica sobre as-
pectos políticos, religiosos o sociales» (Zea, Pazo y
Zelada, 2015, p.19).
A partir de lo indicado puede identificarse al-
gunos elementos que permiten calificar y/o valorar
una determinada expresión como satírica. Entre
ellos, podría mencionarse: 1) la exageración o de-
formación de la realidad; 2) la crítica mordaz que
es una suerte de control social contra un sujeto u
objeto; y, 3) el ánimo de provocar, agitar, ridicu-
lizar, ironizar o burlarse de un ámbito de la rea-
lidad. Esto es relevante, por cuanto no cualquier
manifestación de arte es per se una sátira, ni tam-
poco puede ser utilizada para propalar directa o
subrepticiamente toda clase de insultos. El insulto
no tiene amparo constitucional por este derecho y
supone un límite a su ejercicio, pues emplea agra-
vios con la finalidad de denigrar a la persona y al
respeto de su dignidad.
Ahora bien, la sátira también puede manifes-
tarse en numerosas expresiones. Una de ellas es
la burla. Esta se caracteriza por el empleo de un
lenguaje jocoso que permite exponer determina-
das críticas, las cuales suelen llevar hasta la ridicu-
lización. La doctrina reconoce que la burla puede
configurarse como una sátira disminuida o, según
el talante de la misma, como una sátira igualmente
mordaz. También, tenemos a la parodia, en donde
el parodista crea su obra artística mediante la des-
trucción de otra, utilizando diversos recursos expre-
sivos (imitación, modificación, etc.). Por ello, sus
«contenidos [son] críticos en el sentido destructor
del término, [pues] en la parodia la crítica que no
sea destructiva no tiene cabida» (Sol, 2005, p. 126).
Frente a este tipo de sátira, aparece la caricatura, la
cual es otra manifestación de la libertad de expre-
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sión artística y más evidente en el dibujo, la pintura
e, incluso, en la escultura. Se diferencia de la pa-
rodia, porque la caricatura alcanza los aspectos
externos, aparentes o físicos y la deformación se
produce por la exageración hacia la ridiculización;
en cambio, la parodia alcanza a la esencia, el es-
píritu de las cosas, su significado y contenido ex-
presivo (Sol, 2005).
3.3 El derecho a la irreverencia como conte-
nido implícito de la libertad de expresión
artística
Si bien el contenido de un derecho fundamen-
tal puede encontrarse en el mismo texto de la dispo-
sición normativa, existen algunos casos en los cua-
les el surgimiento de determinadas circunstancias
o valoraciones tienden a reformular o extender sus
alcances para garantizar al más alto nivel el disfrute
de los bienes humanos. En este supuesto, el con-
tenido normativo del derecho fundamental se con-
figura a partir de un conjunto de variables jurídicas
o metajurídicas y no por el mero reconocimiento
expreso en algún instrumento jurídico.
Así, como expresa Luis Castillo (2008), el «con-
tenido implícito nuevo de un derecho fundamental
es el o los elementos conformantes del contenido
que son fruto del redimensionamiento del derecho
humano y del bien humano que está detrás de todo
derecho humano, que ocurre en un momento deter-
minado por el cambio de las circunstancias o de las
valoraciones sociales» (p. 13). En esa misma línea,
el Tribunal Constitucional sostuvo en el Expedien-
te N.° 0895-2001-AA/TC que «existen determinados
contenidos de derechos fundamentales cuya nece-
sidad de tutela se va aceptando como consecuen-
cia del desarrollo normativo, de las valoraciones
sociales, de la doctrina y, desde luego, de la propia
jurisprudencia constitucional» (fundamento 5).
Definitivamente, no cualquier aparición cir-
cunstancial en el plano de los hechos merece un
nuevo reconocimiento constitucional y para ello
consideramos necesario acudir a las vías norma-
tivas previstas en el artículo 3 de la Constitución
Política, es decir, evaluar si se trata de un derecho
inspirado en la dignidad del ser humano, en los
principios de soberanía, el Estado democrático de
derecho y en la forma republicana de gobierno.
En tal sentido, de acuerdo con lo desarrollado
en el acápite anterior, se ha podido apreciar que
el ejercicio de la libertad de expresión a través del
arte plantea una concepción singular respecto a la
forma cómo el ser humano exterioriza sus ideas y
opiniones, las mismas que por la naturaleza propia
de la expresión contienen un grado mucho mayor
de crítica, a la que denominamos irreverente, preci-
samente, por el empleo de la sátira como técnica o
estilo lingüístico.
