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La (in)validez de los contratos celebrados por menores de edad en el código civil peruano
Revista
YACHAQ
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La (in)validez de los contratos celebrados
por menores de edad en el código civil peruano
The (in)Validity of Contracts Celebrated by Minors
in the Peruvian Civil Code
Jhoel Chipana Catalán
[
*
]
RESUMEN: en este artículo se analiza la modificación del artículo 1359 del Código Civil, así
como los cambios de las reglas sobre nulidad del acto jurídico, realizadas por la entrada en
vigencia del Decreto Legislativo N.° 1384. El autor concluye que dicho cambio normativo ha
sido perjudicial para el sistema jurídico peruano.
ABSTRACT: this article analyzes the modification of article 1359 of the Civil Code, as well as
the changes to the rules about nullity in the legal act, made by the entry into force of Legislative
Decree N.º 1384. The author concludes that this regulatory change has been harmful to the
Peruvian legal system.
PALABRAS CLAVE: capacidad, discapacidad, discernimiento, nulidad, anulabilidad.
KEY WORDS: capacity, disability, discernment, nullity, revocability
[
*
]
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, profesor de Derecho Civil y Arbitraje en la Universi-
dad de San Martín de Porres, abogado consultor y árbitro. Es miembro fundador de Arbitration360°. Correo
electrónico: j.chipana@pucp.pe
I. INTRODUCCIÓN
La entrada en vigencia del Decreto Legislativo
N.° 1384 ha traído una serie de cambios importantes
en nuestro Código Civil, pues ha modificado varias
instituciones (personas, acto jurídico, familia, con-
tratos, responsabilidad civil y entre otros). Sin em-
bargo, a un año de su entrada en vigencia (que se
produjo en septiembre de 2018), aún no se logra
entender muchas de esas modificaciones.
Confieso que, pese a la lectura y relectura de
su contenido, no logro comprender cuál fue la fina-
lidad de modificar el Código Civil de una manera
tan poco reflexiva y sin ninguna orientación clara.
Entiendo que la finalidad que se buscó fue la de
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
N.° 10 - 2019
[pp. 117-128]
Revista de Derecho YACHAQ
ISSN: 1817-597x (impresa) / ISSN: 2707-1197 (en linea)
Fecha de recepción: 07/08/19
Fecha de aceptación: 14/09/19
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plasmar en un plano normativo muchas de las dis-
posiciones contenidas en la Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad (en
adelante, CDPD), instrumento internacional del
que nuestro país es parte signataria, pero dudo
mucho que ese objetivo se haya logrado.
En este ensayo voy a emitir mi opinión sobre
algunos de esos cambios que recayeron en la figura
de la capacidad legal y cómo esta, al ser modifica-
da, ha modificado diversos aspectos de la contrata-
ción civil. Específicamente, me referiré al contenido
del artículo 1358 del Código Civil y su relación con
la teoría de la nulidad del acto jurídico.
II. EL ARTÍCULO 1358, EN SU TEXTO ORIGINAL
El artículo 1358 del Código Civil tenía el si-
guiente texto:
Artículo 1358. «Los incapaces no privados de
discernimiento pueden celebrar contratos rela
-
cionados con las necesidades ordinarias de su
vida diaria».
Ya el propio Arias-Schreiber (2015) señaló en
sus comentarios a este precepto la plena necesi-
dad de esta regla, «cuya importancia práctica re-
sulta indudable, habida cuenta de la pluralidad de
situaciones en las cuales no se puede exigir que los
incapaces no privados de discernimiento contraten
por intermedio de sus representantes legales. Se-
ría absurdo, por decir lo menos, que un menor de
edad tenga que estar acompañado por su padre o
su madre para ir de compras a cualquier estableci-
miento comercial. Si nos ciñéramos estrictamente a
las reglas de la incapacidad sin un precepto como
el comentado, esa adquisición sería nula, lo que
ciertamente no se compadece con las prácticas de
la vida cotidiana» (p. 43).
En efecto, la norma original del artículo 1358
reconocía una realidad, es decir, amparaba jurídi-
camente situaciones perfectamente razonables y
necesarias para el desenvolvimiento de un incapaz
con discernimiento.
Dicha norma estaba compuesta por elemen-
tos que, unidos en un todo, no hacían sino permitir
la celebración de actos jurídicos válidos por perso-
nas a las que no se les debía negar el reconocimien-
to legal y la celebración de los mismos.
Así, se tiene que debíamos estar ante la pre-
sencia copulativa de los siguientes elementos:
— Un agente «incapaz»: aquí había que distinguir
a las personas que caían en el supuesto de ca-
pacidad de ejercicio restringida de manera ab-
soluta (incapaces absolutos) o capacidad de
ejercicio restringida de manera relativa (inca-
paces relativos). La norma se enfocaba, princi-
pal pero no excluyentemente, en las personas
menores de dieciséis años, en vista de que las
personas que tenían entre dieciséis a diecio-
cho eran incapaces relativos, es decir, los ac-
tos que celebraban eran anulables. Entonces,
el primer requisito para aplicar el artículo 1358
era el de un acto jurídico celebrado por un
agente incapaz. Debo precisar que más ade-
lante diferenciaré los términos «incapacidad» y
«discapacidad», pues la confusión sobre am-
bos ha servido como uno de los argumentos
que se usaron para defender la modificación
realizada en nuestro Código.
