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Revista
YACHAQ
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N
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11
Revista de Derecho YACHAQ N.° 11
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en linea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
[pp. 203-220]
[
*
]
El artículo fue originalmente presentado en: Marinoni, Luiz. (2018). Entre el common law y el civil law de finales
del siglo XIX. Racionalidad del derecho y previsibilidad en weber. Revista de Ciencias Sociales, número 12.
DOI 10.22370/rcs.2018.72.2177.
https://www.researchgate.net/publication/341629805_ENTRE_EL_COMMON_LAW_Y_EL_CIVIL_LAW_DE_FI-
NALES_DEL_SIGLO_XIX_RACIONALIDAD_DEL_DERECHO_Y_PREVISIBILIDAD_EN_WEBER
[
**
]
Profesor Catedrático de la Universidad Federal del Paraná - Brasil.
Entre el common law y el civil law de finales del siglo XIX.
Racionalidad del derecho y previsibilidad en Weber
(
*
)
Between the
common law
and the civil law of the late 19th century.
Rationality of law and predictability in Weber
Luiz Guilherme Marinoni
[
*
]
Resumen: en las dos versiones del libro “La ética protestante y el espíritu del capitalis-
mo”, Weber, pretende dejar en claro que, así como los valores del protestantismo dieron
origen a un modo de vivir que se identificó en el «espíritu» del capitalismo y contribuyeron
a su desarrollo, se puede afirmar que dichos valores favorecieron un modo de vida racio-
nal y la racionalización del derecho.
Sin embargo, Weber no identificó dicha racionalidad jurídica formal con previsibilidad,
sino que, por el contrario, vio en el stare decisis un mecanismo capaz de propiciar pre-
visibilidad a un derecho formalmente irracional, de tal forma que el common law, fuera
capaz de garantizar, mediante el sistema de los precedentes obligatorios, un grado de
previsibilidad que permitió el nacimiento del capitalismo. Constituyendo así, la oportuni-
dad que Weber ofrece para demostrar que el stare decisis es un instrumento para lograr
la previsibilidad en el derecho.
Palabras claves: racionalidad, derecho, previsibilidad, capitalismo, protestantismo.
Abstract: in the two versions of the book “The Protestant Ethics and the Spirit of Capitalism”,
Weber intends to make it clear that, just as the values of Protestantism gave rise to a way of
life that was identified in the «spirit» of capitalism and contributed to its development, it can be
said that those values favoured a rational way of life and the rationalization of law.
However, Weber did not identify such formal legal rationality with predictability, but, on
the contrary, saw in stare decisis a mechanism capable of providing predictability to a
Contacto: guilherme@marinoni.adv.br
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Luiz Guilherme Marinoni
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I. PROTESTANTISMO, ASCESIS INTRAMUN-
DANA, RACIONALIDAD Y CAPITALISMO
Entre 1904 y 1905, Weber publica las dos
partes de la primera versión de su clásico libro
La ética protestante y el espíritu del capitalis-
mo. Se podría decir que el autor «completa»
esta primera versión, en 1920, poco antes de
su muerte, con importantes ampliaciones y
sólidas notas, destinadas a aclararla y dar una
respuesta a las críticas recibidas. Al respecto,
Pierucci (2005) afirma:
Weber no nos dejó dos ediciones de La ética
protestante, sino dos versiones. La primera,
publicada en dos tomos, en 1904 y 1905, y
la segunda, revisada y ampliada, en 1920.
Todas las traducciones hasta hoy conoci-
das, empezando por la primera, de 1930, de
Talcott Parsons, lo fueron de la versión am-
pliada de 1920, que Weber incluye en el vo-
lumen I de los Ensayos sobre la sociología
de la religión. Hay diferencias importantes
entre ambas versiones, pues, en la segun-
da, el autor no solo introdujo pequeñas mo-
dificaciones y ajustes terminológicos o gra-
maticales, sino que principalmente la amplió
con aportaciones muy valiosísimas. (p. 187)
El propósito de Weber es demostrar que
el modo de vida de los protestantes, entre
quienes incluye a los calvinistas, los luteranos,
los metodistas, los menonitas y los cuáqueros,
contribuyó al desarrollo del capitalismo. En un
principio, el libro relaciona el progreso eco-
nómico con la población protestante, a fin de
demostrar que existe un claro vínculo entre las
doctrinas religiosas protestante y católica, la
elección de la profesión y el consecuente des-
tino profesional. Weber (2004), señala:
Los artesanos católicos tienen una tenden-
cia más acentuada a mantenerse en la arte-
sanía, convirtiéndose así con más frecuen-
cia en maestros artesanos, mientras que los
protestantes desembocan en mayor medida
en las fábricas, para ocupar en ellas los ni-
veles superiores del proletariado cualificado
y de los puestos administrativos. (pp. 32-33)
Señala que el interés de los católicos se
centraba en los gymnasien humanísticos, mien-
tras que los protestantes preferían los centros
orientados a preparar para profesiones comer-
ciales e industriales, es decir, para la vida de los
negocios. Este fenómeno no puede justificarse
en la diferencia de fortunas, pero explicaría el
escaso interés que los católicos exteriorizaban
por la adquisición capitalista.
En el segundo capítulo de la parte I, We-
ber se refiere a lo que denomina «espíritu»
del capitalismo. Alude a un texto de Benjamín
Franklin de que se extrae la idea de «profe-
sión como deber» y de «ganancia de dinero»
como resultado y expresión de la habilidad
profesional. Las máximas de Franklin, que re-
comienda el trabajo duro y sistemático, junto
con la austeridad, sintetizarían el «espíritu del
capitalismo». Según Weber (2004a), se trata
de una «ética» cuya violación representa el
incumplimiento de un deber.
De hecho, aquí no se predica simplemente
una técnica de vida, sino una «ética» pecu-
liar cuya violación no se considera solo un
desacierto, sino una especie de omisión del
deber: esto, ante todo, es la esencia de la
cosa. No solo se enseña a tener «perspica-
cia en los negocios» —lo que es bastante
frecuente—, sino un ethos que se manifies-
ta, y es justamente esta condición la que
nos interesa. (p. 45)
Así, en este contexto cultural, surge la
idea, en la actualidad trivial, de «profesión
formally irrational right, in such a way that common law, was able to guarantee, throu-
gh the system of binding precedents, a degree of predictability that allowed the birth of
capitalism. Thus constituting the opportunity offered by Weber to demonstrate that stare
decisis is an instrument to achieve predictability in law.
Key words: rationality, right, predictability, capitalism, protestantism.
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como deber», elemento constitutivo del capita-
lismo. (Weber, 2004a, p. 47)
El tercer capítulo se refiere al concepto lu-
terano de «vocación». Este concepto, presente
en las expresiones beruf y calling, se relaciona
con la idea de trabajo como misión dada por
Dios. Se pretende probar que los protestan-
tes, al contrario de los católicos, rechazaron
la ascesis monástica (vista como ascesis ex-
tramundana) como medio de salvación, pues
consideraban que el estricto cumplimiento de
los deberes intramundanos era el único medio
de vivir agradable a los ojos de Dios. En esta
línea, Weber (2004a), señala que:
Así, en el concepto de beruf (profesión) se
expresa cada vez con mayor intensidad aquel
dogma central de todas las tendencias protes-
tantes que rechaza la distinción católica de los
mandatos morales en praecepta y consilia y
reconoce como único medio de vivir que agra-
da a Dios no aquel que suplanta la moralidad
intramundana mediante la ascesis monástica,
sino el que cumple los deberes intramunda-
nos derivados de la posición del individuo en
la vida, que de este modo se convierte en su
«vocación profesional». (p. 72)
Según el protestantismo, la glorificación
de Dios debería producirse en las cosas coti-
dianas, no en la reclusión de una vida mona-
cal. De este modo, uno de los efectos de la Re-
forma fue el deber de ejercer bien la profesión.
