Compliance y regímenes sancionatorios de las personas jurídicas

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Compliance y regímenes sancionatorios de las personas

jurídicas: algunas consideraciones económicas

Compliance programs and sanctions regimes for legal entities:

some economic considerations

Diego Hernán Goldman

[

]

RESUMEN: La problemática de la responsabilidad penal o administrativa de las personas jurí-

dicas y el estudio de los programas de compliance penal son cuestiones de creciente interés

en la literatura jurídica hispanoamericana. El análisis de estos tópicos, sin embargo, es fre

cuentemente abordado desde una perspectiva dogmática que deja de lado el análisis de las

implicancias materiales de estas herramientas jurídicas. En el presente trabajo, abordaremos

el estudio de la responsabilidad de las personas jurídicas y del compliance penal atendiendo,

particularmente, a sus efectos en aspectos tales como la disuasión de la criminalidad económi

ca, los procesos de toma de decisiones en las empresas, el nivel de actividad económica y el

funcionamiento de los mercados de bienes y servicios. Para ello, recurriremos a las herramien

tas brindadas por disciplinas como el análisis económico del derecho y la teoría de juegos.

ABSTRACT: the problem of criminal or administrative liability from legal entities and the study

of criminal compliance programs are issues of growing interest about the Spanish-American

legal literature. The analysis of these topics, however, is frequently approached from a dogma

tic perspective that neglects the analysis of the material implications from these legal tools. In

this paper, we will address the study of the liability of legal entities and criminal compliance, ha

ving particular attention to their effects in aspects such as the deterrence of white collar crime,

decision-making processes in companies, the level of economic activity and the functioning of

the markets for goods and services. For this we will appeal to the tools provided by disciplines

such as the law & economics and game theory.

PALABRAS CLAVE: responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal, aná

lisis económico del derecho.

KEYWORDS: criminal liability of corporations, criminal compliance, law & economics.

[

]

Abogado (Universidad de Buenos Aires). Magíster en Economía y Ciencias Políticas (ESEADE). Docente de

postgrado de la Universidad de Palermo. Director general de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Seguridad

de la República Argentina.

Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)

Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco

N.° 10 - 2019

[pp. 21-38]

Revista de Derecho YACHAQ

ISSN: 1817-597x (impresa) / ISSN: 2707-1197 (en linea)

Fecha de recepción: 10/08/19

Fecha de aceptación:13/09/19

Contacto: goldman.diego@gmail.com

Diego Hernán Goldman

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I. INTRODUCCIÓN: COMPLIANCE Y RESPON-

SABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS,

UN DÚO EN BOGA

La cuestión relativa a los sistemas de responsa-

bilidad penal o administrativa de las personas jurídi-

cas por los delitos vinculados a su actividad, si bien

no es novedosa entre nosotros y registra anteceden-

tes que se remontan al siglo XIX

[1]

, ha adquirido en

los últimos años un renovado impulso en la región

como consecuencia de los esfuerzos de organis-

mos internacionales como la ONU y, en particular,

la OCDE, por establecer estándares legislativos uni-

formes para la prevención y represión de delitos de

carácter transnacional como el lavado de activos, la

financiación del terrorismo y la corrupción.

Diversos instrumentos emanados de estos

organismos, tales como la Convención de las Na-

ciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

Transnacional (Convención de Palermo) del año

2000, la Convención sobre la Lucha contra el Co-

hecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las

Transacciones Comerciales Internacionales de la

OCDE del año 1997 o el Convenio Internacional

para la Represión de la Financiación del Terrorismo

de la ONU del año 1999, prevén de hecho que los

Estados parte incorporen a su legislación regíme-

nes de sanciones civiles, administrativas o penales

para las personas jurídicas. Esto ha motivado en

[1]

Respecto de la cuestión en la historia legislativa argentina, se ha señalado que «[...] existen disposiciones

legales que prevén sanciones o responsabilidades para aplicar a dichos entes, ya desde el siglo diecinue-

ve. Tal es el caso de la Ordenanza de Ley de Aduanas aprobada por Ley 810 (1876), cuyo artículo 1027

consagraba la responsabilidad de los comerciantes por hechos de sus dependientes cuando se tratase de

operaciones con la Aduana, y el artículo 1028, que establecía la posibilidad de imponer pena de multa a

las personas jurídicas» (Prado, 2019, p. 81).

[2]

En líneas generales, soy de la opinión de que las sanciones a las personas jurídicas revisten siempre natu-

raleza administrativa, aun cuando se las caracterice como «penales», dado que resultan incompatibles con

las categorías dogmáticas del derecho penal y, lo que es más importante aún, con los principios constitu-

cionales que lo rigen. En tal sentido, comparto la idea de que «[...] no resulta convincente ni adecuado el

establecimiento de un sistema de responsabilidad «penal» de las personas jurídicas. Simplemente habría

bastado con el sistema de consecuencias accesorias —de naturaleza administrativa— ya existente (aunque

mejorable) para obtener los mismos resultados materiales (externamente idéntica clase de consecuencias)

sin necesidad de trastocar la teoría de la imputación jurídico-penal del delito, según la cual, este se define

como una acción u omisión típica —dolosa o imprudente—, antijurídica y culpable. Es completamente

imposible hablar de acción, omisión, dolo, imprudencia o culpabilidad en las personas jurídicas, dado que

estas categorías tienen un sentido psicológico por estar vinculadas hasta ahora únicamente con el ser

humano» (Boldova Pasamar, 2013, p. 227).

los últimos años la sanción en Latinoamérica de di-

versas leyes destinadas a adaptar las legislaciones

locales a estos estándares internacionales, máxime

teniendo en cuenta que su incumplimiento constitu-

ye un serio impedimento para la integración de los

países al flujo mundial del comercio y las finanzas.

Así, por ejemplo, Chile sancionó en el 2009 la Ley

N.º 20.393 de responsabilidad de las personas ju-

rídicas por los delitos de lavado de activos, finan-

ciamiento del terrorismo y cohecho, mientras que

Argentina hizo lo propio en el año 2017 mediante la

sanción de la Ley N.º 27.401. Por su parte, en el año

2016, Perú sancionó la Ley N.º 30.424 que estable-

ce un régimen de responsabilidad administrativa de

las personas jurídicas por los mismos delitos.

Es decir, más allá de la discusión relativa a la

naturaleza jurídica de las sanciones a las personas

jurídicas —cuestión que no es del caso abordar

aquí

[2]

—, lo cierto es que la legislación latinoame-

ricana más reciente prevé la responsabilidad de los

entes ideales por los delitos cometidos con su inter-

vención, en su nombre o en su beneficio.

Ahora bien, esta responsabilidad de las per-

sonas jurídicas suele estar condicionada a dos cir-

cunstancias: 1) la comisión de un delito por parte de

una persona humana, realizado en el marco de las

actividades del ente ideal —el denominado «hecho

de conexión», que opera de modo análogo a una

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condición objetiva de punibilidad (Goldman, 2018a,

pp. 438-439)—; y 2) la inexistencia o ineficacia de

mecanismos internos de prevención, investigación

y sanción de ilícitos por parte de la propia empresa

—los programas de compliance—, que ha permiti-

do o facilitado su consumación.

Dada la importancia que, como vemos, ad-

quieren los programas de compliance dentro de los

esquemas de responsabilidad de las personas jurídi-

cas por hechos ilícitos, resulta oportuno hacer un pa-

réntesis para definirlos sucintamente. Puntualmente,

se los ha caracterizado señalándose lo siguiente:

[…] en el terreno jurídico-penal, la expresión

compliance se emplea para designar única y

exclusivamente la obligación de las personas ju

rídicas de establecer mecanismos internos que

prevengan que determinadas personas físicas

que ocupan puestos de relevancia dentro de

ellas cometan un delito en beneficio de la em

presa. De tal suerte, si esto último sucediera, no

solo podría ser objeto de una sanción penal la

persona física que cometió el delito, sino tam

bién la misma empresa, o sea, la unidad econó-

mico-social, integrada por elementos humanos,

materiales y técnicos, que tiene el objetivo de

obtener utilidades a través de su participación

[3]

El artículo 8 de la Ley N.º 27.401 prevé que se tengan en cuenta, al momento de graduar las sanciones a

la persona jurídica, circunstancias tales como el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la

omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, y la denuncia espontánea a las auto-

ridades como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna. Por su parte, el

artículo 9 prevé la exención de sanciones al ente ideal cuando concurran las siguientes circunstancias: «a)

Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad

propia de detección e investigación interna; b) Hubiere implementado un sistema de control y supervisión

adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya

violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito; c) Hubiere devuelto

el beneficio indebido obtenido».

[4]

Según el artículo 3 de la Ley N.º 20.393, las personas jurídicas serán responsables de los delitos que fue-

ren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho por sus dueños, controladores,

responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y

supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de esta,

de los deberes de dirección y supervisión. A su vez, estos deberes de dirección y supervisión se conside-

rarán cumplidos cuando «con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e

implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el come-

tido». En relación a la graduación de sanciones, el artículo 6 contempla como circunstancia atenuante «la

adopción por parte de la persona jurídica, antes del comienzo del juicio, de medidas eficaces para prevenir

la reiteración de la misma clase de delitos objeto de la investigación».

en el mercado de bienes y servicios. (Arocena &

Cesano, 2019, p. 56).

