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Revista
YACHAQ
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Revista de Derecho YACHAQ N.° 11
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en linea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
[pp. 231-236]
¿Considera Usted que el ordenamiento la-
boral en los países latinoamericanos y eu-
ropeos estaban preparados para afrontar
una situación de crisis como la que genera
la pandemia mundial a consecuencia de
la propagación del coronavirus?
Los ordenamientos laborales ni en Europa
ni en América Latina cuentan con instrumen-
tos para afrontar una situación tan excepcional
como esta. Por eso entiendo que, lo que se
podría valorar es mas bien si los instrumentos
existentes —aunque pensados para atender
situaciones distintas— resultan ser suficientes
y de utilidad para encarar las nuevas necesida-
des generadas a raíz de la crisis sanitaria. Esto
en un orden de prelación: en primer lugar, las
que se encuentran en relación a la protección
de la salud de los trabajadores, en segundo
lugar, el tema de evitar el contacto físico obser-
vando la afectación mínima posible al empleo
y; en tercer lugar, las vinculadas a garantizar
una renta de sustitución para quienes no pue-
dan trabajar por haber contraído la enfermedad
o bien por las medidas de aislamiento social
que lo impidan.
El balance de la aptitud y la suficiencia
de instrumentos existentes para sobreponerse
a estas tres necesidades puede variar según
cada país —por supuesto— pero, en general,
en todos los casos fue necesario adoptar me-
didas excepcionales para adaptarse, en razón
a que tanto estos instrumentos como la regu-
lación resultaron insuficientes. Por tanto, se
tuvo que expedir una suerte de regulación ex-
cepcional, una especie de derecho del trabajo
transitorio de la emergencia sanitaria.
Wilfredo Alberto Sanguineti Raymond
[
*
]
El Derecho Laboral frente al contexto
de crisis sanitaria mundial
[
*
]
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Doctor en Derecho por la Universidad
de Salamanca, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma a nivel de gra-
do, máster y doctorado. Es Director del Departamento de Derecho de Trabajo y Trabajo Social de esta
Universidad y del Máster Universitario en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Conferencista
internacional, conciliador-mediador del Servicio de Relaciones Laborales de Castilla y León (SERLA) entre
2003 y 2011. Autor de más de ochenta artículos aparecidos en libros y revistas españolas, europeas y
americanas, autor de obras.
Contacto: wsr@usal.es
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¿Cómo afecta la pandemia mundial origi-
nada por el COVID-19 a las relaciones la-
borales en Europa y América latina?
En principio, la afectación de las relacio-
nes laborales es similar. Un virus de fácil propa-
gación se extiende sin que contemos con una
vacuna, un tratamiento o un nivel de inmunidad
colectiva suficiente. En este contexto, la única
manera de disminuir cifras de contagio es redu-
ciendo el contacto social entre las personas, es
decir, confinando a la población. Considerando
que el trabajo constituye la principal actividad
de un sector mayoritario en sociedad, el ais-
lamiento junto a la adopción de una serie de
medidas de carácter instrumental, claramente,
afecta al trabajo. En este escenario se genera
un triple resultado: i) en primer lugar, la parali-
zación forzada impuesta normativamente de las
actividades con mayor contacto social, ii) en se-
gundo lugar, el traslado al domicilio de activida-
des desmaterializadas, es decir, aquellas que no
requieren la presencia en el centro de trabajo o
que pueden realizarse de manera remota —aquí
cabe mencionar la incidencia de lo digital en
la labor vinculada al manejo de información—,
aunque no sea de manera idéntica a la realiza-
da presencialmente y; c) en tercer lugar, demás
actividades que no requieran contacto masivo y
estén, igualmente, rodeadas de medidas espe-
ciales de protección como la distancia de segu-
ridad, el uso de mascarilla y el vestir trajes.
El trabajo del personal de salud y efecti-
vos policiales no puede parar, incluso otras ac-
tividades como la de carácter industrial. Al res-
pecto, en España estas se paralizaron, lo que
se denominó “la hibernación de la economía”,
pero solamente por dos semanas en las que
se impuso un permiso obligatorio retribuido
y recuperable, vale decir, los trabajadores se
quedaban en casa y se les pagaba esas horas
de manera obligatoria, pero sujetándose a su
recuperación. Entonces, hay países que han
optado por un cierre total de todo tipo de acti-
vidades (incluida la industria y la construcción)
y otros no. Actualmente, en España, las labo-
res relacionadas al campo de construcción y
las industriales continúan; otra cosa es que la
necesidad de respetar medidas de seguridad y
la reducción de la demanda hagan que el volu-
men de trabajo baje.
