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Revista
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La Paisana Jacinta y los límites a la libertad
de expresión en medios de comunicación masiva
La Paisana Jacinta and Limits on Freedom of Speech in Mass Media
Juan Carlos Ruiz Molleda
[
*
]
Álvaro Másquez Salvador
[
**
]
RESUMEN: el presente artículo analiza la demanda de amparo interpuesta por ciudadanas cus-
queñas contra el programa de televisión La Paisana Jacinta, así como la sentencia de primer gra-
do emitida recientemente por el Poder Judicial. Bajo un enfoque constitucional e internacional,
se cuestiona la caracterización pública de Jacinta en relación con las obligaciones de los medios
de comunicación masiva en el Perú. Por último, se analizan los límites de la libertad de expresión
y la censura previa, en aparente contradicción, en nuestra legislación y jurisprudencia.
ABSTRACT: this article analyzes the lawsuit filed by female citizens of Cusco against the televi
-
sion show La Paisana Jacinta, as well as the judgment issued recently by the Judiciary. Under a
constitutional and international approach, the public characterization of Jacinta in relation to the
obligations of mass media in Peru is questioned. Finally, we analyze the limits of freedom of ex-
pression and prior censorship, both in apparent contradiction, in our legislation and jurisprudence.
PALABRAS CLAVE: discriminación, derechos de la mujer, libertad de expresión, medios de co
-
municación masiva, censura previa.
KEY WORDS: discrimination, women’s rights, freedom of Speech, mass media, prior restraint.
[
*
]
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con postítulo en Derecho Procesal Constitucional y
estudios concluidos en la Maestría de Derecho Constitucional en la misma casa de estudios. Es diplomado
en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario por la American University (Estados Unidos) y
en Derechos Económicos, Sociales y Culturales por la Universidad de los Andes (Colombia). Es coordina-
dor del Área de Justicia Constitucional del Instituto de Defensa Legal y profesor en la Facultad de Ciencias
Sociales de la Universidad Antonio Ruiz de Montoya.
[
**
]
Bachiller en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios complementarios en Siste-
ma Interamericano de Derechos Humanos por el Institut International des Droits de l’Homme (Francia) y la
Pontificia Universidad Católica del Perú, así como en Litigio Estratégico en Derechos Humanos por Open
Society Justice Initiative y Hertie School of Governance (Alemania). Es especialista legal del Área de Justicia
Constitucional del Instituto de Defensa Legal y asistente de docencia universitaria.
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
N.° 10 - 2019
[pp. 63-72]
Revista de Derecho YACHAQ
ISSN: 1817-597x (impresa) / ISSN: 2707-1197 (en linea)
Fecha de recepción: 10/08/19
Fecha de aceptación:14/09/19
Contacto: jruiz@idl.org.pe
Contacto:amasquez@idl.org.pe
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1. INTRODUCCIÓN
En marzo de 2015, cuatro ciudadanas canchi-
nas (Cecilia Paniura, Rosa Supho, Irene Quispe y
Rosalinda Torres) interpusieron una demanda de
amparo contra la emisión del programa de televisión
La Paisana Jacinta. Las demandantes son mujeres
indígenas, campesinas y quechuahablantes. Consi-
deran que el personaje de Jacinta, que interpreta el
actor Jorge Benavides, representa estereotipos ne-
gativos asociados a la mujer andina: violencia, vul-
garidad, suciedad, falta de inteligencia y entre otros.
Latina, casa televisora de La Paisana Jacinta,
comete en consecuencia un acto discriminatorio
cuando emite el programa, a través de sus ondas
de radio, a la colectividad. El caso fue recibido por
el Juzgado Mixto de Wánchaq, en la ciudad del
Cusco. La demanda fue declarada fundada casi
cuatro años después, en noviembre de 2018.
El presente artículo, en dicho contexto, expli-
ca los alcances de la demanda planteada contra
La Paisana Jacinta y la sentencia de primer grado,
en especial con relación al presunto conflicto en-
tre el derecho al honor y las libertades comunica-
tivas, así como su relación con la prohibición de la
censura previa.