Los programas de compliance constituyen un

elemento estructural de los regímenes sancionato-

rios de las personas jurídicas, en la medida en que

su inexistencia o ineficacia resulta una condición

esencial para la imposición de sanciones al ente

ideal, cuando no el fundamento mismo de su res-

ponsabilidad. Desde el ángulo opuesto, la adopción

de mecanismos efectivos de prevención, detección

y sanción de delitos cometidos por sus miembros,

es un factor que suele determinar la exención o

atenuación de sanciones a la persona jurídica. Así,

por ejemplo, en Argentina los artículos 8 y 9 de la

N.º 27.401 prevén, respectivamente, la atenuación

o exención de sanciones en virtud de la eficacia del

denominado «programa de integridad»

[3]

. En el sis-

tema chileno, en cambio, la falta de un adecuado

sistema de compliance es el presupuesto mismo

de la responsabilidad de la persona jurídica, y su

adopción, una vez consumado el delito, pero antes

de la realización del juicio, opera como circunstan-

cia atenuante

[4]

. Finalmente, cabe mencionar que,

en el régimen peruano de responsabilidad admi-

nistrativa de las personas jurídicas, la adopción de

un «modelo de prevención» con carácter previo a

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la comisión del delito por parte de la persona física

exime de sanciones al ente ideal, mientras que su

incorporación ex post, antes del juicio —de modo

similar al de la legislación chilena— constituye una

circunstancia atenuante

[5]

Efectuadas estas aclaraciones introductorias,

no es mi intención aquí explayarme respecto de las

implicancias dogmáticas de la irrupción del combo

constituido por la responsabilidad de las personas

jurídicas y los programas de compliance sobre las

categorías y principios elementales del derecho pe-

nal. Tampoco adentrarme en los detalles del modo

en que cada país ha legislado la cuestión. Ambas

son cuestiones que han sido profusamente tratadas

por la doctrina, y sobre las que no entiendo perti-

nente ahondar en esta oportunidad. Por el contra-

rio, prefiero concentrar el esfuerzo sobre un asunto

mucho menos transitado en la bibliografía en len-

gua castellana, pese a su evidente interés e impor-

tancia: los efectos materiales de los regímenes de

sanciones a las personas jurídicas. Dicho en otras

palabras, trataré aquí de analizar las consecuencias

concretas que las nuevas normas acarrean en cues-

tiones tales como la disuasión de los delitos econó-

micos, el impacto sobre la actividad y los costos de

las empresas, y los efectos sobre la competencia y

el funcionamiento de los mercados de bienes y ser-

vicios. Para acometer la tarea, echaré mano de las

herramientas que nos brinda el análisis económico

del derecho, que no es otra cosa que la aplicación

[5]

Según el artículo 17 de la Ley N.º 30.424 (reformada por Decreto Legislativo N.º 1352), «la persona jurídica

está exenta de responsabilidad por la comisión de los delitos comprendidos en el artículo 1, si adopta

e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención

adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y

control idóneas para prevenir los delitos antes mencionados o para reducir significativamente el riesgo de

su comisión». Por su parte, en el inciso d) del artículo 12 se contempla como circunstancia atenuante «la

adopción e implementación por parte de la persona jurídica, después de la comisión del delito y antes del

inicio del juicio oral, de un modelo de prevención».

[6]

La justificación de la responsabilidad de las personas jurídicas por los delitos cometidos por sus miembros

o dependientes —y la preferencia doctrinaria por los sistemas de responsabilidad «penal» y no adminis-

trativa— habitualmente descansa en argumentos tales como la necesidad de dar respuesta a demandas

sociales frente a daños de gran magnitud derivados de la actividad empresarial, o el propósito de establecer

cierta igualdad simbólica entre los autores de delitos comunes y de delitos «de cuello blanco». Así, se ha

esgrimido como fundamentación de estos sistemas el hecho de que «[...] la propia sociedad ha dirigido su

mirada crítica hacia los riesgos económicos, sobre todo los emergentes de las formas de producción, flujo

financiero, ahorro y corrupción administrativa, posando su ponderación en los riesgos medioambientales,

del método de la economía —en particular, la micro-

economía— al estudio de las normas e instituciones

jurídicas, en nuestro caso del Derecho Penal o el

Derecho Administrativo Sancionador.

Pasemos entonces, en primer lugar, a analizar

qué efectos producen o pueden producir los siste-

mas de responsabilidad penal o administrativa de

las personas jurídicas en materia de disuasión de

delitos económicos.

II. ¿LAS SANCIONES A LAS PERSONAS JU-

RÍDICAS PREVIENEN LA CRIMINALIDAD

ECONÓMICA?

La primera pregunta relevante que debería-

mos formularnos en relación a la adopción de los

sistemas de responsabilidad penal o administrativa

de las personas jurídicas es si estos, efectivamente,

contribuyen a una reducción de los delitos vincula-

dos a la actividad de las empresas, tales como el

cohecho, el lavado de dinero, la evasión impositiva

o los daños al medioambiente. Siendo una cuestión

bastante obvia (¿para qué querríamos sancionar a

las personas jurídicas, si ello no condujera en modo

alguno a la reducción de la criminalidad vinculada

a su actividad?), no pareciera; sin embargo, haber

sido suficientemente abordada por la doctrina en

nuestro medio, generalmente habituada a justificar

las decisiones de política criminal más en razones

axiológicas que pragmáticas

[6]

Compliance y regímenes sancionatorios de las personas jurídicas

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Una primera aproximación a la cuestión desde

la óptica del análisis económico del derecho podría

inclinarnos a afirmar que, en efecto, la imposición

de sanciones a las personas jurídicas por los delitos

cometidos por sus socios o dependientes debería

tener un efecto disuasivo mayor al que tendría un

sistema de responsabilidad penal individual enfoca-

do exclusivamente en las personas físicas.

En este sentido, debemos recordar que la

hipótesis fundamental del análisis económico del

derecho penal consiste en sostener que los po-

tenciales delincuentes actúan en forma racional,

y que solo cometerán un delito en la medida en

que el beneficio que esperan obtener de él resulte

superior a los costos previstos de la acción, con-

sistentes, principalmente, en la pena legalmente

asignada al hecho, multiplicada por la posibilidad

de que sea efectivamente aplicada. De tal modo,

se ha sostenido que, de mantenerse constantes

las demás variables, un incremento en la proba-

bilidad de que el delincuente sea condenado, o

un incremento en la magnitud del potencial cas-

tigo, conducirá, en mayor o menor medida, a la

reducción del número de individuos dispuestos a

cometer delitos (Becker, 1968, p. 176).

Desde esta perspectiva, la atribución de res-

ponsabilidad a las personas jurídicas podría tener

un efecto disuasivo de la criminalidad económica en

la medida en que incrementa el costo esperado de

este tipo de delitos, al mejorar las posibilidades de

que las sanciones sean efectivamente aplicadas. Al

respecto, cabe recordar que una de las cuestiones

sobre las que más se ha insistido a la hora de afir-

mar la insuficiencia de las herramientas tradiciona-

les del Derecho Penal basado en la responsabilidad

individual y en el axioma societas delinqueres non

potest para afrontar la problemática de los delitos

económicos, consiste en la dificultad para determi-

nar y probar la participación criminal de cada sujeto

en el marco de estructuras organizativas complejas,

químicos y derivados de fallas en los procedimientos» (Yacobucci, 2017). Siguiendo esta línea, se ha

enfatizado también el valor simbólico de la sanción penal a las personas jurídicas señalándose que «[...]

nadie puede poner en tela de juicio que el sentido social de una pena no puede ser alcanzado de ninguna

forma por alguna sanción administrativa» (García Cavero, 2010, p. 70). Sin embargo, más allá de alguna

referencia vaga al efecto disuasivo de las sanciones a las personas jurídicas, es poco lo que se ha escrito

en castellano para demostrar su real efectividad práctica.

con responsabilidades fragmentadas y de naturale-

za muchas veces transnacional. En este contexto, la

imposición de sanciones al ente ideal sin necesidad

de que se determine previamente la responsabili-

dad penal de los individuos que cometieron mate-

rialmente el delito —al resultar más sencilla pues-

to que permite soslayar cuestiones probatorias en

ocasiones complejas—, fortalecería la percepción

del costo esperado de esta clase de delitos.

En resumen:

[…] la posibilidad de asignar a las propias per-

sonas jurídicas responsabilidad por los delitos

cometidos por sus directivos o dependientes

en su nombre o representación —responsa-

bilidad que, insisto, por su naturaleza debería

ser ubicada dentro del ámbito del Derecho

Administrativo sancionador— aparece como

un modo de incrementar el costo esperado de

esos actos ilícitos, al mejorar la probabilidad

de que sean efectivamente sancionados y al

disminuir los costos del procedimiento para

las autoridades. (Goldman, 2018b, p. 18)

Por otra parte, la atribución de responsabilidad

a las personas jurídicas puede generar incentivos

para que sean las propias empresas las que esta-

blezcan mecanismos para prevenir, investigar, san-

cionar y denunciar los delitos cometidos en el mar-

co de sus actividades, mediante la implementación

de programas de compliance. Estos programas,

cuando se encuentran adecuadamente diseñados

y aplicados, pueden potenciar el efecto disuasi-

vo respecto de los individuos proclives a cometer

actos ilícitos en el contexto de sus funciones en la

empresa, al facilitar la detección y sanción de esos

desvíos, tanto en la órbita interna de la organización

como en el ámbito penal, en la medida en que sean

oportunamente denunciados a las autoridades —lo

cual suele ser requisito para eximir de sanciones a

la persona jurídica— y se pongan a su disposición

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elementos de prueba que permitan su juzgamiento,

de difícil obtención de otro modo.