— Existencia de «discernimiento»: la norma uti-
lizaba una fórmula negativa («no privados de
discernimiento»), pero se entendía que de-
bíamos estar ante una persona con discerni-
miento. Ello resultaba necesario, en vista de
que el discernimiento es la posibilidad que
tiene un agente de entender la realidad en
la que se desenvuelve y poder diferenciar
lo bueno de lo malo. La RAE señala que el
término «discernir» significa «distinguir algo
de otra cosa, señalando la diferencia que
hay entre ellas». En el ámbito jurídico, se
ha entendido siempre que esa posibilidad
de distinguir obedece a lo que es favorable
para los intereses de un sujeto, puesto que
iría contra la razón celebrar un acto que ten-
ga consecuencias negativas en la esfera de
intereses de quien da su asentimiento para
celebrar dicho acto. Así las cosas, para apli-
car el artículo 1358 debíamos estar ante una
persona con capacidad de ejercicio restrin-
gida (total o parcialmente), pero que tenga
discernimiento. Cabe anotar que no existe
consenso total en torno a la edad biológica
que una persona debe tener para que se le
impute un discernimiento pleno, pues todos
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aprehendemos a discernir en distintos mo-
mentos (se cree que entre los seis y ocho
años es la edad en la que una persona tiene
las aptitudes para discernir).
— Los contratos deben estar relacionados a las
«necesidades ordinarias de su vida»: la cons-
trucción del contenido del artículo 1358 en
su versión original debía tener una finalidad,
pues no tenía sentido romper con la teoría de
la nulidad por agente incapaz si es que no se
ponderaba la consecución de un fin superior.
Ese balance, que el legislador tuvo en mente
al formular el artículo 1358, era muy razona-
ble, pues la pregunta que surgía era si corres-
pondía declarar nulos a todos los contratos
que un agente incapaz con discernimiento
celebraba, o es que debido a que esos ac-
tos servían para satisfacer necesidades ordi-
narias de su vida debían ser salvados de esa
nulidad. La segunda alternativa se impuso, de
tal suerte que el legislador, en un claro ánimo
de conciliar la realidad con la norma jurídica,
estableció esa excepción. Sin perjuicio de lo
señalado, queda claro que conforme el tiem-
po ha transcurrido, la complejidad de muchos
actos se ha ido incrementando, fundamental-
mente debido a la contratación por medios
electrónicos que hoy es moneda corriente.
Piénsese en el supuesto de un menor con dis-
cernimiento que compra una laptop de US$
3 000, ¿acaso podríamos negar la validez de
dicho contrato? Creo que no.
Teniendo en cuenta lo señalado, hasta sep-
tiembre de 2018, los menores con discernimiento
podían celebrar, entre otros, los siguientes contra-
tos: compraventa, prestación de servicios, comoda-
to, permuta, donación.
Como se aprecia, esta norma era sabia y ne-
cesaria, pues habilitaba y reconocía la plena validez
de millones de contratos que celebraban personas
menores con discernimiento. Lamentablemente, el
texto vigente ha desconocido esta realidad y, en su
lugar, ha regulado un supuesto que flaco favor la
hace a la idea de que el derecho debe ir de la mano
con lo que ocurre en una sociedad, ya que hoy se
puede afirmar que todos los contratos celebrados
por menores con discernimiento son nulos.
III. EL ARTÍCULO 1358, EN SU TEXTO VIGENTE
El texto vigente del artículo 1358 del Código
Civil establece lo siguiente:
Artículo 1358. «Contratos que puede celebrar la
persona con capacidad de ejercicio restringida
Las personas con capacidad de ejercicio restrin
-
gida contempladas en el artículo 44, numerales 4
al 8, pueden celebrar contratos relacionados con
las necesidades ordinarias de su vida diaria».
La norma hace referencia a los pródigos, los
que incurren en mala gestión, los ebrios habituales,
los toxicómanos, y los que sufren pena que lleva
anexa la interdicción civil. Así, hoy la norma vigente
señala que todas estas personas pueden celebrar
contratos relacionados con las necesidades ordina-
rias de su vida diaria.
Aquí, la pregunta que surge es ¿acaso ello no
era posible antes de que este artículo tenga el texto
actual? Si analizamos la naturaleza de la incapaci-
dad relativa en el régimen anterior (esto es, antes
de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo
que lo ha modificado), podríamos llegar a la misma
conclusión, en vista de que, al ser una incapacidad
relativa, dichas personas solo estaban impedidas
de celebrar los actos que el juez haya indicado en
la sentencia por la que limitaba, en parte, la capaci-
dad de ejercicio de dichos sujetos. Como es natural,
ningún juez ordenaría que estas personas no pue-
dan celebrar contratos que les permitan su propia
subsistencia y desarrollo personal; sin embargo, al
parecer el legislador que elaboró el Decreto Legisla-
tivo N.° 1384 no lo entendió así.
Así las cosas, las consecuencias que se otor-
ga a los contratos celebrados por los cinco supues-
tos a los que la norma vigente hace referencia, eran
posibles con la norma original, pues dichas perso-
nas antes de la entrada en vigencia del Decreto Le-
gislativo sí podían celebrar contratos relacionados a
las necesidades ordinarias de su vida. Si ello es así,
¿cuál fue la necesidad de que se haya modificado
el artículo 1358 y se haya castigado con la nulidad a
millones de contratos que los menores con discerni-
miento celebran para vivir? Creo que ninguna.
Sin duda, se aprecia una pésima técnica legis-
lativa, un desconocimiento total de cómo es que la
incapacidad relativa (o la hoy denominada capaci-
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dad de ejercicio restringida de manera relativa) fun-
cionaba y cuáles eran los fines que ella perseguía.
Me queda claro que la norma vigente contenida en
el artículo 1358 no sirve de nada y la norma original
era imprescindible para otorgar plena validez a ac-
tos que por su propia naturaleza exigen ser recono-
cidos y amparados por el sistema jurídico.
Entiendo que uno de los objetivos que se
tuvo al modificar el Código Civil era implementar
en un plano legislativo el contenido de la CDPD,
pero en ese afán creo que se ha desnaturalizado
una serie de figuras jurídicas que son absoluta-
mente necesarias para resguardar, precisamente,
los derechos de las personas con discapacidad.
En este punto, sí quiero dejar expresa cons-
tancia de que el contenido de la CDPD es va-
lioso y necesario, a efectos de no discriminar a
muchas personas que se han visto relegadas en
una sociedad que no tiene las políticas públicas
adecuadas para otorgarles la calidad de vida que
merecen y el pleno reconocimiento de sus de-
rechos. Lamentablemente, la forma en que esos
fines se implementaron en el Código Civil ha sido
simplemente desastrosa.
