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Panorama actual del arbitraje en contrataciones con el Estado
Revista
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Panorama actual del arbitraje en contrataciones con el
Estado: algunas reflexiones a propósito de las últimas
modificaciones a la Ley N.° 30225 y su reglamento
Current Overview of Arbitration in Contracting with The State:
Some Reflections Due to the Latest Modifications to
Law N.° 30225 and its Regulation
Diego Fernando García Vizcarra
[
*
]
RESUMEN: la importancia de las contrataciones con el Estado ha dado lugar, en los últimos
veinte años, al desarrollo de un marco regulatorio cada vez más amplio y especializado, en el
cual la figura del arbitraje ha cobrado un protagonismo singular, dado que el propio ordena
-
miento peruano abstrajo de este mecanismo de solución de controversias sus características
originarias, dotándole una identidad propia en este ámbito de aplicación.
Con los diversos cambios normativos que ha sufrido el régimen, el arbitraje en contrataciones
con el Estado ha sido objeto de numerosos ajustes, tanto en lo sustantivo como en lo adjetivo,
encontrándonos hoy en día ante una disciplina especializada que aún está en proceso de
consolidación debido a que, si bien se han dado importantes pasos para la compatibilización
del arbitraje con nociones e instituciones propias del Derecho Público, todavía incide significa
-
tivamente en su desarrollo la frágil estabilidad del marco legal que lo contempla y la presencia
de deficiencias regulatorias que no han podido coadyuvar a superar problemas suscitados en
[
*
]
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Máster en De-
recho de la Contratación Pública por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Especialista en Gestión
de Contratos Públicos por el Instituto para la Gestión Pública de la Organización de Estados Americanos
(OEA). Especialista en Arbitraje Nacional e Internacional por la Universidad del Pacífico. Ha sido asesor de la
Presidencia Ejecutiva y de la Dirección de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE); así como asesor en arbitraje de la Gerencia de Promoción de la Inversión Privada de la Municipalidad
Metropolitana de Lima y entre otros cargos. Fue secretario Técnico de la Comisión Legislativa constituida para
la implementación de la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo N.° 1071 que norma el arbitraje. Dos
veces primer puesto en la Competencia Internacional de Arbitraje Comercial Internacional organizada por la
Universidad de Buenos Aires (Argentina), en las ediciones de los años 2008 y 2009.
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
N.° 10 - 2019
[pp. 47-62]
Revista de Derecho YACHAQ
ISSN: 1817-597x (impresa) / ISSN: 2707-1197 (en linea)
Fecha de recepción: 11/08/19
Fecha de aceptación:14/09/19
Contacto: pcdedgar@upc.edu.pe
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la práctica arbitral relacionados a su propia aplicabilidad e, incluso, al rol de los árbitros. En
ese sentido, el presente trabajo tiene por objetivo graficar —desde una perspectiva analítica—
el actual panorama del arbitraje en contrataciones con el Estado, a partir de las principales re
-
glas incorporadas en las recientes modificaciones a la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones
del Estado, y a su Reglamento, cuya pertinencia y eficacia será objeto de reflexión en relación
al contexto antes descrito, a partir de la ratio legis que se desprende de las mismas.
ABSTRACT: the importance of contracting with the State has given rise to the development of
an increasingly broad and specialized regulatory framework, in the last twenty years, in which
the arbitration figure has taken on a unique role, as the Peruvian legal order abstract of this
mechanism of dispute resolution its origin features, giving itself own identity in this field of
application. With the various regulatory changes that the regime has gone through, arbitration
in contracting with the State has been object to numerous adjustments, as in the substantive
as in the adjective, facing today a specialized discipline that is still in the process of consol
-
idation due to, although important steps have been taken for the compatibility of arbitration
with notions and institutions of Public Law, the fragile stability of the legal framework that
contemplates it and the presence of regulatory deficiencies that have not been able to con
-
tribute to overcome problems raised in arbitration practice related to their own applicability,
they still have a significant impact, and even to the role of arbitrators. In this sense, the present
work aims to graph —from an analytical perspective— the current overview of arbitration in
contracting with the State, based on the main rules incorporated in the recent amendments
to Law N.° 30225, Law on State Contracting, and its Regulation, whose relevance and effec
-
tiveness will be object to reflection in relation to the context described above, based on the
ratio legis that emerges from them.
PALABRAS CLAVE: conciliación y arbitraje, contratación pública, análisis costo-beneficio,
institucionalidad arbitral, regulación y oportunidades de mejora.
KEY WORDS: conciliation and arbitration, public procurement, cost-benefit analysis, arbitra
-
tion institutionality, regulation and improvement opportunities.
I. INTRODUCCIÓN
En el 2018, el Estado peruano adjudicó cer-
ca de S/ 40 600 millones como resultado de los
procesos de contrataciones de bienes, servicios,
obras y consultorías convocados en el mismo pe-
riodo, tanto por el Gobierno Central como por los
Gobiernos Regionales y Locales
[1]
. Dicha cifra
explica la importancia de las contrataciones pú-
blicas como mecanismo de apalancamiento del
desarrollo económico y social; desde el ámbito
económico, el Estado es el principal comprador
en el mercado nacional, por lo que el nivel y di-
mensión de la demanda de bienes y servicios de
parte de las diversas entidades públicas consti-
tuye un factor dinamizante de la economía, re-
presentando importantes puntos porcentuales
en nuestro PBI. Desde el ámbito social, la ratio
[1]
Recuperado de: https://public.tableau.com/profile/osce.bi#!/vizhome/Informe
Mensual-ConsolidadoDiciembre2018/IndicadoresdelMercadoEstatal
de la contratación pública se explica, fundamen-
talmente, en que esta persigue la satisfacción
oportuna y eficiente de necesidades públicas, en
salvaguardia del interés público.
Ambos alcances (económico y social) cons-
tituyen indicadores del impacto de la contratación
pública en el desarrollo del país; es, por ello, que
el Estado ha desarrollado un marco dispositivo que
tiene como propósito originario impulsar la estabi-
lidad y seguridad en la realización del proceso de
contratación en todas sus fases, bajo máximas in-
eludibles como son la transparencia, la eficiencia, la
pluralidad de postores, la maximización del uso de
los fondos públicos (value for money) y entre otros.
Así, con el transcurrir del tiempo, el marco legal ha
ido evolucionando hasta el punto de encontrarnos
con una regulación bastante amplia y tecnificada.
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Es a partir de la Constitución Política del Perú
de 1993, a través de su artículo 76
[2]
, que se recoge
la necesidad de garantizar que las contrataciones
estatales se lleven a cabo mediante procedimientos
particulares que permitan la obtención de bienes,
servicios u obras de manera oportuna, con la mejor
oferta económica y técnica, a través de un conjunto
de deberes y derechos entre el Estado y el provee-
dor que propugnen principios como la imparciali-
dad, la libre competencia, el trato justo e igualitario
entre postores, etc. (TC Expediente N.° 020-2003-
AI/TC, 2004). Como consecuencia de ello, desde
el año 1998, las contrataciones y adquisiciones
del Estado peruano cuentan con un orden jurídico
uniforme, logrado inicialmente con la aprobación
de la Ley N.° 26850 y sus consiguientes normas
reglamentarias y complementarias. Antes de dicha
Ley teníamos al Reglamento Único de Licitaciones
y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) y el Re-
glamento Único de Adquisiciones (RUA), los cuales
disponían procedimientos administrativos y de im-
pugnación judicial (proceso contencioso adminis-
trativo). Dichas normas no contemplaban de forma
alguna al arbitraje como mecanismo de solución de
controversias. Incluso, se hablaba de una dicotomía
entre los contratos privados y los contratos adminis-
trativos en relación al arbitraje, ya que solo los pri-
meros podían ser sometidos a arbitraje (Cantuarias
Salaverry, 2002, pp. 180-181).