De ahí deriva la idea luterana de «vocación
profesional» y, en particular, la relación entre
un modo de vivir influenciado por el protestan-
tismo, más concretamente, por el calvinismo, y
el «espíritu» del capitalismo.
La enseñanza reformista fue la que, por
primera vez, proclamó que la actividad pro-
fesional y la función social tenían un valor
no solo moral, sino también esencialmen-
te religioso. Lo que agrada a Dios no es el
[1]
«y, por otro lado, se distingue el trabajo profesional sin descanso como el medio más destacado para lograr
esa confianza en sí mismo. Él, y solamente él, disiparía la duda religiosa y daría la certeza del estado de
gracia» (Weber, 2004a, p. 102).
ascetismo de los monjes, sino, todo lo con-
trario, el ejercicio concienzudo de todas las
actividades profesionales y seculares que el
hombre realiza en la vida diaria. Es para la
minuciosa ejecución de estas tareas profa-
nas que Dios llama al hombre, estas son el
objeto de su vocación. (Biéler, 2012, p. 586)
En el primer capítulo de la parte II, Weber
trata de los «fundamentos religiosos de la as-
cesis intramundana». Es decir, de los valores
de la religión protestante que llevaron a la idea
de que la devoción a Dios debe demostrarse
mediante prácticas y comportamientos cotidia-
nos, como la búsqueda de la perfección en el
ejercicio de la profesión. La ascesis intramun-
dana parte de la premisa de que el trabajo es
un deber religioso que tiene que ejercerse con
rigurosa disciplina. Se caracteriza como me-
dio ideal para que el cristiano cumpla, «en el
mundo», el deseo divino. En este sentido, We-
ber habla de «protestantismo ascético» y, con
cautela, considera los contenidos de los va-
lores primordiales del calvinismo, el pietismo,
el metodismo y los movimientos anabaptistas
de modo a evidenciar y caracterizar los funda-
mentos religiosos de la ascesis intramundana.
De este modo, Weber advierte, con rela-
ción al calvinismo, que la doctrina de la pre-
destinación —el hombre no puede hacer nada
para salvarse, pues la condena o salvación del
hombre depende de la decisión divina— es un
fundamento dogmático de la moralidad pu-
ritana en el sentido de una conducta de vida
ética metódicamente racionalizada. Weber de-
muestra que el calvinismo rechazó los medios
sacramentales de salvación característicos del
catolicismo, en particular, la salvación por me-
dio de obras o la confesión, para centrarse en
la conducta intramundana, en concreto, en el
trabajo profesional, medio de acción que daría
al calvinista la demostración de su elección
[1]
.
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La preocupación calvinista con la corrección
de la conducta y el adecuado ejercicio de las
tareas cotidianas, necesarios para comprobar
su salvación, estimuló un control metódico de
la orientación de la vida. De acuerdo con We-
ber, esta racionalización de la conducta de vida
mundana, sin perder de vista el «otro mundo»,
es el resultado de la concepción que el protes-
tantismo ascético tiene de la profesión.
Esta ascesis ya no suponía un opus supere-
rogationis, sino que era una realización que
se exigía a todo aquel que quisiera estar
seguro de su bienaventuranza. Esta singular
vida de los santos, que exigía la religión y se
diferenciaba de la vida «natural», no se pro-
yectaba —y esto es lo fundamental— fuera
del mundo en comunidades monásticas,
sino dentro del mundo y sus órdenes. Esta
racionalización de la conducta de vida en el
mundo pero con la mirada puesta en el más
allá es el resultado de la concepción que el
protestantismo ascético tiene de la profe-
sión. (Weber, 2004a, p. 139)
En el último capítulo, Weber relaciona la
ascesis del protestantismo con el «espíritu»
del capitalismo. Demuestra que entender el
trabajo como un deber religioso, como medio
para comprobar la fe y la propia elección, fue
un poderoso impulso para una vida marcada
por el «espíritu» capitalista. El trabajo sistemá-
tico y continuo, del que surgen ganancias de
modo natural, ayudó al desarrollo del capita-
lismo, pues justamente representa una mane-
ra adecuada de glorificar a Dios en el mundo.
El lucro sería el resultado de una conducta de
vida sistemática, incluso en el trabajo, por lo
que era una forma adecuada de honrar a Dios.
Pero la ascesis protestante no solo rompió las
amarras que impedían la obtención de bene-
ficios, sino que también condenó el disfrute
relajado de las posesiones, con lo que estran-
guló el consumo frívolo, especialmente del
lujo, cuya consecuencia fue, según Weber, la
acumulación de capital mediante la coerción
ascética al ahorro.
La ascesis protestante intramundana —para
resumir todo lo dicho hasta este momento—
obró de esta forma, con toda la vehemencia,
contra el disfrute relajado de las posesio-
nes; estranguló el consumo, en particular,
el consumo del lujo. En compensación, tuvo
el efecto psicológico de liberar al enriqueci-
miento de las trabas de la ética tradicional,
rompió las cadenas que rodeaban a la am-
bición de lucro, no solo al legalizarlo, sino
también al enfrentarlo (en el sentido descri-
to) como directamente querido por Dios (...).
Y enfrentado ahora ese estrangulamiento
del consumo con esa desobstrucción de la
ambición de lucro, el resultado es evidente:
acumulación de capital mediante coerción as-
cética al ahorro. (Weber, 2004a, pp. 155-157)
La relación entre la ascesis, derivada del
calvinismo, con el «espíritu» del capitalismo,
pasa por la racionalización de la conducta hu-
mana. La ascesis intramundana o el ejercicio
del trabajo como deber religioso no solo está
claramente conectado con la racionalización
del control de la dirección de la vida, sino que
constituye una forma racional de ver la salva-
ción, en la medida en que esta, para los se-
guidores de la doctrina de la predestinación,
nunca podría depender de medios mágicos o
sacramentales —como las obras—, sino solo
exigir comprobación mediante el control racio-
nal del desempeño profesional o de los actos
de la vida intramundana.
El rechazo a los sacramentos, vistos
como magia, y a la concepción de que solo la
perseverancia en una conducta orientada a la
glorificación de Dios o a la búsqueda de seña-
les de la elección, llevó a Weber, en la segunda
versión de La ética protestante y el espíritu del
capitalismo, a aludir al «desencantamiento del
mundo». Weber se refiere a un proceso histó-
rico de desmagificación de la salvación y de
racionalización de la vida en occidente.
Como señala Pierucci (2005), uno de los
más importantes estudiosos sobre Weber de
las últimas décadas:
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Entre el common law y el civil law de nales del siglo XIX
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El término desencantamiento entendido
como desmagificación asume la dimensión
de un «gran» proceso histórico que es espe-
cíficamente ético-religioso y occidental, y así
pretende designar, casi a modo de nombre
propio y no común, el larguísimo período de
peculiar racionalización religiosa por el que
pasó, a merced de motivos puramente his-
tóricos [rein historisch], la religiosidad occi-
dental bajo la hegemonía cultural alcanzada
por esta forma «característicamente morali-
zada» de fe monoteísta represora de la ma-
gia universal llamada judeocristianismo. Sus
creadores y primeros portadores [Träger]
fueron los profetas de Israel, florón del ju-
daísmo antiguo; y fueron las sectas pro-
testantes sus radicales y firmes portadores
[Träger] en la época heroica del parto cultu-
ral de la moderna civilización del trabajo, su
punto de llegada religioso. (p. 199)
Como explica el enfoque de Pierucci (2005),
«desencantamiento-desmagificación» y «etiza-
ción-moralización» son dos caras de una misma
moneda o dos aspectos de un mismo proceso
histórico-religioso que caracteriza la orientación
de la racionalización social y cultural de Occi-
dente, conformando su carácter específico de
racionalización vivida como trabajo racional.