La irreverencia nos sugiere la idea de una ex-
presión o conducta expresiva que no se identifica
con los cánones convencionales o conservadores,
sino más bien, con aquellas concepciones ofensi-
vas, revolucionarias y heterodoxas. La Real Acade-
mia Española la define como aquello contrario al
respeto debido, lo que permitiría explicar por qué
en el mundo artístico muchas veces las creaciones
no se condicen con los parámetros socialmente
aceptados; por el contrario, se elaboran y difunden
objetos que en rigor resultan ser calificados como
hirientes, denigrantes o reprochables para un grupo
de personas y dentro de un contexto determinado.
Para conocer la importancia que tiene com-
prender el contenido de este derecho cabe recordar
el famoso caso de las «Caricaturas de Mahoma»,
publicadas por el diario danés Jyllands-Posten en el
2005. Al respecto, Robert Post (2005) describió las
serias repercusiones que generaron estos dibujos
que mostraban al profeta árabe con símbolos islá-
micos, con un turbante en forma de bomba y en-
frentando a una larga línea de terroristas suicidas,
ya que ello trajo una ola de disturbios en todo el
mundo y acabó con unas consecuencias suma-
mente espeluznantes: la muerte de 139 personas,
ofrecimientos de pagos para matar a los humoris-
tas, el cierre de los diarios, despidos y encarcela-
miento de los editores, etc.
Estos sucesos tuvieron un gran impacto a ni-
vel internacional, pues diversos pensadores y lite-
ratos, preocupados por lo ocurrido, se mostraron
más cautos al momento de expresar sus opinio-
nes mediante el arte. Inclusive, Mario Vargas Llosa
(2006), en un artículo para el diario español El País,
reflexionó sobre la probable desaparición del dere-
cho a la irreverencia que garantiza toda libertad de
expresión artística: «¿Puede llegar a ocurrir lo mis-
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mo algún día en la Europa de Voltaire, la de las lu-
ces, la que instauró como un principio básico de la
civilización el derecho de crítica, de irreverencia, no
solo ante los gobiernos; también, ante los dioses,
la libertad de expresión y la convivencia de diver-
sos credos, costumbres e ideas en una sociedad
abierta? Vale la pena preguntárselo porque, a raíz
del escándalo de las viñetas blasfemas, una buena
parte de la Europa que disfruta de esa cultura de la
libertad ha mostrado una prudencia o desgano en
la defensa de lo mejor que tiene y que ha legado al
mundo, que parecería que el poder de intimidación
del extremismo islamista comienza también a tener
efectos estupefacientes en el corazón mismo de la
cuna de la democracia».
Y si avanzamos unos años más, podríamos
evocar la fatídica tragedia ocurrida en París contra
el semanario Charlie Hebdo en el año 2015, donde
grupos fundamentalistas radicales atacaron el lo-
cal de la revista, asesinando a sus dibujantes por
la publicación de caricaturas satíricas de índole
religiosa y dejando heridos a varios periodistas y
algunos artistas gráficos.
Todo ello motivó que, por ejemplo, la Asam-
blea Parlamentaria del Consejo Europeo decidie-
ra reconocer en la Resolución N.° 2031, del 27 de
enero de 2015, que el uso de la sátira irreverente,
la información o ideas que ofenden, conmocionan
o perturban, así como las críticas a la religión for-
man parte del ámbito protegido por el derecho a la
libertad de expresión contenida en el artículo 10 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, en tan-
to exigencias del pluralismo y la tolerancia propias
de una sociedad democrática.
La jurisprudencia tampoco ha sido esquiva a
la especial consideración que subyace en el ejerci-
cio de la libertad de expresión artística, aunque no
enarbolando un derecho a la irreverencia específi-
camente. No obstante, creemos que dicha omisión
no significa su desconocimiento: antes bien, exis-
ten algunos fallos cuyos razonamientos asientan
el carácter irreverente que evocan las opiniones o
críticas vertidas a través del arte. Por ejemplo, en
el caso Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson 343 U.S. 495
(1952), el Tribunal Supremo de los Estados Unidos
evaluó si el contenido de una película era contra-
rio a una ley que censuraba el sacrilegio. El Alto
Tribunal, en sus argumentos, dejó establecido que
ninguna religión podría servir de límite a la libertad
de expresión, puesto que reconocer la constitucio-
nalidad de dicha norma equivaldría a favorecer a
una religión sobre otras, o callar las expresiones de
los sentimientos sagrados impopulares por una mi-
noría religiosa. Por tanto, estimó que el Estado no
tenía legítimo interés para la protección de puntos
de vista desagradables de cualquiera o todas las
religiones y que no podía reprimir ataques reales
o imaginarios de una doctrina religiosa en particu-
lar, ya sea que aparezcan en publicaciones, dis-
cursos o imágenes en movimiento (vale decir, en
películas). Esta decisión permite advertir que en las
prácticas artísticas debe existir un margen alto de
tolerancia frente a la blasfemia, que no es otra cosa
que una modalidad del derecho a la irreverencia en
el ámbito religioso.
