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Activación estratégica del derecho en la implementación de políticas mineras
Revista
YACHAQ
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Activación estratégica del derecho
en la implementación de políticas mineras
Strategic activation of the law in the
mining policies implementation
Vladimir Condo Salas
[
*
]
ABSTRACT: let us assume you have a right, but you ignore that you have it or you are aware
of it and you realize that is inconvenient; you will certainly choose not to use it. Let us sup
-
pose that you gain benefits by fulfilling the law literally or by applying it in a different sense
from what it was intended for: you will probably seek this advantage. Furthermore, if you can
bypass an inconvenient law without breaking it so that your current situation improves; you
will probably bypass it.
The actors during the implementation of a public policy take these types of decisions time
and again. Usually, they deploy the law against each other seeking specifics goals; this is
known as a game of actors. Furthermore, if the actors select their decisions among many
alternatives, plan their implementation and seek the reaction of the rival, we facing a strategic
game of actors.
In this paper, we develop and explain the game of actors and the strategic activation of the law.
This paper is based on the analysis of mining public policy and on the study of four cases of
implementation of large mining projects; Cañariaco, Tia Maria, Tintaya and Antapacay.
Resumen: supongamos que tiene un derecho, pero ignora que lo tiene o conociéndolo
sabe que su ejercicio le es inconveniente; probablemente, no lo activará. Supongamos
que obtiene beneficios adicionales al cumplir literalmente la ley o al aplicarla en un sentido
diferente para el que fue previsto; probablemente, buscarás este beneficio. Además, si
puede eludir una inconveniente ley sin violarla para que su situación actual mejore; proba
-
blemente, la eludirá.
[
*
]
Doctor en Administración Pública por la Escuela de Administración Pública de Suiza (Swiss Graduated School
of Public Administration - IDHEAP), Máster en Medioambiente Dimensiones Humanas y Socio-económica y
Máster en Derecho Ambiental por la Universidad Complutense de Madrid (UCM), abogado por la Universidad
San Antonio Abad del Cusco (UNSAAC). Investigador y consultor en temas de implementación, análisis y
evaluación de políticas públicas. Correo: vladimircondo@gmail.com
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
N.° 10 - 2019
[pp. 175-194]
Revista de Derecho YACHAQ
ISSN: 1817-597x (impresa) / ISSN: 2707-1197 (en linea)
Fecha de recepción: 09/08/19
Fecha de aceptación: 16/09/19
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Los actores, durante la implementación de una política pública, toman este tipo de decisiones
una y otra vez. Despliegan sus recursos y la ley, unos contra otros, buscando objetivos espe
-
cíficos; esto se conoce como juego de actores o juego de rivales. Además, si los actores se-
leccionan sus decisiones, entre muchas alternativas, planifican su implementación y buscan
deliberadamente la reacción del rival, nos encontramos ante un juego estratégico.
En este artículo, desarrollamos y explicamos el juego de actores y la activación estratégica del
derecho. Este trabajo se basa en el análisis de la política pública minera y se desarrolla sobre
la implementación de cuatro proyectos mineros (Cañariaco, Tía María, Tintaya y Antapacay).
KEYWORDS: activación estratégica, derecho, políticas públicas, minería, triángulo de acto
-
res, juego de actores.
INTRODUCCIÓN
Una de las fases cruciales de las políticas
públicas es su implementación, entorno a esta gira
todo el ciclo de una determinada política públi-
ca
[1]
. Esta fase implica el conjunto de procesos
que buscan la realización concreta de los objeti-
vos planteados (Knoepfel, P. et al., 2006 y 2011)
y que en una fase posterior serán evaluados. En
estos procesos, la activación del derecho por los
actores juega un rol determinante para el éxito o el
fracaso de la politica pública
[2]
.
Diversas investigaciones realizadas con el
marco de análisis del Institutional Resouces Re-
gime (en adelante «IRR»), en diferentes contextos
y sistemas políticos estudiaron la compleja imple-
mentación de las políticas públicas (Knoepfel, P.
et al., 2006 y 2017; Schweizer, R., 20014; De Bu-
ren, G. 2014 y 2015; Condo, V., 2017). Se lograron
identificar patrones de constelación de actores,
denominada triángulo de actores, sus rivalidades
y recursos. También, se logró identificar patrones
de juego de actores, por el cual la activación de
los recursos de acción pública sigue finas estrate-
gias de anticipación de eventos.
El juego estratégico comienza cuando los
actores de la constelación, cuyos valores y/o in-
tereses sean individuales o colectivos, difieren y
[1]
Aclaramos que esta fase no es más ni menos importante que las otras fases del ciclo de una política pública.
Sin embargo, esta fase juega un rol central desde la puesta en la agenda pública, pasando por la progra-
mación de ella y su evaluación.
[2]
Tómese en cuenta que el derecho no solo es importante en esta etapa, sino a lo largo del ciclo de una
política pública. Por ende, por el derecho se puede identificar un problema público, puede esta ponerla en
la agenda pública, generalmente, mediante el derecho se formula y se adopta el programa político, esta
también regula su implementación y su evaluación.
rivalizan unas con otras. Los rivales despliegan un
intenso juego estratégico para influenciar en la im-
plementación de la política pública (en adelante «la
política»). Así, la autoridad político-administrativa
pierde el monopolio de la implementación de la políti-
ca, bajo una lógica Top-Down, y otros actores intervi-
enen, con mayor o menor poder, para influenciar su
decisión, bajo una lógica Botom-Up. En el caso de la
política minera, hemos observado que por este juego
se va modificando y adaptando a los intereses y/o va-
lores de los actores (Condo, V., 2017).
Entonces, la implementación de una política
implica necesariamente un contexto indisociable
de lucha de poderes y de interacciones entre los
actores implicados. Estos, con frecuencia activan el
derecho para la configuración o reconfiguración de
la política y sus objetivos, así adaptarlas a sus inter-
eses. Por el juego de rivales, el derecho (subjetivo y
objetivo) como un recurso de acción pública, juega
un rol crucial en la implementación de la política.
Los actores mediante complejas estrategias de
activación del derecho rivalizan para imponer sus in-
tereses y/o valores frente a los demás. Para ello, los
rivales buscan legitimar su posición, temporalmente
y en un determinado territorio, a través de una de-
cisión vinculante. Resulta por ello, que en el campo
del análisis de las políticas públicas, al derecho se
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le reconoce como la fuente de legitimación por ex-
celencia de toda acción pública (Knoepfel, P., 2017).
En el presente artículo desarrollamos los pa-
trones de la activación estratégica del derecho que
los actores despliegan durante la implementación de
la política pública minera. Estos patrones inicialmente
fueron identificados por varios estudios de casos real-
izados por el grupo de investigación del departamen-
to de políticas públicas y sostenibilidad de la escuela
de Administración Publica de Suiza (IDHEAP).
Estructuramos el presente trabajo en seis as-
pectos: 1) la configuración de los actores implica-
dos y las hipótesis de análisis de políticas públicas,
2) los actores y sus recursos de acción pública. 3)
el comportamiento estratégico, 4) el derecho como
recurso de acción pública, 5) derechos susceptibles
de ser activados, y 6) las estrategias de activación
del derecho. Al final, presentaremos, a modo de
conclusiones, la utilidad de la identificación de estos
patrones y sus posibles usos.
Este trabajo es una síntesis de uno de los as-
pectos investigados en nuestra tesis doctoral pre-
sentada para obtener el grado de Doctor en Admin-
istración Pública
[3]
. Nuestro trabajo de investigación
se avocó al estudio de la política pública minera y
se desarrolla sobre estudios de casos de imple-
mentación de proyectos mineros como Tintaya,
Antapacay, Kañariaco y Tía María. Para el presente
trabajo, presentaremos únicamente los patrones de
estrategias de activación del derecho identificadas
en los casos estudiados.
I. ELEMENTOS PARA ENTENDER LA ACTIVA-
CIÓN ESTRATÉGICA
La activación del derecho depende, funda-
mentalmente, de los intereses y valores de los ac-
tores y de los recursos de acción pública que po-
seen (en adelante «recurso»). El actor puede estar
revestido de poder público y activar el marco legal
de sus competencias, es el caso de las autoridades
públicas de todos los niveles de gobierno. El actor
[3]
Para mayor detalle véase mi tesis doctoral publicada en el sitio oficial de la Universidad de Lausana o en el
siguiente link: https://serval.unil.ch/en/notice/serval:BIB_75FC1D6F26FB
El Dr. Peter Knoepfel fue el director de esta tesis, quien con aguda y pertinente lectura dirigió y corrigió este
trabajo de investigación.
puede ser uno privado, quien conforme a sus inter-
eses activará el marco legal que le corresponda, ya
sea del derecho público o privado o ambos, es el
caso de los administrados.
Se puede dar el caso de que un actor no esté
directamente implicado o formalmente reconocido
por la política pública, pero despliega estrategias
para introducirse en los procesos de implementa-
ción. Así, buscará velar por sus intereses y/o valo-
res, es el caso de muchas organizaciones sociales
y organismos no gubernamentales.