El desencantamiento del mundo o la des-
magificación de la salvación se relacionan con
la ascesis intramundana y el ejercicio del trabajo
impregnados por los valores del protestantismo,
que llevarían a una forma de vida racional y orien-
tada a fines. Se trata de una forma peculiar de
racionalización, derivada de valores religiosos.
Por tanto, no se puede pensar en desencan-
tamiento como (sinónimo de) racionalización,
como si esta última no pudiera tener otro origen
o intensidad o, en definitiva, como si la raciona-
lización que lleva a cabo el desencantamiento
del mundo no fuera una particular racionaliza-
ción del modo de vida en virtud de un motivo
concreto, pues el proceso de la racionalización,
según Weber, se produce de forma distinta en
las múltiples esferas de la vida social.
Como es sabido, el contenido del calvinis-
mo está fuertemente marcado por la doctrina
de la predestinación, tal como se refleja en la
Confesión de Fe de Westminster, de 1647, en
la que se señala que, «por decreto divino, para
la manifestación de su propia gloria, algunos
hombres y ángeles son predestinados (pre-
destinated) a vida eterna, y otros preordenados
(foreordained) a muerte eterna» (Capítulo III, n.º
3). Además: «A aquellos que Dios ha predesti-
nado para vida desde antes que fuesen pues-
tos los fundamentos del mundo, conforme a su
eterno e inmutable propósito y al consejo y be-
neplácito secreto de su propia voluntad, los ha
escogido en Cristo para la gloria eterna. Dios
los ha predestinado por su libre gracia y puro
amor, sin previsión de su fe o buenas obras, de
su perseverancia en ellas o de cualquiera otra
cosa en la criatura como condiciones o causas
que le muevan a predestinarlos; y lo ha hecho
todo para alabanza de su gloriosa gracia». (Ca-
pítulo III, n.º 5)
El calvinista, al aceptar la doctrina de que
determinados hombres fueron elegidos o sal-
vados antes de que la humanidad llegara al
mundo, no podía buscar la salvación durante
su vida, bien fuera por medio de obras o sa-
cramentos, sino solo intentar encontrar la com-
probación de que había sido elegido por Dios.
Como afirma Biéler (2012):
Ahora bien, lo que —en los países en los
que el capitalismo y la cultura estaban más
desarrollados, la Holanda, la Inglaterra y la
Francia de los siglos XVI y XVII—, caracte-
rizó, de manera más típica, a las iglesias y
las sectas calvinistas, en la época en la que
eran combatidas con más vehemencia, es su
dogma de la predestinación. En torno a este
dogma se produjeron las luchas eclesiásticas
más violentas de los siglos XVII y XVIII; es, por
tanto, este el que debe considerarse como
el más específico dogma de la fe calvinista.
Este, para un reformado (afirma Weber), da
sentido a todos los actos de la vida, incluso
los a los más insignificantes. El hombre no
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Luiz Guilherme Marinoni
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vive para sí, sino para honrar a Dios, sobera-
no único, los decretos de quien determinan
toda la historia de la humanidad y deciden la
salvación de cada sujeto. (p. 588)
Weber se pregunta cómo fue posible so-
portar esta doctrina en una época en la que el
«más allá» era más importante y, en diversos
aspectos, también más seguro que los intere-
ses de la vida en este mundo.
Ahora bien, el problema decisivo para noso-
tros es, ante todo, saber cómo se soportó
esta doctrina en una época en la que el más
allá era no solo más importante, sino en mu-
chos aspectos también más seguro que los
intereses de la vida en este mundo». (Weber,
2004a, p. 100).
Como la incertidumbre de la elección pro-
vocaba una extrema angustia, Weber señala que
el trabajo profesional sin descanso fue conside-
rado como el medio más importante para conse-
guir la confianza en sí mismo en la elección, visto
como la única forma de disipar la duda religiosa
y dar la certeza del estado de gracia.
Como el trabajo sistemático ayuda a com-
probar la elección, es natural que la responsa-
bilidad personal adquiera una gran relevancia.
El calvinista, al sentir el peso del «deber de la
profesión», no puede dejar de cumplir las obli-
gaciones inherentes a ella. No existe tan solo el
deber de cumplir bien la «misión profesional»,
sino también el deber de cumplir las obliga-
ciones derivadas del ejercicio de la profesión.
Tanto olvidar el riguroso y continuo ejercicio de
la profesión, como no pagar una deuda, son
indicios de falta de elección. El ejercicio de la
profesión y el cumplimiento de las obligacio-
nes como deber religioso le generan al calvi-
nista un extremo rigor consigo mismo, es decir,
una inspección de su conducta profesional y
personal inflexible y continua. La comproba-
ción de la elección, como no tiene que ver con
la realización de obras meritorias aisladas, es
decir, con obras para la salvación (Biéler, 2012,
p. 590), exigía un continuo y sistemático exa-
men de uno mismo, que propiciara la «certeza»
de haber sido elegido. Weber, citado por We-
ber (2004a) señala que:
La supresión de la magia como medio de
salvación, no se llevó a cabo en la piedad
católica con los mismos resultados que en
la piedad puritana (y, con anterioridad, en la
judía). Los católicos disponían de la gracia
sacramental de su Iglesia como medio para
compensar su propia insuficiencia: el sacer-
dote era un mago que realizaba el milagro
de la transformación y en cuyas manos te-
nía las llaves del poder. Se podía acudir a
él con arrepentimiento y contrición, que él
imponía penitencias e infundía la esperan-
za de la gracia, la certeza del perdón y, de
ese modo, aliviaba la enorme aflicción, en la
que vivía el calvinista como si fuera el des-
tino implacable del que no podía redimirse.
Para él no había consuelo afectivo ni huma-
no, tampoco podía albergar la pretensión
de compensar los momentos de debilidad
e imprudencia, mediante la buena voluntad,
como sí podían los católicos y los luteranos.
A los calvinistas, Dios les exigía, no «buenas
obras» aisladas, sino una santidad sistemá-
tica en el obrar. [No se piensa en el vaivén
católico y auténticamente humano entre
pecado, arrepentimiento, penitencia, alivio
y, de nuevo, pecado, ni tampoco en ese
saldo de la vida entera que se purifica me-
diante castigos temporales o la intervención
eclesiástica de la gracia]. La praxis ética del
hombre común se despojó, de este modo,
de su falta de visión de conjunto y sistemati-
cidad, para convertirse en un método cohe-
rente de comportamiento global. No es una
casualidad que se diera el sobrenombre de
«metodistas» a los causantes del último gran
resurgimiento de ideas puritanas en el siglo
XVIII, de igual manera que en el siglo XVII
se aplicó a sus predecesores espirituales el
calificativo de «precisistas». (pp. 106-107)
Por tanto, la idea de deber profesional,
fuertemente marcada por la responsabilidad
—resultante de la necesidad de comprobar la
elección—, consiste en un modo de vivir do-
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Entre el common law y el civil law de nales del siglo XIX
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tado de racionalidad. La búsqueda de la com-
probación de la elección en los actos de la vida
intramundana, en particular, en el ejercicio de
la profesión, no podía darse sin un método que
permitiera el control racional de la acción hu-
mana. Para que esta pudiera generar los mejo-
res resultados era imprescindible la previsibili-
dad, sin la que el sujeto no podría saber si sus
actos producirían efectos positivos.