También, en el caso Eon v. Francia, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos sostuvo que «la sá-
tira es una forma de expresión artística y un comen-
tario social que, por sus características inherentes
de exageración y distorsión de la realidad, natural-
mente tiene como objetivo provocar y agitar. En con-
secuencia, cualquier interferencia con el derecho de
un artista, o de cualquier otra persona, de usar este
medio de expresión debe examinarse con especial
cuidado». Este pronunciamiento, evidentemente, es
una muestra que el lenguaje satírico desarrolla la na-
turaleza irreverente de la expresión artística.
En suma, es innegable que todo el contexto an-
tes descrito permite construir dogmática, normativa
y jurisprudencialmente un derecho a la irreverencia
como contenido implícito de la libertad de expresión
artística, el cual no solo radica en la dignidad de la
persona, sino que se convierte en una garantía ob-
jetiva para fortalecer nuestro sistema democrático y
republicano de gobierno que redundará a su vez en
una vía de acceso a la cultura y la formación de una
opinión pública libre.
3.4 Titulares del derecho a la libertad de ex-
presión artística
Un aspecto que ha generado cierta discusión
es el relativo a la titularidad de esta libertad funda-
mental. Y es que, por su contenido mismo, la doctri-
na ha precisado que aquel solo puede ser ejercido
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por los «artistas», es decir, por aquellas personas
que estén vinculadas inescindiblemente con el co-
nocimiento artístico, como los profesionales de las
escuelas de arte.
Sin embargo, contrario a ello, sostenemos que
la libertad de expresión artística puede ser ejercida
por cualquier persona, al momento de utilizar su ple-
na creatividad para exteriorizar determinadas ideas
u opiniones. Por ejemplo, en Masterpiece Cakes-
hop, Ltd. Et al., Petitioners v. Colorado Civil Rights
Commission, Et Al. 584 U.S. (2018), el juez Thomas
de la Corte Suprema de los Estados Unidos arguyó
que las tortas de boda, elaboradas por un repos-
tero, representan expresiones artísticas protegidas
por la primera enmienda: «Phillips’ creation of cus-
tom wedding cakes is expressive. The use of his ar-
tistic talents to create a well-recognized symbol that
celebrates the beginning of a marriage clearly com-
municates a message […] By forcing Phillips to cre-
ate custom wedding cakes for same sex weddings,
Colorado’s public-accommodations law “alter[s] the
expressive content” of his message».
En tal sentido, no puede desconocerse la titu-
laridad del derecho a partir de los gustos o preferen-
cias que tenga una sociedad. Hacerlo, significaría
dejar al libre subjetivismo de terceros el reconoci-
miento de la dignidad humana en la que se funda
esta libertad fundamental. Por eso, la preocupación
no debe residir en determinar quiénes son artistas,
por cuanto esa condición reside el mundo interno
de todo ser humano cuando expresa sus pensa-
mientos y tampoco dicha valoración debe limitarse
a una concepción de lo comúnmente bello, correcto
o moralmente aceptado.
3.5 La participación de terceros intermediarios
La exhibición del arte constituye un momento
en el que el artista pone en conocimiento del públi-
co el fruto de su invención. Dicha acción —en al-
gunos casos— puede ser realizada por el mismo
sujeto, así como también con el apoyo de terceros,
tal es el caso de un editor de novelas, el vendedor
de boletos para una obra de teatro y entre otros.
Así, por la participación directa en la difusión de las
expresiones, a la persona intermediaria se le extien-
de la protección y restricciones que corresponden
al derecho a la libertad de expresión artística.
Desde luego, no se trata aquí de cualquier ter-
cero, sino de aquellos que contribuyen decisivamen-
te a que la creación artística llegue al público. Como
lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal de
Alemania en BVerfGE 30, 173, 54 [Mephisto]: «La
Ley Fundamental garantiza plenamente la libertad
de ejercer una actividad en el campo artístico. Por
ello, en la medida en que se requiera de la actuación
de intermediarios (así como de medios publicitarios)
para establecer una relación entre el artista y el pú-
blico, también las personas que ejercen una activi-
dad mediadora de este tipo se encuentran protegi-
das por la garantía de libertad artística. Como una
obra de arte narrativa sin distribución ni publicación
no podría ser eficaz en el público, la editorial repre-
senta un intermediario indispensable entre los artis-
tas y el público y la precitada garantía se extiende
también a sus actividades. Por lo tanto, el solicitante
como editor de la novela puede ser afectado en su
derecho fundamental de libertad artística».