Por lo mencionado, se hace irrefutable que la
identificación de la configuración de los actores, de
su posicionamiento dentro de la implementación de
una política y de sus recursos, tiene una importan-
cia fundamental. Por ello, una correcta identificación
de estos es importante para una correcta identifica-
ción de sus estrategias y motivaciones.
1.1. La conguración de los actores y las hipó-
tesis de análisis
El marco de análisis propuesto por el IRR
consiste en identificar tres tipos de actores de la
política pública a analizar: los actores públicos,
también llamados autoridad política-administrati-
va, los grupos objetivos y los beneficiaros. Estos
tres actores, llamados también «el triángulo de ac-
tores», constituyen el patrón fundamental para el
análisis de una política pública.
Al triángulo de actores se tiene que agregar
los actores terceros, quienes son afectados positiva
o negativamente, directa o indirectamente, con la
implementación de la política pública) (Knoepfel, P.
et al., 2006). Para ello, se tiene que hacer un análisis
más minucioso de la implementación de la política
pública a estudiar.
La identificación de los actores y su configura-
ción es un proceso empírico por excelencia. En razón
a esto, hemos identificado, en un primer momento,
una configuración básica sobre la revisión bibliográ-
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fica y el diseño de la política minera peruana (ver
esquema N.° 1). En un segundo momento, hemos
identificado una configuración más completa y más
compleja, resultado de la lectura fina y detallada de
los casos estudiados.
Para el presente trabajo, nosotros expondre-
mos la configuración de base
[4]
y en base a ella,
más adelante, identificaremos los patrones del com-
portamiento estratégico.
a. La autoridad político-administrativa
Este actor es la autoridad administrativa, es el
competente para la implementación de la política
pública. Su competencia nace, casi siempre, de un
mandato legal. Además, está dotada de un conjunto
de recursos de acción pública tales como recurso
económico, personal, infraestructura, fuerza y del
mismo derecho como recurso y otras.
La autoridad político-administrativa general-
mente está estructurada en jerarquías administra-
tivas (vertical) y tiene permanente interacción con
otras autoridades político-administrativas y/o ac-
tores (horizontal). Los actos administrativos son
el principal medio por el que este actor impulsa la
implementación de la política (Aguado, M., 2009 y
Castro, X., 2009). Puede también impulsarla me-
diante actos distintos como por ejemplo, contratos
privados (Condo, V., 2007). En todos estos actos, el
derecho es el fundamental recurso activado, por el
principio de legalidad.
Este actor, también, despliega estrategias de
activación de los recursos que posee, al igual que
los otros actores. Aclaramos que todo acto de im-
plementación de esta autoridad puede ser objeto
de revisión por la misma autoridad u otra superior,
incluso, en otro fuero, tal como el judicial.
[4]
La identificación y configuración completa y compleja de los actores de la política minera no son presen-
tados en este trabajo; sin embargo, ella se encuentra en nuestra tesis doctoral minuciosamente descrita y
esquematizada.
[5]
El MINEM como tal fue creada por decreto ley N.° 17271 del 3 de diciembre de 1968. Desde entonces,
fue objeto de innumerables modificaciones tanto de sus competencias como de su estructura. Antes de la
creación del MINEM la política minera estaba dirigida por el ministerio de obra pública y de planificación.
[6]
Ambos actores detentan derechos reales, uno la concesión otorgadas en el subsuelo y el otro detenta los
derechos de propiedad y/o de uso en la superficie.
La autoridad político-administrativa de la po-
lítica minera es el ministerio de Energía y Minas
[5]
(MINEM), la competente para la implementación
de la política pública minera, en particular para
la implementación de proyectos mineros a gran
escala. El marco normativo con el que el MINEM
implementa la política es numerosa y compleja
(ver esquema N. 2).
b. El grupo objetivo
El grupo objetivo es el actor o conjunto de
actores cuyo comportamiento es considerado, por
la política pública, como la causa directa o indirec-
ta del problema colectivo que se busca solucionar
(Knoepfel, P. y otros, 2006 y 2011). Este actor pue-
de ser una persona física o jurídica, puede estar
integrada por un único actor o por varios. Estos
pueden causar el problema de manera conjunta o
individualmente.
Este actor, o actores, es por un lado el obje-
to de intervención de la política pública, se busca
que su comportamiento cese o se modifique. Para
tal efecto, se despliega distintas modalidades de
intervención, que pueden ir desde la intervención
directa, hasta los incentivos indirectos. Por otro
lado, este actor es detentor, o puede serlo, de de-
rechos y/u obligaciones que le son otorgadas e/o
impuestas por la misma política pública y que pue-
den ser activadas conforme a sus intereses.
Para la política minera, este actor está identi-
ficado como la relación de dos grupos de actores;
por un lado, el promotor minero y, por el otro, el pro-
pietario y/o usuario de bienes y servicios. Esta iden-
tificación responde a la relación estrecha que am-
bos mantienen en el marco de la implementación de
la política minera
[6]
. Pero sobretodo resaltamos su
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relación de rivalidad (ONDS 2013, DP 2007, 2012),
los intereses y/o valores de uno se oponen, apa-
rentemente, a los intereses y/o valores de los otros.
Así, por ejemplo, el agro no es compatible con la
minería, ni con los usos del agua (Bebbington, A.
et al., 2009), o que el desarrollo no es posible sin la
minera (Benavides, R., 2012), etc.
La rivalidad existente, real o potencial, en-
tre estos actores, trae como consecuencia que la
política pública minera no se implemente como
se ha diseñado y, por ende, no cumpla con sus
objetivos. Esta rivalidad, que se puede observar
en cada uno de los procesos de implementación
de proyectos mineros, desde nuestro punto de
vista genera efectos negativos para los benefi-
ciarios de la política pública.
El promotor minero
Este actor es el concesionario, la sociedad mi-
nera y/o el inversor minero. Es el que detenta los de-
rechos de exploración y/o explotación de la conce-
sión minera en el subsuelo. Este actor, puede tener
complejas estructuras internas, todas de acuerdo al
derecho civil y comercial; sin embargo, para la polí-
tica minera es el promotor minero.
Este actor, por la concesión que posee, de-
tenta un conjunto de derechos y obligaciones,
activables y/o susceptibles de ser movilizados,
por el derecho público o privado
[7]
. Entre otros,
este actor tiene derecho de explorar y explotar
su concesión. Para hacerla efectivo su derecho,
solicita al MINEM diversas licencias mineras, de
esta forma activa el derecho.
El promotor minero, al activar la concesión,
se introduce al juego de actores en relación direc-
ta e intensa con los actores que poseen derechos
de propiedad o de uso en la superficie. La totali-
dad o parte de estas relaciones se grafican en los
estudios de impacto ambiental (en adelante EIA) y
los procedimientos para otorgar licencias mineras.
[7]
Dado que la concesión minera es un derecho real, los elementos del derecho de propiedad, por ejemplo,
pueden ser movilizados por el promotor minero con el objetivo de explotar efectivamente la concesión.
El derecho de uso, de disfrute y de disposición son con frecuencia movilizados para ejecutar un proyecto
minero. En otro, El TUO de la LGM en su título XIII aborda, por ejemplo, los contratos mineros, por esta se
moviliza otros derechos.
Por ejemplo, la exploración u explotación no puede
desarrollarse sin el previo consentimiento del pro-
pietario del suelo.
El detentor de derechos
Es el actor propietario del suelo o el detentor
de derechos de uso, por ejemplo, del agua, y por
debajo del cual se encuentra la concesión minera.
Es importante subrayar que estos actores no deten-
tan ningún derecho sobre el subsuelo. El principio
de accesión, en lo que concierne a la propiedad del
suelo, no se aplica al subsuelo ni a los recursos que
se encuentran en ella.
Estos actores no pueden oponerse a la conce-
sión minera, porque no están habilitados para ello.
Además, la política minera impone a estos actores
límites a sus derechos. Por ejemplo, el propietario
no puede oponerse a la solicitud de la servidumbre
y/o la expropiación forzosa si no únicamente en lo
que respecta a la compensación.
En la mayoría de los casos, este actor entre al
juego de actores activando derechos que le otorga
otras políticas públicas, por ejemplo, que refuerzan
su propiedad, y evitan activar los reconocidos por la
política minera. Es muy frecuente que se activen dere-
chos otorgados en las políticas ambientales, agríco-
las, de protección de comunidades campesinas y/o
de pueblos indígenas, las de protección de derechos
humanos y muchas otras conforme a sus intereses.
En los casos estudiados, identificamos que
estos actores tienen derechos de propiedad y de
uso, más o menos definidos. Los títulos de propie-
dad les otorgan una posición estratégica en el juego
de actores, al punto de que si son estratégicamente
activados son decisivos para el éxito o fracaso de
la política minera (Condo, V., 2017). En el caso de
los títulos de uso, la posición de los actores es más
débil; sin embargo, con el auxilio de otras políticas
y estrategias finamente elaboradas estas adquieren
un valor fundamental.