Sin embargo, es de destacar que el efecto di-

suasivo de un esquema de responsabilidad penal o

administrativa de las personas jurídicas dependerá

en buena medida del modo en que esté diseñado

el sistema y, muy particularmente, de los incenti-

vos que genere para que las propias empresas se

comprometan en la implementación de políticas

efectivas de prevención de la criminalidad corpora-

tiva. Así, se ha señalado que, paradójicamente, un

sistema de responsabilidad penal de las personas

jurídicas mal diseñado podría llevar a un incremento

de los delitos económicos:

Otra crítica contra la responsabilidad penal

corporativa consiste en que podría aumentar

efectivamente la cantidad de delitos corpora-

tivos. Si los esfuerzos corporativos por impe-

dir la comisión de delitos por los empleados

corporativos aumentan simultáneamente la

probabilidad de que se descubran los delitos,

y de que se persigan luego, la corporación po-

dría optar por reducir sus esfuerzos preventi-

vos. (Posner, 2007, pp. 673-674)

El supuesto al que refiere Posner, en el que

la responsabilidad penal de las personas jurídi-

cas podría constituir un incentivo para que estas

disminuyan sus esfuerzos en materia de preven-

ción de la criminalidad económica o, incluso, las

lleven a obstaculizar las investigaciones por los

delitos cometidos por sus empleados y directivos,

se daría básicamente en un sistema que no con-

temple la existencia de programas adecuados de

compliance y la cooperación con las autoridades

como factores atenuantes o eximentes de la res-

ponsabilidad del ente ideal.

Siguiendo esta línea, se ha señalado también

que, cuando las sanciones penales a la empresa

puedan determinar su cierre, y en la medida en que

los sistemas de prevención sean incapaces de eli-

minar totalmente el riesgo de que se cometan he-

chos ilícitos en el seno de la firma, se generarían

incentivos para que el ente ideal disminuya los es-

fuerzos en monitorear y prevenir delitos (Hamdani

& Klement, 2008, pp. 275-276). Estos desincentivos

a invertir en sistemas de disuasión eficaces serían,

además, proporcionales al tamaño de la organiza-

ción, toda vez que en la medida en que la cantidad

de personal de la empresa crece, aumenta la proba-

bilidad de que algún individuo cometa un delito, sin

importar cuán grandes sean los esfuerzos preventi-

vos de la firma (Hamdani & Klement, 2008, p. 296).

El citado trabajo de Hamdani y Klement resul-

ta sumamente interesante en este aspecto, en la

medida en que analiza, recurriendo a herramientas

conceptuales como la teoría de juegos, las razones

por las cuales, bajo ciertos supuestos, la imposición

de sanciones a las personas jurídicas podría tener

efectos contraproducentes en términos de disua-

sión de los delitos económicos.

Así, los autores analizan el caso de las firmas

profesionales —tales como los estudios jurídicos o

de auditoría—, en las que los sujetos cuya conduc-

ta puede desencadenar la aplicación de sanciones

penales a la empresa son, a su vez, socios de ella.

En este supuesto, sanciones muy severas que pue-

dan determinar la quiebra de la empresa por la co-

misión de un único hecho ilícito, podrían tener un

efecto disuasivo menor que sanciones más leves.

Para llegar a esa conclusión, los autores analizan el

comportamiento estratégico de los socios: si cada

uno de ellos supone que los otros pueden cometer

actos ilícitos que lleven a la quiebra de la firma, sin

importar su propia conducta apegada a las normas,

se generan incentivos para el incumplimiento gene-

ralizado. Es que si un socio deberá afrontar la pérdi-

da del valor de su participación en la empresa, aún

actuando acorde a derecho, por el accionar ilícito

de otro socio que no puede conocer ni evitar, le re-

sultará racionalmente más conveniente cometer él

mismo un acto ilícito, en la medida en que la ganan-

cia obtenida resulte superior a la potencial pérdida

en el valor de la participación en la sociedad, dada

por el incremento en la posibilidad de que el delito

sea detectado y sancionado por las autoridades.

Resumidamente, a cada socio le resultará conve-

niente actuar ilícitamente si supone que los demás

lo harán también, dado que al menos así reduciría

las pérdidas que sufriría si la empresa igualmente

quiebra como consecuencia de los actos de otro

socio. El efecto disuasivo de la sanción a la perso-

na jurídica, en este supuesto, será decreciente en

la medida en que la probabilidad de que la infrac-

ción sea detectada se incremente (al aumentar el

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costo esperado del socio que no comete un delito)

y que el tamaño de la organización sea mayor (al

incrementarse la posibilidad de que se cometa un

delito que desencadene una sanción, que el socio

cumplidor no puede conocer ni evitar) (Hamdani &

Klement, 2008, pp. 282-287).

Dentro de este contexto, cabe sostener que

los incentivos individuales de los socios o directivos

de una persona jurídica para cometer delitos serán

menores bajo un régimen en el que las sanciones

al ente ideal son más acotadas y de carácter me-

ramente monetario. En tal caso, el efecto disuasivo

de la sanción se vería reforzado en la medida en

que cada socio sepa que sus acciones individuales

tendrán una mayor incidencia relativa en el costo

esperado de las sanciones al ente ideal, al incre-

mentar de modo más significativo tanto su monto

total como la probabilidad de que sean aplicadas

(Hamdani & Klement, 2008, pp. 287-288). Al mismo

tiempo, bajo un sistema de multas acumulativas, la

posición relativa del socio que no delinque, cuando

es probable que otro si lo haga, podría ser en gene-

ral mejor que bajo un sistema en el cual la detección

de un solo delito puede desembocar en el cierre de

la empresa. Clarifiquemos esto con un ejemplo.

Supongamos una firma de auditoría con dos

socios, cada uno de los cuales posee una participa-

ción de $ 1000, y que la posibilidad de que un delito

que determine su quiebra sea detectado y sancio-

nado por las autoridades es del 10 % por cada he-

cho que se cometa. Eso significa que cada socio,

haga lo que haga, tendrá una pérdida esperada de

$ 100 si el otro socio comete un delito, del cual no

obtiene ganancia alguna ($ 1000 de valor x 0,1 de

probabilidad = $ 100 de pérdida esperada). Ahora

bien, supongamos que, si ambos socios cometen

actos ilícitos, la posibilidad de detección y sanción

a la firma es del 20 %, pero el socio anteriormente

«honesto» ahora puede obtener una ganancia de $

110 por su delito. Su pérdida esperada ahora es de

$ 90 ($ 1000 de valor x 0,2 de probabilidad = $ 200

de pérdida esperada «bruta» – $ 110 de ganancia

= $ 90 de pérdida esperada «neta»), por lo cual es

claro que, racionalmente, si su socio delinque, a él

también le convendrá hacerlo.

Ahora, imaginemos un ejemplo similar, pero

en el que cada hecho delictivo no determinará el

cierre de la empresa, sino que recibirá una multa

acumulativa que representará una pérdida de $ 500

en el valor de la tenencia de cada socio. El socio

que decide seguir actuando honestamente, afronta-

rá en este caso una pérdida esperada de $ 50 ($ 500

de pérdida potencial x 0,1 de probabilidad = $ 50).

En cambio, el socio que decida cometer un delito

por el que espera obtener un beneficio de $ 110,

deberá saber que su accionar incrementará sus pér-

didas esperadas a $ 90 ($ 1000 de pérdida potencial

por acumulación de multas x 0,2 de probabilidad =

$ 200 de pérdida esperada «bruta» - $ 110 de ga-

nancia = $ 90 de pérdida esperada «neta»). En de-

finitiva, bajo un sistema de multas acumulativas, a

diferencia de aquel en el que una única infracción

lleva al cierre de la firma, al socio «honesto» le re-

sultaría conveniente seguir siéndolo, en la medida

en que cada nuevo delito multiplica las pérdidas po-

tenciales. Además, en este caso, la incidencia de

los actos de cada socio en el resultado total de la

empresa es mucho mayor (en el primer ejemplo, la

decisión de cometer una infracción duplica las pér-

didas potenciales «brutas», que pasan de $ 100 a $

200, en tanto que en el segundo caso las cuadrupli-

ca, al pasar de $ 50 a $ 200), lo que debería hacer

que cada individuo se sienta más responsable del

resultado de sus propias decisiones, cuestión que

puede representar un problema en organizaciones

de cierta envergadura, en la que sus integrantes

tienden a percibir que sus acciones individuales tie-

nen escasa relevancia en el resultado colectivo.

De lo expuesto hasta aquí, se sigue que, para

que un sistema de responsabilidad penal o admi-

nistrativa de las personas jurídicas realmente con-

tribuya a disminuir los delitos vinculados a la acti-

vidad empresarial, debe estar diseñado de modo

tal que genere incentivos para que las empresas

implementen programas eficaces de prevención del

delito y, a la vez, para que los individuos que actúan

en el marco de la organización se abstengan de lle-

var a cabo conductas ilícitas. Por el contrario, si el

sistema de responsabilidad penal o administrativa

de las personas jurídicas no logra alinear los incen-

tivos de individuos y organizaciones en el sentido

de que a los primeros les resulte conveniente evitar

comportamientos ilícitos y a las segundas tratar de

prevenirlos, es probable que la criminalidad econó-

mica se incremente en lugar de disminuir.

Diego Hernán Goldman

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Es, en este punto, donde la incorporación de

los programas de compliance como factor eximente

o atenuante de la responsabilidad de las personas

jurídicas resulta fundamental para lograr esa con-

vergencia de incentivos que tenga por efecto una

reducción en los índices de criminalidad asociados

a la actividad empresarial.