II. LA DEMANDA
La demanda de amparo, como se dijo, fue
interpuesta por cuatro ciudadanas cusqueñas en
marzo de 2015, representantes de la Asociación por
la Dignidad y Derechos de las Mujeres del Cusco,
la Escuela de Mujeres Micaela Bastidas de Espinar
y la Red de Mujeres de Canchis. Fue recibida por
el Juzgado Mixto de Wánchaq y declarada impro-
cedente in limine por razones de competencia geo-
gráfica. No obstante, esta decisión fue revocada en
octubre de 2015 por la Primera Sala Civil del Cusco,
que devolvió el caso al juez de primera instancia.
Como hechos lesivos, se identificó la emisión
de los capítulos del programa de televisión por se-
ñal abierta e internet, así como la presentación del
circo La Paisana Jacinta. Todo esto, se argumentó,
violaba los derechos fundamentales de las deman-
[1]
Al respecto, véase: Másquez Salvador y Ruiz Molleda (2017).
dantes a la igualdad y no discriminación, honor y
buena reputación, identidad étnica y cultural, así
como el deber de los medios de comunicación de
colaborar con el Estado en la educación y forma-
ción moral y cultural y entre otros.
En el petitorio, se señala como pretensión
principal lo siguiente:
Revisar y replantear el contenido del progra-
ma de televisión La Paisana Jacinta, a efectos
de que sea respetuoso de los derechos de las
mujeres indígenas andinas; es decir, que el
humor vertido por el programa no descanse
en la ridiculización, la burla, la discriminación
y el racismo de estas […].
Alternativamente, si Latina se rehusara a ha-
cerlo, se planteó que el juez constitucional le ordene
«ces[ar] la emisión del programa de televisión […]
hasta que haya sido reformulado».
III. EL DERECHO AL HONOR Y LA REFORMU-
LACIÓN DE JACINTA
[1]
Pero ¿a qué nos referimos con la reformula-
ción de Jacinta? En principio, con realizar cambios
en la caracterización del personaje —protagonista
del programa de televisión— a fin de que no se aso-
cie a estereotipos racistas. La vulgaridad, suciedad,
falta de inteligencia y entre otras características a las
que nos hemos referido deben dejar de ser repre-
sentadas en Jacinta.
De lo contrario, se viola el derecho al honor
de las demandantes, como ha sido reconocido por
la jueza constitucional. Este derecho tiene dos di-
mensiones. En primer lugar, una dimensión externa
referida a la protección de las posibilidades de par-
ticipación de los individuos en las relaciones socia-
les frente a las alteraciones que pudieran derivarse
de las conductas llevadas a cabo por terceros. Esto
nos remite al concepto de heteroestima, el cual pue-
de ser entendido como la capacidad de aparecer
ante los demás en condiciones de semejanza, lo
que permite, precisamente, la participación en los
sistemas sociales.
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Como señala Montoya Chávez (2008), es im-
portante que la actividad o comportamiento del indi-
viduo, entendiendo a este como medio de interven-
ción en la sociedad y como fuente de expectativas
de reconocimiento frente a los demás, no se vea fal-
seado, distorsionado o alterado. En otras palabras,
es necesario garantizar las condiciones que permi-
ten a cualquier individuo el reconocimiento social.
Por otro lado, una dimensión interna, consti-
tuida por las pretensiones mínimas de respeto que
emanan de la persona por el mero hecho de serlo.
Nuevamente, siguiendo a Montoya Chávez (2008),
diríamos que el fundamento de esta dimensión es el
honor. En tal sentido, su bien jurídico tutelado será
«la competencia y suficiencia de la persona de estar
y actuar en una porción identificable de la sociedad
como parte integrante de ella y siendo reconocida
como tal». La dignidad constituye un espacio infran-
queable frente a cualquiera, puesto que todo ata-
que a ella lleva consigo la negación de la misma
como integrante de la especie humana (Ruiz, 2017).
El Tribunal Constitucional ha recogido esta
postura. Con precisión, ha señalado:
Se puede considerar que el honor, sobre la base
de la dignidad humana, es la capacidad de apa
-
recer ante los demás en condiciones de semejan-
za, lo que permite la participación en los sistemas
sociales y corresponde ser establecido por la
persona en su libre determinación (STC. Exp. N.°
3362-2004-AA/TC, 2006, fundamento 14b).