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c. Los beneciarios nales
Los beneficiarios de una política pública son
los que en principio sufren del problema que genera
el grupo objetivo con su comportamiento. Estos ac-
tores pueden ser personas físicas o jurídicas que
esperan que la implementación de la política sea
exitosa, porque ellos obtienen beneficios, más o
menos directos, de ese éxito.
Generalmente estos actores, cuando entran al
juego de actores, coadyuvan a la implementación
de la política y pueden entrar en coalición con la
autoridad político-administrativa. Sin embargo, no
siempre es el caso, muchas veces estos tienen in-
tereses y/o valores distintos al de la autoridad o no
están bien identificados y movilizarlos puede ser
complicado por falta de recursos.
Para la política minera tres son los actores
beneficiarios. Estos son las autoridades de los tres
niveles de gobierno (local, regional y nacional). Re-
saltamos que la autoridad local es la mayor benefi-
ciaria. Es beneficiaria por que recibe, o podrían reci-
bir, canon minero una vez que un proyecto entra en
fase de explotación en su jurisdicción, en algunos
casos excepcionales antes a esta fase
[8]
(IIMP-MI-
NEM, 2010; MINEM, 2014 y 2015).
Sin embargo, los gobiernos locales no siempre
favorecen la implementación de la política. Al contrario,
con frecuencia entran en coalición con los propietarios
y/o detentores de derechos de uso para oponerse a
la implementación. En esta lógica, este actor entra al
juego de actores y usa estratégicamente sus compe-
tencias para oponerse a la política minera.
d. Los terceros
Los terceros son el grupo de actores que es-
tán compuestos por aquellos que se benefician in-
directamente (terceros ganadores) o se perjudican
[8]
El canon minero es una partida presupuestal en favor de los gobiernos locales y que es directamente de-
rivada de los impuestos recaudados de la actividad minera. Así, la implementación de un proyecto minero
favorece económicamente a estas autoridades y les permite asegurar los servicios básicos que son de su
competencia, por ejemplo, el agua potable, la electrificación, infraestructura para educación y otros, así
como para toda competencia inscrita dentro de sus leyes orgánicas.
[9]
Es menester aclarar qué es el juego de actores y sus estrategias para movilizar y activar recursos, según
las reglas de juego de la implementación de la política que incitan la aparición de esta configuración.
indirectamente (terceros perdedores) con la imple-
mentación de la política. Este grupo está compues-
to, generalmente, por los habitantes locales y/o aso-
ciaciones sociales que no integran ninguno de los
actores antes mencionados.
Por ejemplo, los terceros ganadores con la
implementación de un proyecto minero serían los
que comercian con bienes y servicios. Los terceros
perdedores serían los habitantes locales que no
integran el grupo objetivo ni el grupo de terceros
beneficiarios. Estos actores no están identificados o
son vagamente identificados en los EIA y, general-
mente, aparecen durante la implementación de un
proyecto minero en coalición con los actores.
Hasta aquí hemos mostrado un patrón básico
de la configuración de los actores de la política públi-
ca en general y de la política minera en particular. Sin
embargo, aclaramos que la configuración de los ac-
tores durante la implementación de la política devi-
ene más compleja y se satura de diversos actores.
Para el presente trabajo, ponemos en consid-
eración una configuración de actores, básica, pero
suficiente para desarrollar los patrones de estrate-
gias para la activación del derecho. En nuestra
tesis doctoral, cuyo objetivo fue más amplio, se
puede encontrar una visión de la configuración de
actores completa y compleja, tal como se presen-
ta en el mundo real
[9]
.
Para graficar esta configuración, presentamos
a continuación nuestro esquema de configuración
del triángulo de los actores a la cual agregamos los
actores que intervienen en la implementación de la
política pública minera (ver esquema N.º 1). Así, en
esta parte resaltamos los actores dentro de la cons-
telación y sus relaciones y las hipótesis teóricas
para el análisis de políticas públicas adaptadas para
el análisis de la política minera.
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1.2. Hipótesis de análisis
Las hipótesis con las que trabaja el IRR están
orientadas a la identificación de los actores y de
posicionarlas unos en relación a otros, en un trián-
gulo. Se identifica su relación bajo un modelo de
causalidad
[10]
, para ello se estructuran las siguien-
tes tres etapas:
Primero, se tiene que definir el problema públi-
co a resolver, es decir, la insatisfacción social
destinada a ser resuelta una vez implementada
la política pública. Segundo, se tiene que iden
-
tificar la relación de causalidad, o la hipótesis
de causalidad
[11]
, es decir, saber quién o qué y
cómo provoca el problema público a resolver.
Tercero, se determina la lógica de intervención
o formular la hipótesis de intervención, es decir,
qué hacer y/o cómo intervenir para resolver el
problema público identificado (Knoepfel, P. et al.,
2006: 45-67). Para el análisis de políticas públi
-
cas mineras, nosotros hemos identificado estas
premisas como sigue:
Aclaramos que las premisas e hipótesis
que presentamos aquí no son hipótesis de
investigación, sino de análisis
[12]
. Nos per-
mite identificar los actores y sus intereses
y/o valores, así como su interrelación en el
juego estratégico durante la implementación
de la política.
[10]
La construcción de nuestra constelación de actores, para la política minera, sigue esta modalidad y cuyas
hipótesis son las siguientes: identificación del problema público a resolver, la hipótesis de causalidad y la
de intervención.
[11]
La hipótesis causal de este triángulo busca identificar quién o qué es el responsable del problema colectivo
a resolver (grupo objetivo) y de quién se espera el cambio de comportamiento cuando se implemente la
política pública. Esta última es el vínculo entre este grupo y los beneficiarios. La hipótesis de interven-
ción tiene como objetivo establecer la modalidad de resolución del problema colectivo a través de una
política pública. Esta modalidad implica que la autoridad político-administrativa asegure la captación de
recursos suficientes a través de la explotación a gran escala de los recursos mineros, ello para asegurar
los servicios básicos. Para tal fin, se debe incitar a los concesionarios y a los propietarios del suelo a
permitir y/o facilitar la implementación de grandes proyectos mineros bajo ciertas condiciones.
[12]
Todas las políticas públicas están programadas bajo estas hipótesis o premisas, por ello, es un patrón de
análisis. Sin embargo, en muchos casos no suelen ser expresas, ni precisas, sino tácitas y ambiguas, ni
suelen estar contenidas en un único texto, muchas veces se tiene que hacer una revisión exhaustiva de
todo un conjunto de documentos, legales y técnicos para identificarlas.
Denición del problema público
La ausencia de explotación de recursos mi-
neros (a gran escala) puede conllevar a un riesgo
de insuficiencia de recursos económicos necesa-
rios para el aprovisionamiento de recursos públi-
cos esenciales.
Uno de los fines de la política minera es la re-
caudación de recursos económicos a través de la
explotación de minerales (MINME, 2014 y 2015).
Entonces, la paralización o ausencia de proyectos
mineros provocaría un problema, real o potencial,
de insuficiencia, en mayor o menor medida, de re-
cursos para los estamentos de gobierno, nacional,
regional y sobretodo local.
Hipótesis de causalidad
Si las autoridades político-administrativas quie-
ren asegurar una captación suficiente de recursos
económicos para asegurar los servicios públicos
esenciales a través de la explotación de recursos
mineros (a gran escala), ellos deben incitar a los de-
tentores de derechos de concesión, de propiedad o
de uso a que faciliten la implementación de grandes
proyectos mineros bajo ciertas condiciones.
En los casos estudiados, observamos que
las rivalidades entre el promotor minero con los
propietarios y/o detentores de derechos de uso
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no permite, que se explote, los recursos mineros.
Aparentemente, sus intereses y/o valores están con-
trapuestos y no pueden coexistir (ONDS, 2013; DP,
2007 y 2012). Sin embargo, también hemos estu-
diado casos donde estos se ponen de acuerdo para
permitir la implementación de proyectos, sin renun-
ciar a sus intereses y/o valores.
Hipótesis de intervención
Si las autoridades político-administrativas quie-
ren asegurar una captación suficiente de recursos
económicos a través de la explotación a gran escala
de los recursos mineros, ellos deben incitar, en su
caso, facilitar la constitución de un acuerdo regula-
tivo local que lleve a la explotación efectiva de los
recursos bajo ciertas condiciones.
La lógica de intervención de la autoridad polí-
tico-administrativa para que los actores rivales, gru-
po objetivo, puedan cambiar su conducta varía de
proyecto en proyecto. Planteamos que se debiera
incentivar la constitución de un acuerdo regulativo
entre las partes que incluya, en la mayor cantidad
posible, sus intereses y valores. Los EIAs deben ser
uno de estos acuerdos.
I.3. Los actores y sus recursos de acción pública
La implementación de una política en un con-
texto democrático está llena de oportunidades, don-
de los actores dotados de recursos, se interrelacio-
nan, intercambian y se confrontan. Es un espacio
de lucha de poderes en defensa de intereses y/o va-
lores, donde los recursos de acción permiten a los
actores intervenir en la producción de decisiones.
