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Reexión y análisis del delito de concusión en el código penal peruano
Revista
YACHAQ
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Reflexión y análisis del delito de
concusión en el código penal peruano
Reflection and Analysis of the Crime of Concussion
in the Peruvian Penal Code
Marie Melisa Gonzales Cieza
[
*
]
David Ricardo Torres Pachas
[
**
]
RESUMEN: en el presente artículo los autores se encargan de desarrollar los elementos del
delito de concusión en el Código Penal peruano. Se explica el origen histórico, los principales
aspectos problemáticos en relación con los elementos objetivos, subjetivos, así como la situa
-
ción de la víctima en el referido delito.
ABSTRACT: in this article the authors develop the elements of the crime of concussion in the
Peruvian Penal Code. They explain the historical origin, the problematic aspects in relation to
the objective and subjective elements and the situation of the victim in the mentioned crime.
PALABRAS CLAVES: concusión, corrupción, administración pública.
KEY WORDS: concussion, corruption, public administration.
[
*
]
Estudiante en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Practicante
preprofesional del Equipo Anticorrupción del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la PUCP
(IDEHPUCP) y miembro del Grupo de Investigación en Derecho Penal y Corrupción (DEPEC) de la PUCP.
Asistente de docencia del curso Instituciones del Derecho Sancionador en la PUCP. Exdirectora de la co-
misión de Investigación Académica y miembro extraordinario de la Asociación IUS ET VERITAS. Contacto:
m.gonzalesc@pucp.pe.
[
**
]
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Estudiante del Máster en Estrategias
Anticorrupción y Políticas de Integridad en la Universidad de Salamanca (España) y miembro del Grupo
de Investigación en Derecho Penal y Corrupción (DEPEC) de la PUCP. Ha sido investigador del Equipo
Anticorrupción del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la PUCP (IDEHPUCP) y adjunto de
docencia de los cursos Instituciones del Derecho Sancionador, Teoría del Delito, Temas de Derecho Penal,
Delitos contra la Administración Pública y Clínica Jurídica – Sección Estado de Derecho y Lucha contra la
Corrupción y el Lavado de Activos en la PUCP. Expresidente de la Asociación Civil Iter Criminis (PUCP).
Contacto: dtorrespachas@gmail.com.
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
N.° 10 - 2019
[pp. 141-152]
Revista de Derecho YACHAQ
ISSN: 1817-597x (impresa) / ISSN: 2707-1197 (en linea)
Fecha de recepción: 11/08/19
Fecha de aceptación: 18/09/19
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I. INTRODUCCIÓN
El delito de concusión aparece en Roma bajo
la designación de crimen repetundarum, término
que se utilizaba para designar la concusión, el co-
hecho y la negociación incompatible (Ramos, 1963,
p. 14). Luego, con la aparición de la Ley Julia
[1]
, la
concusión tuvo su propia legislación; sin embargo,
no se logra establecer una distinción entre concu-
sión y cohecho o corrupción (Ramos, 1963, p. 15).
Hay quienes mencionan que la Ley Julia san-
cionaba al funcionario obligándolo a devolver el va-
lor duplicado de lo recibido mediante la extorsión
(Reátegui, 2014, p. 143). Otros señalan que la Ley
de las XII Tablas sancionaba incluso con la pena
de muerte los casos de concusión del juez (Rojas,
2007, p. 350).
Durante el Imperio la concusión hacía refe-
rencia al acto por el cual un funcionario subalter-
no, simulando órdenes superiores o fingiendo atri-
buciones de cargos superiores, infundía temor en
los ciudadanos con el fin de obtener alguna utilidad
(Ferrini citado por Ramos, 1963, p. 15).
En el Perú, no existen antecedentes de este
delito en el Código Penal de 1924 (Reátegui, 2014,
p. 142). Su tipificación aparece con el Código Penal
peruano de 1991 en el artículo 382, que fue modi-
ficado por la Ley N.° 30111 en el 2013 y luego por
el Decreto Legislativo N.º 1243 en el 2016. La nor-
ma extranjera que se empleó como modelo es el
artículo 317 del Código Penal italiano de 1930
[2]
,
reformado por la Ley 86 en 1990 según el cual «El
oficial público o el encargado de un servicio públi-
co, que abusando de su cualidad o de sus poderes,
constriñe o induce a alguien a dar o a prometer in-
debidamente, a él o a un tercero, dinero u otra utili-
dad, será castigado con reclusión de cuatro a doce
años» (Reátegui, 2014, p. 578). Actualmente, el de-
[1]
Formó parte de las Doce Tablas.
[2]
Redacción original: «El oficial público, que abusando de su cualidad o de sus poderes constriñe o induce
a alguien a dar o a prometer indebidamente a él o a un tercero dinero u otra utilidad, será castigado con
reclusión de cuatro a doce años y con multa no inferior a tres mil liras» (REATEGUI, 2014, p. 578).
[3]
Artículo 382 del Código Penal peruano.