Así, la caracterización de Jacinta en televisión
abierta menoscaba hondamente la capacidad de
las mujeres andinas, campesinas y quechuahablan-
tes, de aparecer ante los demás en condiciones de
semejanza. Por el contrario, la transmisión de Fre-
cuencia Latina permite que su presencia continúe
siendo ligada a un conjunto de estereotipos negati-
vos. Esto dificulta su capacidad de integración a la
sociedad. Alimenta, en consecuencia, la negación
de la propia identidad y la estigmatización de los
pueblos indígenas. Los impactos en niños, niñas
y adolescentes son aún mayores y más intensos,
pues los hace susceptibles de sufrir acoso escolar.
En este sentido, la emisión de La Paisana Ja-
cinta viola doblemente el derecho al honor de las
mujeres campesinas indígenas, y las demandantes
en particular. En primer lugar, por ser una ofensa
hacia ellas y, en segundo lugar, por generarles un
grave desprestigio social frente a los demás, una
desacreditación que compromete de forma deter-
minante su vida y su participación en la comuni-
dad y en la sociedad.
IV. LIBERTADES COMUNICATIVAS Y CENSURA
PREVIA
El problema jurídico no es otro que la colisión
entre la libertad de opinión y el derecho al honor.
O, como diríamos en expresiones más precisos, la
colisión entre los derechos de las personas (honor)
y los derechos de comunicación del discurso o li-
bertades comunicativas (expresión e información).
Para resolver el problema es primero necesario es-
tudiar los alcances de las libertades comunicativas.
Según el artículo 2.4 de la Constitución, toda
persona tiene derecho a «las libertades de informa-
ción, opinión, expresión y difusión del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por
cualquier medio de comunicación social». No obs-
tante, este derecho no es absoluto. No otorga a su
titular facultades ilimitadas para emitir cualquier cla-
se de opinión o en cualesquiera circunstancias. Su
contenido constitucional se delimita en parte por el
derecho contenido en el artículo 2.7 de la misma
Constitución, que reconoce que toda persona tiene
derecho al honor y la buena reputación.
Las libertades comunicativas, debemos preci-
sar, se reconducen a dos derechos: la libertad de
información, que es la trasmisión de información
objetiva, la cual puede ser verdadera o falsa y, de
otro lado, la libertad de opinión o expresión, referida
a la trasmisión de opiniones y apreciaciones de ca-
rácter subjetivo. En este caso, el límite lo representa
el respeto al honor y la dignidad de las personas.
En efecto, la dignidad de la persona es el
fundamento de los derechos fundamentales, sien-
do estas genuinas expresiones del libre desarrollo
de la personalidad que perfilan su contenido ma-
terial. En consecuencia, es el libre desarrollo de la
personalidad lo que debe ser protegido. Es esto
lo que se ve comprometido cuando se afecta el
derecho al honor de las mujeres indígenas que-
chuahablantes.
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Debemos ser enfáticos en señalar que la liber-
tad de expresión no ampara el derecho al insulto.
Es necesario reiterar que los derechos fundamen-
tales no son absolutos. Su ejercicio está limitado
por su propio contenido y por su relación con otros
bienes constitucionales y su protección (STC. Exp.
N.° 05975-2008-AA/TC, 2010, fundamento 7). En
este sentido, estos solo podrán ser restringidos en
base a criterios de razonabilidad y proporcionalidad
(STC. Exp. N.° 02700-2006-PHC/TC, 2007, funda-
mento 18); por lo que es posible afirmar que tam-
bién la libertad de expresión no es irrestricta.
El Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos se ha referido a estos límites o restricciones.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos y la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos establecen, para el caso del derecho a la in-
formación, en el artículo 19
[2]
, que «entraña deberes
y responsabilidades especiales, por lo que está su-
jeto a una restricción como es la de asegurar […] el
respeto a los derechos o reputación de los demás».
Sin embargo, está prohibida la censura pre-
via. Así lo establece la Constitución Política en su
artículo 2.4: «sin previa autorización ni censura ni
impedimento alguno» y la Convención Americana
de Derechos Humanos, en su artículo 13, «no pue-
de estar sujeto a previa censura sino a responsabi-
lidades ulteriores».
Al respecto, el TC señaló en el caso Caja Rural
de Ahorro y Crédito de San Martín (STC. Exp. N.°
00905-2001-AA/TC, 2002), donde los demandantes
pretendían que una emisora radial se abstenga de
difundir noticias falsas, lo siguiente:
La pretensión formulada por la demandante, en
el sentido de que se expida una orden judicial en
virtud de la cual se impida que los emplazados
pueden seguir difundiendo hechos noticiosos,
es incompatible con el mandato constitucional
que prohíbe que se pueda establecer al ejercicio
de la libertad de información y expresión, censu
-
ra o impedimentos alguno (fundamento 15).