Solo por poner un ejemplo, hoy en día las
personas con discapacidad que tengan un retardo
mental grave son plenamente capaces ante la ley,
lo cual importa que puedan celebrar contratos de
distinta naturaleza. Antes, esos contratos eran nu-
los, porque la ley cautelaba los intereses de estas
personas que no tenían discernimiento debido a
esa discapacidad (retardo mental grave). Se apre-
cia que se ha metido en un solo supuesto todos los
casos de problemas que atacan de manera directa
al discernimiento y se ha logrado otorgar (de mane-
ra temeraria y muy peligrosa) el pleno ejercicio de
derechos a estas personas, puesto que ahora la ley
señala que son capaces.
Me temo que lo que va a ocurrir con esta modi-
ficación es que el Código Civil tiene doble filo, pues
por un lado se está otorgando derechos plenos para
que sean ejercidos por las personas que sí deben
tenerlos (por ejemplo, personas con retardo mental
leve), pero, por otro lado, se está permitiendo que
un grupo de personas con discapacidad ejerzan
sus derechos sin que puedan discernir sobre las
consecuencias de sus actos y, peor aún, puedan
ser inducidos a celebrar actos que vayan en contra
de sus propios intereses.
Este es un tema que merece un análisis mayor,
pero gracias a la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N.° 1384 es claro que los incapaces con
discernimiento celebran hoy en el Perú contratos
que son nulos, lo cual resulta un sinsentido.
Por otro lado, debo recalcar que en ningún
momento sostengo que la diversidad psíquica
condicione la capacidad jurídica. Lo que señalo es
que debemos separar conceptos y no caer en los
errores del legislador que modificó el Código Civil
usando como excusa la aplicación de la Conven-
ción a nuestra legislación.
De otro lado, en torno a la utilidad práctica del
nuevo texto del artículo 1358 del Código Civil, se
ha dicho que «frente a la práctica jurisprudencial
peruana de no delimitar cabalmente el alcance de
representación del curador al momento de su nom-
bramiento en sede judicial, resulta conveniente una
disposición normativa que precise, para los casos
en los cuales aún se seguirá aplicando la curatela,
que por más amplias que sean las facultades que se
le confieran al curador, ello no significará (en ningún
caso) una limitación en el ejercicio de sus derechos
que conlleve la imposibilidad de que celebren con-
tratos relacionados con las necesidades ordinarias
de su vida diaria. Lógicamente, podría oponerse a lo
apenas indicado que ello ya se encontraba regulado
antes de la entrada en vigor del Decreto Legislativo
N.° 1384. Si bien, ello puede haber sido así, el hecho
de la imprecisión en la delimitación jurisprudencial
de las facultades del curador, así como el hecho de
que se haya limitado el alcance de la curatela, al
eliminarse la curatela de personas, justifica que se
mantengan las precisiones necesarias para tratar de
mantener la coherencia dentro del nuevo diseño le-
gislativo» (Campos, s.f.).
Ante esta afirmación, solo debo mencionar
tres cosas. La primera es que sería importante que
se detalle cuál es esa «práctica jurisprudencial» que
se invoca como argumento para otorgar sentido al
actual artículo 1358 del Código Civil.
En segundo lugar, se acepta la tesis que sus-
tento, pues lo que se dice es que el artículo 1358 ya
se entendía así y se extraía de la lectura de las nor-
mas sobre capacidad e interdicción que teníamos,
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pero se sigue insistiendo en que el artículo actual es
necesario para tener precisión y tratar de mantener
coherencia. Yo me pregunto, ¿qué coherencia, si la
regulación actual es un desastre?
Por último, y esto a modo de interrogante,
¿cuáles son las necesidades ordinarias de la vida
de un toxicómano o un ebrio habitual a las que el
artículo 1358 otorga hoy plena validez? ¿No son,
entre otras, comprar drogas y alcohol? ¿A eso se
refiere hoy el triste e innecesario artículo 1358? Es
decir, ¿acaso esa norma le está otorgando validez
a esos actos (junto a los que sirven, naturalmente,
para la supervivencia de estas personas)? Como se
aprecia, todo se ha entendido muy mal.
Lo reitero, el actual texto del artículo 1358
no aporta nada nuevo, pues lo que hoy quiere
lograr ya se conseguía con la legislación anterior,
en donde esas personas (me refiero a las que
hace referencia el artículo 44, incisos 4 a 8), al
encontrarse en la categoría de sujetos de dere-
cho con capacidad relativa, sí podían contratar y
celebrar los actos jurídicos que el juez no les ha-
bía prohibido suscribir. Se ha cambiado una nor-
ma de gran valía, por una que nada nuevo dice y
ningún aporte otorga.
IV. ALGUNOS APUNTES SOBRE LA PROTECCIÓN
DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Según el Censo Nacional del año 2017 (Insti-
tuto Nacional de Estadística e Informática, 2018), en
el Perú existían más de tres millones y medio de pe-
ruanos cuya edad oscilaba entre los seis y quince
años (tomo como referencia esas edades, debido a
que seis años es la edad en la que se puede decir que
una persona ya tiene discernimiento, y quince años
porque es el límite de edad para no entrar al ámbito
de la anulabilidad por agente con capacidad de ejer-
cicio restringida y cuyos actos serían anulables).
Si hacemos un corte temporal que se inicia
en septiembre del año 2018 (fecha en la que entró
en vigencia el Decreto Legislativo N.° 1384) hasta
la fecha en la que este artículo se publica, llega-
mos a la conclusión de que los contratos que esos
más tres millones y medio de peruanos celebraron
para satisfacer las necesidades ordinarias de sus
vidas, fueron nulos gracias al cambio normativo,
porque el artículo 1358 (que los salvaba de esa
nulidad) ha sido modificado. Así, se puede afirmar
que estamos ante millones de contratos nulos.