[4]
Ratificada por el Perú mediante Decreto Supremo N.° 012-97-RE.
lito de concusión sanciona al funcionario o servidor
público que, abusando de su cargo, obliga o induce
a otra persona a entregarle o prometerle indebida-
mente un bien o beneficio patrimonial.
Si bien podría parecer un delito recurrente en
nuestro país, de acuerdo con la Procuraduría Públi-
ca especializada en delitos de corrupción (2018), el
delito de concusión representó tan solo el 4 % de
los delitos con mayor grado de incidencia a nivel
nacional en el año 2018 (p. 13). Asimismo, sorpren-
de la poca información que puede encontrarse en
torno a este delito, el cual ha sido muy poco desa-
rrollado por la doctrina peruana. Del mismo modo,
son pocos los casos que se pueden encontrar en la
jurisprudencia.
Sin embargo, es importante conocer todo lo
que abarca este delito. Por ello, se reflexionará y
analizará cada uno de los elementos del delito de
concusión.
II. SUJETOS DEL DELITO DE CONCUSIÓN
En primer lugar, abordaremos el tema de los
sujetos activo y pasivo en el delito de concusión.
2.1. Sujeto activo
El sujeto activo de este delito es el funcionario
o servidor público que, abusando de su cargo, obli-
ga o induce a otra persona a dar o prometer indebi-
damente un beneficio patrimonial
[3]
.
Es necesario que quien cometa este delito
tenga la calidad de funcionario público. De acuer-
do con la Convención Interamericana Contra la
Corrupción
[4]
, tal condición engloba a «cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus enti-
dades, incluidos los que han sido seleccionados,
designados o electos para desempeñar actividades
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o funciones en nombre del Estado o al servicio del
Estado, en todos sus niveles jerárquicos».
Del mismo modo, debe tomarse en cuenta lo
mencionado en el artículo 425 del Código Penal:
Artículo 425
Son funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera
administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o
de confianza, incluso si emanan de elec-
ción popular.
3. Todo aquel que, independientemente del
régimen laboral en que se encuentre,
mantiene vínculo laboral o contractual
de cualquier naturaleza con entidades
u organismos del Estado, incluidas las
empresas del Estado o sociedades de
economía mixta comprendidas en la ac-
tividad empresarial del Estado, y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de
caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenez-
can a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados,
por autoridad competente, para desempe-
ñar actividades o funciones en nombre o al
servicio del Estado o sus entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución
Política y la ley.
Siendo ello así, un funcionario público puede
definirse como «la persona natural seleccionada,
designada o elegida para desempeñar función pú-
blica, esto es, para vincular y representar al Esta-
do con sus actos» (Meini, 2012, p.5). Es importan-
te mencionar que tal calidad de funcionario no es
formal, sino que es funcional, pues el delito debe
cometerse en el ejercicio de actos inherentes a su
competencia
[5]
. En este punto, se debe analizar el
[5]
Como lo señala la R.N. N.° 1601-2006 del 28 de enero de 2009. Así, también, el Exp. N.° 44-06 del 7 de junio
de 2011.
abuso del cargo, el cual se configura cuando el ser-
vidor no respeta los límites y las normas que regu-
lan sus facultades (Abanto, 2003, p. 288). Como lo
menciona Mazini, solo puede abusar de una cosa
aquel que tiene el derecho legítimo de usarla; por
lo que no habrá concusión cuando quien cometa
el hecho, pese a tratarse de un funcionario, usurpe
funciones que no le corresponden (Citado por Reá-
tegui, 2014, p. 146).
2.2. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo de este delito es el Estado pe-
ruano, debido a que el funcionario no está actuando
conforme a los deberes encomendados. La perso-
na que entrega o promete un beneficio es víctima
de la conducta del funcionario, ya que la obliga o
induce a realizar actos contrarios a su voluntad.
Es importante tener en cuenta la diferencia que
existe entre víctima y sujeto pasivo. El primero es el
agraviado directo sobre quien recae la conducta del
sujeto activo. El segundo es aquel que ha visto lesio-
nado uno de sus bienes jurídicos a causa del delito
cometido por el agente (Regalado, 2017, p. 8).
Como menciona Neuman, normalmente exis-
te identidad entre el sujeto pasivo (titular del bien
jurídico) y la víctima, pero habrá casos, como este,
en los que no se trate del mismo individuo (Citado
por Regalado, 2017, p. 8). Al tratarse de un delito
contra la administración pública el Estado será el
sujeto pasivo.
III. BIEN JURÍDICO TUTELADO
Como en todo delito de corrupción, el bien ju-
rídico protegido (de manera genérica) es el correcto
y regular funcionamiento de la administración públi-
ca (Salinas, 2011, p. 242). La cual deja de funcionar
adecuadamente a causa de los actos corruptos co-
metidos por los funcionarios o servidores públicos.
Es a partir de dicho bien jurídico genérico que luego
debe identificarse cuál es el ámbito específico de
la administración pública que se afecta o pone en
peligro (Abanto, 2003, p.18).