Como vimos, desde la perspectiva de la em-

presa, la inversión en prevención solo tiene senti-

do en la medida en que resulte menos costosa que

el costo esperado en concepto de sanciones por

delitos cometidos por sus directivos o dependien-

tes y en la medida en que, además, contribuya a

reducir este último. Siguiendo el razonamiento de

Posner, no resultaría lógico que una organización

invierta cuantiosos recursos en facilitarle el trabajo

a las autoridades, para que luego estas impongan

mayor cantidad de sanciones a la propia firma, a

menos que el esfuerzo preventivo resulte tan eficaz

que, por sí mismo, reduzca la posibilidad de que se

cometan ilícitos al punto en que su costo esperado

resulte menor al costo de implementar el programa

de compliance. Sin embargo, aun cuando esto úl-

timo pueda acontecer en algún caso, no resultaría

incentivo suficiente para que una cantidad signifi-

cativa de empresas haga un esfuerzo real por pre-

venir, detectar, sancionar y poner en conocimiento

de las autoridades los delitos cometidos por su per-

sonal. Por ello, el modo más efectivo de lograr un

compromiso real de las empresas en la prevención

de la criminalidad económica, no puede ser otro

que premiar ese esfuerzo mediante la reducción o

eximición de sanciones o, lo que es lo mismo, ase-

gurar que el costo de prevenir el delito sea menor

al de permitirlo o tolerarlo. En tal sentido, resulta

evidente lo siguiente:

[7]

Ver artículo 3 de la Ley N.º 20.393.

[8]

Ver artículo 6, inciso 3), de la Ley N.º 20.393.

[9]

Ver artículo 17 de la Ley N.º 30.424 (reformada por Decreto Legislativo N.º 1352).

[10]

Ver artículo 12, inciso d), de la Ley N.º 30.424 (reformada por Decreto Legislativo N.º 1352).

[11]

El artículo 31 bis del Código Penal español contempla un complejo sistema de exención de responsabilidad

a la persona jurídica, cuyos requisitos varían según el delito que haya sido cometido por los representantes

o directivos del ente ideal y en su nombre y beneficio; o bien por otras personas sin ejercer la representación

de la persona jurídica, pero por su cuenta y en su beneficio, y en virtud del incumplimiento de los deberes

[…] no basta con que la regulación legal re-

comiende, estimule e incluso disponga la con-

formación de un criminal compliance en la

empresa, sino que deben darse, además, las

condiciones para que tal conformación resulte

económicamente atractiva para las empresas. Si

la propia existencia o viabilidad económica de

la empresa se contrapone finalmente a la lógica

del cumplimiento normativo, queda claro que de

nada servirá que la legislación promueva la con

formación de este tipo de mecanismos empre-

sariales. (Arocena & Cesano, 2019, pp. 72-73)

En este punto, la mayoría de las legislaciones

actuales prevén, precisamente, que la implementa-

ción, con carácter previo a la consumación del de-

lito, de programas de compliance razonablemente

eficaces, tenga un efecto eximente o atenuador de

las sanciones a la persona jurídica. Así, como ya

mencionamos anteriormente, la legislación chilena

solo hace penalmente responsable a la persona ju-

rídica por los delitos cometidos por sus directivos

o representantes, cuando estos fueran consecuen-

cia de la inexistencia o ineficacia de un adecuado

modelo de prevención

[7]

e, incluso, su adopción

tardía opera como circunstancia atenuante

[8]

, lo

que acontece también en la legislación peruana

[9]

en la que la adopción de un programa de com-

pliance con anterioridad a la comisión del delito

es, además, considerado como un factor eximente

de responsabilidad

[10]

Va de suyo que los incentivos para que las

personas jurídicas adopten programas eficaces de

prevención del delito perderán parte de su eficacia

cuando la legislación condiciona la exención de san-

ciones al cumplimiento de requisitos de difícil consta-

tación, como acontece en la legislación española

[11]

Compliance y regímenes sancionatorios de las personas jurídicas

Revista

YACHAQ

•

.º

y argentina

[12]

, o bien cuando, en la práctica, los jue-

ces no tienen suficientemente en cuenta los esfuer-

zos de la empresa en materia de prevención como

factor eximente de su responsabilidad. Esto último

es lo que pareciera suceder, por caso, en los Esta-

dos Unidos, donde se ha cuestionado la tendencia

de los jueces a sancionar a las organizaciones aún

por hechos cometidos en exclusivo beneficio de sus

autores, pese a que la legislación federal solo hace

responsable a las corporaciones por actos come-

tidos con la intención de beneficiarlas (Hamdani &

Klement, 2008, p. 295), y se ha señalado que, en los

diez primeros años de vigencia de las sentencing

guidelines, solo en tres casos se tuvo en cuenta

la existencia de un programa de compliance para

graduar la sanción a la persona jurídica (Arocena &

Cesano, 2019, p. 119).

Otro aspecto para tener en cuenta al momen-

to de analizar la eficacia de los incentivos legales,

para que las personas jurídicas contribuyan a la

prevención de la criminalidad económica mediante

la implementación de programas de compliance, es

la evaluación de sus costos y cómo ellos afectan

de supervisión, vigilancia y control. En el primer supuesto, el ente ideal se exime de responsabilidad si se

dan conjuntamente las siguientes circunstancias: «1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado

con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas

de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma sig-

nificativa el riesgo de su comisión; 2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo

de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos

de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de

los controles internos de la persona jurídica; 3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo

fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y 4.ª no se ha producido una omisión o

un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que

se refiere la condición 2.ª». Por su parte, en el segundo caso la eximición de responsabilidad procede

si «antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y

gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir

de forma significativa el riesgo de su comisión».

[12]

El problema con el régimen de exención de sanciones de la Ley N.º 27.401 pasa, fundamentalmente, por

su defectuosa redacción, que exige —además de la implementación previa del denominado «programa

de integridad» y la devolución del provecho del delito—, que la persona jurídica «espontáneamente haya

denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e

investigación interna», sin que resulte claro si la norma refiere al mismo delito objeto del proceso —lo

que implicaría exigirle a los entes ideales que establezcan sistemas de compliance capaces de detectar

absolutamente todos los ilícitos cometidos en el contexto de su actividad, constituyendo una exigencia de

imposible cumplimiento— o a otro delito —lo que lleva a preguntarse ¿qué sucede si no existe o no se ha

detectado otro delito susceptible de ser denunciado?—.

a la actividad de la empresa. Sobre esta cuestión

ahondaremos en párrafos venideros, pero cabe

adelantar al respecto que, si la normativa exige a

las empresas la implementación de sistemas de

prevención demasiado onerosos, estas o bien no

los implementarán, o bien disminuirán sus niveles

de actividad o la reconducirán a mercados menos

regulados, circunstancias en ambos casos social-

mente disvaliosas.

Finalmente, y desde la perspectiva de los indi-

viduos que actúan a través de la persona jurídica o

en el contexto de sus actividades, no resulta com-

plejo observar el modo en que la implementación

de un programa de compliance eficaz genera in-

centivos para evitar incurrir en conductas ilícitas. En

este sentido, la existencia de mecanismos eficaces

de prevención, detección, sanción y denuncia de

ilícitos en el seno de la propia empresa incrementa

los costos esperados del potencial infractor por dos

vías. Por un lado, incrementa el costo esperado de

la sanción penal, al mejorar las probabilidades de

que se aplique una sanción, en la medida en que la

colaboración de la persona jurídica con las autori-

Diego Hernán Goldman

Revista

YACHAQ

•

.º

dades facilita la investigación y recolección de prue-

bas en un eventual proceso penal. Por otra parte,

agrega a la sanción penal las sanciones de carác-

ter disciplinario o laboral previstas en la normativa

interna de la empresa, que por regla general son

exigidas como parte integrante de los programas de

compliance y que, en ocasiones, podrían resultar

incluso más gravosas que las propias sanciones pe-

nales, en particular en el caso de quienes ocupan los

cargos ejecutivos más altos y mejor remunerados.

En conclusión, para que un régimen de res-

ponsabilidad penal o administrativa de las perso-

nas jurídicas resulte efectivo en aras de disminuir

la criminalidad asociada a la actividad empresarial,

deberá estar diseñado de modo tal que resulte

económicamente conveniente para las empresas

comprometerse efectivamente en la prevención del

delito. Para ello, deberán preverse incentivos ade-

cuados para que a las organizaciones y los indivi-

duos les resulte beneficioso abstenerse de incurrir

en conductas ilícitas, entre los que resulta elemental

prever que la implementación de medidas efectivas

de supervisión, control y sanción de los comporta-

mientos desviados de los directivos y el personal

de la firma, tengan un claro y concreto efecto ate-

nuante o eximente de las sanciones penales o admi-

nistrativas que pudieran corresponder a la persona

jurídica. Al respecto, cabe tener en cuenta que un

sistema de responsabilidad de las personas jurídi-

cas mal concebido podría tener un efecto contrario

al buscado, llevando a las empresas a convertirse

en cómplices o encubridoras del delito. Por último,

como veremos a continuación, un régimen de res-

ponsabilidad de las personas jurídicas bien diseña-

do no puede dejar de tener en cuenta el costo que

la implementación de un adecuado programa de

compliance tiene para las empresas, y los efectos

que ese costo puede tener sobre su actividad, te-

niendo en cuenta aspectos tales como el tamaño

de la firma y el tipo de mercados en los que opera.