Se ha dicho que el Decreto Legislativo N.°
1384 era necesario e indispensable para incorporar
en la normativa nacional una regulación que proteja
a las personas con discapacidad, ya que la normati-
va original del Código Civil era deficiente.
Sin embargo, me asalta la duda sobre la posi-
bilidad de incorporar una regulación detallada en el
Código Civil para la protección de las personas con
discapacidad. De hecho, existe una ley y un regla-
mento de la persona con discapacidad cuyo conte-
nido sí debe ser revisado y actualizado a la realidad
en la que hoy vivimos. La tesis que sostengo pasa
por tener una regulación de la capacidad legal en el
Código Civil (como siempre se tuvo) y una norma en
ese mismo cuerpo legal que nos lleve a una regula-
ción específica para la protección de los derechos
de las personas con discapacidad. Ello permitirá te-
ner una adecuada y detallada regulación, pues es
claro que las personas con discapacidad merecen
un trato legal que les permita ejercer sus derechos
de manera adecuada y gozar de la protección que
su propia situación amerita.
Por otro lado, es cierto que la regulación de
la protección de las personas con discapacidad
en la normativa original del Código Civil fue de-
ficiente, pero con la actual regulación hoy lo es
más. Hemos retrocedido en la materia y ello es
innegable. Por ejemplo, se deja en total indefen-
sión a las personas que no teniendo discernimien-
to pueden verse estafados al celebrar actos jurí-
dicos que hoy son plenamente válidos en virtud
de la derogación del inciso 2 del artículo 43 del
Código (que establecía que una persona sin dis-
cernimiento es incapaz absoluto). Entonces, no se
puede afirmar que la regulación que hoy tenemos
es mejor y, menos decir que hoy las personas con
discapacidad tienen un marco normativo superior
al que teníamos antes de septiembre de 2018.
Por otro lado, y ante esta realidad, puedo se-
ñalar que casi todas las modificaciones planteadas
por el Decreto son defectuosas, y ante tal situación
se podría pensar que es posible apelar a una labor
de interpretación por parte de los operadores jurídi-
cos. Sin embargo, pongo dos ejemplos en donde
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esa «interpretación» es un imposible ni siquiera en
un plano legal, sino lógico:
¿Cómo se interpreta que las personas en es-
tado de coma son ahora consideradas como
sujetos de derecho con capacidad restringida
(ver inciso 9 del artículo 44)?
¿Cómo se interpreta hoy que un acto jurídico
celebrado por una persona sin discernimiento
sea plenamente válido?
Existen muchos ejemplos más de estos cam-
bios y téngase en cuenta que lo único que estoy
haciendo es transcribir dos casos que saltan a la
luz sin mayor esfuerzo. Por lo demás, y si se quie-
re entrar a una labor interpretativa, yo me pregunto,
¿acaso cabe una interpretación contra legem?
Así las cosas, para este caso en particular,
creo que todo esfuerzo interpretativo no hace más
que forzar argumentos alambicados para llegar a
conclusiones que no ameritan ese esfuerzo, pues
la figura de la capacidad debe ser tratada con la
simpleza de lo cotidiano. De esta forma, entre en-
trar al juego de la interpretación de algo que no se
entiende y dar una solución que de plano reformule
todo, prefiero ir por lo segundo, razón por la cual
creo que esta modificación debe anularse. Todo lo
demás será como arar en el desierto.
Por otra parte, es importante recordar que el
diseño y las finalidades perseguidas por el artículo
1358 se han visto heridos de muerte gracias al De-
creto Legislativo N.° 1384, sin posibilidad de salvar
de la nulidad a todos los actos que son celebrados
por personas incapaces con discernimiento. La lec-
tura no puede ser otra.
De otro lado, uno de los temas medulares que
debe quedar claro cuando entramos a analizar este
asunto es la distinción que existe entre «incapaci-
dad» y «discapacidad». La primera está relacionada
a un concepto legal como antítesis del término «ca-
pacidad». En cambio, la segunda se refiere a un as-
pecto biológico-médico. La propia RAE ha definido
a la «discapacidad» como la «condición de discapa-
citado», y al término «discapacitado» como «dicho
de una persona: que padece una disminución física,
sensorial o psíquica que la incapacita total o parcial-
mente para el trabajo o para otras tareas ordinarias
de la vida». Si esto es así, la pregunta que surge es
¿en qué momento cuando se habla de discapaci-
dad se debe hacer referencia automática a la inca-
pacidad? La respuesta es clara y se debe entender
que por regla general ambos conceptos se desarro-
llan y van por cuerdas separadas.
Hace algunos años, cuando comenté una
sentencia que apelaba al control difuso y aplicaba
la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, señalé que el contenido de dicha
Convención estaba enfocado de manera directa a
algunos supuestos que por su propia naturaleza lo-
graban puntos de conexión entre los conceptos de
incapacidad y discapacidad, es decir, si bien la regla
general es que ambos conceptos no debían confun-
dirse, es claro que por excepción existían algunos
casos en donde los dos conceptos encontraban
puntos en común que hacía que se tengan que ana-
lizar de manera conjunta.
Ante esto, sí debo recalcar que la Convención
en modo alguno confunde ambos conceptos, ya
que esa equivocación ha nacido en nuestro país,
pues se ha legislado y modificado las normas del
Código Civil confundiendo términos. Basta ver el
texto de los artículos 43 y 44 del Código Civil para
entender lo que menciono. Pero lo peor de todo
es que nadie quiere asumir la paternidad de esa
equivocación, a efectos de poder sentarnos en una
mesa y conversar para entender qué ha llevado a
ese «legislador» a proponer y materializar esos cam-
bios. Por lo demás, nunca se sometió a consulta
ni comentarios el texto del Decreto Legislativo N.°
1384 y de ahí que la mayoría de los profesores de
Derecho Civil rechacen su contenido.