3.6 Contenido
3.6.1 Derecho a crear arte
Comprende el ámbito de elaboración de la
obra artística, el cual no admite intervención alguna
por parte del Estado y de los particulares. Además,
se considera una facultad absoluta en la medida
que no conoce límites y responde únicamente a los
métodos y técnicas que emplea el artista para la
difusión de sus ideas u opiniones.
3.6.2 Derecho a difundir arte
Se refiere al ámbito de exhibición del arte, esto
es, cuando el artista desea compartir con terceros
el producto de su invención. Este escenario es más
bien relativo, ya que puede hallar límites en el respe-
to de otros bienes fundamentales, como el derecho
al honor, a la imagen, la libertad religiosa, etc.
IV. LÍMITES A LAS EXPRESIONES ARTÍSTICAS
EN EL ANÁLISIS DE CASOS EMBLEMÁTICOS
4.1 Corte Constitucional de Colombia: Sen
-
tencia SU 626/15 (1 de octubre de 2015)
El señor Fernando Beltrán interpuso una ac-
ción de tutela contra el Museo Santa Clara y el
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Ministerio de Cultura, considerando que la expo-
sición Mujeres Ocultas, de la artista María Euge-
nia Trujillo Palacio, había vulnerado su derecho al
libre desarrollo de la personalidad y a la libertad
de cultos. El actor sostuvo que dicha exposición
artística empleó objetos de la religión católica con
sugestivas representaciones del cuerpo femenino,
como por ejemplo los tabernáculos que custodian
las hostias, acompañadas de imágenes con vagi-
nas, las cuales fueron denominadas por la artista
como: «la golosa», «la chiquita», «la morena», «la
destrozada», «la dulzona», «alguien dentro del pe-
cho erige soledades», etc.
La corte al evaluar el caso emitió una senten-
cia de unificación de criterios, sosteniendo que el
arte, por ser un concepto bastante amplio y com-
plejo que impide delimitar pristinamente su margen
de acción y protección, necesita de una serie de
parámetros orientadores para la resolución de un
conflicto. En tal sentido, puntualizó lo siguiente: 1) la
exclusión de una actividad como artística no puede
depender únicamente de una decisión mayoritaria
o de una defensa minoritaria; 2) la opinión de una
comunidad de expertos, el reconocimiento hecho
por el autor o por el público, así como la existen-
cia de una tradición que indique que una expresión
es considerada artística, constituye un referente
imprescindible y, en esa medida, por ejemplo, los
conceptos emitidos por los comités curatoriales de
los museos deben ser siempre valorados; 3) el le-
gislador, titular de la cláusula general de competen-
cia, tiene una amplia facultad para reconocer las ex-
presiones que constituyen una actividad artística o
cultural y, en consecuencia, establecer para ellas un
régimen jurídico; 4) la competencia del legislador
no es absoluta, pues de ser ello quedaría librada a
la discrecionalidad de las mayorías políticas dicho
reconocimiento, propiciando por esa vía la exclu-
sión de determinadas actividades de la protección
constitucional del arte; y, 5) excluir una expresión de
creatividad o ingenio humano como actividad artís-
tica —cuando dicha condición se desprende de la
aplicación de las reglas anteriores— solo será po-
sible después de ser sometida a un juicio especial-
mente exigente que logre desvirtuar la presunción
de cobertura (fundamento 6.4.2.).
De esta forma, el arte, si bien es otra moda-
lidad más de expresión, debe apreciarse —a su
vez— como una verdadera manifestación cultural,
cuya relación (arte-cultura) exige al Estado adoptar
acciones positivas como: 1) el cumplimiento del de-
ber de enseñar, para garantizar su conocimiento y
aprehensión, 2) promover y fomentar su acceso y,
3) crear incentivos a fin de facilitar su libre prácti-
ca; así como, acciones negativas consistentes en
abstenerse de interferir en la faceta de gestación y
difusión artística. Esto último, es justamente aplica-
ble en materia religiosa, en donde las convulsiones
sociales exigen del Estado laico el respeto por el
principio de neutralidad religiosa y un adecuado
balance entre tales acciones, evitando favorecer o
afectar directamente a una religión o iglesia.
Con toda esta protección reforzada, la corte
consideró que si bien en el ejercicio de la libertad
de religión se adscribe el deber de abstenerse a
ejecutar actos que constituyan un agravio a los
símbolos, objetos o sentimientos religiosos, dicha
libertad no es ilimitada ni puede avasallar a aque-
llas otras libertades culturales como la artística.