III. COMPLIANCE: UNA CUESTIÓN DE COSTOS

En el apartado anterior vimos cómo, para que

un sistema de responsabilidad penal o administrati-

va de las personas jurídicas resulte eficaz en el obje-

tivo de contribuir a una reducción de la criminalidad

económica, es preciso que genere incentivos para

que las propias empresas adopten programas de

compliance que permitan reducir el riesgo de que

sus dependientes y directivos cometan actos ilícitos

y que, en caso de que estos igualmente se produz-

can, faciliten su investigación y sanción. En la medi-

da en que, en el contexto del análisis de las activida-

des empresariales, la definición de esos incentivos

puede reducirse a una cuestión de costo-beneficio,

la primera conclusión que se deriva es la necesidad

de que la implementación de esos programas de

prevención les permita a las empresas reducir los

costos esperados en concepto de sanciones. Aho-

ra bien, como contrapartida, también, resulta nece-

sario ponderar el costo que implica la implementa-

ción de un programa de compliance que cumpla

las exigencias del ordenamiento jurídico, puesto

que si esas erogaciones resultaran superiores al

costo esperado de las sanciones derivadas de su

inexistencia o insuficiencia, las organizaciones ob-

tendrían un mayor beneficio decidiendo afrontar

estas últimas en lugar de invertir en herramientas

internas de prevención del delito.

Aunque parezca una obviedad, no son po-

cos los ejemplos de legislaciones que establecen

estrictos requisitos a cumplir por las empresas en

materia de compliance —imponiendo la obligación

de adoptar costosos sistemas de auditoría, de re-

cepción de denuncias, controles administrativos

en el trato con clientes y proveedores, etcétera—,

que no solo no atienden adecuadamente al tipo de

riesgos que se busca prevenir, sino que tampoco

diferencian entre empresas de diversa envergadu-

ra, pudiendo llegar a afectar sus operaciones, de-

cisiones de inversión e, incluso, su participación

en el mercado. Estos costos, además, suelen ser

mayores en términos relativos para las empresas

de menor tamaño, creando una ventaja competitiva

a favor de las empresas más grandes, que puede

constituir una auténtica barrera para el ingreso de

nuevos competidores a ciertos mercados.

Un ejemplo respecto del efecto que los costos

de implementación de los programas de integridad

pueden tener en las empresas, y particularmente en

aquellas de menor tamaño, lo podemos encontrar

en diversos estudios realizados en los Estados Uni-

dos con posterioridad a la sanción, en el año 2002,

de la Ley Sarbanes-Oxley, que impuso a las socie-

dades que cotizan en bolsa estrictas reglas en ma-

Compliance y regímenes sancionatorios de las personas jurídicas

Revista

YACHAQ

•

.º

teria de controles internos, certificación de estados

contables, composición de los comités de audito-

ría y entre otras normas de compliance destinadas

a proteger a los inversores frente casos de fraude

contable como los que involucraron, a entonces, im-

portantes empresas como Enron o WorldCom. Así,

analizado el efecto de las nuevas regulaciones sobre

los costos de auditoría entre firmas que cotizaban

en bolsa incluidas en los índices Standard & Poor’s,

se observó un incremento del 141 % entre los años

2003 y 2005 para las firmas más pequeñas, del 104

% para las medianas y del 62 % para las de mayor

tamaño. Estos costos de auditoría, además, tuvieron

una incidencia muy disímil en los costos totales de

empresas grandes y pequeñas, representando en el

año 2004 un 0,13 % de los ingresos de las primeras,

y un 1,14 % de los ingresos de las segundas (Kamar,

Karaca-Mandic & Talley, 2007, pp. 13-14).

La distinta incidencia que tiene el costo de los

programas de compliance en la estructura de costos

de empresas grandes y pequeñas puede explicarse

en factores tales como la existencia de servicios con

precio prácticamente fijo (honorarios de auditores y

abogados que se establecen por hora trabajada), la

posibilidad que tienen las firmas de mayor tamaño

de aprovechar recursos humanos y materiales pre-

existentes o de obtener ventajas a partir de econo-

mías de escala. Se ha señalado, en este sentido,

que «es mucho más fácil para las grandes empresas

cumplir con la nueva legislación porque ellas ya ope-

ran bajo pautas bastante más estrictas o tienen más

capital humano y financiero disponible para incorpo-

rar medidas de compliance» (Wilda, 2004, p. 681).

La creación de barreras artificiales de acceso

a los mercados y de ventajas comparativas inequi-

tativas a favor de las grandes empresas no es, sin

embargo, el único motivo por el cual las legislacio-

nes deberían distinguir según el tipo de empresa,

actividad y clase de riesgos a prevenir a la hora de

fijar requisitos para evaluar la eficacia de los pro-

gramas de compliance o, incluso, para determinar

los casos en los cuales las personas jurídicas deben

ser susceptibles de responder penal o administrati-

vamente por los delitos cometidos por sus depen-

dientes. Existe, también, una cuestión de eficiencia

en la asignación total de recursos destinados por el

conjunto de la sociedad a la prevención de delitos

que no puede ser soslayada.

Así, cabe también someter a un adecuado es-

crutinio en cada caso la idea de que trasladar a las

empresas los costos de prevención de los delitos

económicos resulta siempre una política criminal

socialmente más eficiente, en virtud de lo oneroso

y complicado que resultaría para las autoridades

—bajo un esquema de estricta responsabilidad

penal individual— investigar hechos y determinar

autorías y grados de participación en el contexto

de organizaciones complejas, estructuras societa-

rias y financieras alambicadas, negocios transna-

cionales, etc. Estas premisas podrían no ser ciertas

en todos los supuestos, y servir meramente de ex-

cusa no solo para imponer a las empresas costos

difíciles de afrontar, sino también para relevar a las

instituciones estatales de funciones que quizás po-

drían ejercer a un costo menor para el conjunto de

la sociedad. En efecto, ¿cuál es la real dificultad

que puede representar investigar un caso de co-

hecho o evasión fiscal en una pequeña empresa

con tres o cuatro directores y menos de cincuenta

empleados? ¿La justicia penal, en virtud de la eco-

nomía de escala dada por contar con una dotación

de recursos humanos y materiales especialmente

dedicados a ello, no podría investigar esos casos

a un costo mucho menor que el que representa-

ría imponer a cada empresa la obligación de im-

plementar un complejo programa de compliance?

Supongamos que la implementación del programa

de compliance obligara a las empresas a incorpo-

rar a un empleado adicional a su dotación —típi-

camente, el oficial de cumplimiento—, que hay mil

empresas en el mercado, y que el 10 % de ellas pu-

dieran efectivamente verse involucradas en hechos

de criminalidad económica. Eso implicaría que las

empresas deberían pagar el sueldo de 1000 ofi-

ciales de cumplimiento para intentar disuadir 100

hechos delictivos. Agreguemos ahora que esos

100 casos, bien podrían ser investigados por un

juzgado o fiscalía penal especializados, con una

dotación de 50 empleados. ¿No resultaría social-

mente mucho más eficiente que la prevención

de delitos económicos fuera encomendada a 50

funcionarios judiciales altamente especializados y

dotados de recursos, en lugar de a 1000 oficiales

de cumplimiento repartidos en empresas cuya ac-

tividad principal, va de suyo, no es la prevención e

investigación de hechos ilícitos?

Diego Hernán Goldman

Revista

YACHAQ

•

.º

Recapitulando sobre lo expuesto, cabe se-

ñalar que, si bien es cierto que en determinadas

circunstancias el establecimiento de la responsa-

bilidad penal o administrativa de las personas ju-

rídicas y la promoción de los programas de com-

pliance puede resultar un modo socialmente eficaz

de prevenir la criminalidad económica, no menos

cierto es que la justificación a esa política criminal,

generalmente, se focaliza en problemáticas cir-

cunscriptas básicamente a las grandes empresas.

Al respecto, cabe traer a colación algunas reflexio-

nes originadas en la sanción de la mencionada Ley

Sarbanes-Oxley, pero que entiendo puede servir en

general de advertencia respecto de los regímenes

que venimos analizando:

La Ley no hizo distinciones entre las pequeñas

empresas y las grandes corporaciones, que

fueron en gran parte responsables de esta

reforma radical. Muchos ejecutivos se quejan

de que los costos adicionales de cumplir con

la Ley están paralizando a las empresas más

pequeñas y las están sacando del mercado.

¿Cuánta reforma corporativa está justificada?

¿En qué punto los costos superan a los bene-

ficios? Parece que «la dosis correcta de me-

dicina para Goliat casi puede matar a David».

(Wilda, 2004, pp. 679-680)

Justo resulta señalar que, por lo general, las

legislaciones más recientes en la materia efectúan

distinciones entre los requisitos exigibles a los pro-

gramas de compliance implementados por empre-

sas grandes y pequeñas

[13]

e, incluso, respecto del

modo en que unas y otras responden por los delitos

de sus directivos y empleados

[14]

. No obstante ello,

[13]

Por ejemplo, en Perú el artículo 17.2.1 de la Ley N.º 30.424 (reformada por Decreto Legislativo N.º 1352)

distingue entre las grandes empresas y aquellas clasificadas como micro, pequeñas y medianas a la hora

de exigir la designación de un encargado de prevención autónomo, permitiendo que en el caso de las

últimas dichas funciones puedan ser ejercidas por el órgano de administración de la sociedad. Del mismo

modo, el Reglamento de dicha Ley aprobado por Decreto Supremo N.º 2/2019 prevé en su artículo 44 que

el modelo de prevención se adapte a las condiciones y características de las micro, pequeñas y medianas

empresas. Similar solución respecto del ejercicio de las funciones de encargado de prevención u oficial de

compliance es adoptada por el artículo 4, inciso 1), apartado b) de la Ley N.º 20.393 chilena y el artículo 31

bis, inciso 3) del Código Penal español.