Así las cosas, se debe dejar claro que, de la
lectura de la citada Convención, no se aprecia dón-
de se exige una «adecuación normativa civil», en
los términos que algunos mencionan. Es más, no
sé cómo es que se puede llegar a la conclusión de
que nuestro sistema poseía una visión paternalista
de una institución que, con las falencias que se le
reconocen pero que podían ser subsanadas (allí sí)
a través de métodos de interpretación para casos
concretos, funcionaba para cautelar los derechos
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de, precisamente, las personas que en ciertos ca-
sos sufrían de algún tipo de discapacidad.
Para explicar ello, pondré dos ejemplos que
bajo el sistema anterior representaban un pleno
respeto de los derechos de las personas con dis-
capacidad, tanto positiva como negativamente, en
contrapartida con lo que ahora se señala como un
sistema paternalista que no respetaba ni cautela-
ba esos mismos derechos.
Desde que el Código Civil entró en vigencia en
1984, y hasta septiembre del año 2018, era incon-
cebible señalar que una persona que no caminaba
o que tenía alguna extremidad amputada, no podía,
por tener tal condición, ejercer sus derechos de ma-
nera plena. En este caso, ¿acaso alguien podría
haber dicho que a esa persona con discapacidad
se le restringía su capacidad de ejercicio? En modo
alguno, y esa persona era tan capaz que podía
suscribir todos los contratos que deseaba y ejercer
todos los derechos como cualquier ciudadano en
el país. Entonces, fíjense cómo es que la modifi-
cación del Código Civil ha partido de una premisa
errónea, pues ha mezclado y confundido los con-
ceptos de incapacidad y discapacidad, sugiriendo
que a las personas con discapacidad se les res-
tringían sus derechos por tener tal condición con
el antiguo régimen normativo.
Si una persona tenía un deterioro mental que
le impedía manifestar su voluntad de manera in-
dubitable o, incluso, si estábamos en presencia
de una persona con retardo mental grave, con las
normas anteriores a la modificación de septiembre
del año 2018, se entendía que dichas personas no
podían celebrar contratos y, por la condición en
la que se encontraban, era evidente que debían
tener un curador para que los represente. Esta
solución creada por el sistema salvaguardaba los
derechos de estas personas con discapacidad, en
vista de que al no tener discernimiento o al no po-
der expresar una voluntad de manera indubitable,
era claro que alguien tenía que asumir esa tarea
y la lógica indicaba que tenía que ser un curador,
con todas las responsabilidades que el ejercicio
de dicho cargo importaba. Entonces, surge aquí
la pregunta, ¿cuál es esa carga paternalista al re-
gular estas situaciones de este modo o es que lo
que se desea es que esas personas sin discerni-
miento o que no pueden expresar su voluntad de
manera indubitable sean libres para, por ejemplo,
contratar, con todos los peligros y riesgos que ello
significa? Es claro que se confunden conceptos,
pues el ejemplo que cito aquí representa el caso
de muchas personas que lograban tener tutela
por un sistema diseñado para, efectivamente, sal-
vaguardar sus intereses, y de ninguna forma se le
puede confundir con el concepto de paternalismo
(o por lo menos no como lo entiende en puridad
John Stuart Mill en su ensayo denominado «So-
bre la Libertad»). Ello, por la sencilla razón de que
existe un fundamento para que el Estado, a través
de su legislador, diseñe un modelo de tutela de los
derechos de las personas que menciono en mis
ejemplos. Así, sí podríamos hablar de un paterna-
lismo en los casos en los que no exista razón para
que el Estado intervenga y al hacerlo limite —de
manera ilegítima— los derechos de aquellos que
sí pueden ejercerlos sin que ese ejercicio repre-
sente un peligro para sus propios intereses.
En conclusión, no es cierto que en el antiguo
régimen la capacidad se veía limitada por alguna
discapacidad, y menos aún lo es que el régimen an-
terior poseía un tinte paternalista como regla gene-
ral para regular la institución de la capacidad legal
de las personas. En esa línea, no debe utilizarse el
contenido de la Convención para justificar las terri-
bles modificaciones que ha sufrido el Código Civil,
pues dicho instrumento internacional no confunde
incapacidad con discapacidad. Ese error es nuestro
y así se debe asumir.
V. LAS RAZONES PARA AFIRMAR QUE HOY
SON NULOS LOS MILLONES DE CONTRA
-
TOS CELEBRADOS POR INCAPACES CON
DISCERNIMIENTO
Como sabemos, el artículo 219 del Código Ci-
vil ha sido modificado en los siguientes términos:
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Artículo original Artículo vigente
Artículo 219. El acto jurídico es nulo:
1. Cuando falta la manifestación de voluntad
del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona
absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto
en el artículo 1358.
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente
imposible o cuando sea indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilícito.
5. Cuando adolezca de simulación absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo
sanción de nulidad.
7. Cuando la ley lo declara nulo.
8. En el caso del artículo V del Título Preli
-
minar, salvo que la ley establezca sanción
diversa.
Artículo 219. El acto jurídico es nulo:
1. Cuando falta la manifestación de voluntad
del agente.
2. Derogado.
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente
imposible o cuando sea indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilícito.
5. Cuando adolezca de simulación absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo
sanción de nulidad.
7. Cuando la ley lo declara nulo.
8. En el caso del artículo V del Título Preli
-
minar, salvo que la ley establezca sanción
diversa.
Asimismo, ha sido modificado el artículo 221 del mismo cuerpo normativo, en los siguientes términos:
Artículo original Artículo vigente
Artículo 221. El acto jurídico es anulable:
1. Por incapacidad relativa del agente.
2. Por vicio resultante de error, dolo, vio
-
lencia o intimidación.
3. Por simulación, cuando el acto real
que lo contiene perjudica el derecho
de tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulable.
Artículo 221. El acto jurídico es anulable:
1. Por capacidad de ejercicio restringida de
la persona contemplada en los numerales
1 al 8 del artículo 44.
2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia
o intimidación.