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En este sentido, la tipificación de este delito
busca proteger, específicamente, el ejercicio de la
función pública conforme a las normas que la re-
gulan en su relación con los administrados. Así,
pues, por ejemplo, el artículo 7, inciso 4 del Código
de Ética de la Función Pública, menciona el princi-
pio de ejercicio adecuado del cargo, en virtud del
cual «con motivo o en ocasión del ejercicio de sus
funciones el servidor público no debe adoptar re-
presalia de ningún tipo o ejercer coacción alguna
contra otros servidores públicos u otras personas».
Asimismo, habrá que tomar en cuenta lo estipulado
en el artículo 39 de la Constitución: «Todos los fun-
cionarios y trabajadores públicos están al servicio
de la Nación». Este servicio debe ser prestado libre
de cualquier presión, coacción o actos hostiles en
contra de los administrados, buscando el respeto y
garantía de sus derechos fundamentales.
IV. LAS CONDUCTAS
En este punto, abordaremos las conductas tí-
picas en el delito de concusión previsto en el Códi-
go Penal peruano.
4.1. El delito de concusión como delito de en-
cuentro
Los delitos de encuentro forman parte de la
clasificación general denominada «delitos de par-
ticipación necesaria», los cuales exigen la interven-
ción de más de un sujeto para la configuración del
tipo penal. En particular, los delitos de encuentro
tienen una característica especial, y es que en ellos
«actúan […] varias personas hacia una finalidad co-
mún, […] desde direcciones diferentes y de mane-
ra complementaria» (Abanto, 2003, p. 68). Dichas
conductas «se impelen recíprocamente entre sí, de
suerte que el “encuentro” de las distintas actuacio-
nes volitivas produce el efecto de constituir el tipo»
(Maurach, 1962, pp. 351-352).
Aquí pueden distinguirse dos tipos de delitos
de encuentro: i) aquellos en donde el interviniente
necesario es víctima del delito o ii) cuando el in-
terviniente es beneficiado por la conducta del au-
[6]
Así, también, lo menciona el R. N. N.° 1469-2011 del 16 de octubre de 2012.
tor. En el primer caso, se reconoce la impunidad
del interviniente necesario ya que el tipo penal se
encuentra dirigido a protegerlo: «en los delitos de
encuentro queda fuera del círculo de los posibles
autores el partícipe necesario en cuyo beneficio se
establece el tipo penal; en los demás casos, la im-
punidad o punición de partícipe necesario depen-
de, a su juicio, de la interpretación del tipo que se
trate» (Jescheck, 1981, p. 979). Como ejemplos,
tenemos los delitos de violación sexual (art. 170
CP) y estafa (art. 196 CP).
En el segundo grupo, encontramos, por ejem-
plo, los casos de los delitos de cohecho activo y
pasivo (arts. 397 y 394 CP, respectivamente), tipos
penales que sancionan al particular que ofrece
ventajas o dádivas a un funcionario público. Así,
también, se tiene el delito de nombramiento ilegal
(art. 381 CP), el cual sanciona tanto al funcionario
que realiza el nombramiento a una persona que no
cuenta con los requisitos correspondientes y al par-
ticular que lo acepta. En tales casos específicos se
tiene que el legislador ha decidido regular y sancio-
nar las conductas de los intervinientes.
Tomando en cuenta las características del deli-
to de concusión en donde el interviniente necesario
es víctima del delito, este nunca podrá ser conside-
rado como cómplice o instigador.
4.2 Obligar e inducir
Las conductas que sanciona el Código Penal
con el delito de concusión son dos: obligar e inducir.
El acto de obligar supone compeler por la fuerza a
otro a que haga algo, sin que sea necesaria expre-
sión física sobre el cuerpo de la víctima; tampoco es
necesario un amedrentamiento directo, se trata más
bien de la amenaza de sufrir algún perjuicio derivado
de la administración pública (Abanto, 2003, p. 289)
[6]
.
En palabras de Francisco Carrara, si para ob-
tener el lucro indebido solo se amenaza con el uso
de la fuerza privada, ya no habría delito contra la
administración pública, sino que estaríamos frente a
los delitos de extorsión o hurto violento (En Regala-
do Rodríguez, 2017, p. 1).
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El acto de inducir es aquel por el cual el funcio-
nario persuade, seduce, convence al sujeto de tal
manera que inclina su voluntad orientándola a la en-
trega o promesa de entrega de un bien o beneficio
patrimonial (Reátegui, 2014, p. 154). Este acto va
desde la persuasión hasta la sugestión, el engaño y
el fraude por parte del servidor público para lograr
su cometido (Reátegui, 2014, p. 152)
[7]
.
En ambas conductas, media el abuso del car-
go por parte del funcionario, pues es este abuso el
que incide sobre la voluntad del sujeto al convertirse
en un constreñimiento o en una inducción
[8]
.
4.3. Dar o prometer indebidamente
Las conductas que realiza el particular frente al
funcionario son las de dar o prometer. Para un mejor
entendimiento se explicará cada una de ellas.