El control racional de la propia conducta
exige saber cómo será evaluada la acción hu-
mana, es decir, implica poder prever los resul-
tados de las acciones y los acontecimientos.
La falta de previsibilidad acaba con cualquier
posibilidad de conducta metódica en el ejerci-
cio de la profesión.
Cuando se piensa en el ejercicio óptimo
de la profesión como forma de santificación o
exteriorización de la elección, no es suficiente
con preguntarse por la adecuación de la ac-
ción a las reglas religiosas, sino que hay que
comprobar si la acción puede lograr un resul-
tado que agrade a Dios. Para ello, las reglas
que regulan la vida del individuo tienen que
ser previsibles. Así, para poder ejercer la pro-
fesión de forma adecuada, es imprescindible
la previsibilidad del derecho, de modo que se
obtenga un resultado que sea señal de elec-
ción. Sin previsibilidad, el individuo no puede
saber si su acción metódica le permitirá lograr
los resultados deseados. La religión represen-
ta así un estímulo para el adecuado ejercicio
de la profesión y la obtención de un resultado
óptimo, evidentemente, no un indicio o señal
de la consecución de dicho resultado. Es de-
cir, los valores del protestantismo, al igual que
tienen una íntima relación con el «espíritu» del
capitalismo, también pueden asociarse a la ra-
cionalidad del derecho.
II. RACIONALIDAD DEL DERECHO, CAPITA-
LISMO Y RELIGIÓN
Para el desarrollo del capitalismo era im-
prescindible un derecho racional y previsible.
Weber en El origen del capitalismo moderno,
en la versión de Souza (2006) tras recordar la
completa irracionalidad del derecho chino primi-
tivo, afirma que, con un derecho de esa natura-
leza, «el capitalismo no puede funcionar. Lo que
este necesita es un derecho que pueda calcu-
larse, similar a una máquina. Los aspectos reli-
gioso-rituales y mágicos no tienen ningún valor»
(p. 95). Aludiendo a este fragmento de Weber,
Jessé Souza (2006) afirma que «Weber percibe
el derecho racional formal como fundamental
para la existencia del capitalismo moderno, por
su naturaleza calculable y su previsibilidad. No
se pueden planificar ni calcular a largo plazo ac-
tividades imprescindibles para la existencia de
un mercado competitivo, basado en principios
impersonales, cuando la justicia depende de
presupuestos mágicos, como en este fragmento
concreto, en el que pone el ejemplo de la socie-
dad china o de la discrecionalidad de los jueces
que deciden según su propio arbitrio» (p. 95).
Swedberg (2005) también recuerda que el plan-
teamiento weberiano sobre la sociología eco-
nómica da una atención especial al derecho y
enfatiza en que «uno de los presupuestos del ca-
pitalismo racional occidental, según Weber, «es
una ley racional, es decir, previsible»» (p. 155).
No hay duda de que, para Weber, existe
una íntima relación entre racionalidad del de-
recho y capitalismo, así como una clara cone-
xión entre protestantismo ascético y capitalis-
mo. Sin embargo, es necesario investigar si
es posible asociar protestantismo y racionali-
dad del derecho.
Como es obvio, nunca se ha pretendido
afirmar que, si no hubiera sido por los valores
calvinistas, el capitalismo no se hubiera de-
sarrollado, sino más bien que dichos valores
contribuyeron a la existencia de un comporta-
miento social —la ascesis intramundana— que
constituyó el «espíritu» capitalista y, por con-
siguiente, contribuyó a su desarrollo. Por otro
lado, el desarrollo del capitalismo dependía de
la racionalidad y la previsibilidad del derecho.
Sin embargo, no hay razón para asociar
únicamente protestantismo a capitalismo,
pues la racionalidad del derecho fue una pre-
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Luiz Guilherme Marinoni
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misa para el desarrollo del capitalismo sobre la
que aquel no influyó. Como ya se ha señalado,
el protestantismo también sirvió para definir
una vida metódica y dotada de racionalidad.
La acción del individuo, precisamente por
no poder desvincularse de un fin o resultado
óptimo como comprobación de la elección,
constituía una acción racional, que no podía
ignorar la previsibilidad. De modo que la vida
pautada por la ascesis intramundana, carac-
terística del calvinismo, también exigía un
derecho racional y marcado por la previsibili-
dad. Cabe subrayar que Weber (2004b) señala
que los protestantes —que formaban parte de
la estructura burguesa— tenían interés en que
el derecho fuera calculable.
Naturalmente, cabe sobre todo a los inte-
resados burgueses exigir un derecho in-
equívoco, claro, sin arbitrio administrativo
irracional ni perturbaciones irracionales de
privilegios concretos: un derecho que, ante
todo, garantice de forma segura el carác-
ter jurídicamente obligatorio de contratos
y que, en virtud de todas esas cualidades,
funcione de modo calculable. (p. 123)
Es evidente que no se pretende hacer
creer que la causa, ni siquiera la causa princi-
pal, de la racionalidad del derecho es el protes-
tantismo ascético. Weber no solo creía que el
derecho europeo era más racional que los de-
rechos de otras civilizaciones, sino que también
demostró que dicho derecho se modeló a partir
de distintas características históricas peculiares
del derecho occidental —como la tradición del
derecho romano y aspectos del derecho me-
dieval—, y sintió el influjo de distintas y amplias
tendencias religiosas, económicas y políticas
de la vida occidental (Trubeck, 1972, p. 737).
Por tanto, lo que realmente se pretende
dejar claro es que, así como los valores del
protestantismo dieron origen a un modo de
vivir que se identificó en el «espíritu» del ca-
pitalismo y contribuyeron a su desarrollo, se
puede afirmar que dichos valores favorecieron
un modo de vida racional y la racionalización
del derecho. En términos estrictamente webe-
rianos, se puede afirmar que el derecho previ-
sible está en relación de causalidad adecuada
con el modo de vida sistemático y metódico
que resulta de la ascesis intramundana.
De este modo, si el perfeccionamiento
de los negocios es una búsqueda que racio-
nalmente se orienta en valores religiosos y si,
para ello, son imprescindibles la racionalidad
y la previsibilidad del derecho, es evidente la
relación existente entre los valores del calvinis-
mo y la racionalidad del derecho. Aquí entra
en juego la idea weberiana de acción social ra-
cionalmente determinada con relación a fines
y valores. De acuerdo con Weber (2009) la ac-
ción social, como toda acción, puede ser de-
terminada: i) de modo racional con arreglo a fi-
nes: por expectativas sobre el comportamiento
de objetos del mundo exterior y de otras perso-
nas, utilizando dichas expectativas como «con-
diciones» o «medios» para lograr fines propios,
ponderados y perseguidos de forma racional,
como éxito; ii) de modo racional con arreglo
a valores: por la creencia consciente en el va-
lor —ético, estético, religioso o cualquiera que
sea su interpretación— absoluto e inherente a
un determinado comportamiento como tal, con
independencia del resultado; iii) de modo afec-
tivo, especialmente emocional: por estados
afectivos o emocionales actuales; iv) de modo
tradicional: por costumbre arraigada. (p. 15)
El calvinista, para dirigir su vida, se regía
por valores religiosos, aunque buscara señales
externas de su elección, es decir, resultados
que evidenciaran su salvación. De modo que
se puede afirmar que el calvinista ejercía una
acción social racional con arreglo a un fin —te-
ner éxito en la profesión o los negocios—, pero
al mismo tiempo ejercía una acción social ra-
cional orientada o también determinada por un
valor religioso —la doctrina de la predestina-
ción—. También se podría decir que la acción
racional que consiste en el trabajo metódico
y sistemático estaría determinada, al mismo
tiempo, por un fin y un valor. Pierucci (2005),
211
Entre el common law y el civil law de nales del siglo XIX
Revista
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en su tesis sobre el concepto weberiano de
«desencantamiento del mundo», afirma que
Weber busca mostrar que, con esa coinciden-
cia entre la actividad profesional y la certeza
interior de la salvación del alma que se logra
mediante el acto de trabajar racionalmente, el
protestantismo ascético produjo una unidad
inquebrantable y singular entre la acción ra-
cional con arreglo a fines [Zweckrationalität] y
la acción racional con arreglo a valores [Wer-
trationalität], de modo que, en otros términos,
se habría producido un encaje históricamente
inaudito entre la racionalidad práctico-técnica
y la racionalidad práctico-ética.