Todo esto tiene este triple resultado: pa-
ralización de actividades, traslación de mayor
contacto social, traslación al domicilio de lo
desmaterializado y, a su vez, ello repercute en
consecuencias sociales y económicas muy re-
levantes; por ejemplo, la falta de rentas de tra-
bajo, trasformación de la actividad a un contex-
to no presencial (en el domicilio) y la reducción
de la producción; por tanto, una eventual crisis
económica no resultaría descartada.
¿Considera que las relaciones laborales
deben adaptarse al contexto del aisla-
miento social y cuáles cree que serían los
mecanismos adoptados?
Sobre la adaptación, la única forma es en-
viar el trabajo a la casa para realizarlo por me-
dios telemáticos o no y por eso se ha impuesto
la medida de obligatoriedad del trabajo a dis-
tancia desde el domicilio del trabajador, siem-
pre que sea posible, en la mayor parte de or-
denamientos. De ahí que se ha producido una
imposición precipitada y forzosa del teletrabajo
o el trabajo desde casa; no se ha dado tiempo
a regularla casi o establecer garantías y menos
a respetar la voluntariedad que es un principio
fundamental tanto del teletrabajo como de la
propia garantía del uso del domicilio. Es decir,
hay más derechos implicados, a mí no me pue-
den obligar a poner a disposición mi domicilio
para el desarrollo del trabajo si yo no quiero,
pero aquí la salud pública —como valor— ha
servido para que esa ponderación se incline en
esa dirección, entonces millones de trabajado-
res en el mundo —incluidos Perú y España—
han trasladado el trabajo a su casa. El problema
que plantea esto es que se trata de una “huida
precipitada”, sin garantías hacia el teletrabajo
donde las personas que teletrabajan o hacen
trabajo remoto, lo hacen sin previo acondicio-
namiento de espacio y medios; donde se pone
a disposición su conexión personal del trabajo,
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sin ningún tipo de medida de seguridad o ga-
rantía, conectándose a todas horas a través de
sistemas gratuitos o muy simples, no a través
de redes privadas de las empresas (esto pasa
solo en empresas grandes nada mas), a través
de conexiones públicas (Skype, Zoom, Google
Meet). Plataformas con las que recién interac-
túan y en las que integran reuniones que no
siempre terminan siendo funcionales u opera-
tivas, mientras reciben una cantidad incesan-
te de correos electrónicos de WhatsApp que
empieza a primera hora y no acaba hasta el
final del día; de tal manera que las personas
se pasan el día entero estresadas, intentado
trabajar y se obtiene (al final) un rendimiento
incluso muy inferior al normal.
Esto no puede ser el modelo del teletra-
bajo del futuro, aquí se observan tres riesgos
por lo menos: i) el teletrabajo impuesto sin
adaptación del lugar de trabajo, sin dotación
de medios y sin ningún tipo de protección de
la seguridad del trabajador, ii) la colonización
del domicilio del trabajador —el espacio más
privado garantizado por la Constitución—, de
su vida privada y de su tiempo entero, lo que
deviene en la ausencia de delimitación entre el
trabajo y la vida personal-familiar; y iii) el ais-
lamiento absoluto, la falta de contacto con los
demás integrantes del ambiente de interacción.
Entonces necesitamos una nueva regula-
ción del teletrabajo por si esta situación per-
durase mucho tiempo y más todavía si se pro-
yectara hacia el futuro, pero no para brindarle
más facilidades a los empleadores y así esta
modalidad acabe con las garantías que aho-
ra existen, aunque no se apliquen sino excep-
cionalmente; vale decir otorgar más garantías.
Por ejemplo, que al trabajador se le dote de los
equipos, se acondicione su domicilio, su pues-
to de trabajo, se cubran los gastos incluso que
se compense el uso permanente del domici-
lio en mérito a que se denota el empleo de un
espacio del hogar para dedicarlo, permanente-
mente, a costa del trabajador; ahorrándose un
concepto de pago y exigiéndose cumplir con
una carga que a este no corresponde.