Con dicho desarrollo normativo, no solo se
incorporaron nociones, conceptos y tecnicismos
más acordes a una regulación especial, estable-
ciéndose disposiciones específicas con relación a
las actuaciones preparatorias, los procedimientos
de selección y la ejecución de contratos públicos;
sino que, además, se incursionó en algunas innova-
ciones jurídicas como la regulación del arbitraje y la
[2]
Constitución Política del Perú de 1993: «Artículo 76. Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública: Las obras
y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por
contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de
servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso
público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.»
[3]
Constitución Política del Perú de 1993: «Artículo 139. Principios de la Administración de Justicia: Son prin-
cipios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No
existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.
[…]».
conciliación como los mecanismos legales para la
solución de las controversias derivadas de los con-
tratos públicos en ejecución, siendo el arbitraje el
mecanismo de obligatorio sometimiento.
La incorporación del arbitraje en el Derecho
Público peruano, a través de la normativa en contra-
taciones con el Estado, como un tipo de «arbitraje
forzoso», no tiene parangón alguno en el Derecho
Comparado. Esta decisión del legislador respondió
en su momento a la necesidad de dotar de mayor
«seguridad jurídica» a la dinámica Estado-proveedor,
aparcando la competencia judicial ordinaria y prefi-
riendo un mecanismo que, conforme a nuestro or-
denamiento constitucional, constituye una «jurisdic-
ción especial»
[3]
. Se trata de una situación particular
en el contexto de América Latina, porque no solo
se implantó la figura del arbitraje obligatorio (pro-
vocando escepticismo, debates e, incluso, cuestio-
namientos por parte de diversos arbitralistas), sino
que, además, con su aplicación a los contratos pú-
blicos significó que el Estado peruano reconociera
que no necesariamente resultaba ser —a través del
Poder Judicial— el más indicado para administrar
justicia particularmente en los conflictos derivados
de las relaciones jurídicas que entabla con provee-
dores de bienes, servicios, obras o consultorías
(Castillo y Sabroso, 2009, p. 13).
A partir de esta innovación legislativa, otros or-
denamientos en la región viraron hacia el arbitraje,
considerándolo como una alternativa plausible de
aplicación; no obstante, en ninguno de los casos
identificados, se optó por una fórmula igual de ra-
dical como la del ordenamiento peruano. Así, por
ejemplo, Guatemala enmendó la Ley nacional de
contratación del Estado para que las empresas pue-
dan oponerse a la adjudicación de licitaciones por
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medio del arbitraje, como consecuencia de la entra-
da en vigor del Tratado de Libre Comercio de Cen-
troamérica y República Dominicana con Estados
Unidos (CAFTA-RD) (Reporte SP/RRSSCPALC/DT
N.° 2-15, SELA, 2015, p. 15); por su parte, Colombia
incorporó en la Ley N.° 1563 de 2012 la posibilidad
de que los conflictos derivados de la contratación
pública puedan ser llevados a un arbitraje técnico,
siempre que así haya sido pactado en el referido
contrato (La Torre, 2012). Y, más recientemente,
Brasil emitió el Decreto N.º 10.025 (Diário Oficial da
União, 2019), a través del cual se establece la po-
sibilidad de someter a arbitraje las disputas que se
deriven de las contrataciones administrativas en los
sectores portuario, transporte terrestre, ferroviario,
fluvial y aeroportuario, en cuanto dichas controver-
sias estén relacionadas, exclusivamente, a derechos
patrimoniales vinculados con la recomposición del
equilibrio económico-financiero de los contratos,
el cálculo de las indemnizaciones derivadas de la
terminación o transferencia de la asociación y el in-
cumplimiento de las obligaciones contractuales por
cualquiera de las partes
[4]
.
Los posteriores regímenes legales en el Perú
(la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Es-
tado, aprobada por Decreto Supremo N.° 012-
2001-PCM, su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N.° 013-2001-PCM; la Ley de Contratacio-
nes y Adquisiciones del Estado aprobada por De-
creto Supremo N.° 083-2004-PCM, su Reglamento
aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM;
y la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
por Decreto Legislativo N.° 1017, con su Reglamen-
to aprobado por Decreto Supremo N.° 184-2008-EF,
incluyendo sus modificatorias aprobadas por la Ley
N.° 29873 y el Decreto Supremo N.° 138-2012-EF,
respectivamente) han regulado el arbitraje con un
mayor enfoque técnico, abstrayéndolo de sus ca-
racterísticas originarias y dotándole propias cuando
de controversias derivadas de los contratos públi-
[4]
«[…] Art. 2 Poderão ser submetidas à arbitragem as controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis.
Parágrafo único. Para fins do disposto neste Decreto, consideram-se controvérsias sobre direitos patrimo-
niais disponíveis, entre outras:
I - As questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos;
II - O cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria; e
III - O inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, incluídas a incidência das suas
penalidades e o seu cálculo. […]».
cos se trate. Así, incluso, se le llegó a denominar
«Arbitraje Administrativo», término que ha sido de-
jado de lado por la normativa vigente. No obstante,
los referidos cambios normativos también son un
claro indicador de cuán volátil ha sido la regulación
de las contrataciones públicas en el último quinde-
nio, circunstancia que no ha permitido la consolida-
ción plena del arbitraje en esta materia como una
institución jurídica; a ello se suma, la crisis de cre-
dibilidad que ha venido atravesando el mecanismo
en los últimos años como consecuencia de riesgos
de corrupción identificados a raíz del proceder de
un grupo de árbitros, abogados, procuradores y
contratistas, que han empleado al arbitraje como un
medio para la colusión en favor de intereses particu-
lares y en detrimento del interés público.
La última gran modificación del marco legal se
dio en el año 2016 con la entrada en vigor de la Ley
N.° 30225 y su Reglamento aprobado por el Decreto
Supremo N.° 350-2015-EF; no obstante, se ha se-
guido la línea regulatoria antes descrita. Si bien el
propósito de las nuevas disposiciones es fortalecer
la aplicabilidad del mecanismo arbitral frente a los
retos del contexto socioeconómico más reciente, di-
cho marco normativo comparado con el preceden-
te pone en evidencia nuevamente cambios que no
coadyuvan a la consolidación del propio mecanis-
mo. La misma suerte ha seguido las modificatorias
ulteriores a la Ley dadas vía el Decreto Legislativo
N.° 1341 y el Reglamento aprobadas a través del
Decreto Supremo N.° 056-2017-EF.
Las modificaciones más recientes, aprobadas
mediante el Decreto Legislativo N.° 1444, así como
la consecuente modificación del Reglamento de la
Ley N.° 30225 a través del Decreto Supremo N.° 344-
2018-EF (vigentes desde el 30 de enero de 2019), y
—sobre este último— la aún más reciente modifica-
ción al Reglamento aprobada vía Decreto Supremo
N.° 377-2019-EF (publicado el 14 de diciembre de
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2019), contemplan nuevas reglas de juego que ter-
minan definiendo un régimen legal particular, que
deberá coexistir con los regímenes anteriores en
tanto sigan existiendo contratos derivados de pro-
cesos de selección convocados al amparo de las
normas vigentes en aquel momento.
A efectos de comprender los alcances de las
últimas modificaciones, resulta pertinente identifi-
car, revisar y comentar las nuevas disposiciones
con el objetivo de definir cuál es el panorama ac-
tual del arbitraje en contrataciones con el Estado.