No obstante, si ahí se puede ver una mo-
dalidad de acción determinada por un fin y un
valor, que completa las condiciones de la racio-
nalidad práctica en su integridad, no se puede
dejar de observar que dicha acción, ya sea para
lograr el fin o para no ignorar el valor, no puede
prescindir de un derecho racional y previsible.
Sin duda, la conducta «protestante», además
de constituir una acción innegablemente racio-
nal, inspirada por un valor religioso y orientado
a la obtención de un fin, exigía, para evitar su
frustración, un derecho capaz de garantizar el
fin o el resultado. El derecho, bien es verdad,
no busca garantizar el valor, sino el fin cuya rea-
lización origina la concreción del valor. El dere-
cho funciona, en este caso, como instrumento
de racionalización de la vida orientada por la
religión y dirigida a la consecución de fines.
José Eduardo Faria, en el prólogo a la fa-
mosa obra de Anthony Kronman (2009) sobre
la sociología jurídica weberiana, afirma que
Weber, al estudiar el islamismo, el judaísmo
y la China antigua, muestra cómo la historia
moderna se caracteriza por la progresiva ra-
cionalización de todos los sectores de la vida,
donde la eficiencia y el cálculo se han conver-
tido en criterios supremos. La acción racional
que de ello deriva, siempre relacionando me-
dios y fines, podría verse como i) acción racio-
nal práctica: que implica la elección de medios
disponibles y eficientes para lograr un fin; ii)
acción racional material: fundada en valores
elegidos en función de convicciones perso-
nales; y iii) acción racional formal: que exige
reglas impersonales, abstractas y generales
enlazadas de manera lógica para orientar las
conductas sociales.
Tras advertir que, dado que fija marcos
referenciales y genera expectativas de su cum-
plimiento, la acción racional formal es la que
ofrece mayor previsibilidad y probabilidad de
producirse, Faria enfatiza que «un ejemplo em-
blemático de racionalidad formal señalado por
Weber es el derecho positivo, que el autor ve
como un mecanismo que aumenta la proba-
bilidad de que ciertas acciones se produzcan
de un modo determinado, es decir, del modo
cómo las prescribían los códigos y las leyes. Al
garantizar el respeto a la propiedad, asegurar
la validez y el cumplimiento de los contratos,
ofrecer a los agentes económicos la seguridad
que necesitan para invertir e, incluso, hacer pre-
visibles los cambios según sus propias reglas
y procedimientos, el derecho positivo funciona
como un «mitigador» de la indeterminación de
las acciones sociales, como mecanismo que
facilita la interacción humana y como marco re-
ferencial para las llamadas «reglas del juego».
Así, apoyándose en esta línea de razonamien-
to, Weber explica cómo el pensamiento políti-
co, la legislación, la administración de justicia y
las prácticas económicas van, en la transición
del mundo medieval al moderno, liberándose
de todos los grilletes que representan los mi-
tos, los tabús y los misterios, de modo que la
separación entre el Dios transcendente y un
mundo sin magia termina con el protestantis-
mo de naturaleza calvinista y la consecuente
llegada de la modernidad y el capitalismo».
(Kronman, 2009)
Recordar el prólogo de José Eduardo Fa-
ria tiene el objetivo de demostrar la íntima rela-
ción existente entre acción racional orientada
a fines e incentivada por valores, propia de la
vida marcada por el protestantismo ascético, y
la racionalidad del derecho. El ejercicio de la
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Luiz Guilherme Marinoni
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profesión por parte del calvinista, una acción
dirigida al éxito para la comprobación de la
elección y, por ende, también pautada en valor,
no podía prescindir de una acción racional for-
mal, esto es, del derecho positivo, única forma
capaz de garantizar las expectativas puestas
en la energía que emana del trabajo. Es decir,
única manera de justificar el propio ejercicio de
la profesión como mecanismo de comproba-
ción de la predeterminación de la elección.
En resumen, la ascesis intramundana
o, más concretamente, el ejercicio del trabajo
como medio para comprobar la salvación, no
es más que una clara expresión del «desen-
cantamiento con el mundo», derivado de la
ruptura con la magia de los sacramentos de
salvación, una ascesis que consistía en una
acción racional impulsada por valores y diri-
gida a fines. Por ello, dicha ascesis no podía
prescindir de un mecanismo —el derecho—
que, con claridad y lógica, fuera adecuado
para garantizar el resultado de la energía y el
valor depositado en los actos de la vida.
III. RACIONALIDAD DEL DERECHO Y PREVI-
SIBILIDAD
Otro punto relevante se refiere al signifi-
cado que para Weber tiene la racionalidad del
derecho y si, según el autor, hay distinción
entre racionalidad formal del derecho y previ-
sibilidad. Weber alude a cuatro tipos ideales
de derecho: i) derecho formalmente irracional;
ii) derecho sustancialmente irracional; iii) de-
recho sustancialmente racional; y iv) derecho
formalmente racional.
A pesar de que lo realmente importante,
en este contexto, sea constatar lo que Weber
entendía por derecho formalmente racional,
conviene recordar que los escritos sobre la
teoría de Weber advierten que los referidos ti-
pos ideales de derecho corresponden, aunque
de manera no exacta, a las cuatro fases de la
evolución histórica del derecho de las que trata
la obra weberiana. (Swedberg, 2005, p. 166)
La creación y la aplicación del derecho pue-
den ser racionales o irracionales. Son for-
malmente irracionales cuando, para regular
la creación del derecho y sus problemas de
aplicación, se utilizan medios que no pue-
den ser racionalmente controlados, como,
por ejemplo, la consulta a oráculos y sus
sucedáneos. (Weber, 2004b, p. 12)
En primer lugar, el derecho formalmente
irracional, no controlado por el intelecto, contra-
rio a modelos generales e insensible a los argu-
mentos de las partes, es el derecho de la época
en que las decisiones derivan de revelaciones
hechas por el oráculo. (Swedberg, 2005)
Por su parte, en el derecho sustancialmen-
te irracional, las decisiones se producen me-
diante criterios fundados en consideraciones
prácticas y éticas sobre cada caso (Trubeck,
1972, p. 748). Además, Weber (2004b) afir-
ma que: «(...) en la medida en que la decisión
esté determinada por valoraciones totalmente
concretas de cada caso, sean de naturaleza
ética emocional o política, en vez de normas
generales» (p. 13). La «justicia del cadí» es el
ejemplo de derecho materialmente irracional.