Sin embargo, añade el Tribunal que no es po-
sible desproteger los derechos al honor o a la buena
[2]
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de fecha 16 de diciembre de 1966.
reputación por causa del ejercicio arbitrario del de-
recho a la información, por lo que «en tales casos, el
propio ordenamiento constitucional ha previsto que
sus mecanismos de control tengan que actuar en
forma reparadora, mediante diversos procesos que
allí se tiene previstos» (STC. Exp. N.° 00905-2001-
AA/TC, 2002).
Esta posición también ha sido asumida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos cuan-
do estipula que:
En primer lugar, la prohibición de la censura
previa la cual es siempre incompatible con la
plena vigencia de los derechos enumerados
por el artículo 13, salvo las excepciones con-
templadas en el inciso 4 referentes a espec-
táculos públicos, incluso, si se trata supues-
tamente de prevenir por ese medio un abuso
eventual de la libertad de expresión. En esta
materia, toda medida preventiva significa, ine-
vitablemente, el menoscabo de la libertad ga-
rantizada por la Convención. (Corte IDH. Opin-
ión Consultiva 5/85, 1985, p. 38)
Esta posición ha sido reiterada en la senten-
cia del caso La Última Tentación de Cristo (Olmedo
Bustos y otros) contra Chile, a propósito de la cen-
sura judicial impuesta a una película por presunta-
mente afectar valores cristianos.
V. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DE
LA PROHIBICIÓN
Lo cuestionable en el caso de La Paisana Jacin-
ta, según una interpretación literal de la prohibición
de la censura previa, es que no existen mecanismos
efectivos para proteger el honor de las mujeres in-
dígenas campesinas. Incluso, cuando se trata de la
violación masiva de un derecho fundamental —por
la amplia cobertura que alcanza un programa de te-
levisión— de la que se tiene total certeza, aun antes
de la transmisión de un nuevo capítulo.
En otras palabras, lo que sostiene esta inter-
pretación es que derechos como el honor y la bue-
na reputación podrán ser violados. Al admitir la rele-
vancia de las libertades comunicativas por sobre el
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derecho al honor y a la buena reputación, en prin-
cipio se reconoce que cuando se dé este supuesto
de colisión, los jueces constitucionales están inca-
pacitados de impedir que se configure esa violación
(Castillo, 2006, p. 120).
Aceptar la relevancia de las libertades comu-
nicativas, mediante esta interpretación cuestionable
de la disposición que contiene la prohibición de
censura previa, convierte a las libertades comuni-
cativas en la práctica en absolutas o, cuanto me-
nos, preponderantes. En tal escenario, el afectado
en su honor deberá conformarse con activar meca-
nismos ex post de sanción o reparación.
A juicio de Castillo Córdova (2006), las liberta-
des comunicativas se muestran como «una suerte
de súper libertad indestructible e inexpugnable que
avasalla a aquellas otras libertades o derechos que
tienen la infortuna de cruzarse por los espacios que
ella decide andar». La consecuencia no puede ser
otra, señala: «[se] condena al demandante afectado
en su derecho al honor a aceptar una posible vulne-
ración de su derecho al honor o buena reputación
derivándolo a que eventualmente active los meca-
nismos reparadores del hecho» (p. 120).
El profesor peruano Castillo (2006) se refiere
así a esta interpretación:
Habrá casos en los que se ha de asumir a la
Constitución no como una unidad sistemáti-
ca, sino como una realidad normativa contra-
dictoria. Y eso será la Constitución si se acep-
ta que la Constitución dispone la protección
del derecho al honor solo en determinados
supuestos: en aquellos en los que no con-
curra ni la libertad de expresión, ni la libertad
de información. Y eso será la Constitución
si aceptamos que la cláusula constitucional
de censura previa exige admitir que la nor-
ma que reconoce el derecho al honor pierde
toda virtualidad jurídica cuando nos hallemos
frente al ejercicio de una libertad comunicati-
va […]. Poco importa que la información sea
falsa, incluso poco importa el ánimus del in-
formador, o el lenguaje injurioso o no, que
es empleado para acompañar la información
que se trasmite (p. 121).