Cabe precisar que la premisa del presente trabajo
es coadyuvar a la identificación de oportunidades
de mejora que aún existen para el ordenamiento ju-
rídico, resaltando, además, aquellos aportes que sí
encaminan el proceso de consolidación que requie-
re el arbitraje en contrataciones con el Estado como
un mecanismo estable y seguro.
II. NUEVAS REGLAS: ALCANCES, EFECTOS
PRÁCTICOS Y REFLEXIONES
2.1. Análisis costo-benecio del arbitraje
Cuando surge una controversia entre el con-
tratista y el Estado, en el marco de la ejecución de
un contrato público, se abre inmediatamente el ca-
mino para la evaluación y decisión acerca de cuál
es el mejor esquema de solución para el caso con-
creto: someter la materia controvertida directamen-
te al arbitraje o agotar previamente la posibilidad de
conciliar. En la práctica, lo usual es que el análisis
que realiza el contratista difiere del realizado por el
Estado, ya que confluyen distintos factores de pon-
deración; mientras que para el contratista supone
un ejercicio de ponderación eminentemente econó-
mico (relación costo-tiempo-resultado), para el Es-
tado tradicionalmente el análisis se ha circunscrito
a determinar cuál es el escenario que represente el
menor riesgo para la gestión administrativa (rela-
ción resultado-responsabilidad funcional).
Esto último se explica, en primer lugar, en que
las decisiones de la Administración Pública deben
ser tamizadas a la luz del Principio de Legalidad;
[5]
Ley N.° 28175, Ley Marco del Empleo Público: «Artículo 19. Responsabilidades. Los empleados públicos
son responsables civil, penal o administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y admi-
nistrativas en el ejercicio del servicio público.»
es decir, los funcionarios públicos solo pueden
ejercer competencias y/o prerrogativas habilitadas
expresamente por un mandato legal. Consecuente-
mente, la toma de decisiones más allá de lo previa-
mente habilitado por la Ley podría suponer el des-
encadenamiento de responsabilidad administrativa
funcional
[5]
. A ese escenario, se suma el hecho de
que aún el país cuenta con un Sistema Nacional
de Control persecutorio y no preventivo de las
responsabilidades administrativas, aun cuando se
han incorporado mecanismos de acompañamiento
como el control concurrente o el control simultáneo.
En ese contexto, la decisión de optar por una
conciliación antes que por un arbitraje ha sido casi
siempre ajena a la lógica del funcionario público,
por el temor de ser cuestionado en su elección,
dado que —bajo la lógica tradicional del control ad-
ministrativo— el funcionario está llamado a aplicar
o agotar todos los mecanismos y procedimientos
que el marco legal le habilita para el ejercicio de sus
competencias y la cautela del interés público; así,
la posibilidad de resolver directamente un conflic-
to derivado de un contrato público a través de un
esquema autocompositivo como es la conciliación,
potencialmente, podría representar para el funcio-
nario el posterior hallazgo de responsabilidades
bajo la premisa de no haber agotado el arbitraje
que, además, de ser obligatorio por Ley es un me-
canismo heterocompositivo que representaría —a
diferencia de la conciliación— mayores segurida-
des y garantías para el Estado.
Esta línea de pensamiento aún está muy arrai-
gada en la Administración Pública y es que, durante
muchos años, no existieron lineamientos en el orde-
namiento jurídico que permitieran un cambio signifi-
cativo; por ejemplo, en los regímenes anteriores de
contrataciones públicas no se delimitaba expresa-
mente la responsabilidad de la decisión de conciliar
por parte del Estado, lo que generaba confusión res-
pecto a si dicha prerrogativa debía estar sujeta a la
deliberación del área usuaria, del titular de la entidad
o del procurador público. Sumado a ello, si bien el
marco legal de la defensa jurídica del Estado faculta
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a los procuradores públicos a conciliar o transigir, no
explicita los alcances del ejercicio de dicha facultad
cuando se trata de conflictos derivados de contratos
públicos, más aún cuando ello tiene implicancias
directas en el interés público y en el uso o destino
de los fondos públicos afectos a la contratación
[6]
.
Con la Ley N.° 30225 y su Reglamento, se
recogieron por primera vez criterios clarificadores
respecto a la potestad conciliatoria del Estado y a
las condiciones para el empleo de este mecanis-
mo como cuestión prearbitral. Así, con las últimas
disposiciones incorporadas con el Decreto Legis-
lativo N.° 1444 y la consecuente modificatoria al
Reglamento con el Decreto Supremo N.° 344-2018-
EF, se han establecido las siguientes reglas:
La conciliación debe realizarse ante un conci-
liador y Centro de Conciliación acreditados por
el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Durante la conciliación o ante la propuesta de
acuerdo conciliatorio, el titular de la entidad,
con el apoyo de sus dependencias técnicas
y legales, realiza el análisis costo-beneficio
de proseguir con la controversia ya sea en la
vía conciliatoria o en la vía arbitral, debiendo
considerar en el análisis el costo en tiempo y
recursos del proceso arbitral, la expectativa
de éxito de seguir el arbitraje, la conveniencia
de resolver la controversia en la instancia más
temprana posible; así como los riesgos que
representa la controversia en la normal ejecu-
ción del contrato público, incluso, el de no po-
der alcanzarse la finalidad de la contratación
al no adoptarse un acuerdo conciliatorio.
Constituye responsabilidad funcional del titular
de la entidad o a quien este haya delegado la
facultad de conciliar el impulsar o proseguir la
vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio
determina que la posición de la entidad, razo-
nablemente, no será acogida en dicha sede.
[6]
Decreto Legislativo N.° 1068, del Sistema de Defensa Jurídica del Estado. «Artículo 23. De las atribuciones
de los Procuradores Públicos: Son atribuciones y facultades generales de los Procuradores Públicos las
siguientes: […] 2. Los Procuradores Públicos podrán conciliar, transigir o desistirse de demandas, confor-
me a los requisitos y procedimientos dispuestos por el reglamento. Para dichos efectos será necesario la
expedición de la resolución autoritativa del titular de la entidad, para lo cual del Procurador Público deberá
emitir un informe precisando los motivos de la solicitud. […]».
En caso se arribe a un acuerdo conciliatorio
total o parcial, la entidad debe cumplir con re-
gistrar el acta respectiva en el Sistema Electró-
nico de Contrataciones del Estado (SEACE),
dentro del plazo de diez días de haberse sus-
crito la misma, bajo responsabilidad.
De las reglas antes citadas, la que represen-
ta el mayor avance regulatorio es la que incorpora
la obligación de la entidad de efectuar un análisis
costo-beneficio como condición sine qua non para
el sometimiento de las controversias derivadas de
la ejecución de un contrato público al arbitraje o a
la conciliación prearbitral. Con ello, se impone un
estándar de valoración de los factores contingen-
tes que deberían orientar una mayor diligencia del
Estado al momento de decidir cuál es el mecanis-
mo de solución de conflictos más eficiente y efec-
tivo en términos de costos económicos, tiempo y
resultados; tan es así, que el referido análisis debe
suponer el ejercicio comparativo de ventajas y des-
ventajas que representarían el arbitraje frente a la
conciliación y viceversa, sobre la base de criterios
analíticos como el costo en tiempo y recursos del
proceso arbitral, las probabilidades de éxito que tie-
ne el Estado en un potencial arbitraje e, incluso, las
repercusiones de llevar la solución del conflicto a un
arbitraje respecto al objeto y finalidad del contrato
público en ejecución.