Weber entendía la «justicia del cadí» como un
concepto más amplio que el de la justicia ad-
ministrada por el juez musulmán local. Según
el autor, este concepto representaba la idea de
juicio conforme al sentido de equidad del juez,
sin considerar las reglas. (Swedberg, 2005)
En tercer lugar, en el derecho sustancial-
mente racional, las decisiones se dan mediante
leyes o criterios, pero el sistema de derecho, al
estar anclado en un pensamiento exterior, de-
pende de la posibilidad de que se comprendan
los principios que orientan el pensamiento que
le sirven de fundamento (Trubeck, 1972). En
este punto, Weber alude a las leyes islámica
y china. El poder teocrático y el poder patri-
monial impusieron una forma sistematizada de
derecho influenciada por elementos que perte-
necen, por ejemplo, a la religión y la ideología
política. Aunque esos sistemas se relacionen
con principios fijos, no reconocen ningún límite
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Entre el common law y el civil law de nales del siglo XIX
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al derecho y su fin es la concreción de ideales
éticos, políticos o religiosos, lo que significa
una racionalización material del derecho. O,
mejor dicho, al contrario de los dos primeros,
la adhesión a principios fijos caracteriza el sis-
tema como racional, pero la idea de concre-
ción de valores religiosos, éticos y políticos
hace suponer una racionalización material, y
no formal, del derecho. (Kronman, 2009)
La cuarta y última modalidad de derecho,
que se sitúa en otro nivel respecto de las ante-
riores, es la del derecho formalmente racional.
Se trata del derecho moderno legislado (Swed-
berg, 2005). Los códigos civiles derivados del
derecho romano y que se fundan en las ense-
ñanzas pandectistas constituyen un ejemplo
de derecho formalmente racional. (Wieacker,
1996, pp. 348 y ss.)
La categoría que nos interesa es la del
derecho formalmente racional. Para intentar
entender lo que para Weber es derecho for-
malmente racional hay que tener en cuenta
que, para él, solo los sistemas que se desarro-
llaron a partir del derecho romano y que fueron
moldeados por la ciencia jurídica pandectista
son capaces de reflejar, con un grado de in-
tensidad significativo, conductas y métodos de
naturaleza formal y racional (Kronman, 2009).
Como pondera Anthony Kronman (2009), el
elevado grado de racionalidad formal de es-
tos códigos se explica por el hecho de que se
basaron en la «interpretación lógica del senti-
do» y tenían una naturaleza muy sistemática,
de modo que respetaban los cinco postulados
elaborados por Weber: «i) que cada decisión
jurídica concreta sea la «aplicación» de una
proposición jurídica abstracta a una «situación
factual» concreta; ii) que deba ser posible, en
todos los casos concretos, derivar la decisión
de proposiciones jurídicas abstractas median-
te lógica jurídica; iii) que el derecho deba cons-
tituir verdadera o virtualmente un sistema de
proposiciones jurídicas «sin lagunas», o deba,
al menos, ser tratado como si fuera un siste-
ma sin lagunas; iv) que todo lo que no pueda
ser «interpretado» racionalmente en términos
jurídicos también es jurídicamente irrelevante;
y v) que toda acción social de seres humanos
siempre deba ser vista como una «aplicación»
o «ejecución» de proposiciones jurídicas o una
«infracción» de ellas, dado que la «inexistencia
de lagunas» en el sistema jurídico tiene que de-
rivar en una «ordenación jurídica» sin lagunas
de toda conducta social. (pp. 120-121)
Es interesante señalar como Weber ob-
servó que el abandono de la justicia del orá-
culo —en el que la voluntad humana no tenía
relevancia— y la prevalencia de un derecho
formalmente racional trajeron consigo la nece-
sidad de justificar la decisión, de lo que deriva,
en este contexto, la previsibilidad. Como afirma
Kronman (2009), si una persona que soluciona
conflictos puede alegar que habla en nombre
de Dios o de un poder transcendente, puede
existir poca presión para que argumente los
motivos de la decisión, puesto que ella misma
es un oráculo. No obstante, cuando los casos
los soluciona un hombre y no poderes oracula-
res, existe una gran necesidad práctica de jus-
tificación. Esto significa que admitir que el ser
humano es responsable de la decisión no solo
introdujo a la necesidad de justificación, sino
que, antes bien, la hizo posible.
El «desencantamiento del derecho» —que
no puede confundirse con la categoría del «des-
encantamiento del mundo» (a este respecto,
se puede profundizar con O desencantamento
do mundo— Todos os passos do conceito em
Max Weber, de Antônio Flávio Pierucci), en la
medida en que significa tan solo el paso del
poder de juzgar de lo divino o transcendental
a lo humano, asume una especial relevancia
cuando el derecho pasa a ser formalmente ra-
cional. Y es ahí donde surge la necesidad de
que la decisión se demuestre de forma racional
y, junto a ella, de una especie de previsibilidad
dotada de sentido. (Kronman, 2009, p. 129)
No obstante, para Weber, la idea de pre-
visibilidad es mucho más amplia y solo puede
comprenderse si se percibe lo que él entiende
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Luiz Guilherme Marinoni
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por sistema jurídico o, más concretamente, por
los conceptos que, según él, lo sostienen, a
saber: los conceptos de integridad y claridad
organizativa. Como señala Kronman (2009),
un orden jurídico es íntegro solo si no hay, en
principio, acciones sociales que escapen a su
alcance y si no contiene lagunas u omisiones;
y tiene claridad organizativa si los principios
que lo sostienen son «nítidamente claros y se
aplican de modo autoconsciente». Esto quiere
decir que, para Weber, cuanto más íntegro y
organizativamente claro sea un determinado
ordenamiento jurídico más previsibles serán
las consecuencias de las acciones sociales lle-
vadas a cabo a su amparo.
Por tanto, esto indica que la idea de pre-
visibilidad, para Weber, no se desvincula de la
idea de sistema jurídico y, por ende, es una no-
ción relativa, en la medida en que puede variar
en función de que el sistema jurídico sea más
o menos íntegro o claro. Consciente de ello,
Kronman (2009) señala que, como demuestra el
common law inglés, puede lograrse una cierta
previsibilidad —tal vez hasta un grado significa-
tivo de ella— sin construir un verdadero sistema
jurídico. Sin embargo, la previsibilidad máxima
solo puede lograrse cuando las reglas del orden
jurídico hubieran sido organizadas de un modo
integral y claro en términos conceptuales. Por
mayor que sea su previsibilidad, siempre es po-
sible que un sistema jurídico sea más previsible
por medio de su sistematización. (p. 138)
No existe identidad entre racionalidad
formal del derecho y previsibilidad, dado que
la previsibilidad es una consecuencia de un
sistema jurídico a pesar de su mayor o menor
racionalidad. La previsibilidad es objetivo de
un sistema dotado de integridad y claridad or-
ganizativa, pero puede derivar de un sistema
menos racional o incluso de un derecho for-
malmente irracional, como es el caso, según
Weber, del primitivo common law inglés. Debe
recordarse que, de acuerdo con la concepción
weberiana, en el common law, el grado de ra-
cionalidad jurídica es significativamente menor
y de una modalidad distinta a la de los siste-
mas europeos continentales (Weber, 2004b).
De este modo, se llega a lo siguiente:
considerando que Inglaterra es la cuna del
capitalismo y allí el calvinismo se proyectó de
forma muy intensa, ¿cómo se explica la con-
clusión de Weber de que el common law inglés
es un derecho formalmente irracional o no do-
tado del mismo grado de racionalidad que el
derecho continental europeo? ¿Habría hecho
Weber una lectura equivocada de la relación
entre religión y capitalismo? ¿Se podría decir
que Weber había comprendido erróneamente
el common law inglés o la historia de Inglate-
rra? O, simplemente, ¿el sistema de preceden-
tes obligatorios no tenía nada que ver con la
racionalidad formal del derecho?