3. Por simulación, cuando el acto real que lo
contiene perjudica el derecho de tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulable.
Teniendo en cuenta lo indicado, se podría afir-
mar que por la derogación de las causales de nuli-
dad y de anulabilidad, todos los contratos celebra-
dos por menores de dieciséis años son plenamente
válidos, así como también serían válidos todos
aquellos contratos celebrados por personas que
tienen más de dieciséis y menos de dieciocho años,
y los que sufren algún tipo de incapacidad psíquica.
Entiendo que este razonamiento podría es-
bozarse, sin embargo, la afirmación de que todos
los contratos celebrados por menores de dieciséis
años son válidos tiene dos grandes y preocupantes
aspectos, uno teórico y otro práctico, que constitu-
yen, sin duda alguna, elementos principales de la
tesis que expongo.
En primer lugar, y dentro de un plano teórico,
no es cierto que esos contratos sean plenamente
válidos, pues el artículo 140 del Código Civil, en su
texto vigente, establece que para la validez del acto
jurídico se requiere plena capacidad de ejercicio,
salvo las restricciones establecidas por ley.
A su turno, el artículo 42 indica que toda per-
sona mayor de dieciocho años tiene plena capaci-
dad de ejercicio (con excepción, según esa misma
norma, de los mayores de catorce años y menores
de dieciocho años que contraigan matrimonio, o
quienes ejerciten la paternidad). Es decir, a con-
trario, es válido decir que toda persona menor de
dieciocho años de edad no tiene «plena capaci-
dad de ejercicio».
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Es más, el propio artículo 43, inciso uno, del
mismo Código señala que son absolutamente in-
capaces los menores de dieciséis años, salvo para
aquellos actos determinados por la ley.
Así las cosas, no es posible afirmar que los
contratos celebrados por menores de dieciséis
años son «plenamente válidos» si de una lectura de
las normas citadas se aprecia, con claridad, que un
agente es capaz desde los dieciocho años en ade-
lante y que para celebrar actos jurídicos la regla ge-
neral es que, precisamente, el agente tenga «plena
capacidad de ejercicio», en los nuevos términos del
inciso 1 del artículo 140 del Código Civil.
Además, se olvida la última parte del inciso
uno del artículo 43 del Código, pues el mismo hace
la salvedad de que no serán absolutamente incapa-
ces los menores de dieciséis para aquellos actos
determinados por ley, y es allí donde cobraba vida
el contenido del modificado artículo 1358.
Me queda claro que producto de la modifica-
ción que ha sufrido el Código Civil se han origina-
do inconsistencias, pero lo que sí no entiendo es
cómo ahora se puede afirmar que todos los contra-
tos celebrados por menores de dieciséis años son
plenamente válidos.
Pero hay más, porque se podría sostener que,
debido a las modificaciones sufridas, no existiría
causal para poder declarar la nulidad de millones
de contratos, pero esto no es así.
En un artículo publicado en el año 2019, en
el N.° 59 de la revista Actualidad Civil (con ocasión
de emitir su posición sobre la problemática de la
disposición de bienes de la sociedad conyugal sin
intervención de uno de los cónyuges, y en la que se
discute si dicho acto es nulo, anulable o ineficaz),
afirmaba un autor lo siguiente: «Dado el estado ac-
tual del ordenamiento peruano, la problemática se
pone de manifiesto si se considera que la nulidad de
dichos actos de disposición se pueden sustentar en
la contravención a una norma imperativa de orden
público; ya que ello supone que la legislación no
ha establecido un remedio diferente al mencionado
(que es lo que precisamente sucede en el artículo
315 del CC), configurándose así la residualidad de
la nulidad contractual en virtud de lo establecido en
el inciso 8 del artículo 219 del Código Civil (el acto
jurídico es nulo cuando contraviene una norma de
orden público, salvo disposición diferente de la ley).
Hablo de residualidad de la nulidad contractual ya
que, en el ordenamiento peruano, la contravención
a una norma de orden público solo genera la nuli-
dad del contrato si es que una disposición legal es-
pecífica no ha dispuesto un remedio diferente. Solo
en caso dicho remedio específico no exista, el con-
trato incurrirá en una causal de nulidad propiamente
dicha. […] [P]or lo que en caso de que se considere
que el artículo 315 del Código Civil es una norma
imperativa de orden público, la nulidad se impon-
dría necesariamente como remedio supletorio […]»
(Campos, 2019, p. 59) (El subrayado es mío).
Así las cosas, siguiendo la tesis expuesta en ese
trabajo, se podría afirmar que la vulneración o inob-
servancia de una norma imperativa de orden público,
cuando no existe causal específica que la castigue
con nulidad, igual será abrazada por dicha sanción
en virtud del artículo V del título preliminar del Código
Civil, que establece que son nulos los actos jurídicos
cuando contravienen una norma de orden público.
Entonces, la pregunta es si el artículo 140 del
Código Civil, que establece como un requisito de
validez la presencia de un agente plenamente ca-
paz, es una norma de orden público o no. A mí no
me cabe la menor duda de que lo es y pensar lo
contrario iría contra toda lógica y conocimiento ele-
mental de la forma cómo funciona nuestro sistema
jurídico. De hecho, se ha señalado, con razón, que
«el orden público estaría conformado por el conjun-
to de disposiciones imperativas existentes dentro
del sistema jurídico» (Rubio, 2015, p. 107). Nadie
podría afirmar que el contenido del artículo 140 del
Código Civil no es una norma imperativa, ¿o sí?
En ese sentido, si bien no se tiene una causal
expresa que castiga con nulidad a un contrato cele-
brado por un menor de dieciséis años (pues la causal
de agente capaz ha sido derogada del artículo 219),
no podemos negar que un contrato celebrado por
dicho agente contraviene las normas contenidas en
los artículos 140, 42 y 43 del Código, y al ser estas
normas de orden público, la causal de nulidad que
saltaría a la palestra sería la contenida en el artículo
219, inciso 8, que a su vez nos lleva al artículo V del tí-
tulo preliminar del Código Civil (es nulo el acto jurídico
contrario a las leyes que interesan al orden público).