Por consiguiente, no encontró que la expo-
sición Mujeres Ocultas se halle restringida por las
categorías que limitan a la libertad de expresión, es
decir, que se trate de una propaganda de guerra,
que verse sobre pornografía infantil o posea la in-
tención de exacerbar el odio o la violencia religio-
sa, puesto que, a pesar de causar molestias para
algunos católicos, el mero disgusto social no logra
acreditar una infracción a la libertad de religión. Por
el contrario, es el artista quien dando vida a su ca-
pacidad creativa elaboró y construyó sus propios
objetos de arte —sin sustraer o alterar los bienes
del culto— para dotarle de un contenido autónomo
y transmitir su mensaje crítico al público en un es-
tablecimiento, exclusivamente, creado para ese fin.
Además, el acceso a las obras parte de la con-
currencia voluntaria de los espectadores, en su de-
seo por conocer, apreciar o criticar la posición del
artista y, en nada interfiere en la decisión de elegir,
abandonar, cambiar o rechazar una doctrina de fe.
Ello, en efecto, redunda en el hecho de que el Es-
tado no se inmiscuye en la decisión de la persona
ni ejecuta políticas para obligar a la ciudadanía a
presenciar el arte.
Finalmente, respecto a la prohibición de la
exposición artística, la corte realizó el test de pro-
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porcionalidad para determinar si ello afecta o no la
libertad de expresión. En consecuencia, concluyó
que siendo la restricción a la obra una medida idó-
nea, pues pretende proteger la libertad religiosa de
los demandantes, ella no es necesaria si se cuenta
con la posibilidad de optar por el libre ingreso a
la exposición, antes que preferir el veto absoluto.
Incluso, acudiendo a la proporcionalidad en sen-
tido estricto, resaltó que cercenar el deber de pro-
moción de la actividad artística y cultural con la
prohibición de las Mujeres Ocultas significaría una
afectación especialmente grave que atentaría con
el deber neutral que le toca asumir al Estado en el
mercado plural de las ideas.
4.2 Corte Suprema de los Estados Unidos: Hust-
ler Magazine v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988)
En la edición de noviembre de 1983 de la re-
vista Hustler Magazine se publicó una parodia del
licor Campari, que contenía la imagen de Jerry Fa-
lwell —conocido ministro religioso y comentarista
sobre temas políticos y de interés público— bajo
el título Jerry Falwell talks about his first time ‘Jerry
Falwell habla sobre su primera vez’. En ella se retra-
taba el formato real del anuncio y se confeccionó
una supuesta entrevista, en donde él explicaba que
su primera vez había sido un encuentro incestuoso
con su madre, en una letrina y en estado de ebrie-
dad. Además, dicha caricatura agregó como leyen-
da en su parte final: «Parodia publicitaria. No debe
interpretarse seriamente». Asimismo, el índice de la
revista fue incluida en la sección «Ficción; Parodia
publicitaria y sobre personalidades».
Frente a estos hechos, el señor Falwell de-
mandó por daños y perjuicios a Hustler Magazine
Inc., Larry Flynt y Flynt Distributing Co., Inc., y re-
cibió una fuerte indemnización. Esta decisión fue
confirmada por el Tribunal de Apelaciones, por lo
que el representante de la industria demandada
decidió interponer una acción ante la Corte Supre-
ma dada la presunta violación a la primera y deci-
mocuarta enmienda.
En voto unánime, la Corte recordó en un pri-
mer momento la opinión del juez Frankfurter cuan-
do sostuvo en Baumgartner v. United States, 322
U.S. 665, 673-674 (1944) que una de las prerrogati-
vas de los ciudadanos estadounidenses es el dere-
cho a criticar a las figuras públicas y a las medidas
públicas, la cual, inevitablemente, no siempre serán
razonadas ni moderadas, pudiendo, incluso, estar
sujetas a ataques vehementes, cáusticos y, a veces,
desagradablemente incisivos.
Así, en relación a lo expuesto precedente-
mente, el juez ponente Rehnquist añadió que, en
algunas ocasiones, el arte de los parodistas o ca-
ricaturistas no es racional ni imparcial, sino incisi-
vo y arbitrario, pues las tiras cómicas o caricaturas
políticas tienden a explotar rasgos físicos o aconte-
cimientos políticos bochornosos, que suelen afec-
tar sentimientos de las personas que le sirven de
referencia. Situación que —independientemente de
su verdad o falsedad— no las exime del reconoci-
miento en la primera enmienda, máxime si estas han
tenido un papel destacado en el debate público y
político de la historia norteamericana.