Dar significa entregar, proporcionar o transferir
el beneficio a causa de los actos de obligar o inducir
del funcionario (Reátegui, 2014, p. 157). Se trata así
de una acción inmediata.
Prometer supone obligarse a efectuar la en-
trega del beneficio en un futuro próximo. Para que
ello suceda la promesa debe ser seria (Reátegui,
2014, p. 157) y generarse como consecuencia de
lo realizado por el agente. Sin embargo, para que
sea considerada como una promesa seria no será
indispensable que cumpla las formalidades civiles
ni que se dé por escrito.
Del mismo modo, el Código menciona que la
promesa o entrega del bien debe ser indebida, pues
el funcionario obliga o induce respecto de un beneficio
que no le corresponde legalmente (Reátegui, 2014, p.
137). Por tanto, no debe tratarse de beneficios econó-
micos que el servidor esté en facultades de recibir.
V. SITUACIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL DELITO
DE CONCUSIÓN
Líneas arriba se mencionó que la persona que
entrega o promete un beneficio indebido era víctima
[7]
Del mismo modo, lo señala el R. N. N.° 1469-2011 del 16 de octubre de 2012 y el R. N. N.° 1601-2006 del
28 de enero de 2009.
[8]
Como se menciona en el R. N. 1601-2006 del 28 de enero de 2009.
de los actos del funcionario. No obstante, es nece-
sario analizar por qué no es imputable teniendo en
cuenta que existe el delito de cohecho activo gené-
rico que sí sanciona al particular que da o promete
a un funcionario algún tipo de beneficio:
Artículo 397. Cohecho activo genérico
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da
o promete a un funcionario o servidor público
donativo, promesa, ventaja o beneficio para
que realice u omita actos en violación de sus
obligaciones será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de
seis años; inhabilitación, según corresponda,
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36;
y, con trescientos sesenta y cinco a setecien-
tos treinta días-multa.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da
o promete donativo, ventaja o beneficio para
que el funcionario o servidor público realice u
omita actos propios del cargo o empleo, sin
faltar a su obligación será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco años; inhabilitación, según corres-
ponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del ar-
tículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa.
Si bien en el delito de concusión no se mencio-
na que la entrega o promesa al funcionario se haga
para que este cumpla o no con sus obligaciones, es
posible deducir que cuando el artículo 382 hace men-
ción al abuso del cargo por parte del funcionario, se
hace alusión a las facultades que este transgrede, te-
niendo en cuenta que se trata de una calidad funcio-
nal y no formal del servidor público. Por lo que lo que
finalmente interviene con sus obligaciones.
Entonces, el funcionario obliga o induce a
la persona a entregar un beneficio para que fi-
nalmente ejecute o no sus deberes. Por tanto, es
posible señalar preliminarmente que lo efectuado
por la víctima (entrega o promesa de un bien o
beneficio patrimonial) podría calzar en la conducta
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descrita por el delito de cohecho activo genérico.
Veremos luego que el delito de concusión tiene
sus propias particularidades.
5.1 Causas de justicación
Siguiendo con el análisis, examinaremos si
existe alguna causa de justificación que convierta el
comportamiento de la víctima en lícito y conforme a
Derecho. Los presupuestos de la causa de justifica-
ción son la existencia de una situación de amenaza
a bienes jurídicos, la cual hace que la respuesta le-
siva del autor sea justificada (Villavicencio, 2017, p.
116). Tenemos así la legítima defensa, el estado de
necesidad y el ejercicio legítimo de un derecho.
Conforme al artículo 20, inciso 3, del Código
Penal, para que se configure un supuesto de legíti-
ma defensa es necesario que exista: i) agresión ile-
gítima, ii) racionalidad en el medio empleado para
defenderse y iii) falta de provocación suficiente de
quien se defiende. Es claro que el actuar del sujeto
no calza en este supuesto, pues no hay una agre-
sión ilegítima por parte del funcionario.
El estado de necesidad, de acuerdo con el ar-
tículo 20, inciso 4, del Código Penal, aplica cuando
existe un peligro actual e insuperable que pone en
conflicto bienes jurídicos, situación en la que final-
mente se protege el bien jurídico de mayor valor.
Nuevamente, no se advierte que nos encontremos
frente a este supuesto, pues no existen dos bienes
jurídicos enfrentados ante un mismo peligro.
Finalmente, el sujeto tampoco está actuando
en el ejercicio legítimo de un deber o un derecho.
Por lo que no existe causa de justificación que legi-
time su actuar.
5.2. Causales de inimputabilidad
Pasaremos a analizar, entonces, si existe algu-
na causal de inimputabilidad, pues, como menciona
Villavicencio (2017), para imputar responsabilidad
penal a una persona será necesario que esta goce
de condiciones mínimas que le permitan entender
la antijuridicidad de su acción y pueda adecuar su
conducta a tal comprensión. Dichas causales son
las siguientes: i) la minoría de edad, ii) la grave al-
teración de la conciencia o de la percepción y iii) la
anomalía psíquica. (p. 125)
Como puede apreciarse, lo señalado anterior-
mente no serían características que calcen en la
persona que entrega o promete el bien indebido.