IV. EL LLAMADO «PROBLEMA DE INGLATERRA»
El argumento de que la obra de Weber
tendría una contradicción o una equivocación
surgió, fundamentalmente, a partir de un en-
sayo de David Trubeck, titulado Max Weber
on Law and the Rise of Capitalism, publicado
en 1972, en la Wisconsin Law Review. En di-
cho ensayo, Trubeck se refiere al artículo de
un alumno suyo, Jerold Guben, titulado ‘The
England Problem’ and the Theory of Economic
Development, presentado en el Program in Law
and Modernization de Yale Law School.
Trubeck alega que Weber equipara racio-
nalidad jurídica a previsibilidad (o calculabili-
dad) y entiende que esta última no se da en el
common law, de modo que Inglaterra sería una
excepción a la teoría de que hay una relación
entre calculabilidad y capitalismo o una excep-
ción a la idea de que la racionalidad formal y
la calculabilidad necesariamente se dan juntas.
If these contrasting positions indicate that
Weber had no clear image of English history
in mind, they also reflect his concern with the
issue of legal calculability and his tendency
to equate it with one mode of legal thought-a
mode of thought which clearly was not well
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Entre el common law y el civil law de nales del siglo XIX
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developed in England. His constant tempta-
tion was to maintain the key importance of
calculability, and deal with England either as
an exception to the theory that legal calcu-
lability and capitalism are related, or as an
exception to the idea that logically formal
rationality and calculability necessarily go
together. (Trubeck, 1972, p. 748)
Trubeck advirtió que algunos observa-
dores (aunque, en una nota de pie de página,
solo cite el trabajo de su alumno Jerold Guben,
The England Problem and the Theory of Econo-
mic Development). Habrían dicho que Inglaterra
desarrolló un sistema de derecho racional antes
incluso de que naciera el capitalismo y que el
gran defecto del análisis de Weber estaría en la
equivocada distinción que hizo entre el common
law inglés y el derecho continental europeo.
Some observers have argued that England
did develop a truly «rational» legal system
before the rise of capitalism, and that the
major flaw in Weber’s analysis was the false
distinction he drew between English and
continental law. (Trubeck, 1972, p. 748)
Sally Ewing, en el ensayo Formal justice
and the spirit of capitalism: Max Weber’s so-
ciology of law, publicado en Law and Society
Review (1987), rechaza la idea de que Weber
habría sostenido que un alto grado de raciona-
lidad jurídica sería esencial para el desarrollo
del capitalismo, demostrando que, en realidad,
Weber habría admitido que, para el desarrollo
del capitalismo, bastaría con un «derecho» ca-
paz de facilitar las transacciones comerciales y
garantizar la previsibilidad.
For Weber, the «legal order» that was rele-
vant to the rise of capitalism was not a partic-
ular type of legal thought but a social order
in which law facilitated capitalist transactions
by contributing to the predictability of social
action. (…) Thus, according to Weber, the
legal order that was essential to the growth
of capitalism was a contractual one that lim-
ited patriarchal discretion and protected its
subjects’ rights to establish contractual rela-
tions and to mobilize the coercive apparatus
to enforce those contracts. By thus protect-
ing and enforcing a set of social relations,
law became explicitly relevant to economics.
It was, in other words, «a complex of actual
determinants of human conduct». It made
no particular difference whether those re-
lations were defined by a logically formal
system or a more informal common law sys-
tem. To the extent that each system defend-
ed the freedom of contract and protected
guaranteed rights, the capitalist economic
order could thrive. This brings us back to
the question about the relationship between
types of legal thought and the rise of capital-
ism. If one concentrates, as Rheinstein did,
on legal thought itself, then according to
Weber’s ideal types common law would be
considered «substantively irrational», while
civil law would be classified as «logically
formally rational» (Weber, 1954: xlii). But
if one is concerned not with legal thought
but with empirical validity, then Weber quite
clearly set out the historical conditions that
in England gave birth to a legal system that
was particularly well suited to the demands
of the bourgeoisie for guaranteed rights and
formal justice, the characteristics that distin-
guish a bourgeois, or liberal, legal system
from all those that preceded it. In this sense
the common law system, with its «formal ra-
tional administration of justice. (p. 498-499,
sin cursiva el original)
Swedberg también analizó el «problema
de Inglaterra». El sociólogo sueco sostiene
que Trubeck se equivoca cuando afirma que,
en la obra de Weber, existe una identidad ne-
cesaria entre previsibilidad y un grado eleva-
do de formalismo lógico o racionalidad formal.
Advierte que Weber deja claro que los grupos
burgueses exigían que el sistema jurídico fuera
previsible y que la previsibilidad es completa-
mente compatible con un grado reducido de
racionalidad formal. Recuerda que Weber afir-
ma que el common law inglés, aunque no esté
dotado de racionalidad formal, es previsible.
Asimismo, argumenta que en la formulación
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de Trubeck sobre el problema de Inglaterra
está implícita una visión muy estrecha de la
relación entre capitalismo y derecho, puesto
que, para que el capitalismo racional exista, no
es suficiente previsibilidad y un alto grado de
racionalidad formal, sino que también se exige
que haya reglas jurídicas sofisticadas relativas
al gran número de instituciones económicas
avanzadas, en particular, contratos y empresas
económicas, lo que Weber también reconoce.
El principal argumento de Swedberg está
en que Trubeck habría cometido un error al
ver en Weber una identidad necesaria entre la
previsibilidad y un alto grado de racionalidad
jurídica formal. Este error, de hecho, fue antici-
pado en el apartado anterior cuando se señala
que la previsibilidad es objetivo de un sistema
dotado de integridad y claridad organizativa,
pero que puede derivar de un sistema menos
racional o incluso de un derecho formalmente
irracional. Como afirma Anthony Kronman, la
instauración de un modo de producción capi-
talista eficiente no presupone el nivel máximo
de previsibilidad que puede alcanzar la racio-
nalización formal del derecho, de modo que no
hay contradicción entre la afirmación de Weber
sobre la menor racionalización del derecho in-
glés y el desarrollo capitalista de Inglaterra.