De este modo, lo que busca la normativa vi-
gente es romper los paradigmas en torno a la aplica-
ción del arbitraje como único mecanismo efectivo y
seguro para el Estado. En la práctica, es de público
conocimiento que los costos económicos de un ar-
bitraje son significativamente altos en comparación
con los de una conciliación; asimismo, se sabe que
un arbitraje puede durar en promedio varios meses
e, incluso, años (dependiendo del tipo de controver-
sita y de la gestión del proceso arbitral), frente a los
pocos días que puede demandar un proceso conci-
liatorio. Por otro lado, respecto del instrumento que
53
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pone fin al conflicto, si bien un laudo arbitral tiene
los mismos atributos que una sentencia judicial de
última instancia, un acta de acuerdo conciliatorio to-
tal tiene calidad de título de ejecución, por lo que la
posibilidad del incumplimiento de compromisos u
obligaciones en ambos casos es similar, debiéndo-
se incluso recurrir a los mecanismos de coacción
asistida vía auxilio judicial. Entonces, vemos que
la conciliación prearbitral puede configurarse como
un mecanismo realmente eficiente, más aún cuan-
do además de los factores antes mencionamos se
suma la existencia de altas probabilidades de que
el Estado pierda el conflicto de llevarse a cabo un
arbitraje; así, el camino que se traza es el de mi-
rar progresivamente al arbitraje como un mecanis-
mo residual cuyos costos y tiempos se justifiquen
plenamente si las condiciones y características del
conflicto permiten una efectiva defensa fáctica y
jurídica del interés público.
2.2. Requisitos y condiciones para ser árbitro
Las legislaciones arbitrales, en su gran mayo-
ría, establecen requisitos mínimos que deben cum-
plir aquellas personas que potencialmente actúen
como árbitros, los cuales están generalmente referi-
dos a la capacidad, profesión o impedimentos de las
personas (Cantuarias, 2006). En el Perú, esos requi-
sitos mínimos generales están regulados en el De-
creto Legislativo N.° 1071 que norma el arbitraje
[7]
,
que establece la posibilidad de que una persona
natural pueda ser árbitro siempre que se halle en
pleno ejercicio de sus derechos civiles y no tenga
incompatibilidades para actuar como tal. La primera
exigencia supone que todo aquel que pretenda ser
árbitro debe ser una persona física que tenga capa-
cidad de obrar; es decir, que sea idónea y apta para
ejercer derechos y obligaciones, así como también
para hacer parte de actividades y relaciones jurídi-
cas (Rodríguez, 2011, p. 131). Por su parte, la se-
gunda está orientada a verificar que no exista una
prohibición sobre la persona que implique la imposi-
bilidad de realizar determinadas actividades cuando
[7]
Decreto Legislativo N.° 1071: «Artículo 20. Capacidad. Pueden ser árbitros las personas naturales que se
hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tengan incompatibilidad para actuar
como árbitros. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo
para que actúe como árbitro.»
se encuentren en situaciones específicas —en este
caso, el ser designado como árbitro—, sin que esto
suponga que carecen o tengan limitada su capaci-
dad de obrar (Rodríguez, 2011, p. 134).
Estos requisitos generales no son suficientes
cuando hablamos de arbitraje en contrataciones
con el Estado; y es que, desde la derogada Ley de
Contrataciones del Estado aprobada por el Decreto
Legislativo N.° 1017 hasta el actual marco legal, se
ha impuesto la exigencia de que los profesionales
que quieran ejercer la función arbitral en este ámbito
deban cumplir con acreditar una serie de requisitos
y condiciones específicas.
Así, con la dación del Decreto Legislativo N.°
1444, se ha consolidado dicha tendencia estable-
ciéndose en su artículo 45, incisos 45.15 y 45.16,
que el árbitro único o el presidente de un tribunal
arbitral deben ser necesariamente abogados que
cuenten con especialización acreditada en Dere-
cho Administrativo, Arbitraje y Contrataciones con
el Estado; los demás integrantes del tribunal arbitral
pueden ser expertos o profesionales en otras mate-
rias, debiendo necesariamente tener conocimiento
en contrataciones con el Estado. Pero, además de
todas esas exigencias, el citado artículo establece
que en caso de que el árbitro sea designado por el
Estado —ya sea en un arbitraje institucional como
en uno ad hoc— se requiere que dicho profesional
se encuentre previamente inscrito en el Registro Na-
cional de Árbitros (RNA) administrado por el Orga-
nismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE); de igual manera, esta exigencia es obliga-
toria en el caso de designación residual del presi-
dente de un tribunal arbitral, tanto en un arbitraje
institucional como ad hoc.
Respecto al requisito relativo a la especiali-
zación acreditada en Derecho Administrativo, Arbi-
traje y Contrataciones con el Estado, en la práctica
arbitral existen voces divididas sobre la idoneidad
y/o pertinencia de este parámetro. Desde una po-
sición crítica, hay quienes sostienen que dicho um-
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bral solo es alcanzado por un universo limitado de
profesionales, lo que no permitiría una mayor plu-
ralidad de actores intervinientes en calidad de ár-
bitros; por otro lado, se ha llegado a sostener que
dicha exigencia no es adecuada si lo que busca es
garantizar que quienes participen como árbitros en
arbitrajes en contrataciones con el Estado sean real-
mente expertos en las materias involucradas, tanto
en relación al fondo de las materias controvertidas
como a nivel de la gestión de proceso arbitral, se-
ñalándolo incluso como requisito pernicioso porque
privilegiaría la acreditación formal de grados o títu-
los académicos como único indicador del expertise
que se requiere para ejercicio de la función arbitral,
en detrimento de la posibilidad de acreditar ello
a través de experiencia laboral y/o profesional en
dichas materias, así como mediante la trayectoria
académica y la docencia universitaria. En contras-
te, quienes acogen positivamente este estándar in-
dican, principalmente, que se trata de un requisito
objetivo y verificable, que reduce la discrecionali-
dad y el subjetivismo al momento de valorar y ca-
lificar el perfil profesional de los profesionales que
puedan ejercer la función arbitral.
Más allá de las posiciones antes descritas, es
menester reconocer que la Ley podría haber reco-
gido de mejor manera un estándar de esa natura-
leza; en esa línea, debería prevalecer en el análisis
el poder considerar que este requisito formal no es
el fin en sí mismo, sino que es el medio por el cual,
complementariamente a otros factores de ponde-
ración, se debería permitir a los profesionales más
idóneos —tanto términos de conocimientos como
de competencias— asumir la importante responsa-
bilidad de administrar justicia en los diversos con-
flictos suscitados entre los proveedores y el Estado.
Es decir, no debería entenderse como propósito de
la Ley permitir que quienes cuenten con una triple
especialidad académicamente certificada puedan
ser considerados árbitros por el hecho de haberlo
acreditado; sino que, por el contrario, se espera que
quienes reúnan las cualidades y aptitudes necesa-
rias para ser árbitro cuenten además con estudios,
[8]
Antes de la modificatoria aprobada por el Decreto Supremo N.° 377-2019-EF, del 14 de diciembre de 2019.
[9]
Artículo 232 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (versión del DS N.° 344-2018-EF - Vigente):
«232.1. En aquellos procesos arbitrales ad hoc en los cuales las partes no hayan pactado la forma en la que
grados y títulos de especialidad que los respalden.