5.3. Inexigibilidad de actuar conforme a Derecho
Existen supuestos en los que no se le exige a
una persona actuar conforme a Derecho. Tales casos
son los siguientes: i) el estado de necesidad excul-
pante, ii) la obediencia jerárquica y iii) el miedo insu-
perable. El primero se refiere al conflicto de bienes
jurídicos de equivalente valor y el salvaguardo de uno
de ellos; el segundo, a la actuación por orden obliga-
toria de una autoridad competente, en el ejercicio de
sus funciones (Villavicencio, 2017, pp. 130-131).
Cabe advertir que tampoco estamos frente a
ninguno de los dos primeros supuestos. Por tanto,
procederemos a analizar el último de ellos.
5.3.1. Miedo insuperable de la víctima
De acuerdo con Mir Puig (2011), el miedo insu-
perable no debe entenderse como terror, sino como
un temor insuperable, de tal manera que la presión
motivadora del acto antijurídico no pueda superarse
(p. 208). En palabras de Villavicencio (2006), esto
implica que la consecuencia —de no actuar confor-
me al miedo— sería superior a cualquier exigencia
media de soportar males y peligros (pp. 642-643).
En el caso tratado a lo largo del artículo, lo
que sucede es que existe un temor que resulta del
poder del funcionario (Abanto, 2003, pp. 289-290)
y de lo que podría hacer en contra del sujeto en
caso de no cumplir con lo pedido. Consideramos
que, en este caso, no se le puede exigir a la per-
sona actuar conforme a Derecho por encontrarse
bajo un supuesto de miedo insuperable. Ello impli-
ca que se anula la capacidad de actuar de modo
distinto a causa del estado psicológico en el que
se encuentra la persona.
5.4. Error de prohibición
Como señala Mir Puig (2011), para poder san-
cionar penalmente a quien comete un delito es ne-
cesario que conozca de forma previa que su actua-
ción se hallaba prohibida (p. 552). De lo contrario,
estaríamos ante un error de prohibición.
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Entonces, continuando con el análisis de la
víctima en el delito de concusión, también podría
suceder que el particular sea inducido a error a
causa de un engaño efectuado por el funcionario.
Con lo cual, la persona creería estar actuando con-
forme a Derecho al prometer o hacer la entrega del
beneficio patrimonial. Por tanto, en tales situacio-
nes estaríamos ante un supuesto de error de pro-
hibición, al existir falta de conocimiento de que el
hecho cometido es ilícito.
Es por ello que, en este caso, el particular
tampoco respondería penalmente, siempre que se
trate de un error invencible. Lo cual significa que no
hubo posibilidad de que el error pueda ser supera-
do por el sujeto.
VI. LA INSTRUMENTALIZACIÓN DE LA VÍCTI-
MA EN EL DELITO DE CONCUSIÓN
A partir de lo señalado anteriormente, te-
nemos que la víctima en el delito de concusión
podría encontrarse en una situación de miedo in-
superable provocada por la conducta del sujeto
activo que la obliga a entregarle un beneficio. Por
otro lado, cuando se le induce a engaño, la víctima
actuará en error, contexto que será aprovechado
por el funcionario público. Así, en ambos casos
se aprecia que la víctima es instrumentalizada a
través del error o la coacción para obtener el be-
neficio patrimonial. Si se acompaña lo dicho hasta
aquí, podríamos afirmar que, a fin de cuentas, el
contexto en el que actúa la víctima va a implicar un
supuesto de autoría mediata.
Autor de un delito es «el que tiene dominio del
hecho, es decir, aquel sujeto que tiene un poder de
conducción de todos los acontecimientos de forma
tal que le es posible encauzarlo hacia el objetivo
determinado» (Villavicencio, 2014, p. 469). Según el
artículo 23 del Código Penal peruano vinculado al
tema de la autoría: el que realiza por sí o por me-
dio de otro el hecho punible y los que lo cometan
conjuntamente serán reprimidos con la pena esta-
blecida para esta infracción. De esta manera, dicho
precepto nos permite distinguir tres tipos de autor:
i) autor inmediato, ii) autor mediato y iii) coautoría.
Existirá autor inmediato si el delito se lleva a cabo
por sí mismo (dominio de la acción); será mediato
si se comete el delito a través de otra persona por
fuerza o engaño (dominio de la voluntad), o habrá
coautoría si se realiza con otros a través de la divi-
sión de trabajo (dominio funcional) (Roxin, 2014, p.
75). Para este caso en específico, profundizaremos
en el tema de la autoría mediata.