Sin embargo, es necesario reinterpretar, des-
de el Derecho Constitucional, lo que entendemos
por censura previa y sus alcances. Para empezar,
porque los mecanismos reparadores del derecho
al honor —de carácter ulterior— no son realmente
eficaces. Se plantea, en la práctica, por lo menos,
dos mecanismos reparadores: la rectificación y la
acción indemnizatoria; incluso, también, se habla
de mecanismos sancionadores, por medio del
Derecho Penal.
Descartamos de plano esta última opción,
pues que los derechos fundamentales deben ser
protegidos mediante acciones de naturaleza resti-
tutiva, como las constitucionales, antes que estric-
tamente punitivas, como las penales.
En relación con la rectificación, se trata de
un derecho reconocido en el artículo 2.7 de la
Constitución Política que protege, de manera li-
mitada, el derecho al honor, «contra el escarneci-
miento o la humillación, ante sí o ante los demás»
(Exp. N.° 00446-2002-AA/TC, 2003, fundamento
2). La rectificación, sin embargo, no neutraliza ni
regresa las cosas al estado anterior a la violación
del derecho al honor.
Castillo Córdova (2006) señala:
Podría darse [la restitución del derecho] solo
en el supuesto que la rectificación pueda ser
igualmente vista u oída por todos aquellos que
vieron u oyeron la trasmisión de hechos falsos,
de modo que estos adquirieran el convenci-
miento de que un sujeto no es o no ha hecho
lo que inicialmente se dijo que era o que había
hecho (p. 125).
Toller (1999) señala, en tal contexto, que el de-
recho al honor es irreparable «porque las difamacio-
nes que se han ido propalando son casi imposibles
de retirar, del mismo modo que lo es recoger todas
las plumas que se han ido arrojando a lo largo de
una ciudad en un día de viento» (p. 186).
Por otro lado, la acción indemnizatoria tam-
poco restaura el derecho afectado. No resulta real-
mente reparadora, pues nos encontramos ante un
daño material, sino moral, que no es posible de re-
parar mediante dinero.
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Toller (1999) indica:
Ante este tipo de daño no parece que el afec-
tado pueda encontrar la satisfacción adecua-
da —justa compensación— en una indemni-
zación económica. La razón de ello es que un
daño moral no puede resarcirse pecuniaria-
mente en estricta justicia, esto es, en virtud de
la obligación de devolver exactamente lo que
se recibió, o de restaurar la cosa tal como esta-
ba antes de que se le hubiese dañado (p. 167).
Frente al problema, una interpretación consti-
tucional de la noción de censura previa debe corre-
gir las incongruencias de la Constitución y el propio
Derecho Internacional al preferir ex ante la protec-
ción de las libertades comunicativas frente al honor.
Para esto, debemos recurrir a los principios de la
interpretación constitucional, en particular al de uni-
dad de la Constitución.
Castillo Córdova (2006) señala que ambos de-
rechos deben interpretarse de manera coordinada,
de tal manera que se evite cualquier contradicción
entre sí. De tal forma, señala:
El principio de unidad y sistematicidad de la nor-
ma constitucional no permite interpretar la cláu-
sula de la prohibición de consulta previa como
un instrumento que no permita evitar vulneracio-
nes al derecho al honor o a la intimidad; o, con
otras palabras, como instrumento que permita
hacer de las libertades comunicativas libertades
prácticamente absolutas e ilimitadas. Así, se
permitiría evitar que se difunda información que
vulneraría derechos como el honor.
En el presente caso, esto implica que se debe
optar por una interpretación de los artículos 2.4 y
2.7 de la Constitución, que proteja igualmente las li-
bertades comunicativas y el derecho al honor, dado
su igual valor normativo. La cobertura de esta inter-
pretación está en el artículo 200.2 de la Constitu-
ción, que reconoce la procedencia de la demanda
de amparo por la afectación del derecho al honor y
entre otros derechos. Del mismo modo, el artículo
2 del Código Procesal Constitucional prevé que el
amparo procede en caso de que la amenaza de vio-
lación de un derecho constitucional sea cierta y de
inminente realización.