La configuración de los actores que presenta-
mos es también el resultado de la interacción y con-
frontación de los actores implicados en la política
minera. Esta configuración refleja sus rivalidades y
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coaliciones, así como también el juego estratégico
desplegado para legitimar sus intereses y/o valo-
res. En suma, el triángulo de actores refleja el juego
estratégico de poderes.
Por ejemplo, el promotor minero puede solici-
tar, conforme a su derecho, licencias de exploración
o la concesión de beneficio, la servidumbre o la ex-
propiación forzosa. Por su parte, el propietario pue-
de denegar el acceso a su propiedad u oponerse a
la expropiación. La autoridad puede o no otorgar las
solicitudes y sus decisiones pueden ser apeladas.
Cuando el juego se intensifica, se acude a es-
trategias que van al límite de las normas. Los de-
tentores de derechos, los terceros y las autoridades
locales forman una coalición y cuestionan, formal e
informalmente, la implementación de la política. Por
su parte, el promotor minero y la autoridad políti-
ca-administrativa también forman coalición y de-
spliegan estrategias políticas, legales y económicas
para contrarrestar el juego de sus oponentes.
El Institutional Ressources Regime (IRR) se
interesa en este juego de actores, porque él de-
termina y/o influencia los resultados, intermedi-
arios o finales, de la implementación de la políti-
ca pública (Knoepfel, P. et al., 2006; Knoepfel, P.,
2017). Para entender este juego de poderes se
ha identificado un catálogo de 10 recursos con
los que cuentan los actores y susceptibles de ser
movilizados estratégicamente
[13]
.
Este catálogo ha mostrado pertinencia para el
análisis del comportamiento de actores en muchas
investigaciones (Knoepfel, P. et al., 2006; De Buren,
[13]
Este catálogo está compuesto por los siguientes recursos: 1) Recurso Consenso, o legitimación secundaria,
es el apoyo de uno o varios actores de la política pública a otro actor; 2) Recurso Patrimonio son todos los
bienes materiales a disposición de los actores (por ejemplo, sus locales, vehículos motorizados, etc.); 3)
Recurso Fuerza es la capacidad de obtener un resultado con el uso de la fuerza física, su uso implica llevar
al extremo la aplicación de normas sin llegar a transgredirlas; 4) Recurso Personal, o recurso humano; 5)
Recurso Económico, dinero del que disponen los actores; 6) Recurso Información es el recurso conoci-
miento, implica tanto la posesión como su producción; 7) Recurso Organización es la estructura interna de
los actores; 8) Recurso Sustento Político es la primera fuente de legitimación, creada por decisión política
(inscrita en la ley o no); 9) Recurso Tiempo, el control del tiempo y plazos para el juego estratégico; 10)
Recurso Derecho, se detallará en el presente trabajo.
[14]
El IRR recoge postulados del neoinstitucionalismo para el análisis de políticas públicas de las institu-
ciones y de los actores. De esta se desprende que los actores rigen su comportamiento en el marco
de reglas de juego.
G., 2014; Schweizer, R., 2014; Knoepfel, P., 2017).
Por ello, traemos a luz la movilización y activación
estratégica del recurso derecho y, particularmente,
del derecho de propiedad y de los derechos de uso
en la política minera.
II. LA ACTIVACIÓN ESTRATÉGICA DEL DE-
RECHO
El juego de actores es literalmente un juego
de actores racionales que están atribuidos de capa-
cidad de acción y de reacción. Estos se posicionan
unos en relación a los otros conforme a sus intere-
ses y/o valores, así entran en una relación de poder;
de intercambio, de negociación, de acuerdos, pero
sobretodo de imposición.
Los actores normalmente intervienen en el
juego con el objetivo de ganar, ello es implícito a
todo juego estratégico, para así imponer su posi-
ción frente a los otros. Para ello, cada uno de los
recursos que poseen, en mayor o menor cantidad,
son los elementos de poder a disposición y cuya
activación y/o movilización provoca, o anticipa, la
modificación de la política pública.
El IRR asumen que el juego de actores no
es ilimitado
[14]
, por el contrario, está enmarcado
por normas (el derecho) (Knoepfel, P. et al., 2011;
Schweizer, R., 2014). Estas normas canalizan el
comportamiento del actor, modelan el objetivo de
su estrategia, orientan sus alternativas, pero sobre
todo busca equilibrar los efectos de este juego.
También, prohíben ciertos comportamientos y des-
incentiva de otros.
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Por el juego estratégico se busca obtener de-
cisiones que legitimen intereses y/o valores y que
tengan, idealmente, fuerza vinculante. Estas pue-
den tomar la forma de un contrato, una decisión
administrativa, una sentencia judicial, hasta de una
ley. La forma que adopte tiene que ser susceptible
de ser activada para asegurar su legitimidad y, así,
imponerla al conjunto de actores.
Para entender la activación estratégica del de-
recho, a continuación, explicaremos qué normas y
cómo son estratégicamente activadas. El contexto
del análisis es la implementación de la política mi-
nera a trevés de grandes proyectos mineros (Tin-
taya, Antapacay, Cañariaco y Tía María). Explicare-
mos algunas estrategias identificadas sin abordar
en detalle los casos.
2.1. El comportamiento estratégico de los
actores
Del análisis del comportamiento de los acto-
res del triángulo, en la fase de implementación de la
política minera, observamos que activan el derecho
sistemáticamente. Además, adaptan su comporta-
miento a las estrategias de sus rivales y las que ellos
mismos diseñan y que su actuación no es aislada o
casual, sino que es un comportamiento racional
[15]
.
En esta línea, Remi Schweizer identifica que el
comportamiento estratégico es intencional, selec-
tivo, dinámico, relacional, y contextual (Schweizer,
R., 2014). Para el presente trabajo nos atrevemos a
profundizarlo basado en nuestra tesis doctoral. Así,
podemos indicar que un comportamiento estratégi-
co es también aprendido (Condo, V., 2017).
a. Comportamiento intencional
Es intencional, porque busca alcanzar un
objetivo más o menos explícito, más o menos limi-
tado, más o menos coherente. No busca necesa-
riamente la maximización de un interés económico
y/o material, a veces se busca satisfacer ideales,
tales como la justicia o la igualdad. En los casos es-
[15]
Aclaramos que un comportamiento racional no implica necesariamente el dominio de la información ni el
control de todas las variables fácticas, o la ausencia de ambigüedades o de elementos subjetivos tales
como las creencias y los valores.
tudiados, los actores desean o avizoran un objetivo
previamente identificado.
La autoridad político-administrativa busca,
por ejemplo, incrementar la recaudación fiscal (MI-
NEM, 2014 y 2015) para financiar los servicios pú-
blicos de base. El promotor minero busca, esen-
cialmente, el beneficio económico. Los detentores
de derechos de propiedad y/o usos buscan pro-
teger los beneficios que les ofrece tal condición o
maximizarlos, en algunos casos, se involucran en
la protección de su forma de vida tales como el
medioambiente y su cultura.
b. Comportamiento selectivo
Implica una elección entre varias opciones se-
gún las normas del juego, según su realización y la
oportunidad que se presente. Por ejemplo, los acto-
res están dotados de una serie de derechos poten-
cialmente activables, de ellos se puede activar uno,
algunos o todos, o simplemente reusarse a activar-
los. Además, se tiene la oportunidad de activarlos
en un determinado tiempo.
Por ejemplo, los detentores de derechos de
propiedad y/o uso activan normas que mejor pro-
tegen sus intereses y/o valores, mas no las nor-
mas de la política minera. Así, en algunos casos
se activan normas de políticas de protección de
derechos de pueblos indígenas, porque esta pro-
tege mejor la propiedad que el de comunidades
campesinas y, esta a su vez, mejor que la propie-
dad individual y que la propiedad pública. En esta
misma lógica, el promotor minero busca activar
normas que favorezcan el proyecto minero, como
veremos más adelante.
c. Comportamiento dinámico
El comportamiento estratégico se adapta a un
contexto temporal y responde a una lógica de an-
ticipación y de reacción. Implica un plan diseñado
con anticipación, a corto o mediano plazo, se im-
plementa, se adapta y se rediseña constantemente
conforme a los acontecimientos. Además, conside-
185
Activación estratégica del derecho en la implementación de políticas mineras
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ra un margen de maniobra y de error, porque no es
posible prever todos los escenarios, ni obtener el
objetivo buscado en las condiciones deseadas.
Para la implementación de proyectos mineros,
los promotores invierten muchos recursos; para la
obtención de la concesión, licencias, elaboración
de EIA y entre otras. Sin embargo, no siempre se
llega a la fase de explotación y se tienen que co-
rregir y reiniciar el proceso. Los actores detentores
de derechos con frecuencia también modifican su
estrategia y la dinamizan constantemente para res-
ponder al contexto sin renunciar a sus objetivos.
d. Comportamiento relacional
El comportamiento estratégico se ubica en un
contexto de relación entre actores rivales, basado
en la acción, reacción y la anticipación de eventos.