Conforme a Mir Puig (2011), «Es autor me-
diato quien realiza el hecho utilizando a otro como
instrumento» (p. 388). Esta se produce cuando «el
realizador material actúe sin libertad o sin cono-
cimiento de la situación y ello se haya provocado
o se aproveche por la persona de atrás, coaccio-
nando o engañando al instrumento, o utilizándole
contando con su falta de libertad o su ignorancia
de la situación» (Mir Puig, 2011, p. 388). Como de-
cíamos anteriormente, en los casos de concusión,
la víctima entrega el beneficio debido al engaño o
coacción provocados por el sujeto activo. En el pri-
mer caso, si estamos ante un supuesto de error, «la
autoría mediata se presenta cuando el hombre de
atrás coloca intencionalmente en un error de tipo al
intermediario, o se aprovecha de un error ya exis-
tente» (Villavicencio, 2014, p. 474). Por otra parte,
de tratarse de un supuesto de coacción, «deberá
comprobarse el grado de coacción y la influencia
de esta sobre la responsabilidad jurídico-penal del
intermediario» (Villavicencio, 2014, p. 477). Si lo an-
terior no se presentara, la «víctima» estaría come-
tiendo el delito de cohecho activo.
VII. EN RELACIÓN A LA NATURALEZA DEL BIEN
O BENEFICIO PATRIMONIAL
Por otro lado, el delito de concusión menciona
que el particular entregará indebidamente un bien
o un beneficio patrimonial. Tomando en cuenta lo
anterior, se tiene que el bien debe tener un valor pa-
trimonial, por lo que puede tratarse de «dinero, título
valor, o cualquier otro provecho, beneficio o goce
de contenido económico e, incluso, derechos sobre
las cosas» (Abanto, 2003, p. 292). Cuando el tipo
penal se refiere a un «bien» nos referiremos a «una
cosa cierta, tangible, concreta y con valor patrimo-
nial» (Salinas, 2011, p. 227) que puede ser «conver-
tible en dinero y susceptible de apropiación» (Rojas,
2007, p. 370), comprendiendo bienes muebles, in-
muebles o derechos sobre las cosas. Por su parte,
el beneficio patrimonial comprende utilidades, cré-
ditos, ganancias, acciones, participaciones en em-
presas (Salinas, 2011, p. 227).
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De esta manera, y siguiendo a James Reá-
tegui, podría diferenciarse entre «bien» y «benefi-
cio patrimonial», de tal manera que el primero se
referirá a bienes muebles o inmuebles; mientras
que el beneficio patrimonial estaría constituido por
regalos, créditos, promociones. Lo importante será
que «generen beneficio patrimonial sin desembolso
económico» (Reátegui, 2014, p. 159).
Queda claro que el bien o beneficio patrimo-
nial entregado es de la persona sobre la que recae
la coacción o inducción
[9]
. En ambos casos, el fun-
cionario público se ve favorecido económicamente
a partir del abuso de sus funciones
[10]
.
VIII. DESTINATARIO DEL BENEFICIO: EL PRO-
VECHO PROPIO O DE TERCERO
De igual manera, el delito de concusión señala
que el bien o beneficio patrimonial será entregado
o prometido al funcionario público que obliga o in-
duce, o a un tercero («para sí o para otro»). En otras
palabras, el bien o beneficio tendrá como destinata-
rio al funcionario público o a otra persona natural o
jurídica (Abanto, 2003, p. 293). En el caso de que se
tratara de una persona jurídica, esta no podría ser la
propia administración pública.
Por otra parte, si el destinatario es una perso-
na distinta al funcionario público, esta no tendrá la
calidad de autor o coautor del delito. Según Fidel
Rojas (2007), su conducta podría calificarse como
«i) instigador (en la medida que haya generado la
decisión en el funcionario); ii) cómplice primario o
secundario (si su contribución hizo posible el delito
o colaboró en la ejecución del mismo); o iii) recepta-
dor (en tanto su conducta se vincule con lo previsto
por el artículo 194 del Código Penal» (p. 371).
IX. LA CONSUMACIÓN EN EL DELITO DE CON-
CUSIÓN
La consumación de un delito «consiste en la
realización de todos los elementos comprendidos
[9]
Según la Sala Penal Transitoria RN 3183-2015 del 8 de agosto de 2016.
[10]
Según la Penal Permanente RN 3128-2015 del 31 de mayo de 2016.
[11]
Así, también, el Recurso de Nulidad N.° 3188-2011 emitido por la Sala Penal Permanente de la Corte Su-
prema de Justicia de la República el 30 de enero de 2013.
en la figura del delito, que se plasma en la coinci-
dencia total entre los hechos y el tipo delictivo. En
lo material, por lo tanto, supone la efectiva lesión
del bien jurídico o su puesta en peligro, según sea
la clase de infracción» (Quintero, 2005, p. 591). De
esta manera, el delito de concusión se consuma, ya
sea con la entrega del beneficio indebido o al pro-
ducirse la promesa por parte del particular que se
ve obligado o inducido a ello por el funcionario o
servidor público.
Así, pues, se identifica un delito de resultado y
de mera actividad para cada modalidad
[11]
, respecti-
vamente (Rojas, 2007, p. 372). Siguiendo a Mir Puig
(2011), en los delitos de mera actividad y resultado
«importa si el tipo requiere o no que la acción vaya
seguida de la causación de un resultado separable
espacio-temporalmente de la conducta. En los de-
litos de mera actividad no es necesario […] lo con-
trario sucede en los delitos de resultado» (p. 231).