[14]

En la legislación peruana, el artículo 7 de la Ley N.º 30.424 (reformada por Decreto Legislativo N.º 1352)

establece las escalas de multas aplicables a las personas jurídicas en función de sus ingresos anuales.

esas distinciones, por lo general, están formuladas

de modo sumamente vago y no establecen pautas

lo suficientemente claras para tener por acreditados

los requisitos mínimos exigibles a los programas de

compliance en los distintos casos, lo que quedará

librado en consecuencia a la apreciación discrecio-

nal de los jueces.

En definitiva, la legislación debería resultar lo

suficientemente flexible como para que cada em-

presa pueda adoptar un programa de compliance

que se adecue a sus particularidades, los riesgos

concretos de su actividad y las características de

cada mercado. Al mismo tiempo, debería brindar

pautas suficientemente claras y objetivas para po-

der evaluar la efectividad de esos mecanismos de

prevención y su aptitud para exonerar o atenuar

la responsabilidad de la persona jurídica respecto

de los delitos cometidos por sus directivos o de-

pendientes, de modo tal que ello no quede sujeto

completamente a la discrecionalidad judicial, con la

consecuente inseguridad jurídica e incremento de

costos en función de la necesidad de las empresas

de adoptar preventivamente recaudos excesivos en

materia de compliance.

Desde esta perspectiva, la efectividad de los

programas de compliance debería evaluarse bajo

una matriz que contemple aspectos como la en-

vergadura de cada empresa, la complejidad de su

organización o el hecho de que desarrolle opera-

ciones en diversos países, pero también el tipo y

magnitud de los riesgos concretos que se busca

prevenir, las características de cada mercado y la

necesidad de no dificultar, innecesariamente, la

competencia. Siguiendo esta línea de ideas, he sos-

tenido oportunamente lo siguiente:

Compliance y regímenes sancionatorios de las personas jurídicas

Revista

YACHAQ

•

.º

[…] no pueden aplicarse idénticos estándares

al evaluar el compromiso con el cumplimiento

normativo de una gran empresa multinacional

con un organigrama altamente complejo, in-

trincados flujos financieros y gran disponibili-

dad de recursos, que el de una pequeña firma

familiar con escaso giro comercial y decisiones

concentradas en unas pocas personas. Va de

suyo que, en este último caso, exigir cuestio-

nes tales como la designación de un oficial de

cumplimiento con autonomía del directorio, la

implementación de un canal de denuncias anó-

nimas o exhaustivas normas de conocimiento

de socios comerciales, resultaría a la vez ruino-

so para la empresa e innecesario para la pre-

vención del tipo de delitos en que se puede ver

involucrada. (Goldman, 2018b, p. 25)

Por último, los costos que el establecimiento

de un régimen de responsabilidad penal o adminis-

trativa de las personas jurídicas y la exigencia de los

programas de compliance imponen a las empresas

adquieren también relevancia en el contexto del aná-

lisis del funcionamiento de la economía a un nivel

más global, puesto que afectan el comportamiento

de los actores en el mercado, condicionando sus

decisiones en aspectos tales como el nivel de inver-

sión, la investigación de nuevos productos o proce-

sos, la contratación de personal o el trato con clien-

tes y proveedores. Todo ello, a la postre, repercute

en el nivel general de actividad, así como la confor-

mación y grado de competencia de los mercados,

cuestiones que analizaremos a continuación.

IV. EFECTOS SOBRE LA ACTIVIDAD, LOS MER-

CADOS Y LA COMPETENCIA

El modo en que cada legislación configura su

modelo de responsabilidad penal o administrativa

de las personas jurídicas y las exigencias que es-

tablece respecto de los programas de compliance

que pueden o deben adoptar estas puede influir en

los niveles de actividad económica y el funciona-

miento de los mercados de distintas formas.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que

los procesos de toma de decisiones en las organi-

zaciones están lógicamente influidos por el contexto

institucional en el que se desenvuelven, que impone

límites e incentivos para que sus órganos directivos

adopten o no determinados cursos de acción. En

este sentido, las decisiones de los individuos que

actúan en el seno de las empresas se encuentran

condicionadas tanto por el contexto institucional

exógeno a la organización (v. gr. por la existencia

de sanciones penales que pueden serles impues-

tas por determinados actos), como por el conjunto

de reglas y procedimientos adoptado al interior del

propio ente (v. gr. que impone el registro de ciertas

actividades, su sometimiento a controles internos y

a un régimen disciplinario propio), que a su vez se

encuentra moldeado por el conjunto de normas exó-

genas que imponen obligaciones y responsabilida-

des a la persona jurídica. En efecto, esta interacción

entre el contexto institucional —tanto exógeno como

endógeno— y las decisiones de los individuos que

actúan dentro de las organizaciones, es el funda-

mento mismo de la existencia de los regímenes de

responsabilidad penal o administrativa de las perso-

nas jurídicas y de los programas de compliance:

Este presupuesto, explicaría con solvencia en

el ámbito jurídico-penal, la implementación de

la responsabilidad penal de la persona jurídi-

ca en un modelo donde solo el individuo tiene

capacidad para realizar una conducta delictiva

(en un sistema de corte vicarial, en definitiva),

pero donde existen constricciones, influencias

y regulaciones interna que influyen cuando

este es miembro de una organización. Y, ello

vendría a fundamentar la propia existencia de

los compliance programs: la conducta penal-

mente relevante es la que deviene de la deci-

sión de la persona física, pero en la medida

en que esta siempre toma en consideración el

contexto social, es decir, la persona jurídica en

la que se inserta, atribuir a esta consecuencias

negativas derivadas de su forma de proceder

condicionará su propia toma de decisiones

(delictivas). Al mismo tiempo, al suponer cons-

tricciones a las que se someten las decisiones

individuales, los compliances o modelos de

organización y gestión resultan absolutamente

necesarios para limitar o encauzar la capaci-

dad de decisión del sujeto individual hacién-

dole desistir del comportamiento delictivo y fo-

mentar conductas de cumplimiento normativo.

(Aguilera Gordillo, 2018, pp. 227-228)

Diego Hernán Goldman

Revista

YACHAQ

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Ningún problema, va de suyo, existe cuando

esos condicionamientos a la toma de decisiones

en la empresa tienen por efecto que sus órganos

directivos se abstengan de incurrir en conductas

ilícitas ni, mucho menos, cuando los llevan a adop-

tar eficaces sistemas de control interno tendientes

a promover una cultura de apego a las normas.

Ese, de hecho, es el propósito de los regímenes

sancionatorios dirigidos a las personas jurídicas.

Los inconvenientes surgen, sin embargo, cuando

—por no estar bien calibradas las exigencias que

la normativa impone a las organizaciones o no es-

tar adecuadamente definido el tipo de riesgos que

se procura prevenir— el exceso de rigurosidad del

sistema impone costos excesivos a las empresas,

torna engorrosos sus procedimientos internos o

dificulta la toma de decisiones. Se corre el ries-

go, así, de caer en auténticas «trampas disuaso-

rias» en las que el temor a ser sujeto de sanciones

coarte injustificadamente la cultura del emprendi-

miento, la investigación, el desarrollo de nuevos

productos o de procesos innovadores (Aguilera

Gordillo, 2018, p. 214). En esta línea, se han se-

ñalado los riesgos que entraña un régimen de res-

ponsabilidad de las personas jurídicas demasiado

severo, toda vez que en tal contexto:

Los directivos tienden a ser conservadores

con respecto a hacer nuevas inversiones e

introducir nuevos productos porque las con-

secuencias de una decisión fallida podrían

incluir demandas y sanciones penales. Des-

afortunadamente, este enfoque conservador

de los negocios conducirá aún más a una

economía lenta y un mercado laboral débil.

(Wilda, 2004, p. 685)

Incluso, los condicionamientos impuestos por

una normativa excesivamente rigurosa podrían no

limitarse a moldear culturas corporativas innecesa-

riamente conservadoras que atenten contra el di-

namismo de la economía, sino incluso a inducir el

abandono de ciertos mercados por parte de las em-

presas. Esto, que parece a priori una exageración,

es, sin embargo, lo que aconteció en cierta medida

con la sanción en los Estados Unidos de la Ley Sar-

banes-Oxley, que condujo a un incremento del 26 %

en la cantidad de empresas que decidieron dejar de

cotizar en bolsa (Wilda, 2004, p. 686). Por su parte,

de una encuesta efectuada a 110 de las 236 empre-

sas que dejaron de cotizar públicamente sus accio-

nes entre los años 2001 y 2003, surge que el motivo

más usual para adoptar esa decisión fue, precisa-

mente, el elevado costo que implicaba cumplir con

las regulaciones impuestas por la nueva legislación

(Kamar, Karaca-Mandic & Talley, 2007, p. 19).

Como se ve, la severidad del régimen de san-

ciones a las personas jurídicas y el costo que im-

plica en cada sistema cumplir con los requisitos en

materia de compliance pueden resultar factores que

influyan no solo en el nivel de actividad de las em-

presas, sino también en la configuración y funciona-

miento de los distintos mercados, al condicionar el

número y características de las firmas que compiten

en ellos. Estas cuestiones pueden ser analizadas en

un esquema conceptual que tenga en cuenta las

características del marco regulatorio, los costos de

los programas de prevención, el nivel de riesgo de

incurrir en conductas ilícitas inherente a cada activi-

dad y la cultura organizacional de las empresas que

compiten o pueden competir en el mercado (Gold-

man, 2018b, pp. 25-27).