En ese sentido, constituye un despropósito creer
que dicho estándar per se ha de garantizar la ido-
neidad que se requiere en los árbitros en materia de
contratación pública; por lo que resulta necesario
que el ordenamiento jurídico compatibilice este tipo
de exigencias no solo con otros importantes crite-
rios como son la experiencia y trayectoria profesio-
nal, a través de parámetros objetivos y verificables,
sino también con los estándares éticos previstos en
la Ley y su Reglamento. En ese orden de ideas, es
preciso señalar que, en aras de la consolidación del
arbitraje en contrataciones con el Estado como una
disciplina especializada, no debería ser una opción
para el legislador flexibilizar o eliminar requisitos y/o
estándares exigibles a quienes busquen participar
como árbitros, sino perfeccionarlos de modo que
permitan lograr su finalidad esencial. Sin duda, exis-
te una oportunidad de mejora sobre este extremo.
Por otro lado, respecto del requisito de estar
previamente inscrito en el RNA, de la revisión de
la versión del Reglamento de la Ley modificada
por el Decreto Supremo N.° 344-2018-EF
[8]
, se
advertía que los alcances al interior del mismo
variaban diametralmente en contraste con lo esti-
pulado en la Ley. Así, por un lado, el artículo 230
del Reglamento señalaba:
«[…] 230.3 En los arbitrajes institucionales, la
institución arbitral verifica que los árbitros cum
-
plan con los requisitos establecidos en el nume-
ral 45.15 del artículo 45 de la Ley.
230.4. Para desempeñarse como árbitro en los
arbitrajes ad hoc, se requiere estar inscrito en
el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE).
[…]».
No obstante, por otro lado, el artículo 242.1
del Reglamento define al RNA como el listado de
profesionales que pueden desempeñarse como ár-
bitros cuando una entidad los designe en arbitrajes
institucionales o ad hoc, y para efectos de designa-
ciones residuales
[9]
.
55
Panorama actual del arbitraje en contrataciones con el Estado
Revista
YACHAQ
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10
De la lectura sistemática de las disposiciones
antes citadas y de lo estipulado en el artículo 45.16
de la Ley, era de advertirse una contradicción entre
lo señalado por la Ley y lo regulado por el artículo
230.4 del Reglamento en lo relativo a la exigibilidad
del RNA como requisito para ser árbitro en arbitrajes
ad hoc. Mientras que la primera norma dispone —de
manera específica— que esta exigencia se circuns-
cribe al supuesto del profesional designado como
árbitro por el Estado, tanto para arbitrajes ad hoc
como institucionales, el Reglamento señalaba —en
términos más amplios y generales— que dicha exi-
gencia es necesaria para el caso de profesionales
que se desempeñen como árbitros en los arbitrajes
ad hoc, sin mayor referencia a las otras condiciones
expresadas en la Ley. Entonces, surgían las pre-
guntas: ¿el RNA es exigible solo a los árbitros de-
signados por una entidad pública en los arbitrajes
ad hoc o también en los arbitrajes institucionales?,
¿ocurre lo mismo en el caso de las designaciones
residuales de árbitros?, ¿el requisito también podía
entenderse exigible a los árbitros designados por el
contratista en los arbitrajes ad hoc?
Con la más reciente modificatoria al Regla-
mento de la Ley, aprobada por Decreto Supremo
N.° 377-2019-EF, se reformularon los términos del
artículo 230.4 de la siguiente manera: «[…] 230.4.
Para desempeñarse como árbitro, conforme a lo
previsto en el numeral 242.1 del artículo 242, se re-
quiere estar inscrito en el Registro Nacional de Ár-
bitros (RNA-OSCE). El procedimiento de inscripción
se designa a los árbitros o no se hayan puesto de acuerdo respecto a la designación del árbitro único o algún
árbitro que integre el Tribunal Arbitral, o los árbitros no se hayan puesto de acuerdo sobre la designación
del presidente del Tribunal Arbitral, cuando corresponda, cualquiera de las partes puede solicitar al OSCE
la designación residual, la que se efectúa a través de una asignación aleatoria por medios electrónicos, de
acuerdo a los plazos y procedimiento previstos en la Directiva correspondiente.
232.2. Para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral o del árbitro único en un arbitraje
institucional, el árbitro a designarse está inscrito en el RNA-OSCE.
232.3. Las designaciones residuales efectuadas por el OSCE se realizan del RNA-OSCE, y son definitivas
e inimpugnables.»
[10]
Artículo 230 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (versión del DS N.° 377-2019-EF - Vi-
gente):
«[…] 230.4. […] El procedimiento de inscripción de árbitro en el RNA-OSCE es de evaluación previa con
aplicación del silencio administrativo negativo y tiene un plazo de treinta (30) días hábiles. Los plazos y pro-
cedimientos para la designación y aceptación de árbitros en arbitrajes ad hoc se establecen en la directiva
aprobada por el OSCE.»
de árbitro en el RNA-OSCE es de evaluación previa
con aplicación del silencio administrativo […].» De
este modo, se ha buscado corregir la contradicción
descrita en los párrafos previos, privilegiándose los
alcances y sentido aplicativo de lo establecido en
el artículo 45 de la Ley sobre lo señalado en el ar-
tículo 230 del Reglamento; en ese sentido, ahora
queda claro que la exigencia de la inscripción de un
profesional en el RNA se aplica, tanto en arbitrajes
institucionales como ad hoc, solo en los siguientes
supuestos: i) cuando el profesional sea designado
como árbitro por parte del Estado; o ii) cuando se
trate de la designación residual de un árbitro único
o presidente de tribunal arbitral.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, resulta in-
evitable cuestionarse acerca de cuál es la ratio legis
detrás del establecimiento de un requisito como la
inscripción previa de un profesional en el RNA como
condición sine qua non para poder ejercer la función
arbitral. Al respecto, debemos partir evidenciando
que la inscripción en dicho registro supone el ago-
tamiento previo de un procedimiento administrativo,
el cual —hoy en día— ya no es de aprobación au-
tomática, sino de evaluación previa, lo cual ha sido
enfatizado con la modificación del Reglamento de
la Ley a través del Decreto Supremo N.° 377-2019-
EF
[10]
. Pese a ello, dicho registro no reúne todas las
características legales y doctrinales para que sea
categorizado como un registro público, porque no
tiene como finalidad hacer oponible un derecho a
terceros, ni como un registro administrativo, por
56
Diego Fernando García Vizcarra
Revista
YACHAQ
•
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10
cuanto la finalidad del mismo no es la configuración
de un título habilitante
[11]
para el ejercicio de un de-
recho preexistente, ya que los árbitros no ejercen
propiamente una actividad económica regulada,
sino que detentan el atributo de ejercer una potes-
tad jurisdiccional especial a la luz del artículo 139 de
la Constitución Política del Perú.
Entonces, se puede sostener que el RNA es un
registro sui generis que tiene por principal finalidad
hacer pública la nómina de individuos, previamente
calificados, que pueden ser designados como ár-
bitros por el Estado y de forma residual (como pre-
sidente del Tribunal Arbitral o Árbitro Único), tanto
para arbitrajes institucionales como ad hoc; por lo
que es posible entender que la razonabilidad de su
existencia y exigencia se justifiquen en la necesidad
de transparentar la información sobre la idoneidad
de los profesionales que aspiran ejercer la función
arbitral, cuya evaluación o procesamiento sirven
para la toma de una decisión por parte del Estado.