Mir Puig (2011) señala, además, que la diferencia
resulta importante a efectos de establecer: «1) la
exigencia o no de relación de causalidad entre con-
ducta y resultado; 2) la determinación del tiempo y
lugar del delito (solo problemática en los delitos de
resultado)» (p. 232).
Por otro lado, el tipo penal no exige que el fun-
cionario cumpla o realice conducta alguna dirigida a
cumplir con aquello que hubiera podido comprome-
terse con la víctima a cambio de la entrega o prome-
sa del bien o beneficio patrimonial.
X. DIFERENCIAS Y SIMILITUDES CON OTROS
DELITOS
Luego del análisis realizado al delito de con-
cusión, podemos advertir que tendría ciertas simi-
litudes con otros tipos penales. En particular, con
delitos como los de cohecho (pasivo), coacción y
extorsión. Así, resulta importante establecer cuáles
serían las principales semejanzas y diferencias con
estos tipos penales.
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10.1 El delito de concusión y el delito de cohecho
(pasivo)
El delito de cohecho pasivo se encuentra pre-
visto en los artículos 393 y 394 del Código Penal
peruano:
Artículo 393. Cohecho pasivo propio
El funcionario o servidor público que acepte o
reciba donativo, promesa o cualquier otra ven
-
taja o beneficio, para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones o el que las acepta
a consecuencia de haber faltado a ellas, será re
-
primido con pena privativa de libertad no menor
de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del
Código Penal y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que solicita,
directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u
omitir un acto en violación de sus obligaciones o
a consecuencia de haber faltado a ellas, será re
-
primido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del
Código Penal y con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta días-multa.
El funcionario o servidor público que condicio
-
na su conducta funcional derivada del cargo o
empleo a la entrega o promesa de donativo o
ventaja será reprimido con pena privativa de li
-
bertad no menor de ocho ni mayor de diez años
e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del
artículo 36 del Código Penal y con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Artículo 394. Cohecho pasivo impropio
El funcionario o servidor público que acepte o
reciba donativo, promesa o cualquier otra ven
-
taja o beneficio indebido para realizar un acto
propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obli
-
gación, o como consecuencia del ya realizado,
será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabi
-
litación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo
36 del Código Penal y con ciento ochenta a tres
-
cientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que solicita,
directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja indebida para realizar un
acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su
obligación, o como consecuencia del ya realiza
-
do, será reprimido con pena privativa de liber-
tad no menor de cinco ni mayor de ocho años
e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del
artículo 36 del Código Penal y con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
De la comparación entre los delitos de cohe-
cho y concusión, podemos identificar los siguientes
puntos en común. En primer lugar, que en ambos
delitos el sujeto activo es un funcionario que abusa
del ejercicio del poder público, de su posición o ca-
lidad especial. En segundo lugar, la recepción del
beneficio o promesa, en donde el funcionario públi-
co obtiene un beneficio personal.
En cuanto a las diferencias, observamos que
en el delito de concusión el beneficio se obtiene a
través de la obligación (violencia, amenaza) o del
engaño, supuestos que vician la voluntad del par-
ticular. Con lo cual, el particular que entrega o pro-
mete el beneficio y sobre el que recae la violencia,
amenaza o engaño no responderá penalmente al
ser considerado víctima de este delito. En contra-
posición, en los delitos de cohecho (pasivos) existe
libertad contractual entre el funcionario o servidor
público y el particular, de tal manera que en tal su-
puesto no existen medios que vicien o distorsionen
la voluntad (Montoya, 2015, p. 105).
En estos casos, por el contrario, el particular
que entrega o promete podrá responder penalmente
a título de autor del delito de cohecho activo genérico.
Así, también, Fidel Rojas (2007) señala como
diferencia el hecho de que en el caso del delito de
concusión resulta irrelevante que la entrega o pro-
mesa de bien o beneficio patrimonial se realice con
el propósito de que el funcionario público cumpla u
omita un acto vinculado con sus funciones (p. 375).
10.2. El delito de concusión y el delito de coacción
De otro lado, el delito de coacción se encuen-
tra previsto en el artículo 151 del Código penal. El
mismo que sanciona:
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Artículo 151. Coacción
El que, mediante amenaza o violencia, obliga a
otro a hacer lo que la ley no manda o le impide
hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años.
En términos generales, este delito busca pro-
teger la libertad de las personas, por lo que «crimi-
naliza y reprime conductas que pretenden desco-
nocer, coactar o condicionar ilícita o arbitrariamente
su ejercicio» (Prado, 2017, p. 67). La principal seme-
janza que existe entre el delito de concusión y el de
coacción es que en ambos casos el autor obliga a
una persona a realizar una conducta que la ley no
manda. De igual manera, en ambos casos la perso-
na obligada es víctima del delito.