Este análisis nos lleva a un esquema de ocho

escenarios distintos, planteados en función de la

combinación de los siguientes parámetros: a) la

severidad del régimen de sanciones a las personas

jurídicas, definida en función de la mayor o menor

flexibilidad con la que la implementación de un

programa de compliance sea considerada un fac-

tor atenuante o eximente de responsabilidad; b) el

costo de implementación de los programas de com-

pliance, ya sea que esté dado por las exigencias im-

puestas por el sistema legal o por las características

propias de los riesgos que se procura prevenir; c) el

mayor o menor riesgo de que los individuos vincu-

lados a la empresa se vean involucrados en ilícitos

penales, inherente a la actividad que la firma desa-

rrolla; y d) el grado de compromiso de las empresas

con el cumplimiento de sus obligaciones legales,

dado por su alta o baja reputación.

En el primer escenario que se configura bajo

este esquema, el programa de compliance no exi-

me de responsabilidad a las empresas, implemen-

tarlo es costoso en relación a las ganancias espera-

das, y el riesgo de incurrir en delitos vinculados a la

actividad es alto. En este panorama hipotético, los

incentivos para que las empresas comprometidas

Compliance y regímenes sancionatorios de las personas jurídicas

Revista

YACHAQ

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.º

con el cumplimiento normativo participen del mer-

cado es bajo —dado que el costo de los programas

de compliance es alto y no contribuye a mitigar el

alto riesgo de sufrir sanciones—, por lo que sería es-

perable un nivel de actividad bajo y una escasa can-

tidad de competidores, integrada básicamente por

empresas de baja reputación. La conformación del

mercado por empresas poco comprometidas con

la prevención de ilícitos podría, además, potenciar

el riesgo de que estos acontezcan. Resultaría aquí

conveniente, para al menos reducir los niveles de

riesgo, un régimen de responsabilidad de las perso-

nas jurídicas menos estricto, que atraiga a empre-

sas de mejor reputación, con espaldas financieras

lo suficientemente grandes como para afrontar los

altos costos de prevención.

El segundo escenario es similar al descrito

precedente, con la diferencia de que la actividad

presenta menores riesgos de que se incurra en

conductas criminales. Ello debería conducir a una

mayor presencia de competidores, aunque sería es-

perable que entre ellos prevalezcan las empresas

de baja reputación, que tendrían ventajas compe-

titivas sobre las firmas que quisieran igualmente

implementar costosos programas de prevención,

de los que no obtendrían mayores ventajas. En el

mediano plazo, el mercado quedaría circunscripto

a empresas de baja reputación, lo que conllevaría

un incremento de los niveles de riesgo, solo con-

jurable, nuevamente, mediante la flexibilización del

régimen de responsabilidad de las personas jurídi-

cas o de los requisitos exigidos a los programas de

prevención, si su alto costo estuviera derivado prin-

cipalmente de cuestiones normativas.

En el tercer escenario, si bien el programa de

compliance en líneas generales no exime de res-

ponsabilidad a las empresas y el riesgo de incurrir

en delitos es alto, los costos de implementar me-

canismos eficaces de prevención son relativamente

bajos. Tal circunstancia generaría ciertos incentivos

para que empresas de alta reputación participen

del mercado, en la medida de que la implementa-

ción de programas de compliance —aun cuando

no resulten eficaces como factor eximente de res-

ponsabilidad— les permitiría competir con costos

menores a través de la reducción del riesgo de san-

ciones. En este caso, el mercado, si bien acotado

en la cantidad de competidores por su alto riesgo,

mostraría una competencia entre empresas de baja

y alta reputación, teniendo estas últimas cierta ven-

taja competitiva en la medida de que el costo del

programa de compliance sumado al costo espera-

do de sanciones derivadas de hechos no evitables,

resulte inferior al costo esperado de las sanciones

por aquellas empresas que no adoptan ningún me-

canismo de prevención. La preponderancia de las

empresas de alta reputación, por otro lado, podría

conducir a una reducción de los niveles de riesgo.

El cuarto escenario se caracteriza por la seve-

ridad del régimen de responsabilidad de las perso-

nas jurídicas —el programa de compliance sigue sin

operar efectivamente como factor eximente de san-

ciones— pero a diferencia de los casos anteriores,

tanto el riesgo de incurrir en conductas sanciona-

bles como el costo de implementar mecanismos efi-

caces de prevención es bajo. Aquí, tanto el nivel de

actividad como el grado de competencia deberían

resultar mayores —el costo esperado de sanciones

no resultaría un factor limitante al ingreso de nuevos

competidores—, pero las empresas de baja reputa-

ción podrían tener ventajas competitivas sobre las

de mejor reputación, en la medida en que podrían

ahorrar costos en materia de prevención de ilícitos

sin que ello conduzca un incremento significativo

del costo esperado en concepto de sanciones. De

ser así, podría verificarse un paulatino incremento

de los niveles de riesgo, provocado por la falta de

adopción de medidas adecuadas de prevención.

Pasemos ahora a analizar los casos en los que

la legislación acepta con mayor facilidad la eximi-

ción o atenuación de la responsabilidad de las per-

sonas jurídicas que hubieran adoptado programas

eficaces de prevención de hechos ilícitos.

En el quinto escenario, las probabilidades de

resultar involucrado en hechos ilícitos son altas, al

igual que los costos de los programas de complian-

ce. Sin embargo, como su adopción permite evitar

la aplicación de sanciones, existen incentivos para

que compitan al menos las empresas de alta reputa-

ción con recursos suficientes para afrontar los cos-

tos de los programas de prevención. En este mer-

cado hipotético es esperable un nivel relativamente

bajo de actividad y una competencia acotada a po-

cas empresas: firmas grandes de alta reputación y

firmas grandes de baja reputación que puedan ab-

Diego Hernán Goldman

Revista

YACHAQ

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sorber el costo de eventuales sanciones. Siempre y

cuando las sanciones sean lo suficientemente altas

como para que su costo esperado sea superior al

de la implementación de un programa de complian-

ce, las empresas de alta reputación tendrían una

ventaja competitiva sobre las de baja reputación,

en cuyo caso podrían ir disminuyendo los niveles

de riesgo de la actividad.

El sexto escenario resulta similar a la anterior,

con la diferencia de que el riesgo de la actividad es

bajo, lo que eliminaría la barrera —constituida por el

alto costo esperado de sanciones— para que em-

presas de baja reputación de menor tamaño ingre-

sen a competir. Bajo estas condiciones, si bien los

niveles esperados de actividad y competencia se-

rían mayores, se diluirían las ventajas comparativas

a favor de las empresas de mejor reputación, con

el consecuente incremento de los niveles de ries-

go, excepto que las sanciones a aquellas empresas

que no adopten programas de integridad se eleven

lo suficiente como para compensar la baja posibi-

lidad de que sean aplicadas. Sin embargo, como

este incremento en la intensidad de las sanciones

desalentaría el ingreso al mercado de empresas

más pequeñas, este escenario ilustra claramente la

persistente disyuntiva entre mayores niveles de ac-

tividad y competencia o menores niveles de riesgo.

El séptimo escenario es aquel en que existen

mayores incentivos para la adopción de programas

de compliance verdaderamente eficaces, toda vez

que está caracterizado por la existencia de un alto

riesgo de sanciones y un bajo costo de prevención.

Aquí no hay prácticamente posibilidad de obtener

ventajas ahorrando costos en materia de preven-

ción, dado que estos resultan bajos y en todo caso

resultarían inferiores al riesgo potencial de recibir

una sanción, que es elevado. Incluso, las empre-

sas de baja reputación que no tuvieran un interés

genuino en la prevención de riesgos tendrían un

incentivo económico para adoptar un programa de

prevención eficaz, salvo que el monto de las even-

tuales sanciones fuera tan bajo que no justificara los

esfuerzos por evitarlas. En cuanto a la competen-

cia, el alto riesgo inherente a la actividad no debería

desalentar el ingreso de competidores al mercado

ni determinar una reducción del nivel general de ac-

tividad, en la medida en que podría reducirse fácil-

mente y de modo económico.

Llegamos así al octavo y último escenario hipo-

tético, en el cual la actividad presenta un bajo nivel

de riesgo, la implementación de un adecuado progra-

ma de compliance no es costosa y, además, permite

atenuar o eximir eventuales sanciones a la persona

jurídica. No se presenta aquí ninguna circunstancia

que afecte el potencial nivel de actividad ni la confor-

mación de una competencia vigorosa entre empresas

de distinto tamaño y reputación. Sin embargo, el bajo

riesgo de ser pasibles de sanciones podría suponer

una cierta ventaja competitiva a aquellas empresas

de baja reputación dispuestas a obtener pequeños

ahorros de la omisión de los mecanismos de con-

trol interno, que podría conjurarse incrementando

la severidad de las sanciones. De lo contrario, po-

dría generarse una situación propicia al aumento

paulatino de los niveles de riesgo de la actividad.

Podemos apreciar, como corolario de lo ex-

puesto en este apartado, que las características del

régimen de responsabilidad penal o administrativa

de las personas jurídicas y el costo que represente

implementar un adecuado programa de compliance

pueden resultar factores de relevancia tanto como

condicionantes del comportamiento de las empresas

—influyendo en el modo en que adoptan decisiones

en cuestiones tales como la inversión en investiga-

ción y desarrollo de nuevos productos y procesos, el

volumen de producción e, incluso, su continuidad—,

como en la determinación de los niveles de actividad

y el grado de competencia en el mercado.