Con estas afirmaciones, el Supremo Tribunal
precisó que para admitir el carácter ultrajante de la
caricatura en el ámbito del discurso político y so-
cial debe fundamentarse en un estándar objetivo
que determine un impacto psicológico adverso en
el público y no subjetivo que recaiga en la desapro-
bación del ofendido.
Asimismo, argumentó que esto no significa
que cualquier expresión acerca de una figura pú-
blica esté exenta de sanción resarcitoria, sino que
debe analizarse si las expresiones falsas son reali-
zadas con «real malicia» o «intención dolosa», esto
es, con conocimiento de que la afirmación era falsa
o con desconsideración temeraria sobre su veraci-
dad o falsedad. Dicho esto, toda vez que en el caso
eso no fue probado, la corte decidió revocar el fallo
emitido por el tribunal federal.
4.3 Tribunal Constitucional Federal de Alemania:
BVerfGE 75, 369 (3 de junio de 1987)
Se había publicado en la revista Konkret va-
rias caricaturas sobre el ministro bávaro Franz Josef
Strauß con la apariencia de un cerdo que mante-
nía relaciones sexuales. En la primera caricatura, se
mostraba al cerdo copulando sobre otro vestido de
juez; en la segunda, aparecían varios cerdos reali-
zando diversas actividades sexuales, y en la tercera
se encontraban más cerdos con indumentaria judi-
cial y practicando las cópulas sexuales. El título del
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primer dibujo decía: «La sátira puede hacer cual-
quier cosa: ¿Rainer Hachfeld
[3]
también?»; el segun-
do título expresaba: «¿Qué dibujo es el correcto, por
fin, señor fiscal?»; el tercer dibujo venía precedido
de una carta que reclamaba retratar más cerdos
porque el ministro iba a tener bastante actividad.
Por estos hechos, el caricaturista fue condenado
por difamación contra el referido político, imponién-
dole una multa por cada uno de los dibujos.
El Alto Tribunal alemán consideró que tales
dibujos eran una práctica artística, porque repre-
sentaban una acción creativa libre e impregnada de
impresiones y experiencias exhibidas por el artista,
por tanto, el hecho de expresar una opinión contro-
vertida no la descalificaba para buscar tutela consti-
tucional. También, resaltó que el uso de la sátira en
el mundo de las caricaturas constituye parte estruc-
tural de esta clase de género artístico, basado por
antonomasia en las exageraciones, distorsiones y
distanciamiento del personaje u objeto original. Por
ello, la evaluación judicial para estos casos debe-
rá separar la connotación satírica de la palabra y la
imagen con el contenido mismo de la caricatura, es
decir, analizar de forma separada si tanto el ropaje
satírico como el mensaje del dibujo contienen una
expresión que muestre desprecio por la persona ca-
ricaturizada. Esto, desde luego, coadyuva a tener
en cuenta parámetros de apreciación diferentes y,
por lo general, menos estrictos cuando se discute
sobre las formas utilizadas o el contenido.
Bajo esas premisas, la Corte manifestó que los
tribunales locales habían evaluado adecuadamente
el presente caso, estableciendo al derecho al honor
como límite a la libertad artística del caricaturista,
debido a que, si bien el personaje caricaturizado era
un actor político expuesto a la constante crítica, se
le había asociado con la forma y naturaleza de un
animal manteniendo relaciones sexuales que tras-
tocaron su esfera íntima. Así, dichas conductas re-
tratadas gráficamente, más los actos de bestialidad
vinculados con la justicia, habían afectado la digni-
dad del ministro Strauß como persona. Por consi-
guiente, concluyó que el artista se había excedido
de los límites razonablemente permitidos para la
difusión de su caricatura, toda vez que en el núcleo
[3]
Era el nombre del caricaturista.
del honor personal protegido por el artículo 1.1 de
la Constitución existe siempre una afectación grave
al derecho de la personalidad.
Lo relevante en la sentencia reside en diferen-
ciar las formas y el contenido del objeto artístico,
con el fin de sustentar una decisión que propenda
un equilibrio de los derechos en juego. Aquí, no
bastó identificar al personaje político como un cer-
do copulador, sino que adicionalmente se transmi-
tió el mensaje que aquel tenía a su «disposición el
aparato judicial» (Mendoza, 2007, 246). Son estos
presupuestos los que motivaron a poner límites a la
libertad artística, frenar su irreverencia y relajar los
amplios márgenes de crítica a un personaje público
vinculado a la esfera política.