Se permite, de tal forma, «abrir una de las
puertas procesales posibles de cruzar a fin de lograr
que, preventivamente, cuando haya la certeza de
que una información de trasmitirse viole el derecho
al honor o a la intimidad, se active el andamiaje pro-
cesal constitucional a fin de lograr que esa amenaza
de vulneración no llegue a convertirse en violación
efectiva». En esa línea, es necesario preguntarnos
si la amenaza cierta e inminente de vulneración del
derecho al honor como consecuencia de la difusión
de La Paisana Jacinta, ¿se violaría la prohibición de
censura previa si un juez constitucional ordenase la
no emisión del programa? ¿Qué debemos entender
entonces por censura previa?
Si se revisa con detenimiento el artículo 2.4 de
la Constitución Política, se advertirá que esta pre-
cisa «sin previa autorización ni censura ni impedi-
mento alguno», y el artículo 13.2 de la Convención
Americana prevé que «no puede estar sujeto a pre-
via censura, sino a responsabilidades ulteriores».
A juicio de Castillo Córdova (2006), el mandato
constitucional no se dirige al órgano judicial, sino
a la entidad administrativo, pues la razón de ser de
la censura previa «es evitar que el poder político
pueda intervenir para callar a un medio de comu-
nicación crítico con su actuación y que como tal
le resulte incómodo», y «nunca fue permitir viola-
ciones de derechos constitucionales o hacer in-
eficaces los mecanismos de control jurídico frente
a situaciones de amenaza cierta e inminente de
derechos constitucionales a través de la difusión
de información» (p. 130).
A nivel interno, añade Montoya Chávez (2010),
se ha sostenido que:
El ámbito de la censura previa se centra en los
ámbitos administrativo, político o económico.
Sin embargo, la situación cambia totalmente
cuando el examen que se deba realizar es
netamente judicial, y ya no se inserta en tales
espectros. La censura no puede ser lo sufi-
cientemente amplia como para incorporar una
negativa a la judicatura a intervenir en estos
supuestos, más aún si el propio ordenamiento
jurídico prevé formas de protección preventi-
va, específicamente, cuando se trata de dere-
chos fundamentales (p. 139).
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La consecuencia es evidente. No puede pro-
hibirse que un juez constitucional conozca una de-
manda de amparo por amenaza cierta e inminente
de violación del derecho al honor, tampoco que ac-
túe preventivamente en salvaguarda del derecho.
Así, señala Castillo Córdova (2006):
No puede descartarse una actuación preven-
tiva por parte de la autoridad judicial y even-
tualmente por el mismo Tribunal Constitucio-
nal. Precisamente, esa actuación preventiva
es exigida para lograr una más plena efica-
cia y garantía de todos los derechos consti-
tucionales […], hay que encontrar medidas
eficaces que empeladas razonablemente en
cada caso concreto no vayan a suponer una
restricción o violación de las libertades co-
municativas mismas. (p. 129)
Montoya Chávez (2010), citando a Toller, pre-
cisa que aunque esta alternativa implica grandes
riesgos «merece ser seguida por ofrecer la única
salida posible en situaciones donde, si se denegara
la tutela, se cometerá una notoria injusticia a la vista
del juez, que se convertiría en un espectador privile-
giado de la realización inexorable de un daño grave
e irreparable a derechos fundamentales y bienes
públicos» (p. 141).
A juicio de Montoya Chávez, habrá que in-
terpretar los artículos 2.4 y 2.7 de la Constitución,
así como el 13 de la Convención Americana, en el
sentido que:
Toda persona ejercitará sus derechos a la
expresión y a la información sin previa autori-
zación, ni censura ni impedimentos algunos,
salvo que exista un hecho u omisión por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona,
que amenace los demás derechos reconocidos
en la Constitución, dentro de los cuales, lógica-
mente, se encontrará los de respeto propio.
El tal sentido, añade Montoya Chávez (2010)
que el control judicial está plenamente justificado
«si es que medida la salvaguardia de otro derecho
fundamental: si se sabe que el titular de un dere-
cho va a ejercerlo abusivamente, el ordenamiento
no puede permitir que, a través de este, se afecte
otro» (p. 139).
Consecuentemente, consideramos que es po-
sible realizar una labor de control judicial previa en
los casos donde se tenga certeza de la afectación
del derecho al honor. El juez constitucional, en ta-
les casos, tendrá la posibilidad de examinar cada
situación en concreto y ofrecer una respuesta, po-
sitiva o negativa, en base a la protección de los de-
rechos de las personas.
VI. ¿CONFLICTO DE DERECHOS FUNDA-
MENTALES?