Sin embargo, esta razonabilidad no justifica —
en opinión del suscrito— la decisión del legislador
de apartar de la exigencia del RNA a los árbitros de-
signados por los contratistas, sobre todo si tenemos
internalizada la premisa de que el éxito del arbitraje
depende de la idoneidad, probidad, competencia y
capacidades de los árbitros que intervengan, indis-
tintamente si son designados por el Estado, por los
contratistas o por las instituciones arbitrales; por lo
que una diferenciación en los estándares o condi-
ciones formales a ser exigidos a los profesionales
que aspiren a ejercer la función arbitral, en razón a
quien es la parte que lo designa, no solo constituye
[11]
«[…] En general, la doctrina y los ordenamientos jurídicos emplean indistintamente los vocablos “autori-
zación”, “permisos”, “habilitación”, “licencias”, etcétera. Lo cierto es que el título habilitante (España) o la
habilitación administrativa (Francia) son el género, y los permisos, habilitaciones, autorizaciones o licencias,
u otros, incluso, las mismas concesiones administrativas, son una especie de aquellos. […] El género de
título habilitante es, pues, una técnica de comprobación de la satisfacción de los requisitos previstos por
la legislación aplicable, previa al momento en el que el particular puede iniciar lícitamente la actividad. Por
tanto, es posible afirmar su existencia solo en aquellos supuestos en los que el inicio de la actividad se
encuentra prohibido ex ante, de modo que, en caso de no obtenerse, el inicio y desarrollo de la actividad
es antijurídico.». Cfr. ARAUJO-JUÁREZ, José. Los títulos habilitantes en materia de telecomunicaciones en
Venezuela. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (México), p. 175
(Ver: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3043/8.pdf).
[12]
Cfr. CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO, Rita. El Arbitraje en la Contratación Pública. Biblioteca de Arbi-
traje. Lima: Palestra, 2009, p. 192.
un despropósito, sino que puede generar incentivos
para que existan profesionales que busquen afian-
zar perfiles como árbitros «de contratistas» o «de
entidades públicas», en clara oposición a la neutra-
lidad y a la experiencia diversificada que se busca
naturalmente en un árbitro.
Mención aparte merece el establecimiento de
una serie de supuestos configurativos de impedi-
mentos o incompatibilidades para ejercer la función
arbitral en materia de contrataciones con el Estado.
Y es que, con ello, el ordenamiento presume que la
justicia arbitral idónea no puede recaer en manos
de personas que no posean las calificaciones lega-
les para ser árbitros o que, aun teniéndolas, estén
impedidas de serlo en virtud de una circunstancia
transitoria: el cargo público que ocupan
[12]
.
En esa línea, en el artículo 231 del Reglamento
vigente se establece taxativamente una lista cerra-
das de impedimentos para ejercer la función arbitral,
los cuales recaen principalmente en funcionarios pú-
blicos sobre los cuales puede configurarse implícita-
mente un potencial conflicto de interés; por ejemplo,
se encuentran incursos en dichos impedimentos los
funcionarios de alto nivel (como el presidente de la
República, congresistas, titulares de Organismos
Constitucionalmente Autónomos, magistrados, el
contralor general), los funcionarios con poder territo-
rial (gobernadores regionales y alcaldes provinciales
y distritales) y los funcionarios con relacionamiento
sectorial (aquellos que tengan vínculo directo o indi-
recto con la entidad o sector que interviene en el ar-
bitraje, dentro de los límites establecidos por las nor-
mas de incompatibilidades para la función pública).
57
Panorama actual del arbitraje en contrataciones con el Estado
Revista
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La no incursión en dichos supuestos constitu-
ye también una condición esencial para que un pro-
fesional pueda ser designado como árbitro, la cual
debe ser observada oportunamente tanto por el con-
tratista como la entidad; en el caso de esta última,
la normativa actual enfatiza que la responsabilidad
de la elección del árbitro recae en el titular de la en-
tidad o a quien este haya delegado tal facultad
[13]
.
Cabe mencionar que el referido artículo 231
del Reglamento ha sido recientemente modificado
con la dación del Decreto Supremo N.° 377-2019-
EF, a través del cual se ha corregido un craso error
incurrido en la versión anterior del artículo: la doble
regulación del impedimento para los sancionados
con inhabilitación o con suspensión de la función
arbitral establecidas por el Consejo de Ética; esto
debido a que en la versión anterior dicho supuesto
se encontraba contemplado innecesariamente
tanto en el literal m) como en el literal t)
[14]
(este
último eliminado con la reciente modificación).
III. EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL VS. EL AR-
BITRAJE AD HOC
Más allá de la tradicional dicotomía que su-
pone la elección entre un arbitraje institucional o
[13]
Artículo 230 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (versión del DS N.° 344-2018-EF - Vi-
gente):
«[…] 230.2. Tanto en el arbitraje institucional como en el ad hoc la designación del árbitro por parte de la
entidad es aprobada por su titular o por el servidor en quien este haya delegado tal función; sin perjuicio
de la verificación oportuna que realice la institución arbitral y el contratista. […]».
[14]
Artículo 231 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (versión del DS N.° 344-2018-EF
- Derogada):
«231.1. Se encuentran impedidos para ejercer la función de árbitro:
[…]
m) Los sancionados con inhabilitación o con suspensión de la función arbitral establecidas por el Consejo
de Ética, en tanto estén vigentes dichas sanciones, sin perjuicio de la culminación de los casos en los
que haya aceptado su designación previamente a la fecha de imposición de la sanción.
[…]
t) Las personas sancionadas por el Consejo de Ética según lo dispuesto en este Reglamento.»
[15]
Con los regímenes de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobada por Decreto Supremo
N.° 012-2001-PCM, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.° 013-2001-PCM, y la Ley de Contra-
taciones y Adquisiciones del Estado aprobada por Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, su Reglamento
aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM.
[16]
Desde el régimen de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N.° 1017, y su
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.° 184-2008-EF, sus modificatorias aprobadas por Ley N.°
un ad hoc, lo cierto es que actualmente hay mayor
información y conciencia sobre los alcances de
cada uno de estos tipos de arbitraje; ello, gracias
al efecto dinamizador que ha representado la in-
corporación del arbitraje como mecanismo de so-
lución de controversias en materia de contratacio-
nes con el Estado, impulsando el crecimiento de
la práctica arbitral y el desarrollo del Perú como
plaza arbitral en la región.
No obstante, la regulación detrás ha jugado un
rol particularmente importante en el posicionamien-
to de uno u otro tipo de arbitraje. En un inicio, con
reglas poco estables y que incluso desnaturalizaron
en un determinado momento la verdadera utilidad
de cada tipo de arbitraje; hoy, ese marco regulato-
rio se corrige a sí mismo y busca establecer reglas
más sostenibles y acordes con los tecnicismos que
demanda un mecanismo especial como lo es el ar-
bitraje en contrataciones con el Estado.
En los últimos años, se ha transitado de un
esquema en donde la figura del arbitraje ad hoc
era preeminente
[15]
, hacia a un escenario en donde
el arbitraje ad hoc pareciera estar proscrito, redu-
ciéndose significativamente el ámbito de su aplica-
ción
[16]
. Este escenario ha sido el reflejo del proceso
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Diego Fernando García Vizcarra
Revista
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evolutivo del pensamiento del legislador, el cual en
un inicio concibió al arbitraje ad hoc como la regla
general, desnaturalizando la esencia excepcional de
dicho esquema procesal (de allí su propio nombre).
Hablar de un arbitraje ad hoc es referirnos a un
proceso caracterizado por la flexibilidad con la que
pueden definirse las reglas aplicables, ya que son las
propias partes las que tienen la posibilidad de dise-
ñar un arbitraje a la medida de las características de
la controversia (plazos, actuaciones, etapas y entre
otros). Asimismo, a diferencia del arbitraje institucio-
nal, en el ad hoc no existe el respaldo de una institu-
ción que predefina un esquema organizacional formal
al que las partes y los árbitros deben someterse.