4.4 Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos: Case Karatas v. Turquía (8 de julio de
1999)
El ciudadano turco Hüseyin Karatas publicó
en 1991 una antología de poemas titulados El canto
de una rebelión, cuyo contenido azuzaba a los gru-
pos insurreccionales de la región Kurda para suble-
varse frente a la autoridad. Fue así que el fiscal de
Estambul lo acusó de difundir propaganda contra
la unidad indivisible del Estado, solicitando inme-
diatamente la aplicación de la Ley de Prevención
del Terrorismo y la confiscación de las copias de
su obra. Finalmente, los órganos jurisdiccionales de
Turquía determinaron su culpabilidad, condenándo-
lo a prisión más el pago de una multa.
La Corte de Estrasburgo reconoció que la
condena al demandante por la publicación de sus
poemas se basó en una prescripción legal de lu-
cha contra el terrorismo, cuya finalidad legítima se
enmarcaba en la necesidad de proteger bienes ju-
rídicos relevantes como la seguridad nacional, la
integridad territorial y la prevención del desorden y
el crimen. Sobre la necesidad de la medida restric-
tiva, sostuvo que para evaluar el caso en concreto
habría que tomar en cuenta en primer lugar que
el objeto cuestionado se trataba de un producto
artístico (poema), para luego analizar los siguien-
tes elementos: 1) el contenido de las declaracio-
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nes impugnadas; 2) el contexto en el que fueron
hechas; 3) si la restricción resultaba proporcional
a los objetivos legítimos perseguidos; y, 4) si los
motivos invocados por las autoridades nacionales
para justificarla son pertinentes y suficientes. Es-
tos dos últimos puntos vinculados con el examen
de proporcionalidad propiamente dicho.
En atención a ello, señaló que, a través del
empleo de técnicas literarias como el patetismo
y las metáforas, los poemas hacían un llamado al
autosacrificio por la ideología del «Kurdistán» e, in-
cluso, había algunas frases agresivas dirigidas a las
autoridades turcas que podían incitar a los lectores
al odio, la revuelta y el uso de violencia. Actos que
Turquía estaba tratando de evitar por años, debido
a la ola de violencia perpetrada por movimientos se-
paratistas en la región sudeste.
Asimismo, la corte consideró relevante el he-
cho que el contenido de los poemas solo iba des-
tinado a una minoría de lectores, a diferencia de lo
que hubiera resultado con el empleo de los medios
de comunicación masiva. Por tanto, en virtud a la
naturaleza artística de la expresión empleada y el
reducido impacto sobre la seguridad nacional, el
orden público y la integridad territorial, estimó que
lo transmitido guardaba relación en mayor grado
con una profunda angustia a la situación política del
país, que una llamada a la sublevación; por lo que,
aunado a la desproporcionalidad de la condena pri-
vativa de libertad frente a los hechos, se declaró la
vulneración al derecho a la libertad de expresión.
En esta sentencia, la Corte tuvo que apoyarse
de otros criterios —como la técnica de elaboración
y la inspiración del artista— para fundamentar su
decisión a través de la observancia del test de pro-
porcionalidad. Así, pues, se trata del primer pronun-
ciamiento del Tribunal Europeo que más se acerca
a la dimensión objetiva de la libertad de expresión
artística, pues parte por entender que el controver-
tido poemario, siendo una obra de arte, tenía como
trasfondo un cariz político que versó sobre un asun-
to de interés público, lo cual admite una crítica más
amplia en relación a los asuntos de gobierno. De
esta forma, tanto la creación del arte como el ámbito
de su difusión resultan medibles para determinar la
razonabilidad y proporcionalidad de la injerencia a
la expresión artística, la misma que puede elevar su
estándar de protección en función a su contenido
(en este caso político).
V. CENSURA Y ¿RECTIFICACIÓN? DE LAS EX-
PRESIONES ARTÍSTICAS
El ejercicio del derecho a la libertad de
expresión (artística) no está sujeto a censura,
sino únicamente a la imposición de responsa-
bilidades ulteriores. Ello en la medida que dicha
restricción esté prevista por ley, se sustente en
una finalidad legítima y sea necesaria para una
sociedad democrática.
Por eso, en un Estado constitucional de cul-
tura no cabe admitir la represión de las manifes-
taciones de arte atendiendo exclusivamente al
contenido que encierran sus ideas o la poca es-
teticidad de su elaboración. Debe garantizarse
su máxima difusión, en la medida que fortalece la
identidad de las personas, contribuye a un desa-
rrollo educativo más humano y crítico, y robustece
los cimientos de nuestro sistema democrático.
De esta manera, si bien el artículo 13.4 de
la Convención Americana de Derechos Humanos
prevé que los espectáculos públicos pueden ser
sometidos a censura previa con el objeto de pro-
teger la moral de la infancia y la adolescencia,
esto no puede ser analizado desde una perspec-
tiva literal, pues tales espectáculos perfectamente
pueden ostentar carácter artístico y, por ende, ser
pasible de una tutela especial que garantice el ac-
ceso a la cultura de las personas.