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Entonces, considerando este razonamiento,
¿se podría señalar que esos contratos son «plena-
mente válidos»? Creo firmemente que no, pero to-
davía hay más.
Decía al inicio de este punto que son dos los
aspectos que resaltar. El primero, de contenido teó-
rico normativo, lo acabo de exponer, y ahora corres-
ponde explicar el aspecto práctico.
Empiezo con una interrogante, ¿nos imagina-
mos un sistema jurídico y un país en el que se per-
mita a una persona de diez años comprar un bien
inmueble, contratar los servicios para realizarse una
operación quirúrgica estética, viajar fuera del país
sin tener la autorización de sus tutores, contratar
para asumir deudas y, en general, celebrar contra-
tos o actos jurídicos sin límite alguno? Yo no lo ima-
gino, pero parece que hay personas que sí lo ima-
ginan, y no solo eso, sino que hay quienes afirman
que todo ello es jurídicamente viable hoy en día.
Los problemas prácticos serían inimaginables
y los riesgos a los que se podría exponer a esos me-
nores serían verdaderas bombas de tiempo. ¿Eso
es lo que queremos? O, dicho en otros términos,
¿eso es lo que leemos cuando revisamos las nor-
mas contenidas en el Código Civil?
Sinceramente, yo no puedo entender que un
contrato celebrado por personas menores de dieciséis
años tenga plena validez. Tampoco logro comprender
cómo es que la norma del artículo 1358 del Código Ci-
vil ha podido ser modificada en términos tan absurdos.
Así las cosas, y con todo el respeto que se
merece quienes piensen distinto, sigo pensando
que desde la modificación que sufrió el Código Ci-
vil en septiembre de 2018, se han originado en el
país millones de nulidades que recaen sobre todos
los contratos que menores de dieciséis años con
discernimiento han celebrado, siguen celebrando y
van a celebrar, pues el artículo 1358 del Código que
los salvaba de esa nulidad, hoy ya no existe más.
VI. LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS CELE-
BRADOS POR DETERMINADAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD
Una lectura muy básica de la anterior normativa
contenida en el Código Civil podría llevar a concluir
que los contratos celebrados por personas con diver-
sidad psíquica eran considerados, sin más, como nu-
los, únicamente, por la condición de esas personas.
Lo indicado no se ajusta a la verdad y mere-
ce un comentario. Si la premisa de esa afirmación
es cierta, no entiendo cómo es posible que se diga
que está mal considerar nulo un contrato celebrado
por una persona que tiene retardo mental grave. Es
decir, ¿acaso no está bien que por ese retardo men-
tal (que es una discapacidad) se señale que dicho
sujeto de derecho carece de capacidad legal? Debe
tenerse claro que existen casos en donde algunas
personas con discapacidad no tienen noción de
la realidad, es decir, simplemente no entienden lo
que ocurre, de ahí que yo me pregunte si es que es
válido pensar que sea a ellos a quienes hoy se les
otorgue capacidad plena. Ello me parece un abuso
y un mal entendimiento de ese problema.
Entonces, no es que «sin más» se considera-
ban nulos los contratos celebrados por estas perso-
nas, sino que la razón iba más allá, pues lo que se
quería era proteger a esa persona con discapacidad
(por tener un retardo mental grave) para que alguien
no se pueda aprovechar de ella y se otorgaba un
resguardo a través de la figura de los curadores para
que sean ellos quienes puedan contratar en nombre
de esas personas y, de esta manera, beneficiarlas y
cuidarlas. Así, yo me pregunto: ¿qué tiene de malo
que el Estado cuide y tutele los derechos e intereses
de este grupo de personas, castigando con nulidad
a los contratos que celebren? La respuesta es que
nada tiene de malo. Es más, en un sistema donde lo
que se busca es proteger al más débil, una política
normativa como esa coadyuvaba a lograr tal fin.
Ahora bien, no puedo dejar de reconocer que
es cierto que la antigua regulación incluía en un solo
supuesto a una variedad de casos que no merecían,
necesariamente, el mismo tratamiento. En efecto, si
en el párrafo anterior he puesto como ejemplo el
caso de una persona con retardo mental grave —a
quien, por obvias razones, se le consideraba sin ca-
pacidad legal para celebrar actos—, podría poner
en este párrafo el caso de una persona con retardo
mental leve a quien, qué duda cabe, no debería limi-
társele la capacidad de ejercicio de sus derechos.
Esto es evidente, pues pensar lo contrario sería
aceptar un caso de discriminación hacia esta per-
sona por el solo hecho de tener esa discapacidad.
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Entonces, para diferenciar estos casos (los
graves, los moderados y los leves), la antigua re-
gulación tenía en la figura del «discernimiento» a
la piedra de toque que iba a determinar si estába-
mos ante un caso de incapacidad absoluta, inca-
pacidad relativa o capacidad plena. De esta forma,
con ese régimen, y teniendo las posibilidades que
sus normas otorgaban, sí era posible entrar a esa
distinción, pues el juez, en el caso concreto, podía
señalar si es que una persona era interdicta y tenía
la potestad de limitarle la capacidad de ejercicio. En
ese escenario, el acervo probatorio iba a ser funda-
mental para que el juez interprete la norma y emita
su sentencia. Sin embargo, hoy los jueces se ven
atados de manos, porque ocurre que en algunos
casos no tienen claridad para saber cómo proceder,
gracias a lo inorgánico y confuso que resultan los
nuevos textos de diversas normas del Código Civil.
Entonces, se confunde y no se interpreta las
normas que han sido modificadas por el terrible De-
creto Legislativo N.° 1384, con la gravedad de que
hoy, las normas vigentes, no permiten una interpre-
tación distinta a la de sus propios textos.