Además, debe garantizarse la flexibilidad
al usar el tiempo del trabajo evitando condu-
cir al trabajador hacia el incumplimiento de las
normas sobre delimitación de la jornada labo-
ral; de manera que los teletrabajadores dispon-
gan de un rango de horas determinado. Medir
el cumplimiento de la regla sobre jornada no es
imposible, tecnológicamente, se puede consi-
derar el tiempo de conexión a través de un pro-
grama informático o a través del cálculo desti-
nado al alcance de los objetivos encargados.
En tercer lugar, hay que limitar el control del
trabajador a lo estrictamente necesario para
vigilar que se cumplan sus obligaciones labo-
rales, con respeto de sus derechos fundamen-
tales. En cuanto a la intimidad del trabajador,
no se utilice por tanto ni la videovigilancia ni la
grabación de sonidos, si no hay otra manera
de controlar a través del programa informáti-
co y aun así cuidando que datos se recogen y
para que se utilizan, estos deben ser los nece-
sarios y usarse solo para el control.
Luego, hay que garantizar el derecho a
la desconexión digital que más allá de los es-
pacios de desarrollo del trabajo vinculados
con esa jornada, no pueda ser el trabajador
bombardeado no ya solo por órdenes extem-
poráneas sino por comunicaciones de compa-
ñeros, pedidos de clientes, requerimientos de
información, mensajes de los alumnos lo que
fuera que terminan por generar una situación
de absoluta dependencia del trabajador, de in-
vasión del espacio del trabajador, derecho a la
desconexión digital.
Finalmente, la posibilidad de alternancia
es una cosa que hay que garantizar o sea evi-
tar el aislamiento exige prever que el teletrabajo
que va perdurar donde perdure una alternancia
entre trabajo en casa y otros en el centro del
trabajo, no todo tiempo fuera. El contacto so-
cial y personal es importante: el contacto con
los jefes, con los compañeros, con los clientes,
con los alumnos que uno tiene. Ese es el tipo
de teletrabajo que va a funcionar y que tiene
sentido, en alternancia, no el teletrabajo total-
mente externo donde no exista una opción ge-
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neralizada que sirva para todos. Hay que tener
en cuenta, además que todo esto debe ser con
respeto fundamental del reconocimiento de la
existencia de una relación laboral, porque aho-
ra los teletrabajadores que trabajan desde casa
tenían uno antes, pero ¿Qué va a pasar cuan-
do después se quiera, por ejemplo, contratar a
alguien? Se le puede decir que al resultar difí-
cil el control del trabajo en casa, simplemente
haga lo que el empleador le indique y, por ello,
le pague. Esto puede dar lugar a una “uberiza-
cion de los trabajos” vinculados con la informa-
ción, muy peligrosa. Tendremos una suerte de
riders, nuevos trabajadores sobreexplotados
que reparten productos y eso no tiene ningún
sentido puesto que la laboralidad cuando hay
dependencia, cuando verdaderamente hay una
disponibilidad del trabajo del trabajador por el
empleador, debe ser garantizada.
¿Cuál debería ser el rol del empleador y
del Estado ante la crisis económica pro-
ducida por la pandemia mundial ante la
propagación del COVID-19?
El empleador se ve afectado por una si-
tuación como esta que le impide producir, en
muchos casos, debido a una prohibición legal
al desarrollo de sus actividades, ve alterada su
dinámica porque ahora tiene que recibir la pres-
tación del trabajador realizada desde su casa o
porque se reduce la demanda de determinados
productos. Es decir, las clínicas dentales pueden
funcionar, pero durante toda la primera etapa no
ha ido nadie, por ejemplo. Entonces estas son
causas de fuerza mayor —en algún caso la pro-
hibición legal también cuando se enferma la ma-
yoría de trabajadores y tiene que parar— o son
causas económicas que habilitan a suspender
los contratos de trabajo o a continuarlos por me-
dios virtuales desde el domicilio, pero por tanto
no a extinguir los contratos de trabajo.
Ante ello, la primera responsabilidad del
empleador es obrar en consecuencia y actuar
preservando el empleo, respetando las nor-
mas; segundo lugar, adaptándose al trabajo a
distancia y, en tercer lugar, dotando medidas de
protección a los trabajadores que laboren en
las actividades esenciales o las no paralizadas,
puesto que ahí el empleador tiene que ser ga-
rante de la protección. Para mi ese es el rol del
empleador que no difiere de su rol normal pero
que tiene unas particularidades en este caso.