Por ello, se considera permanentemente la interac-
ción de las estrategias, reales o posibles, de los
otros actores. Así, una acción de un actor implica,
o se espera que genere, la reacción del otro de la
forma que se haya previsto.
Se observa con frecuencia que la presen-
tación de un EIA, para exploración o explotación,
provoca la inmediata reacción de los detentores de
derechos de propiedad y de usos de agua. La de-
cisión de la autoridad-administrativa, en favor o en
contra, generalmente, es apelada ante las instan-
cias superiores, existen casos que han involucrado
instancias internacionales.
e. Comportamiento contextual
Se inscribe en un marco de oportunidades y
limitaciones que son definidas por las instituciones,
por las normas y, específicamente, por el proced-
imiento administrativo. Este contexto puede ser muy
amplio; sin embargo, nos interesa estudiar en casos
concretos la activación estratégica del derecho en
los procedimientos de entrega de licencias mineras.
Por ejemplo, el contexto de un estado de dere-
cho es fundamental para el juego estratégico; en un
[16]
Téngase en cuenta que el objetivo de la política pública minera es incrementar la recaudación fiscal para
el sustento de las obligaciones del Estado. Con ese propósito la autoridad incentiva a que los proyectos
mineros lleguen hasta la fase de explotación.
contexto dictatorial, el juego no sería posible o se
vería muy reducida. El contexto próximo a los acto-
res también lo es, así un propietario y/o usuario den-
tro de una estructura social cohesionada, como una
comunidad campesina o una junta de regantes, es
más fuerte que fuera de ella. Un promotor con pa-
sivos ambientales encontrará más resistencia frente
al que lo no tenga.
f. Comportamiento aprendido
A demás, identificamos que las estrategias
son reproducidas, permanentemente, durante el
proceso de implementación de la política minera.
Identificamos que algunas fueron aprendidas de
anteriores casos y se replican en los nuevos. Por
ello, deducimos que una estrategia es aprendida,
adaptada y mejorada (producto de ensayo y error),
pero sobre todo transmitida.
La estrategia de activación del derecho, que
en realidad es conocimiento empírico y estructura-
do, es transmitida por diversos medios; de manera
oral, por la prensa escrita, por estudios y publica-
ciones académicas, por decisiones administrativas
y hasta por la jurisprudencia. En las entrevistas que
realizamos a actores de distintos proyectos, obser-
vamos que sin tener formación jurídica tienen cono-
cimiento agudo del derecho que les concierne.
2.2. El derecho como recurso de acción pública
La política minera se implementa siguiendo la
modalidad de incentivos
[16]
y bajo una lógica Top-
Down. Para ello, se activan esencialmente el con-
junto de normas de la política minera y se sigue, o
se intenta seguir, estrictamente lo previsto en ellas
(ver esquema N.° 2).
Así, se espera que el promotor minero active
su derecho a solicitar la concesión minera, las li-
cencias de exploración y la concesión de beneficio,
etc. De los detentores de derechos de propiedad
o de uso, a otorgar servidumbres o de transferir la
propiedad y sus licencias de uso si lo poseen. Ideal-
186
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mente, se espera que se llegue, conforme a ley, a la
fase de explotación.
Sin embargo, los actores no siempre están de
acuerdo con la modalidad ni la lógica de la políti-
ca minera y buscan impedir su implementación o
modificarla para adaptarla a sus intereses y/o va-
lores. Para ello, bajo una lógica Bottom-Up activan
distintas normas de la misma política minera o de
otras, para adaptar la política al mundo real.
Hemos observado que la política minera está
dominada por un positivismo exacerbado, muy
jerárquico y muy cerrado. Así, su implementación
se limita estrictamente a aplicar la norma a los su-
puestos contemplados (Lógica Top-Down). Se valo-
ra demasiado los efectos pragmáticos y utilitaristas
a corto plazo, no se valora la solución alternativa o
creativa y se limita extremadamente, muchas veces
se reprime, el pensamiento crítico (Condo, V., 2017).
Siguiendo la posición de Danièle Lochak, este
comportamiento es la materialización de un fetichis-
mo de la norma y de una sacralización del derecho,
que por mucho tiempo ha ocultado la realidad de-
trás de la objetividad de la norma (Lochak, D.,1989
citado por Schweizer, R., 2014).
El IRR atribuye al derecho una función más
amplia y más social, lo saca y lo estudia fuera del
mundo de los juristas, abogados y jueces. Estudia el
derecho desde otra perspectiva, por ejemplo, como
un recurso de acción pública (Knowpfel, P., 2017).
No adopta las normas únicamente como imperati-
vas absolutas, sino que reconoce su heterogenei-
dad creciente en los procesos de implementación
de políticas públicas (Schweizer, R., 2014).
Esta forma de entender el derecho, en la
vida real, fue largamente aplicada. Los actores sa-
ben que aplicando las normas mecánicamente no
pueden defender o imponer sus intereses y/o va-
lores. Por eso, la dotan de notas de individualidad a
través de la activación estratégica, cuando las nor-
mas son materializadas, cuando pasan de ser gen-
eral y abstracta a concreta e individual.
[17]
No estudiamos la violación, real o posible, de la norma, ni nos avocamos en nuestro estudio a los actos de
corrupción en los que incurren los actores. Por ende, nos avocamos al estudio de la activación estratégica
del derecho dentro de un marco legal, mas no criminal.
Entonces, el derecho como recurso de acción
pública y su activación estratégica rompe con la
lógica Top-Down y con el monopolio de la autori-
dad político-administrativa de aplicación legalista y
vertical de las normas en la implementación de una
política. Convirtiéndose así, en un instrumento es-
tratégico de construcción, interacción y de intercam-
bio con los actores, aplicado en un contexto político
y social y que sigue una lógica de Bottom-Up.
Aclaramos que la activación estrategia del
derecho no considera la violación de la norma, en
algunos casos se puede jugar con sus límites, pero
jamás la transgrede
[17]
. Sin embargo, los actores, so-
bre todo la autoridad político-administrativa, tienen
un margen de apreciación de la norma y de mani-
obra (De Buren, G., 2014). Es sobre estos que el
juego estratégico se desarrolla.
Antes de abordar las estrategias de acti-
vación del derecho, describiremos de manera
sucinta las normas susceptibles de ser activadas
en la política minera.
2.3. Derechos susceptibles de ser activados
El triángulo de actores y nuestras hipótesis de
análisis de la política minera nos indican qué tipo
de normas son las que la regulan. Así, partimos de
la idea de que los actores activan derechos otorga-
dos en la política minera (ver esquema N.° 2). Sin
embargo, no se limitan a ellos y pueden o deben
activar otros, tales como la política económica, am-
biental, sociales, cultura, etc.
Así, todas las normas jurídicas son suscepti-
bles de ser activadas. Para ello, se toma en cuenta
su clasificación según el campo de aplicación (pú-
blico y privado), su jerarquía (la constitución, leyes,
reglamentos y decretos) y su carácter escrito (pos-
itivo) u oral (consuetudinario). Asimismo, su con-
tenido para su activación, sea derecho material o
formal, derecho subjetivo u objetivo.
Nosotros presentamos aquí dos categorías de
derecho unánimemente aceptadas por la doctrina
jurídica: el derecho objetivo (derecho a activar) y el
187
Activación estratégica del derecho en la implementación de políticas mineras
Revista
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derecho subjetivo (derecho activador). Estos están
inscritos en diversos textos normativos (derecho
positivo). Además, se caracteriza por ser dados o
reconocidos por el Estado, ser generales y abstrac-
tos, y su cumplimiento es obligatorio.
El derecho objetivo corresponde al conjunto
de normas que concierne a las relaciones de los
seres humanos en una determinada sociedad;
mientras que el derecho subjetivo confiere a las
personas derechos y libertades individuales, el
derecho subjetivo lo habilita para que sean real-
mente ejercidos (Le Roy, Y. et Schoenenberger, M.,
2011: 27-35; Roppo, V., 2015).
El marco jurídico peruano está jerárquica-
mente organizado, como sigue: 1) la constitución y
los tratados internacionales sobre derechos funda-
mentales
[18]
, por ejemplo, la garantía de la propie-
dad, la figura de la concesión como derecho real y
otros están reconocidos; 2) las leyes orgánicas y/o
las leyes de base
[19]
, por ejemplo, la estructura del
[18]
La constitución es la norma superior del Estado, ella contiene los principios que rige la política minera tales
como la concesión. En esta categoría se encuentran los tratados internacionales concernientes a los dere-
chos fundamentales que son parte del corpus iure constitucional. Entre ellas podemos citar la convención
N.° 169 de la OIT relativa a los pueblos indígenas y tribales.
[19]
Son leyes que organizan el funcionamiento del Estado (los poderes del estado, entre otros los ministerios
y las instituciones públicas constitucionalmente independientes). También, se encuentran entre ellas las lla-
madas leyes de desarrollo constitucional. Tales leyes son aprobadas, modificadas o derogadas por mayoría
calificada (2/3) de los miembros del parlamento nacional. En consecuencia, son leyes que aseguran una
estabilidad mayor en relación a leyes ordinarias.