Corresponde ahora preguntarnos: ¿existe o no
un conflicto de derechos fundamentales en el caso
de La Paisana Jacinta? En apariencia, no, pues nos
encontramos frente a un ejercicio desproporciona-
do y abusivo de un derecho fundamental (las liber-
tades comunicativas) frente a la afectación de otro
(honor). Es decir, no existiría conflicto porque no es
parte contenido constitucionalmente protegido de
las libertades comunicativas el derecho a insultar a
las personas, mucho menos a un sector importante
de la población nacional, como representan las mu-
jeres indígenas quechuablantes.
Siendo así, el juez constitucional está faculta-
do para requerir a Frecuencia Latina la reformula-
ción del personaje de Jacinta o su retiro del pro-
grama de televisión, a través de un control judicial
respetuoso de la prohibición de la censura previa.
Ciertamente, no resulta adecuado referirnos a
la existencia de un conflicto. Sin embargo, es im-
portante señalar: ¿aun si existiera un conflicto de
derechos fundamentales, qué derecho debiera ser
preferido en el caso concreto? Al respecto, nos vale-
mos del test de proporcionalidad como herramienta
para examinar la constitucionalidad de las medidas
que posiblemente afectan derechos fundamentales.
En el presente caso, analizaremos la constitu-
cionalidad del programa de televisión, siendo cons-
titucional y válido solo si este representa una limita-
ción o afectación idónea, necesaria y ponderada de
derechos fundamentales.
El análisis de idoneidad comprende el exa-
men de si la medida es idónea para la protección
de otros derechos y bienes constitucionales. En el
presente caso, si bien el programa se inscribe en
el marco del ejercicio de las libertades comunicati-
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vas, sus contenidos no persiguen ninguna finalidad
constitucional. Es decir, no concretan derechos o
bienes jurídico-constitucionales. Por el contrario, lo
único que se hace es pretender el entretenimiento
sobre la base a la discriminación.
Por otro lado, conforme al análisis de necesi-
dad, la medida será constitucional solo si no existe
otra medida alternativa que restrinja en menor grado
derechos fundamentales. En este caso, es evidente
que existen muchas otras maneras de promover el
entretenimiento sin tener que recurrir a la genera-
ción de estereotipos que promueven el racismo las
mujeres indígenas.
Por último, la medida será ponderada o propor-
cional en sentido estricto solo si se demuestra que
la intensidad de la afectación de estos derechos es
menos gravosa en comparación con la intensidad
de afectación que sufriría el derecho o bien consti-
tucional que promueva la medida a implementarse;
de lo contrario, la medida deberá ser prohibida y
excluida también su implementación.
Al respeto, es claro que debe preferirse el de-
recho al honor por encima de las libertades comu-
nicativas en el caso concreto. Ello debe protegerse,
especialmente, de aquellos derechos cuyo grado
de reparabilidad sea más difícil, complejo o impo-
sible, como resulta ser el honor y la prohibición de
discriminación por origen étnico. En este sentido, el
daño moral —que se concreta con la violación del
derecho al honor— no es reparable, mientras que
las libertades comunicativas, en un contexto como
el presente, sí lo son.
Cabe señalar que nos encontramos frente a
uno de aquellos casos en los que no es posible
armonizar los bienes jurídicos en conflicto. La re-
formulación de Jacinta, en consecuencia, no re-
presenta una opción arbitraria, sino que esta es
consecuencia de la importancia del derecho al
honor, por estar en conexión más directa con la
dignidad humana y del derecho a la igualdad, y
por carecer el programa de televisión de conteni-
do público o interés público. Como señala Grán-
dez Castro (2010), la ponderación en derechos
indirectamente vinculados a la dignidad humana,
como las libertades económicas, puede conside-
rarse fácil. Agrega que la ponderación, en tales
supuestos, «confirma una suerte de mayor ‘‘peso
abstracto’’ que representan algunos derechos
que, si bien formalmente valen lo mismo desde la
Constitución, no obstante, reciben diferente valo-
ración de cara a un caso concreto» (pp. 212-213).
En esta misma línea, se deberá preferir la pro-
tección de los derechos cuya violación tenga una
mayor durabilidad en el tiempo. En el presente caso,
los impactos negativos de La Paisana Jacinta son de
mayor durabilidad, toda vez que fomenta estereoti-
pos que refuerzan patrones de conducta racistas,
históricamente presentes en el país. Las afectacio-
nes al honor, en consecuencia, tardarían mucho en
repararse, si esto fuera posible. Las consecuencias
escapan a las mujeres indígenas quechuablantes y
alcanzan, acto seguido, a la colectividad nacional.