En cuanto al Estado creo que debería in-
tervenir en varios sentidos: i) adoptando medi-
das de protección del empleo que limiten los
despidos por una causa temporal, cuestión
prevista con carácter general en los ordena-
mientos que tienen una regulación causal de la
extinción del contrato de trabajo. Sobre todo,
el rol estatal es de aportar rentas de sustitu-
ción a los trabajadores con contrato suspen-
dido, esta es una responsabilidad competente
al Estado o al empleador que en principio, no
recibe la prestación ¿Por qué vías es factible?
Bueno, el Estado a través de la protección por
del desempleo —existente en muchos países
de América Latina— o mediante prestaciones
extraordinarias para los trabajadores prove-
nientes del Estado. No creo que tenga sen-
tido que, para soportar esas situaciones de
suspensión del contrato de trabajo, el traba-
jador tenga que sacrificar ni sus vacaciones ni
las cantidades que percibe, la compensación
por tiempos de servicios y menos todavía los
fondos de pensiones; este es un costo que
no tiene por qué pagar el trabajador, sino que
lo debe pagar la sociedad entera. Claro no
me parece que sea exigible que la población
se quede en la casa sin esas rentas, este es
un gran problema de países donde no se ha
constituido un estado social donde prima un
alto grado de informalidad ¿Cómo uno puede
pedirles a las personas que no salgan a la ca-
lle, si no hay ningún tipo de forma ni ningún
mecanismo de protección frente al desempleo
temporal o frente a la ausencia de rentas deri-
vadas del trabajo independiente o autónomo?
y se les prohíbe salir. Esto no es exigible, el
Estado debe cubrir estas situaciones.
Los años buenos del 2000 y 2020, en
América Latina y en especial en el Perú, de-
bieron usarse para construir un estado social,
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crear estos mecanismos de protección social y
no se ha hecho. Ahora la gente tiene que salir
a ganarse la vida y por eso la curva de con-
tagios no disminuye como ha disminuido en
España donde la gente se ha quedado en su
casa, porque ha habido una renta de sustitu-
ción, entonces donde esta se ausente, la gente
no tiene más remedio que salir. Esa omisión de
construir un estado de social, de haber cons-
truido mecanismos o haber suplido por alguna
vía está saliendo bastante cara a varios países;
como el Perú —que llevan tres meses paraliza-
dos— y la curva de contagio no se aplana, ¿a
donde vamos a llegar? Se está casi volviendo
a la situación de partida sin reducir la curva de
contagios, ¿para qué tenemos esas reservas
internacionales si no hay tejido social, no hay
mecanismos de integración social que permi-
tan que ese dinero llegue a las personas? No
hay forma, lamentablemente.
¿Qué mecanismos existen en la Unión Eu-
ropea y, particularmente, en España para
proteger al trabajador y la fuente de em-
pleo de la pandemia mundial generada
por la propagación del COVID-19?
En todos los países de Europa se han
adoptado estrategias similares dirigidas, por
un lado, a favorecer las fórmulas de suspen-
sión colectiva de los contratos de trabajo frente
a los despidos o extinciones contractuales a
través de un mecanismo que, en España, se
llama expediente de regulación temporal de
empleo y, en segundo lugar, imponer un me-
canismo de teletrabajo siempre que esta sea
posible. Todo esto unido a mecanismos de so-
porte, las rentas de sustitución para los traba-
jadores como he indicado especialmente, me-
diante sistemas de protección por desempleo
que se han adaptado, se ha facilitado su acce-
so, incluso para las personas que no habían
cumplido con los requisitos; esos sistemas se
han perfeccionado y se han creado otros sis-
temas alternativos que no existían como una
prestación específica para trabajadores del ho-
gar o por cese de actividades de los trabajado-
res autónomos que tampoco existía. La renta
por sustitución es un elemento clave.