[20]
Los decretos leyes son dictadas por el ejecutivo, en regímenes dictatoriales, en la ausencia del legislativo.
Los dos últimos gobiernos que dictaron este tipo de leyes fueron Juan Velasco Alvarado y Alberto Fujimori
Fujimori. Los decretos legislativos son dictados por el ejecutivo por delegación del legislativo.
[21]
Un decreto supremo implementa la aplicación de la ley, mediante ellas son adoptados los reglamentos de
las leyes para su implementación.
[22]
Estas normas son adoptadas por los gobiernos regionales y locales en el marco de sus competencias. Una
vez adoptadas las normas son de obligatorio cumplimiento en su jurisdicción.
[23]
En el contexto de la implementación de la política minera, el derecho objetivo es también un instrumento
que permite activar instituciones, de interponer demandas civiles o denuncias penales, de apelar decisiones,
de solicitar, de participar, según la naturaleza del derecho y el caso concreto. Por ejemplo, la ley de proce-
dimiento administrativo general si se trata de un derecho o de una obligación administrativa, el código de
procesal civil si se trata de un derecho o de una obligación privada, el código de procesal penal si se trata
de un delito, o el código de procesal constitucional si se trata de un derecho o una obligación constitucional,
y en alguna medida la normas procesales aplicables a la corte interamericana de derechos humanos o las
que se aplican a la comisión interamericana de derechos del hombre.
MINEM y sus competencias están enmarcadas por
su ley orgánica; 3) las leyes ordinarias, los decre-
tos-ley
[20]
, los decretos legislativos y los demás trat-
ados internacionales; 4) Los decretos de urgencia
y decretos supremos
[21]
, el TUO de la LGM y sus
reglamentos entran en esta categoría; 5) Las reso-
luciones ministeriales y viceministeriales, estas son
adoptadas por los ministros de estado para que se
puedan dirigir la implementación de las políticas; 6)
las ordenanzas regionales y municipales, y los de-
cretos regionales y municipales
[22]
, en principio los
gobiernos locales no tienen competencia sobre la
gran minería, pero Sí en materia de planificación del
territorio y/o construcción urbana.
Los derechos reconocidos por estas normas
son oponibles a terceros, sea una persona física
o jurídica, privada o pública, y su reconocimiento,
cumplimiento, respeto y/o disposición pueden ser
demandadas ante la autoridad competente
[23]
, ya
sea este político-administrativa o jurídica.
188
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III. LAS ESTRATEGIAS DE ACTIVACIÓN DEL
DERECHO
La implementación de la política minera se
concretiza fundamentalmente por actos adminis-
trativos
[24]
. Para ello, el derecho administrativo sirve
para la aplicación correcta del marco legal pertinen-
te, sea esta nacional o internacional, bajo el princi-
pio de legalidad
[25]
.
Durante la implementación de la política, la
norma debe ser aplicada a un caso concreto. Así,
pasar de una norma abstracta y general a una de-
cisión concreta e individual. Este proceso pone en
evidencia el poder de apreciación de la norma y de
su activación estratégica. Este poder corresponder
al elemento micropolítico de la aplicación de la nor-
ma en la implementación de una política pública
(Tanquerel, T., 2011; Moor, P. y Poltier, E., 2011).
[24]
Las diferentes concesiones mineras y licencias mineras están otorgadas por decisiones administrativas
emanadas de la autoridad político-administrativa, el INGEMMET y el MINEM.
[25]
El procedimiento administrativo es muy detallado y asegurarse la aplicación de la ley, caso contrario, el
acto administrativo estaría viciado de nulidad. Por ejemplo, la ley de procedimiento administrativo general,
título preliminar, artículo IV, estableces los principios del procedimiento administrativo. Es imperativo que,
en el juego de actores que es estratégico y racional, se tome en cuenta estos principios.
Las estrategias de activación del derecho
fueron identificadas por Remy Schweizer en varias
investigaciones sobre la gestión de sistemas de
irrigación en los Alpes suizos (2011 y 2014). Sus
aportes nos permiten identificar el sentido en el
cual las normas jurídicas son activadas y aplicadas
durante la implementación de una política pública.
Nosotros retomamos estos patrones con el objeto
de comprender el comportamiento de los actores
de la política minera.
Estos patrones muestran la capacidad de los
actores para jugar con las normas, su conocimiento
del régimen y su interés de influenciar el resultado
final de la implementación de la política pública (el
output), que es la concesión minera de beneficio.
Estas estrategias fueron organizadas en cinco
patrones: pasividad, concretización, elusiva, evasi-
va e innovación. Estas estrategias, pueden ser ac-
189
Activación estratégica del derecho en la implementación de políticas mineras
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tivadas de forma individual o en combinación con
otras, según los efectos que se busca conseguir
con ellas. Seguidamente, desarrollamos cada una
de estas con los respectivos ejemplos identificados
en estudio de casos.
3.1. La pasividad
La pasividad consiste en la ausencia de acti-
vación de una norma a pesar de que ella existe y
está a disponibilidad. Ella puede consistir también
en la inactivación de una decisión vinculante, del
derecho de petición, de acción o de apelación. En
estos supuestos, la pasividad del actor puede ser
voluntaria, pero también existen casos donde el
desconocimiento de la norma puede ser la causa
de esta pasividad.
Así, el actor puede considerar que la norma no
está adaptada a su caso o es ineficiente o que el statu
quo es más satisfactorio y prefiere activar otras, o no
activa ninguna. También, podría estar obligado a la
pasividad por una insuficiente dotación de recursos
de acción, como la falta de recursos económicos. De
igual forma, la insuficiencia del recurso conocimiento
por el que se ignora la existencia de la norma o de su
contenido puede ser la causa de la pasividad.
Por ejemplo, durante la implementación del
proyecto minero Cañarico, entre los años 70 hasta el
2010, la comunidad de Kañaris no interpuso ningún
reclamo verbal o escrito por el uso, posiblemente
irregular, de sus tierras. Los promotores mineros
[26]
realizaban exploración minera y usufructo de tierras
sin previa autorización de los propietarios del suelo.
Los Kañaris desconocían la existencia del
proyecto y solo sabían que algún trabajo se esta-
ba realizando, posiblemente, por el gobierno. Por el
desconocimiento, no reaccionaron y dejaron pasar
los hechos creyendo que eran momentáneos (Con-
do, V., 2017). La estrategia adoptada tanto por el MI-
NEM como por el promotor minero fue la de tomar
[26]
El proyecto minero Cañariaco se privatiza en el año 2000, previa a esta el proyecto era propiedad del Estado
peruano.
[27]
Aclaramos que el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET) es la autoridad competente para
la entrega de concesiones mineras y es un organismo autónomo adscrito al MINEM.
ventaja de la pasividad de los Kañaris, la que fue
complementada con la estrategia de evasión.
En el caso Tía María, entre el 2009 y 2011, las
aprobaciones de EIA fueron suspendidas temporal-
mente y luego de las protestas fueron suspendidas
definitivamente. El promotor no apeló la decisión, a
pesar de que afirmaba que cumplía con todos los
requisitos y que habían levantado todas las obser-
vaciones. Este conforme con la decisión no activó
su derecho de apelación y presentó nuevo EIA y se
sometió a un nuevo procedimiento.
3.2. La concretización
Es la activación literal de la norma o siguien-
do el espíritu por la que fue adoptada. Esta es-
trategia no implica una aplicación homogénea ni
mecánica de la norma, sino que varía de acuerdo
al actor que la activa, por el nivel de precisión de
la formulación de la norma (si es clara, ambigua,
concisa o difusa) y/o en razón a su contenido (res-
trictiva, abierta o cautelar).
Un ejemplo tipo de esta estrategia es la entre-
ga de concesiones mineras en el subsuelo por el IN-
GEMMET
[27]
. Todo el territorio nacional está dividido
por ley en cuadrículas de 100 hectáreas, que a so-
licitud de una concesión (de 100 a 1000 hectáreas)
es suficiente verificar si la parcela está entregada en
concesión o protegida (INGEMMET, 2013, 2014) y
luego se aplica la norma literalmente. No hay mar-
gen de maniobra porque la ley es clara, concisa y
restrictiva. Por ende, los promotores adquieren mu-
chas concesiones en aplicación literal de la norma.
Otro ejemplo de esta estrategia la encontra-
mos en el proyecto Cañariaco. En el periodo 2004
a 2005, el promotor minero publica el EIA en dos
diarios, uno de tiraje nacional y otra en Chiclayo, en
idioma español. El promotor cumplió estrictamente
con lo estipulado en la norma, porque le era muy
ventajoso. Estos diarios son de distribución urbana;
190
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sin embargo, los Kañaris viven en área rural muy
alejada de Chiclayo
[28]
donde difícilmente, si no
imposible, se comercializan diarios. Además, La
gran mayoría solo habla quechua, una minoría es
bilingüe, generalmente, sus autoridades. Para el
promotor, un actor que busca evitar conflictos,
concretizar literalmente la norma le facilitó obten-
er una licencia minera.