Por ejemplo, en la sentencia T-104/96, del 8 de
marzo de 1996, la Corte Constitucional de Colom-
bia impidió la censura de una exposición pictórica
de cuadros eróticos (en la sala de una institución
pública) que eran presenciados por niños y adul-
tos. Sustentando su decisión en el deber que existe
en promover un desarrollo integral a los menores,
ordenó que el Estado, en colaboración con los pa-
dres de familia, fomenten una adecuada educación
sexual, de manera que sean capaces de reaccionar
en base a lo que van construyendo como moral y
estéticamente aceptable (apartado 4).
Lo anterior, sin embargo, no predica el am-
paro absoluto de esta libertad fundamental, solo
reconoce la singular dimensión que ocupa la liber-
tad de expresión en el ámbito artístico. Y es que
cuando tales expresiones son emitidas de forma
indebida no deben ser toleradas por el Estado ni
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la sociedad. Así, las personas podrán interponer
las acciones civiles o penales que el ordenamiento
jurídico les reconozca e, incluso, solicitar su rectifi-
cación en forma gratuita, inmediata y proporcional.
La rectificación es un derecho fundamental
consagrado en el artículo 2.7 de la Constitución
Política que procede cuando se difunde informa-
ción inexacta o se emitan expresiones que agra-
vien el honor de las personas. Empero, cuando
tales afrentas se realizan mediante imágenes es-
táticas o en movimiento surgen dudas respecto a
la posibilidad de que estas puedan rectificarse, ya
que no se trata de opiniones escritas o verbales
que puedan ser fácilmente corregidas. Es decir, si
se determina que una parodia o imitación artísti-
ca vulnera el derecho al honor y a la imagen de
una persona ¿habría la necesidad de efectuar otra
caracterización que no distorsione ni exagere los
rasgos del sujeto?, con lo cual ¿no significaría ir
en contra de la esencia de este tipo de arte?
Nuevamente, la Corporación colombiana ha
tenido la ocasión de examinar un caso similar en
la sentencia T-787/04, del 18 de agosto de 2004,
en donde la profesora Rosa Peña Carabalí había
solicitado que el artista Caleb Avendaño Mosquera
rectifique la información divulgada en su caricatura
La Flor del Trabajo (propalada en diferentes am-
bientes públicos y medios de comunicación), por
afectar sus derechos a la intimidad, al buen nombre
y a la honra. Al respecto, la Corte amparó la acción
de tutela sosteniendo que «las personas a quienes
se les ha vulnerado sus derechos a la intimidad,
al buen nombre y a la honra, tienen derecho a la
rectificación del infractor en condiciones de equi-
dad, lo cual exige la satisfacción de por lo menos
dos condiciones esenciales, en primer lugar, que la
aclaración tenga un ‘‘despliego informativo equiva-
lente’’ a aquel que produjo la infracción; y, además,
debe existir la aceptación o reconocimiento de la
infracción cometida» (fundamento 33). Finalmente,
dispuso que el mencionado dibujante proceda con
dicha rectificación en medios escritos y radiales
a través de un texto expresamente redactado por
el Tribunal, en el que se indica que las caricaturas
eran contrarias a la realidad.
En suma, queda claro que el derecho a la
rectificación no solo puede invocarse respecto
de expresiones escritas o verbales, sino también
cuando estas se difundan a través de cualquier
figura artística capaz de transmitir información o
ideas que lesionen los derechos fundamentales
de las personas.
VI. CONCLUSIÓN
La libertad de expresión artística es un derecho
fundamental que no goza de un mínimo desarrollo
dogmático o jurisprudencial en nuestro ordenamien-
to nacional e interamericano, a diferencia de lo que
sucede en otras latitudes geográficas o el sistema
europeo de protección de derechos humanos. En
ese sentido, a través de este trabajo se ha expuesto
la necesidad de entender que su ejercicio goza de
una singular particularidad en la medida que se in-
serta en la dimensión cultural del Estado constitucio-
nal, el cual concibe a la persona como un ser culto,
reflexivo y altamente crítico por el influjo de las artes.
Así, las ideas u opiniones satíricas que se emi-
ten mediante las formas artísticas permiten apreciar
que esta libertad comunicativa comprende a su vez
el reconocimiento de un derecho a la irreverencia
como contenido implícito, lo que permite garantizar
que las fotografías, películas, caricaturas y por qué
no los memes y otras expresiones apoyadas con la
tecnología, se caracterizan precisamente por sus
críticas vehementes, desagradables y contrarias a
lo moral, social y políticamente correcto.
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