Por otra parte, entre las diferencias más cla-
ras destacan el hecho de que en el delito de con-
cusión el autor es un funcionario o servidor público,
mientras que en el delito de coacción podría tratar-
se de un funcionario público o de un particular. Así,
también, tenemos que, en el delito de concusión,
las conductas típicas no se limitan a obligar a una
persona a entregar o prometer un bien o beneficio
patrimonial indebido. Y ello en tanto que también se
configura el delito a través de la inducción o enga-
ño, tal y como hemos visto en líneas precedentes.
Además, en el delito de concusión se requiere que
la víctima actúe de determinada manera (entregan-
do o prometiendo), mientras que en el delito de
coacción la conducta de la víctima deberá enmar-
carse, aunque de manera general, en lo que pueda
identificarse como «hacer lo que la ley no manda»
o «lo que ella no prohíbe». Es decir, en el delito de
coacción la actuación de la víctima puede compren-
der actuaciones distintas a las de la entrega o pro-
mesa de un bien o beneficio patrimonial.
10.3. El delito de concusión y el delito de extorsión
Finalmente, se pueden apreciar ciertas similitu-
des y diferencias entre los delitos de concusión y de
extorsión. El delito de extorsión se encuentra previs-
to en el artículo 200 del Código Penal, según el cual:
Artículo 200. Extorsión
El que mediante violencia o amenaza obliga a
una persona o a una institución pública o pri-
vada a otorgar al agente o a un tercero una
ventaja económica indebida u otra ventaja de
cualquier otra índole será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de diez ni mayor
de quince años. […]
Entre las semejanzas podemos advertir que
en ambos delitos la persona que se ve obligada a
entregar una ventaja económica indebida será víc-
tima del delito.
Entre las diferencias destacan el hecho de
que en el delito de concusión el autor es un funcio-
nario público, mientras que en el de extorsión po-
dría ser sujeto activo un funcionario o un particular.
En este punto, Fidel Rojas (2007) señala que en la
concusión «se hace valer la calidad e importancia
del cargo para extorsionar» (pp. 374-375). Además,
se tiene que, en el caso de la concusión, se obli-
ga o induce a entregar o prometer un beneficio a
una persona natural o jurídica, siendo en este últi-
mo caso distinta a la administración pública. Como
puede apreciarse, en el caso del delito de extor-
sión, sí está previsto el caso en el que se le exija
una ventaja económica a una institución pública.
Asimismo, se tiene que, entre otras conductas, la
extorsión sanciona la toma de locales, la obstacu-
lización de vías de comunicación, impedir el libre
tránsito de la ciudadanía, el normal funcionamiento
de los servicios públicos o la ejecución de obras
legalmente autorizadas.
XI. LA PENA EN EL DELITO DE CONCUSIÓN
El delito de concusión prevé tres tipos de
pena. En primer lugar, la pena privativa de la libertad
que será no menor de dos ni mayor de ocho años.
En segundo lugar, se aplicará la pena de inhabili-
tación, según corresponda, conforme a los incisos
1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal. De esta
manera, por ejemplo, conforme al inciso 1, la pena
de inhabilitación implicará: «Privación de la función,
cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque
provenga de elección popular». El inciso 2, a su vez,
se refiere a la «Incapacidad o impedimento para ob-
tener mandato, cargo, empleo o comisión de carác-
ter público», mientras que el inciso 8, a la «Privación
de grados militares o policiales, títulos honoríficos u
otras distinciones que correspondan al cargo, pro-
fesión u oficio del que se hubiese servido el agente
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Reexión y análisis del delito de concusión en el código penal peruano
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para cometer el delito, respectivamente». En tercer
lugar, el delito de concusión se va a sancionar con
una pena de ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa.
XII. A MODO DE CONCLUSIÓN
El presente texto ha tratado de revisar los as-
pectos más importantes del delito de concusión en
el Código Penal peruano. Tal y como puede apre-
ciarse, se trata de un delito con ciertas particularida-
des y elementos que deberían motivar a la investi-
gación por parte de estudiantes y académicos.
Los principales aspectos a tener en cuenta
son los siguientes:
i) se trata de un delito de encuentro, en el cual
actúan el funcionario o servidor público con un
tercero, donde este último es víctima del agen-
te estatal. Si bien el sujeto activo de este delito
será el funcionario, el sujeto pasivo siempre
será el Estado y no la víctima;
ii) el particular hace entrega o promete un be-
neficio debido a que se encuentra en un
contexto de miedo insuperable o error de
prohibición, motivos por los cuales su ac-
tuar no es sancionado;
iii) en caso se compruebe que el particular no
actuó bajo miedo insuperable o error de pro-
hibición, este respondería por el delito de co-
hecho activo;
iv) este delito podría concurrir con los tipos pena-
les del delito de cohecho pasivo, coacción y
extorsión, para lo cual es importante tener cla-
ras las diferencias objetivas y subjetivas entre
los mismos.
De esta forma esperamos contribuir a que se
fomente la discusión y reflexión en torno al delito
de concusión.
XIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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