Otra pieza clave viene acompañada de un
intento de facilitar la tramitación de los expe-
dientes de regulación de empleo y reducir los
costos a los empresarios —en España— aun
cuando con el contrato esté suspendido, el
empleador tiene que seguir pagando cuotas
de salario bruto. Cuando ello se debe a un
motivo de fuerza mayor, estas cotizaciones no
hay que abonarlas de manera que se reduce el
costo a las empresas ya que estas viven una si-
tuación difícil. Esto tiene costo económico muy
elevado, pero es uno que hay que afrontar para
preservar el tejido social y productivo durante
esta crisis y permitir, luego, una recuperación
mejor y más rápida.
¿Existe algún convenio de la OIT que haya
analizado o tratado una situación similar
a la que experimentamos a consecuencia
de la pandemia mundial?
Los convenios de la OIT no están previs-
tos para situaciones tan excepcionales como
esta, si no para situaciones ordinarias y, por
tanto, no contemplan una situación que no se
ha presentado en los 100 años de existencia
de esta organización. La última pandemia data
de 1918, empezó y terminó en 1919, cuando
se funda la OIT y desde entonces no hemos
tenido nada similar. Si bien es cierto que hay
alguna referencia a situaciones próximas, por
ejemplo, en el Convenio sobre Trabajo Forzo-
so o en la Recomendación 200 de 2010 sobre
el VIH y el SIDA, pero la perspectiva no es la
misma. Por lo que, ahora no se pueden extraer
materiales que puedan servir.
¿Cuáles creen que serían los mecanismos
políticos y legislativos adecuados para su-
perar la crisis económica y poder preservar
el empleo en los países de América Latina?
El problema es que la paralización de ac-
tividades generará un decrecimiento del Pro-
ducto Bruto Interno y no sabemos con qué
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velocidad s e va a recuperar ¿Qué elementos
nos pueden ser útiles para afrontar esta situa-
ción que, con mayor o menor intensidad, se
va a presentar las dificultades económicas?
El primer elemento —para mí— es la concer-
tación social y política, es decir, la búsqueda
de objetivos nacionales y puntos de consenso
entre las fuerzas políticas y participación de
los interesados (trabajadores y empleadores),
es una cuestión fundamental de método. En
cuanto a los temas de fondo, un segundo ele-
mento es la recuperación del rol del Estado
en el impulso de la recuperación económica,
harán falta políticas keynesianas que cuestan
mucho a los sectores formados en la ortodoxia
económica adoptar pero que si, en un momen-
to pueden relevar su utilidad, es precisamente
en este. Vale decir que el Estado va a tener
que gastar, tanto en protección social como en
actividades que promuevan una recuperación
del tono del funcionamiento de la economía.
El tercer elemento es una garantía solida del
empleo, o sea políticas legislativas que garan-
ticen la conservación del empleo, que limite
los despidos sin causa, pero a la vez apoyen a
las empresas a mantener puestos de trabajo,
y que promuevan su formalización.
Las instituciones clásicas del derecho del
trabajo son fundamentales, no solo para en-
frentar la pandemia sino para la recuperación.
Contar con un contrato de trabajo formal, re-
conocido como tal, es un elemento clave para
garantizar la protección del empleo y el acce-
so a la protección social de ser necesario. La
causalidad de la contratación temporal o la del
despido y la preferencia por los mecanismos
de suspensión del contrato de trabajo frente a
los mecanismos de extinción son herramientas
fundamentales, es decir, no hay nada en la si-
tuación de dificultad económica que aconse-
je desmontar el ordenamiento laboral. Si hay
que construir mecanismos que favorezcan la
adaptabilidad de este a la dinámica económi-
ca, pero partiendo de que, en principio, los
supuestos de extinción del contrato de trabajo
deben producirse cuando efectivamente existe
una causa que la justifique.
Entonces la crisis abre desde mi punto de
vista un espacio para la relegitimación del orde-
namiento laboral y no a la inversa, ahora está
claro que el ordenamiento laboral no es el res-
ponsable de la crisis, no está en su origen ni ha
contribuido a agravarla. Mas bien, este ha con-
tribuido y está contribuyendo a paliar esa crisis
porque prevé el teletrabajo, el mecanismo de la
suspensión del contrato de trabajo que impide
que las empresas echen a todo el personal por
la suspensión de actividades. Estos mecanis-
mos son una garantía que hay que preservar,
legitimarlos y no al contrario. A partir de la crisis
económica no hay que precarizar las relaciones
laborales, no es necesario, al contrario, genera
más desigualdad y más pobreza.