Con esta misma estrategia los Kañaris uti-
lizaron su idioma para evadir denuncias penales.
Después de protestas contra el proyecto, sus di-
rigentes fueron denunciados penalmente y cuan-
do estos rindieron sus testimonios lo hicieron en
quechua. Los Kañaris sabían que tienen el dere-
cho a expresarse en su idioma y a tener un traduc-
tor, pero también sabían que las autoridades no
conocían el idioma y no contaban con traductores.
Así, activando literalmente la norma, lograron que
las investigaciones adolezcan de garantías y se
quiebre (Condo, V., 2017).
3.3. La elusion
La elusión
[29]
como estrategia es la activación
de la norma para fines para las cuales no fue previs-
ta. Ella consiste en jugar con los límites de la norma,
a eludir su contenido y a usarla para fines conveni-
entes del actor, pero sin jamás llegar a transgredirla.
Esta estrategia se apoya en la existencia de lagunas,
dicotomías o incoherencias normativas. Aclaramos
que el uso excesivo y sistemático de esta estrategia
podría constituir abuso del derecho.
[28]
Para hacer mi trabajo de campo, tuve que viajar desde Chiclayo más de 8 horas en distintos transportes
para llegar a la comunidad y para regresar tuve que esperar más de medio día a pie de carretera y ver si
pasaba un camión que pudiera llevarme hasta Pucara, la ciudad más cercana y, de ahí, tomar un bus de
regreso a Chiclayo.
[29]
Schweizer denomina esta estrategia détournement, palabra francesa que traducida literalmente al español
significa ‘desvió’. Nosotros para que sea mejor entendida en español la denominamos elusión, porque se
adapta este término mejor a la idea que se quiere expresar.
[30]
El único local que cumplía con los requisitos exigidos para la realización de eventos públicos le pertenecía
a la Municipalidad de Coca chacra. El uso de este local también se le rechazaba sistemáticamente al pro-
motor.
[31]
Para la denominación de esta estrategia, Schweizer usa el termino francés contournement que traducida
literalmente significa ‘dar la vuelta o circunvalar’, nosotros adoptamos el término evasión para mejor adap-
tarla al idioma.
Un ejemplo de esta estrategia la encontramos
en los casos Tía María y Cañaris. Las normas de
participación de ciudadanos para los talleres de
información y participación, en la implementación
de un proyecto minero, no define el número de
participantes ni determina cómo se acredita esta
participación. Hemos encontrado que muchos de
estos talleres se desarrollaron con participación
de algunas decenas de personas, en locales muy
pequeños o con controles de ingreso muy selecti-
vos (Condo, V., 2017). La norma tiene como fin in-
formar a la población en general, pero tiene lagunas
y es ambigua y en base a estas se busca eludirla.
Otro ejemplo de esta estrategia encontramos
en el caso Tía María. Esta vez, la Municipalidad de
Coca Chacra, haciendo uso de su competencia en
materia de prevención de riesgos en espectáculos
públicos, denegó sistemáticamente por más de un
año el uso de locales para la realización de los tall-
eres bajo el argumento de que no cumplen con los
estándares
[30]
(Condo, V., 2017). Ciertamente, esta
competencia le fue otorgada para velar por la segu-
ridad, mas no para bloquear la implementación de
la política pública minera.
3.4. La evasión
Por esta estrategia
[31]
el actor se resiste a la apli-
cación de la norma, de manera más o menos frontal
y abierta. Schweizer distingue que esta estrategia
comprende dos procedimientos distintos: evasión en
uso de las normas y la evasión por confrontación.
191
Activación estratégica del derecho en la implementación de políticas mineras
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El primero consiste en la resistencia de la
aplicación de la norma, para ello, se vale de la
aplicación de otra norma, esta última es contraria
al espíritu de la norma «supuestamente» aplicable.
Implica, necesariamente, la existencia de dos o
más normas con espíritus, más o menos contrarios,
más o menos alternativos. Ello implica también la
evasión de obstáculos normativos a través del alig-
eramiento del procedimiento o por una negociación
de las condiciones de su aplicación.
El segundo consiste en que el actor trans-
grede la norma, sin que llegue necesariamente
al ámbito de la criminalidad o la ilegalidad. Esta
estrategia se sustenta en el conocimiento profun-
do de las estructuras de la norma e implica fine-
za en su diseño e implementación. Esta situación
se presenta en un contexto donde la práctica es
extendida y repetitiva. Estas estrategias, como lo
indicamos anteriormente, están en el límite de la
ilegalidad y que podrían ser sancionados medi-
ante procedimientos escrupulosos.
El primer subtipo de esta estrategia es fre-
cuentemente utilizado durante la implementación
de proyectos mineros. Es frecuente que los actores
apelen sistemáticamente las decisiones del MINEM.
Se denuncien mutuamente por poner en peligro,
aparente o real, la salud, el medio ambiente, la cali-
dad del agua, la seguridad, el tránsito, la propiedad,
etc. Con esto se busca ganar tiempo y/o neutralizar
al rival, momentáneamente, pero no necesaria-
mente ganar los procesos.
Un ejemplo del segundo subtipo lo encontra-
mos en el otorgamiento de licencias mineras sobre
propiedad de los Kañaris. Este pueblo indígena no
tiene bien delimitados sus territorios y son tan ex-
tensos que son inhabitados. También, se aprovechó
que sus autoridades no estén formalmente registra-
das o reconocidas por el Estado. En este contexto,
el MIEM otorga licencias mineras con acceso y uso
[32]
El incentivo se ha realizado tomando en cuenta el contexto interno y previo que existía en el pueblo indígena
previo a los proyectos mineros. Los incentivos a veces fueron directos, soporte técnico y económico para
disolución de la comunidad, en otras se aprovechó el contexto, disputas internas, y en otras los antece-
dentes, como la ya existencia del proyecto Tintaya sobre terrenos expropiados.
[33]
El régimen privado es la propiedad que se rige por las normas del código civil, la llamamos así para distin-
guirla del régimen privado donde la propiedad pertenezca a un colectivo.
del terreno (servidumbres) sin el consentimiento del
propietario, declarándolas terrenos eriazos o bajo
un aparente consentimiento.
3.5. La innovación
Esta estrategia nos renvía a la creación de
soluciones ad hoc, innovadoras, dentro del mar-
gen de normas generales y abstractas. Con esta
estrategia se busca ampliar la aplicación de una
norma para supuestos que no estaban previstos
en ella, en suma, se busca ir más allá de la nor-
ma. Esta estrategia es raramente activada por los
actores; no obstante, en nuestro estudio de casos
hemos encontrado ejemplos muy interesantes, de
los cuales citaremos dos.
Bajo esta estrategia, en los casos de Tintaya,
Antapacay y Cañaris encontramos que se modifi-
caron el régimen de derecho de las propiedades
y la situaron en otros distintos. Tomando en cuen-
ta el orden de mayor y menor protección de la
propiedad del suelo (ver la sección respecto al
comportamiento selectivo), es favorable para un
proyecto minero que el suelo se encuentre en rég-
imen privado o público, que en el de comunidades
campesinas o indígena.
Así, para el proyecto Antapacay y parte de
Tintaya, el MINEM y los promotores mineros buscan
un régimen favorable a los proyectos mineros. Así,
incitaron
[32]
a los propietarios mediante acuerdos de
colaboración, a que pasen del régimen de propie-
dad indígena, a la propiedad comunal y, finalmente,
al régimen privado e individual
[33]
. Así, la comuni-
dad indígena de Antaycama se disuelve y se forman
varias comunidades campesinas. Los habitantes de
las tierras que interesaban a los proyectos mineros
adoptaron el régimen privado de propiedad o luego
de ser comunidad adoptaron posteriormente este
régimen y luego las vendieron a los promotores
mineros (Condo, V., 2017).
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Esta misma estrategia es activada en el caso
Cañaris, pero esta vez por los propietarios del suelo
en busca de un régimen desfavorable al proyecto
minero. La, entonces, comunidad campesina de
Kañaris solicitó al Ministerio de Cultura y al MINEM
su reconocimiento como pueblo indígena, en base
a títulos de propiedad coloniales y republicanos.
Así, su régimen de propiedad podía pasar al de
régimen de protección de pueblos indígenas. Este
régimen exige mayores condiciones para la imple-
mentación de proyectos mineros, por ejemplo, la
consulta previa. Hasta la fecha, la implementación
de esta estrategia sigue en curso y ya ha llegado
a instancias internacionales como la Comisión y la
Corte Interamericana de Derecho Humanos.
Además, los Kañaris, bajo esta estrategia,
exigían que se les haga una consulta previa. Sin
embargo, ella fue sistemáticamente denegada por
el MINEM por que niegan que sean un pueblo indí-
gena. Los Kañaris, frente a eso, realizan una auto-
consulta sin precedentes para que sus miembros
se pronuncien sobre la aceptación o rechazo a la
actividad minera en su territorio
[34]
. Es innovadora
porque la consulta no está prevista para autocon-
sultarse, pero se busca con ella los mismos efectos
que la consulta previa.