A la luz de esta interpretación, la aparente
tensión entre la afirmación de Weber de que
el «derecho y la administración formalmente
racionales» son un requisito previo para lo-
grar el mayor grado posible de previsibilidad
en la acción económica y su afirmación de
que el capitalismo se desarrolló en Inglate-
rra a pesar de la irracionalidad del common
law simplemente desaparece: solo existe
una contradicción si se compara el grado
máximo de previsibilidad jurídica que puede
alcanzar mediante la racionalización formal
y el grado mínimo exigido para el estabele-
cimiento inicial de un sistema de producción
capitalista eficiente. (Kronman, 2009, p. 189)
Sin duda, de la argumentación de Weber
no solo se puede obtener el sentido de que
el common law inglés, aunque no contenga el
mismo grado de racionalidad que el derecho
europeo continental, era previsible, sino que
también se deduce de fragmentos de la obra
de Weber que claramente lo afirman, como el
referido por Swedberg. Hubert Treiber (s.f.), al
tratar el «problema de Inglaterra» según We-
ber, señala:
The peculiar nature of modern capitalism,
especially its technical and economic sub-
structure, requires that success be calcu-
lable, and law figures as one means to as-
sure this. However - and this is decisive to
the argument - in England and Germany the
chances that law and adjudication would be
rendered calculable depended on different
premises. (...) Despite the rationalization
differential between England and Germany
with respect to the formal qualities of law,
legal proceedings were predictable in both
places due to the predictability of the judg-
es, though this may have been assured in
different ways. (pp. 841-842)
Para comprender el motivo por el que
Weber no vio racionalidad jurídica formal en el
derecho inglés primitivo, es necesario observar
que el common law, al no preocuparse con la
abstracción, no impulsaba la elaboración de
principios generales. Tait (1843) y Austin (1991)
recuerdan que parte de la doctrina inglesa de
finales del siglo XVIII y principios del XIX, des-
contenta con la falta de racionalidad y previsi-
bilidad del common law, aprobaba el derecho
escrito. No se podían producir «conceptos ge-
nerales», ya que, es a partir de los casos que
surgen reglas concretas, que se diferenciaban
en función de criterios externos. Reglas de este
tipo, aunque sean numerosas, no pueden te-
ner pretensión de «integridad», que, como se
ha visto, junto con la claridad organizativa, ca-
racterizaba el ideal de sistema jurídico weberia-
no. (Kronman, 2009, p. 139)
Sin embargo, para Weber, esto no signi-
ficaba que el common law inglés no estuviera
dotado de algún grado de previsibilidad. We-
ber admite que la previsibilidad puede lograrse
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no solo mediante un sistema dotado de princi-
pios generales y, por ello, capaz de alcanzar la
integridad de las situaciones imaginables. En
2009, Kronman afirma claramente, al aludir a la
discusión de Weber, que, aunque el orden jurí-
dico carezca de integridad y claridad organiza-
tiva, puede lograrse un grado suficientemente
elevado de previsibilidad «si los responsables
de la administración de las reglas comprenden
y respetan los acuerdos contractuales y los cri-
terios basados en el derecho consuetudinario
que definen la mayor parte de las operaciones
comerciales». (p. 187-188)
Weber también considera que el stare
decisis (el sistema de precedentes obligato-
rios) es un elemento importante para lograr la
previsibilidad. Al respecto, afirma que «Y tam-
bién para el formalismo jurídico hay válvulas
de escape. En el ámbito del derecho privado,
common law y equity son, sin duda, en gran
medida, «formalistas» en la aplicación práctica,
ya en virtud de la vinculación a precedentes»
(Weber, 2004b, p. 150). Cabe destacar en este
contexto el término «formalismo» es sinónimo
de previsibilidad. Además, Kronman lo reco-
noce de forma expresa al aludir al contraste
que Weber hace entre el derecho basado en el
oráculo y la decisión judicial del common law,
que, como necesita justificación, según Weber,
tiende a hacer el orden jurídico más previsible:
En realidad, a menos que supongamos que
la elaboración de precedentes [se refiere a
la fundamentación del precedente] y la re-
gla del stare decisis aumenten la previsibi-
lidad de los resultados jurídicos de modo
significativo, es difícil explicar la contribu-
ción positiva del sistema jurídico inglés al
desarrollo, en Inglaterra, de una economía
capitalista racional basada en el intercam-
bio de mercado, una forma de organización
económica que, según Weber, exige la apli-
cación previsible de un conjunto estable de
reglas jurídicas. (Kronman, 2009, p. 135)
En vista de que la fundamentación es un
requisito para la racionalidad del sistema de pre-
cedentes, es evidente que la contribución a la
previsibilidad y, en consecuencia, al desarrollo
del capitalismo, se identificó con el stare decisis,
es decir, la creencia justificada y racional de que
la administración de la justicia no dejaría desam-
parado al emprendedor. Adviértase que Kron-
man no solo dice que el stare decisis contribuyó
a la previsibilidad de «modo significativo», sino
que también afirma que, sin el stare decisis, se-
ría «difícil explicar» la contribución positiva que el
common law hace al desarrollo del capitalismo.
De este modo, se puede afirmar que el
stare decisis fue un importante elemento de
equilibrio para la falta de sistematicidad del
common law, que contribuyó notablemente a
la previsibilidad y, con ello, a la atenuación de
la falta de racionalidad jurídica formal del dere-
cho inglés en términos weberianos.
V. EL SISTEMA DE PRECEDENTES COMO
MEDIO DE GARANTIZAR LA PREVISIBILI-
DAD DEL DERECHO
Los valores calvinistas dieron lugar a un
comportamiento racional que contribuyó al
desarrollo del capitalismo y exigió un derecho
racional y previsible. Esto quiere decir que
los valores y la cultura de un pueblo pueden
y deben relacionarse con la racionalidad del
derecho y la administración de la justicia. Esta
primera idea es muy importante, en la medida
en que, más adelante, se quiere relacionar la
cultura del brasileño con la irracionalidad en la
distribución de la justicia y la falta de un siste-
ma de precedentes.
Por otro lado, Weber no identificó racio-
nalidad jurídica formal con previsibilidad, sino
que, por el contrario, vio en el stare decisis un
mecanismo capaz de propiciar previsibilidad a
un derecho formalmente irracional, sin que con
ello se comprometiera la idea de que, aunque
el common law no gozaba de la misma racio-
nalidad que el derecho continental europeo, fue
capaz de garantizar, mediante el sistema de los
precedentes obligatorios, un grado de previsibi-
lidad que permitió el nacimiento del capitalismo.
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La alegación de Trubeck (1972, p. 748) de
que la tesis de Weber habría generado una in-
coherencia al admitir que Inglaterra, cuna del ca-
pitalismo, tenía un derecho formalmente irracio-
nal, no resiste al argumento de que Weber nunca
identificó racionalidad jurídica formal y previsibili-
dad y, además, vio en el stare decisis un medio
capaz de garantizarla, lo que habría permitido el
desarrollo del capitalismo también en un derecho
que careciera de racionalidad formal.
Está claro que Weber, al comparar el com-
mon law con el derecho continental europeo,
admitía la racionalidad formal de este según
su forma de ser en aquel momento histórico, y
cabe recordar que Weber se hallaba en particu-
lar ante el positivismo científico, el conceptua-
lismo alemán, el cognitivismo interpretativo y
el logicismo en la aplicación del derecho. Esto
quiere decir que, como se verá más adelante,
la evolución de la teoría de la interpretación, el
impacto del constitucionalismo y la transforma-
ción del propio concepto de derecho hicieron
surgir una nueva racionalidad jurídica en el civil
law, que, por ende, puede exigir y convivir con
un sistema de precedentes obligatorios.
Además, el common law, al no gozar de la
misma racionalidad formal que el derecho le-
gislado, habría adoptado el stare decisis como
medio para equilibrar su poca racionalidad y
previsibilidad. Reafirmar que el common law no
se identifica con el stare decisis es algo que
obviamente no tiene que evidenciarse median-
te la obra de Weber.
To a historian at least any identification bet-
ween the common law system and the doctrine
of precedent, any attempt to explain the nature
of the common law in terms of stare decisis, is
bound to seem unsatisfactory, for the elabora-
tion of rules and principles governing the use
of precedents and their status as authorities is
relatively modern, and the idea that there could
be binding precedents more recent still. The
common law had been in existence for cen-
turies before anybody was very excited about
these matters, and yet it functioned as a system
of law without such props as the concept of the
ratio decidendi, and functioned well enough.
(Simpson, 1973, p. 77)
Si bien, la oportunidad que Weber ofre-
ce para demostrar que el stare decisis es un
instrumento para lograr la previsibilidad en un
derecho en el que se percibe una menor ra-
cionalidad que el del derecho de la época del
positivismo científico tiene una gran relevancia
para señalar el carácter imprescindible de un
sistema de precedentes obligatorios en un de-
recho como el brasileño contemporáneo, en el
que con mucha frecuencia se deciden casos
iguales de modo diferente, sin dar importancia
a la previsibilidad, valor moral indispensable
para que el hombre se desarrolle y requisito
necesario para la racionalidad económica.
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