Dadas estas características y considerando la
tendencia garantista en la regulación del derecho
de la contratación pública, llama poderosamente la
atención por qué el legislador peruano ha conside-
rado inicialmente al arbitraje ad hoc como el meca-
nismo ideal, teniendo presente además que las con-
troversias que surgen en materia de contrataciones
con el Estado comprometen aspectos relacionados
al interés público y el destino de fondos públicos,
requiriendo, por lo tanto, esquemas de mayor segu-
ridad, formalidad y predictibilidad. Este antecedente
se explica a través de los siguientes datos y cifras:
Según estudio del Banco Mundial del 2011
(Kundmüller y Rubio, 2011), elaborado sobre
un universo de 1400 laudos publicados por
OSCE y por otros centros de arbitraje corres-
pondientes al periodo 1998-2010, el Perú era
probablemente el único país del mundo en el
que el arbitraje ad hoc competía con el arbi-
traje institucional, considerando que en otras
jurisdicciones el arbitraje ad hoc es una prác-
tica residual. Del universo de laudos analiza-
dos, el referido estudio concluyó que un 55
% de los arbitrajes en contrataciones con el
Estado eran ad hoc.
29873 y el Decreto Supremo N.° 138-2012-EF, hasta el régimen más reciente de la Ley N.° 30225 y su
Reglamento.
[17]
Análisis trimestrales de entre 20 y 30 laudos arbitrales por parte de la Dirección de Arbitraje del OSCE. La
información corresponde a los resultados de los informes de análisis emitido sobre el II, III y IV trimestre
del 2016.
Por su parte, según el estudio del Centro de Ar-
bitraje de la Pontificia Universidad Católica del
Perú de 2014 (Guzmán-Barrón y Zúñiga, 2014),
elaborado sobre una muestra de 400 laudos
de un total de 2040 laudos publicados por el
OSCE correspondientes al periodo 2003-2012,
se determinó que el 71.8 % de los arbitrajes en
los que participa el Estado eran ad hoc.
En el año 2015, la Contraloría General de la
República también publicó un estudio sobre
los arbitrajes en materia de contrataciones con
el Estado, el cual fue elaborado sobre un uni-
verso de 2796 laudos publicados por el OSCE,
correspondientes al periodo 2003-2013 (Con-
traloría General de la República, 2015). De los
laudos referidos, el estudio concluyó que el 62
% de los casos el arbitraje era ad hoc y solo el
37 % era institucional.
Del análisis de laudos arbitrajes en materia de
obras registrados ante OSCE, correspondien-
tes a los años 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016,
en donde la materia controvertida deriva de la
resolución contractual aplicada tanto por enti-
dades como por contratistas, la Dirección de
Arbitraje del OSCE identificó que en promedio
el 80 % de los laudos revisados provenían de
arbitrajes ad hoc, siendo el Estado la parte de-
mandada en el 95 % de casos
[17]
.
Los datos antes expuestos permiten apreciar
la correlación que existía entre las cifras que refle-
jan la preminencia que tuvo el arbitraje ad hoc y las
que, a su vez, demuestran que el Estado era, en la
mayoría de casos, la parte demandada. Esto no sig-
nifica que el arbitraje ad hoc sea per se un mecanis-
mo inadecuado para el Estado; no obstante, dichos
indicadores pusieron los reflectores en la fórmula
legislativa optada hasta entonces, motivando la ne-
cesidad de un replanteamiento profundo. Aunado a
ello, se dieron a conocer, casos en donde el arbitra-
59
Panorama actual del arbitraje en contrataciones con el Estado
Revista
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je ad hoc fue empleado para diseñar «a medida» un
esquema de actos orientados a perpetrar actos de
corrupción en perjuicio del Estado; algunos de los
casos más sonados en los últimos cuatro años han
sido los siguientes:
Caso Rodolfo Orellana: tribunales arbitrales
ad hoc formaban parte de una organización
criminal orientada a favorecer indebidamente
intereses particulares en controversias tanto
con privados como con entidades públicas.
Un ejemplo de este último ha sido el caso ar-
bitral con el Gobierno Regional de Arequipa y
Oncoserv Arequipa (Bazo, 2015).
Caso Gobierno Regional de Tumbes: El ex-
presidente regional de Tumbes, Gerardo Vi-
ñas Dioses, fue condenado a 11 años de pri-
sión por coludirse con el procurador regional,
un empresario y un árbitro legal para defrau-
dar al Estado por S/ 9,2 millones de soles. La
sentencia, dictada por la jueza María Guillén
Ledesma, del 1.° Juzgado Unipersonal Nacio-
nal, también incluyó al presidente del tribunal
arbitral, a quién se le impuso 12 años de pri-
sión. Esta es la primera sentencia que se dicta
contra el integrante de un tribunal arbitral. Los
otros dos árbitros miembros del Tribunal Arbi-
tral fueron absueltos
[18]
.
Los casos antes citados son evidencia del mal
empleo del arbitraje ad hoc cuando de intereses
particulares se trata, lo que invita a reflexionar so-
bre cuán vulnerable es el arbitraje a los riesgos de
la corrupción. Así, debemos considerar que dicha
vulnerabilidad se mide en razón de dos (2) factores
fundamentales: i) las garantías que el tipo de arbitra-
je elegido proporciona; y ii) el perfil del árbitro o los
árbitros a cargo del arbitraje.
Sobre el primero, es objetivo e incuestionable
que el arbitraje institucional brinda mayores seguri-
dades y garantías que el arbitraje ad hoc, sobre todo
cuando el Estado es parte y las controversias invo-
lucran asuntos de interés público y fondos públicos.
Así, factores como la predictibilidad, la especialidad,
[18]
Recuperado de: http://larepublica.pe/impresa/politica/818547-sentencian-vinas-dioses-y-arbitro-legal-
por-colusion
la sostenibilidad, la responsabilidad administrativa,
la autorregulación institucional y la competitividad
permiten organizar y administrar un arbitraje con
mayores seguridades para sus agentes. Ello no sig-
nifica que el arbitraje ad hoc automáticamente sea
malo y perjudicial, solo que cuando es empleado
como «la regla» y no como la «excepción» resulta
más propenso a desnaturalizarse y convertirse en
un instrumento sin las garantías ni seguridades que
un agente como el Estado requiere para arbitrar
las controversias derivadas de contratos públicos.
Sobre el segundo factor, el elemento subjetivo del
arbitraje personificado en el árbitro independiente,
imparcial, probo e idóneo para el caso, constituye
clave para éxito del proceso. Si sumamos estas
cualidades del árbitro con un esquema arbitral de
mayores seguridades y garantías como el institu-
cional, los riesgos a los que nos referíamos líneas
arribas (según las cifras y los casos de corrupción)
podrían verse mitigados significativamente.
Ante esa realidad, con la Ley N.° 30225 y sus
posteriores modificatorias, el ordenamiento jurídico
estableció expresamente el carácter excepcional
del arbitraje ad hoc, siendo la nueva regla general
el sometimiento de las controversias en materia de
contrataciones con el Estado a los arbitrajes ins-
titucionales. El primer antecedente de este nuevo
enfoque se dio con la emisión del informe final de
la Comisión Presidencial de Integridad sobre medi-
das anticorrupción, presentado el 4 de diciembre
del 2016; así, dentro de las denominadas «Medidas
para Promover la Integridad y Prevenir y Sancionar
la Corrupción», se propuso en el punto 34 «Esta-
blecer que el arbitraje en materia de contratación
pública sea únicamente institucional, tomando en
cuenta las ventajas que tiene este sobre el arbitra-
je ad hoc en materia de transparencia, seguridad
y predictibilidad» (Comisión Presidencial de Integri-
dad, 2016). A esta posición de plegaron institucio-
nes como la Defensoría del Pueblo y Transparencia
Internacional, quienes expresaron la necesidad de
ajustar la normativa a efectos de fortalecer la insti-
tucionalidad de los arbitrajes derivados de la ejecu-
ción de contratos públicos.