La innovación como estrategia ha resultado
muy fructífera para los actores que la activan. Sin
embargo, como ya lo mencionamos, no es fre-
cuente que se activen. Ella implica mucha inversión
en recursos, no solo para su diseño, sino también
para su implementación.
De esta forma, las estrategias de activación
conciernen las normas del derecho y siguen patro-
nes para su activación. Hemos presentado las es-
trategias y algunos ejemplos; sin embargo, el juego
de actores es más complejo y más intenso, desa-
rrollamos este con mayor detalle en nuestro trabajo
de investigación. Para terminar con esta parte, es
necesario remarcar que el objetivo buscado por los
[34]
Esta consulta, más que enmarcarse en las normas de la consulta previa se adaptaría a los procedimientos
internos de la comunidad para la toma de decisión. Existen precedentes, bajo esta lógica de autoconsultarse,
llamados consulta ciudadana o popular, para aceptar o rechazar el proyecto minero Tambogrande y Tía María.
[35]
El tema sobre la constitución Acuerdo Regulativo Local (ARL) no se aborda en este trabajo, pero fue uno
de los principales objetos de estudio de nuestra investigación doctoral.
actores, la legitimación, no se alcanza con la sola
activación estratégica del recurso derecho, sino que
busca influenciar la construcción de un acuerdo re-
gulativo local, la entrega o no de una concesión mi-
nera para su explotación o no efectiva (el output de
la política minera) bajo ciertas condiciones
[35]
.
CONCLUSIONES
El estudio de la activación estratégica del
derecho como parte del juego de actores ha obteni-
do consigo muchos aportes para la teoría y el análi-
sis de las políticas públicas. Los investigadores y
creadores del Institutional Resources Regime (IRR)
a la fecha siguen profundizando los estudios re-
specto a esta. Por ejemplo, Peter Knoepfel, en su
última publicación Les ressources d’action pub-
lique, vers une nouvelle lectura du pouvoir (2017),
estudia detalladamente cada uno de los recursos
de acción pública y hace especial mención al dere-
cho como recurso.
Desde nuestras investigaciones, también, he-
mos aportado a la validación del marco de análisis
del IRR, sobre todo en lo que concierne a las estrate-
gias para la implementación de políticas públicas
mineras, con un énfasis particular en la activación
estratégica del derecho de propiedad, derechos de
uso y derechos de participación.
A modo de conclusión, abordaremos dos
usos que se pueden dar a este marco de análisis.
Un trabajo de investigación, de una u otra forma,
tiene que tener utilidad, si no es para una gran parte
de la sociedad, al menos para un grupo consider-
able de ella. Entonces, la primera utilidad que se le
puede dar a este trabajo es estrictamente teórico,
para el mundo académico y, el segundo, práctico,
para el mundo laboral.
Este trabajo analiza, sistematiza e identifica
patrones de diferentes estratégicas de activación
del derecho que los actores despliegan a lo largo de
193
Activación estratégica del derecho en la implementación de políticas mineras
Revista
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la implementación de la política minera. Ello puede
servir de marco teórico para el análisis y evaluación
de la implementación de políticas públicas en gen-
eral, así como para el estudio del derecho. Los in-
vestigadores sociales pueden aplicar estos patrones
para estudiar el fenómeno del juego de actores
desde una visión del derecho, así como los juristas
pueden estudiar el derecho desde fuera del mun-
do legalista, que es extremadamente jerarquizado
y cerrado. Entonces, este trabajo tiene una utilidad
teórica para futuros estudios e investigaciones.
No solo los académicos pueden servirse de
este marco de análisis, sino también los que se en-
cuentran en el mundo de la práctica, entonces, tiene
una utilidad práctica. Este análisis puede servir a las
autoridades que dirigen la implementación de políti-
cas públicas, para analizar y evaluarlas, no sirve
únicamente para las políticas mineras sino cualqui-
er otra política. También, es útil para los promotores
mineros o para cualquier otro promotor de proyec-
tos, para diseñar estrategias de implementación,
anticipar los eventos, reforzar sus actuales estrate-
gias o reformularlas. También, puede servir para
otros actores, propietarios, detentores de derechos
de uso, las ONG y otras organizaciones para velar
por sus intereses y/o valores, así evitar el uso exclu-
sivo, la violencia y usar mejor los recursos de acción
pública que pueden ser más efectivos.
BIBLIOGRAFÍA
Aguado M. (2009). La concesión minera. Jurisdic-
ción y procedimiento. Revista de Derecho Ad-
ministrativo PUCP, N.° 8. Lima, Perú: Editorial
PUCP.
Baca E. (2013). Estudio sobre marco normativo min-
ero en Perú. Lima, Perú: Editorial Propuesta
Ciudadana.
Benavides R. (2012). La minería responsable y sus
aportes al desarrollo del Péru. Lima, Perú: Edi-
torial Comunica2 SAC.
Bebbington A., Bury J. (2009). Institutional challeng-
es for mining and sustainability in Peru. Vol.
106. N.° 41. Washington, Estados Unidos: Ed.
PNAS.
Castro X. (2009). El Título Minero como Acto Admin-
istrativo Habilitante». Revista de derecho ad-
ministrativo PUCP, N.° 8. Lima, Perú: Editorial
PUCP.
Condo V. (2017). Politiques publiques minières:
stratégies pour la mise en œuvre de grands
projets miniers, entre le succès et l’échec.
Quatre études de cas de mise en œuvre des
grands projets miniers au Pérou (Tesis doctor-
al). Lausanne, Suiza: Ed. UNIL.
De Buren G. (2012). La régulation des interdépen-
dances entre les forêts et l’eau potable en Su-
isse. Lausanne, Suiza: Ed. IDHEAP.
______________ (2013). La régulation des inter-
dépendances entre les forêts et l’eau domes-
tique en Indonésie. Lausanne, Suiza: Ed. ID-
HEAP.
______________ (2014). La gestion des services
environnementaux: entre règles et régulation
négociée (Tesis doctoral). Lausanne, Suiza:
Ed. UNIL.
Knoepfel P.; Corinne L.; Fréderic V. (2006). Analyse
et pilotage des politiques publiques. Zurich/
Chur, Suiza: Verlag Ruegger.
______________ (2011). Public policy analysis. Great
Britain: Bristol University’s press.
Knoepfel P. (2007). Environnemental Policy analysis.
Berlin: Springer.
_______________ (2017). Les ressources d’action
publique – vers une nouvelle lecture du pou-
voir. Zurich/Genève, Suiza: Seismo.
Knoepfel P. Nahrath St., Savaray J., Varone F. (2010).
Analyse des politiques suisses de l’environne-
ment. Zurich/Chur, Suiza: Editions Ruegger.
Le Roy Y. et Schönenberger M. (2011). Introduc-
tion générale au droit Suisse. 3eme édit.
Genève-Zurich, Bale, Suiza: Ed. Schulthess
Éditions Romandes SA.
ONDS. (2013). Conflictos sociales y gestión pública.
Willaqniki, N.° 07. PCM & ONDS. Lima, Perú.
194
Vladimir Condo Salas
Revista
YACHAQ
•
N
.º
10
_____________ (2013). Informe de diferencias, con-
troversias y conflictos sociales. Willaqniki, N.°
18. PCM & ONDS. Lima, Perú.
_____________ (2013). Mesas de dialogo, mesas de
desarrollo y conflictos sociales en el Perú. Wil-
laqniki, N.° 05. PCM & ONDS. Lima, Perú.
Defensoría del Pueblo. (2007). Los conflictos socioambi-
entales por actividades extractivas en el Perú. Re-
porte DP. Lima, Perú: Ed. Defensoría del Pueblo.
_____________ (2012). Violencia en los conflictos so-
ciales: Informe Defensorial N.° 156. Lima, Perú:
Ed. Defensoría del Pueblo.
IIMP-MINEM. (2010). Minería peruana: contribución
al desarrollo económico y social. Reporte
IIMP-MINEM. Lima, Perú: Ed. IIMP.
Ministerio de Energía y Minas. (2014). Anuario Mine-
ro 2014. Reporte MINEM. Lima, Perú.
_____________ (2015). Anuario Minero 2015. Perú.
Instituto Geológico Minero y Metalúrgico. (2013).
Perú: Atlas Catastral Minero y Geológico. Re-
porte INGEMMET. Lima, Perú: Ed. INGEMMET.
_____________ (2014). Perú: Atlas Catastral Minero y
Geológico. Lima, Perú: Ed. INGEMMET.
Schweizer R. (2011). Apport du concept d’arrange-
ment régulatif à l’analyse de la gestion des
systèmes d’irrigation sous l’angle de la dura-
bilité. Working paper de l’IDHEAP, N.° 8. Lau-
sanne, Suiza.
_____________ (2014). Stratégies d’activation du
droit dans les politiques environnementales-
Cas autour des bisses valaisans (Tesis doctor-
al). Lausanne, Suiza: Ed. UNIL.
Tanquerel T. (2011). Manuel de droit administratif.
Zurich, Suiza: Ed. Schulthess Verlag.