VII. ALGUNAS PRECISIONES FINALES
Me queda claro que hoy todos los contratos
celebrados por menores de dieciséis años son nu-
los en aplicación del inciso 8 del artículo 219 del
Código Civil que, a su vez, nos lleva a la aplicación
del artículo V del título preliminar de dicho Código.
Debe quedar claro que las personas menores de
dieciséis años son incapaces absolutos y, para ello,
basta revisar el inciso 1 del artículo 43 in fine.
El Derecho tiene que estar al alcance del ciu-
dadano y, sin la necesidad de ser un reglamento,
debe intentar regular de la manera más clara posi-
ble todas las instituciones jurídicas. De ahí que sea
necesario dar un paso atrás para volver a estudiar,
analizar y proponer un sistema serio que recoja los
lineamientos de la CDPD y, sobre todo, que sea útil
y no genere, como hoy, interpretaciones forzadas,
lagunas, vacíos e indefensión en esas personas que
son su razón de ser.
Asimismo, debemos volver a la versión original
del artículo 1358 del Código Civil, pues esa regla re-
conocía una realidad y servía para no tener millones
de contratos nulos.
Cabe anotar que, en todo este análisis, nada
tiene que ver el aspecto ideológico, sino que sim-
plemente existen casos en los que los actos que
celebra una persona con discapacidad deben tener
consecuencias o limitaciones establecidas así por
la ley. Eso es así en un sistema paternalista o en un
sistema que tenga cualquier otra característica.
De otra parte, se podría pensar que se deben
dirigir los esfuerzos de la doctrina para generar cri-
terios interpretativos que ayuden a la solución de
casos, ello mientras se espera y promueve la modi-
ficación de las normas del Código Civil. Yo entiendo
estas buenas intenciones, pero sinceramente creo
que es una pérdida de recursos el entrar a un juego
creativo de criterios de interpretación sobre la base
de un conjunto de normas defectuosas y que no tie-
nen ningún sentido ni organicidad. Así, en lugar de
entrar a ese juego y esperar y promover una modi-
ficación, prefiero trabajar en lo segundo y dar todos
mis esfuerzos y el tiempo en llamar la atención para
entender que las normas han sido terriblemente
modificadas. «El que mucho abarca poco aprieta»,
y yo prefiero seguir en esta tarea de explicar las in-
consistencias del Decreto Legislativo N.° 1384 (soli-
citando su derogación), pues creo que nada bueno
aporta al respeto de los derechos de las personas
con discapacidad y hace un tremendo daño a la so-
ciedad y al sistema jurídico en su conjunto.
Al final, la Academia debe originar espacios en
donde se intercambien pensamientos, siempre de
manera alturada, y con el respeto y aprecio que sus
integrantes se deben tener. Es en ese espacio en el
que planteo esta posición.
VIII. UNA PROPUESTA REALISTA
El jueves 2 de mayo de 2019 participé en un
Seminario organizado por el Centro de Investiga-
ciones Judiciales del Poder Judicial, que se llevó a
cabo en la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca. En dicha oportunidad expuse mis ideas sobre el
nuevo régimen de la capacidad en el Código Civil, a
partir de la entrada en vigencia de las normas modi-
ficadas el año 2018.
Al final de mi intervención expliqué lo que creo
que debería ocurrir si es que queremos enmendar
el error que se ha cometido al modificar de manera
tan irreflexiva nuestro Código Civil.
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Mi propuesta fue que se emita una norma que
tenga dos finalidades:
Que derogue todo el texto del Decreto Legisla-
tivo N.° 1384.
Que establezca de manera expresa que vuelven
a entrar en vigencia el texto de las normas modi
-
ficadas por ese Decreto Legislativo, a efectos de
que no sea aplicable el principio por el que «por
la derogación de una ley no recobran vigencia
las que ella hubiere derogado», contenido en el
artículo I del título preliminar del Código Civil.
De esta forma, daríamos un paso atrás que,
contra lo que se pueda creer, sería beneficioso, ya
que solo así podríamos remediar el daño que se ha
causado a la sociedad con esa modificación.
Sin embargo, el asunto no debería quedar allí,
pues soy plenamente consciente de que las finali-
dades que persigue la Convención sobre los dere-
chos de las personas con discapacidad deben en-
contrar materialización en el ordenamiento jurídico
peruano, razón por la cual también propuse que se
trabaje en una Comisión los artículos que se debe-
rían modificar e incluir en nuestro Código Civil para
otorgar un tratamiento normativo para las figuras
de los apoyos y salvaguardas, y eliminar, en todo
lo que se considere, cualquier supuesto discrimina-
torio contra las personas con discapacidad. Dicha
Comisión debería estar conformada por diversos
actores, entre los que se encuentren, principalmen-
te, los propios jueces, notarios, profesores de De-
recho Civil y actores de la sociedad civil que tengan
vinculación directa con el cuidado y protección de
los derechos de las personas con discapacidad. Se
debe procurar un debate a puertas abiertas y no
solo en cuatro paredes.
De esta forma, el objetivo es buscar un equi-
librio entre la protección del pleno ejercicio de los
derechos de las personas con discapacidad y la tu-
tela de los derechos de estas personas, ya que es
claro que con la actual regulación de, por ejemplo,
la capacidad legal, se deja en total desprotección a
muchas personas con discapacidad.
Finalmente, invoqué el contenido del artículo
X del título preliminar del Código Civil, el mismo que
establece lo siguiente:
Artículo X. «La Corte Suprema de Justicia, el Tri-
bunal de Garantías Constitucionales y el Fiscal de
la Nación están obligados a dar cuenta al Con
-
greso de los vacíos o defectos de la legislación.
Tienen la misma obligación los jueces y fiscales
respecto de sus correspondientes superiores».
Ello debido a que el trabajo de la Comisión
que propongo que sea creada, bien podría ser en-
viado por la Corte Suprema al Congreso, pues re-
sulta claro que estamos ante una serie de defectos
y vacíos que posee el Código Civil.
IX. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Rubio Correa, M. (2015). El Título Preliminar del Código
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