Es importante destacar, además, que los efec-

tos de un determinado diseño normativo depen-

derán de ciertas características intrínsecas a cada

actividad, tales como el nivel de riesgo de que se

produzcan hechos ilícitos y la mayor o menor dificul-

tad para adoptar medidas eficaces de prevención.

El hecho de que una misma norma pueda producir

resultados muy diversos dependiendo del contex-

to en que sea aplicada debería conducir a revisar

aquellos regímenes legales que adoptan idénticas

reglas para todos los casos, sin distinguir entre las

características de los distintos mercados y de los

actores que operan en ellos. Del mismo modo, no

debe perderse de vista que las herramientas legales

deben estar al servicio de la política criminal, que

será la que deberá establecer en cada caso con-

creto el interés a privilegiar: el nivel de riesgo so-

cialmente tolerable, el incremento de la actividad

Compliance y regímenes sancionatorios de las personas jurídicas

Revista

YACHAQ

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económica o la promoción de la competencia. La

preferencia por cada uno de estos factores puede

variar en cada tipo de actividad económica. Pueden

existir supuestos en los que sea preferible privilegiar

la reducción de los niveles de riesgo por sobre el ni-

vel de actividad y de competencia, por ejemplo, en

actividades sumamente riesgosas como la minería

o la generación de energía nuclear, mientras que en

otros casos puede resultar tolerable un incremento

en el riesgo de hechos ilícitos en aras de promover

la competencia y una mayor actividad, por ejemplo,

en la producción de alimentos de primera necesi-

dad. En definitiva, lo relevante es tener en cuenta los

incentivos que generan las normas, de modo que

no se termine obteniendo resultados socialmente

contraproducentes por el mero hecho de sumarse a

una determinada tendencia legislativa en boga.

V. CONCLUSIONES

A modo de resumen de las cuestiones trata-

das hasta aquí, podemos extraer algunas conclusio-

nes en relación a los efectos materiales de los regí-

menes de responsabilidad penal o administrativa de

las personas jurídicas por los hechos cometidos por

sus directivos o dependientes en representación o

beneficio de la empresa.

En primer lugar, podemos decir que la amena-

za de sanciones a la persona jurídica puede consti-

tuir un incentivo eficaz para la disuasión de determi-

nado tipo de delitos vinculados a la actividad de las

empresas, socialmente más eficiente —en la medi-

da que implica un empleo de recursos menor— que

un esquema de responsabilidad penal estrictamen-

te individual. Sin embargo, tal afirmación no resulta

universalmente cierta y dependerá, en buena medi-

da, de que el diseño del sistema genere incentivos

para que las propias empresas inviertan recursos en

la prevención, investigación y sanción del delito y

para que a los individuos que actúan dentro de la

organización les resulte conveniente abstenerse de

incurrir en conductas ilícitas. En tal sentido, un régi-

men de responsabilidad de las personas jurídicas

demasiado severo, que no brinde a las empresas

la posibilidad de evitar sanciones demostrando su

compromiso con la legalidad y su ánimo de colabo-

rar con las autoridades, o que amenace con llevar a

las firmas a la quiebra con demasiada facilidad, po-

dría generar efectos contraproducentes, generando

incentivos para que las organizaciones contribuyan

a encubrir el delito y promoviendo una cultura de la

transgresión normativa entre los individuos.

En segundo término, el diseño del sistema

deberá ponderar si el costo de los programas de

compliance exigidos a las empresas no resulta ex-

cesivo para estas, y si guarda relación con el tipo

de riesgos que se busca prevenir. Una normativa

que impone a las personas jurídicas obligaciones

en materia de prevención de riesgos penales de-

masiado onerosas o difíciles de cumplir tenderá a

perder su efectividad. En la medida en que la lógica

de las decisiones empresariales es, por definición,

la lógica del costo-beneficio, no tiene sentido que

una organización con ánimo de lucro implemente

programas de prevención tan onerosos que pongan

en tela de juicio su viabilidad económica, o que aún

sin llegar a ese extremo, no le reporten un beneficio

apreciable en comparación al costo que le repre-

sentaría afrontar el cumplimiento de sanciones pe-

nales o administrativas.

Por otra parte, y toda vez que un parámetro

directriz de toda política criminal debiera ser la mini-

mización de los costos de prevención del delito, ca-

brá tener en cuenta que no siempre responsabilizar

a la persona jurídica es el modo socialmente más

eficiente de disuadir la criminalidad económica. En

efecto, existe una gran cantidad de ejemplos de de-

litos vinculados a pequeñas y medianas empresas,

cuya investigación no ofrece mayores dificultades y

puede realizarse, quizás economizando recursos,

sin necesidad de despegarse de un estricto sistema

de responsabilidad penal individual. Cabe pregun-

tarse, entonces, si existe una efectiva necesidad de

expandir los regímenes de responsabilidad penal de

los entes ideales a un universo cada vez mayor de

casos o si, por el contrario, estas herramientas le-

gales debieran circunscribirse solo a los supuestos

de organizaciones complejas que representan ver-

daderos obstáculos para la investigación de delitos

como el lavado de activos, la evasión impositiva, los

fraudes contables o los daños al medioambiente.

En tercer y último lugar, el análisis de los re-

gímenes sancionatorios de las personas jurídicas y

de los sistemas de compliance no puede perder de

vista que estos influyen en las decisiones empresa-

riales, repercutiendo sobre los niveles de actividad

Diego Hernán Goldman

Revista

YACHAQ

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económica y la cantidad y calidad de los actores de

los distintos mercados. La disuasión de la crimina-

lidad económica, si bien es desde luego un objeti-

vo socialmente relevante, no constituye un fin en sí

mismo, que deba ser perseguido sin tomar en cuen-

ta su repercusión sobre la producción de bienes y

servicios o sobre el correcto funcionamiento de los

mercados. Dependerá del tipo de actividad y de la

clase de daños que se busque evitar, en cada caso,

la ponderación de si resulta más importante preve-

nir el delito que promover la actividad económica

y la libre competencia o si, por el contrario, resulta

socialmente más beneficioso tolerar ciertos riesgos

en aras de un mayor grado de prosperidad.

De lo que se trata, en definitiva, es de anali-

zar las instituciones jurídicas desde una perspectiva

pragmática, que haga hincapié en los efectos que

las normas, generales o particulares, producen en

la realidad, y no desde una aproximación dogmática

aferrada a preconceptos y peticiones de principios.

VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Aguilera Gordillo, R. (2018). Compliance penal. Ré-

gimen jurídico y fundamentación analítica de la

responsabilidad penal de la persona jurídica y

el compliance program (Tesis doctoral). Cór-

doba: Universidad de Córdoba.

Arocena, G. A. & Cesano, J. D. (2019). Responsabili-

dad penal empresaria y «criminal compliance».

Buenos Aires: Hammurabi.

Becker, G. (1968). Crime and punishment: an eco-

nomic approach. Journal of Political Economy,

vol. 76, N.º 2. University of Chicago, pp. 169-217.

Boldova Pasamar, M. A. (2013). La introducción de

la responsabilidad penal de las personas jurí-

dicas en la legislación española. Estudios Pe-

nales y Criminológicos, vol. XXXIII. Universidad

de Santiago de Compostela, pp. 219-263.

García, P. (2010). La persona jurídica como sujeto

penalmente responsable. En G. Yacobucci

(dir.). Derecho penal empresario. Buenos Aires:

B de F., pp. 61-88.

Goldman, D. H. (2018). Naturaleza jurídica y sen-

tido económico de la responsabilidad «pe-

nal» de las personas jurídicas en Argentina.

Reflexiones en relación a la Ley N.º 27.401.

Revista de la Facultad de Derecho de Mé-

xico. Tomo LXVIII, N.º 272 (septiembre-di-

ciembre). Universidad Nacional Autónoma

de México, pp. 423-455.

Goldman, D. H. (2018b). Bases para el análisis eco-

nómico de los sistemas de compliance penal.

Ius et Veritas, N.º 57 (diciembre de 2018). Pon-

tificia Universidad Católica del Perú, pp. 14-28.

Hamdani, A. & Klement, A. (2008). Corporate crime

and deterrence. Stanford Law Review, vol. 61.

Leland Stanford Junior University, pp. 271-310.

Kamar, E.; Karaca-Mandic, P. & Talley, E. (2007).

Sarbanes-Oxley effects on small firms: What

is the evidence? USC CLEO Research Paper,

N.º C07-9. USC Law Legal Studies Paper, N.º

07-8. Harvard Law and Economics Discussion

Paper, N.º 588.

Posner, R. (2007). El análisis económico del De-

recho. 2.ª ed. México: Fondo de Cultura

Económica.

Prado, C. (2019). Cuestiones procesales de la

imputación penal a las personas jurídicas,

a propósito de la Ley 27.401. Cuadernos

de Derecho Penal, N.º 5 (mayo). Academia

Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

Córdoba, pp. 79-92.

Wilda, N. (2004). David pays for Goliath’s mis-

takes: the costly effect Sarbanes-Oxley has

on small companies. The John Marshall

Law Review, vol. 38. The John Marshall Law

School, pp. 671-692.

Yacobucci, G. (2017). La empresa como sujeto de

imputación penal. La Ley, 27-11-2017, p. 1.