60
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YACHAQ
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Con la dación del Decreto Legislativo N.° 1341
y su respectivo Reglamento aprobado por el De-
creto Supremo N.° 056-2017-EF, se incorporó por
primera vez límites objetivos para la aplicación del
arbitraje ad hoc; así, se estipuló que dicho tipo de
arbitraje solo era aplicable para contratos de bie-
nes, servicios y consultoría en general (excluyén-
dose a los contratos de obras y consultorías de
obra), cuyos montos contractuales originales sean
menores o iguales a veinticinco (25) Unidades Im-
positivas Tributarias (UIT). Asimismo, en la línea
del fortalecimiento de la institucionalidad arbitral,
se estableció que solo los arbitrajes con el Esta-
do podrían ser llevados a cabo ante instituciones
o centros de arbitraje previamente acreditados por
el OSCE; sin embargo, este último extremo de la
normativa no llegó a efectivizarse debido a que el
OSCE no implementó el sistema de acreditación de
instituciones arbitrales.
Mediante la última modificación de la Ley N.°
30225 vía el Decreto Legislativo N.° 1444, se dispu-
so que el Reglamento desarrollará los supuestos de
aplicación del arbitraje ad hoc
[19]
. De esta manera,
el artículo 225.3 del Reglamento, aprobado por De-
creto Supremo N.° 344-2018-EF, estableció inicial-
mente que las partes pueden recurrir al arbitraje ad
hoc cuando las controversias deriven de contratos
cuyo monto contractual original sea menor o igual
a cinco millones con 00/100 soles (S/ 5 000 000,
00); no obstante, con la reciente modificación del
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.°
377-2019-EF, se cambió la base de cálculo del tope
presupuestario, pasando del valor del monto con-
tractual original al valor estimado o valor referencial
del proceso de selección del cual deriven las con-
troversias a ser sometidas a arbitraje.
Desde una perspectiva general, estos últimos
cambios vislumbran un camino más claro hacia la
preminencia del arbitraje institucional como regla
general, por cuanto han precisado el alcance ex-
cepcional del arbitraje ad hoc sobre la base de un
[19]
Artículo 45 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado:
«45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexis-
tencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo
de las partes. En el reglamento se definen los supuestos para recurrir al arbitraje ad hoc. Las controversias
sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje. […]».
único criterio: el monto o valor de la fuente de con-
troversia (tope presupuestario). Si bien dicho criterio
resulta útil en la búsqueda de un parámetro objetivo,
lo cierto es que dadas las características intrínsecas
del arbitraje ad hoc, hubiese sido mucho más útil
y eficiente que se estructuraran otros parámetros
más acordes con la naturaleza excepcional de di-
cho tipo de arbitraje, tales como las características
especiales y complejidad de la materia controverti-
da, la incidencia del arbitraje en la consecución final
del objeto contractual y/o en la ejecución última del
contrato público, así como la necesidad de llevar a
cabo actuaciones especiales que ameritan reglas
extraordinarias diseñadas por las partes y/o los ár-
bitros; de modo que existan mayores razones que la
mera cuantía del proceso de selección para justificar
la aplicación excepcional de un esquema procesal
flexible y célere como lo es el arbitraje ad hoc.
Por su parte, si bien el arbitraje institucional se
avizora como un escenario más acorde con las ex-
pectativas de seguridades y garantías que requiere
el Estado en cuanto a la gestión de los conflictos
en materia de contratos públicos, los lineamientos
vigentes deben ir acompañados de disposiciones
más claras sobre el rol y responsabilidades de los
centros de arbitraje, sobre todo para que el com-
ponente burocrático de dichas instituciones no se
configure con el tiempo en un obstáculo para el
acceso a la justicia arbitral, ya sea a través de la
exigencia de excesivas formalidades, aplicación de
tiempos administrativos desproporcionales con re-
lación a la celeridad que en esencia debe guardar el
arbitraje, cobros exorbitantes de tarifas o conceptos
administrativos, poca transparencia en la designa-
ción residual de árbitros y entre otros. En ese orden
de ideas, considerando que el efecto directo de la
regla impuesta por la Ley N.° 30225 y sus últimas
modificatorias es el reconocimiento de un mercado
cautivo para las instituciones arbitrales, se espera
que estas asuman con plena responsabilidad el
compromiso de autorregularse permanentemente
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Panorama actual del arbitraje en contrataciones con el Estado
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en aras de coadyuvar al fortalecimiento de la institu-
cionalidad y del mercado arbitral. En ese sendero,
destacan por sus importantes esfuerzos a nivel na-
cional instituciones arbitrales como el Centro de Ar-
bitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), el
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Ame-
ricana del Perú (AmCham) y el Centro de Análisis y
Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad
Católica del Perú (PUCP); no obstante, corresponde
ser especialmente vigilantes a este proceso en el in-
terior del país, en donde aún persisten brechas que
cerrar para el fortalecimiento de la institucionalidad
en la gestión de los arbitrajes.
IV. REFLEXIONES FINALES
El dinamismo que —con el tiempo— ha alcan-
zado el arbitraje en contrataciones con el Estado y
su progresivo reconocimiento como disciplina es-
pecializada ha traído consigo algunos retos para el
ordenamiento jurídico. En esa línea, si bien ha sido
inevitable que la normativa en esta materia evolu-
cione en un sentido más técnico y especializado,
los continuos cambios que ha sufrido el ordena-
miento y algunas deficiencias propias de la técnica
legislativa, así como la propensión a la sobrerre-
gulación, ha dificultado que la figura del arbitraje
en contratación pública pueda consolidarse plena-
mente como una institución jurídica.
En ese contexto, si bien las últimas modifica-
ciones dadas a la Ley N.° 30225 y su Reglamento
están orientadas a enfrentar algunos escenarios
de reto, como la necesidad de establecer
lineamientos para una evaluación más seria y
razonable sobre cuán eficiente puede ser para el
Estado someter las controversias directamente a
un arbitraje o agotar previamente la posibilidad
de conciliar, así como la demanda de un nuevo
enfoque que propugne la institucionalidad arbitral
como regla general en el sistema; el riesgo del
cambio normativo continúa siendo un factor con-
tingente para los operadores del sistema. Esto no
significa que no existan oportunidades de mejora
para el arbitraje que deban ser atendidas norma-
tivamente; aun así, resulta imperativo que el orde-
namiento vire de enfoque hacia un horizonte de
mayor estabilidad y sostenibilidad regulatoria, sin
excesos que lidien con la sobrerregulación ni con
omisiones que propicien vacíos o lagunas jurídi-
cas que deban ser permanentemente corregidas.
El panorama actual del arbitraje está marca-
do por importantes incorporaciones normativas,
como la obligación del análisis costo/beneficio del
arbitraje para el Estado y el fortalecimiento de la
institucionalidad en la gestión de los arbitrajes; sin
embargo, también está marcado por la necesidad
de desburocratizar positivamente la gestión arbitral,
establecer esquemas de mayor seguridad jurídica
tanto para el Estado como para los contratistas en
relación a los regímenes normativos aplicables a los
arbitrajes, promover una mayor oferta de servicios
arbitrales institucionales en el interior del país, for-
talecer la confianza y credibilidad en las institucio-
nes arbitrales, así como mitigar el riesgo latente de
la corrupción a través de una mayor cultura arbitral
orientada a eliminar la participación de agentes que
hacen mal uso o distorsionan algunos atributos del
arbitraje. Aún hay mucho camino por recorrer.
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