En conclusión, de conformidad con lo seña-
lado por Grández Castro (2010), podemos concluir
que la intensidad de los derechos intervenidos es
grave, toda vez que nos encontramos ante una afec-
tación bastante severa del derecho al honor. No de
una persona o dos, sino de un sector importante de
la población peruana. Por el contrario, el grado de
realización de las libertades comunicativas es leve,
toda vez que no basta con la reformulación de Ja-
cinta para asegurar la continuidad del programa de
televisión, siendo la cancelación la última opción.
En otras palabras, los derechos afectados por
La Paisana Jacinta (honor, igualdad, dignidad, iden-
tidad étnica y entre otros) son de mayor importan-
cia que los derechos que este pretende satisfacer
(libertades comunicativas y económicas). En con-
secuencia, no tratándose de una limitación o res-
tricción idónea, necesaria y ponderada, la emisión
del programa de televisión no satisface el principio
de proporcionalidad y, por tanto, deberá ser decla-
rado inconstitucional.
VII. LA SENTENCIA JUDICIAL
Precisamente, la sentencia judicial en el pre-
sente caso reconoció la violación de derechos fun-
damentales, especialmente, los de igualdad y no
discriminación por razón de origen étnico, honor e
identidad cultural. Para esto, se tomaron en cuenta
notas descriptivas de algunos episodios del progra-
ma de televisión, ofrecidas por las demandantes, y
las apreciaciones críticas del Comité para la Elimi-
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La Paisana Jacinta y los límites a la libertad de expresión en medios de comunicación masiva
Revista
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nación de la Discriminación Racial en una sesión
pública, en agosto de 2014.
No obstante, el juzgado consideró que la trans-
misión del programa de televisión cesó en marzo de
2015 —hecho con el que discrepamos— y, por tan-
to, había cesado la afectación de los derechos de
las demandantes.
Aun así, en razón de la naturaleza innovativa
del amparo y los derechos fundamentales, ordenó
a Frecuencia Latina «no volver a incurrir en las ac-
ciones materia de la presente demanda», así como
retirar los vídeos contenidos en el canal de YouTube
de la casa televisora.
VIII. CONCLUSIONES
En el presente caso, como ha sido reconocido
por el Juzgado Mixto de Wánchaq en una sentencia
estimatoria, el programa de televisión La Paisana Ja-
cinta viola derechos fundamentales, al asociar a la
mujer indígena, campesina y quechuahablante con
estereotipos racistas (como la violencia, vulgaridad,
suciedad y falta de inteligencia), que tanto daño han
hecho el país durante los últimos siglos.
En ese sentido, se viola el derecho al honor de
las demandantes, en sus dimensiones interna y ex-
terna, mediante el uso desproporcionado y abusivo
de las libertades comunicativas. Tal uso no es am-
parado por el Derecho. Para empezar, porque las li-
bertades comunicativas no incluyen en su contenido
constitucionalmente protegido el derecho al insulto.
No existe un conflicto de derechos, en con-
secuencia. Sin embargo, aunque lo hubiera, es
posible afirmar que la transmisión del programa
de televisión no satisface el principio de proporcio-
nalidad: por no perseguir ningún derecho o bien
jurídico fundamental, por existir otras maneras no
discriminatorias de promover el entretenimiento, y
por el daño irreparable y extendido en el tiempo
que generan, mucho mayor que los intereses co-
municacionales o económicos que el programa de
televisión pretende satisfacer.
La reformulación del personaje de Jacinta, de
tal forma que se supriman los estereotipos negati-
vos que representa, se constituye como alternati-
va para salvaguardar los derechos de las mujeres
indígenas y evitar la cancelación del programa de
televisión, como ha sido ordenado por el juzgado.
Cabe señalar que la prohibición de la censura
no puede entenderse, en especial en casos como
el presente, como una regla absoluta. Es necesario
interpretarla desde el Derecho Constitucional. Por
consiguiente, cuando se acrediten situaciones de
amenaza cierta e inminente de derechos fundamen-
tales como el honor, deberá ser posible someter
contenidos al control judicial —no administrativo—
para su evaluación en base a criterios objetivos.
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