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Revista de Derecho YACHAQ N.° 11
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en linea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 24/05/20
Fecha de aceptación: 20/07/20
[pp. 145-164]
[
*
]
Abogado y Magíster en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia por la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú, con especialización en Derecho Administrativo por la Universidad de Salamanca.
Miembro del Colegio de Abogados de Lima.
El consentimiento para tratamiento de
datos personales de salud en tiempos del COVID-19
The consent for personal health data processing
in time of COVID-19
Raúl Vásquez Rodríguez
[
*
]
Resumen: el presente artículo se centra en la interacción entre los derechos fundamen-
tales a la protección de los datos personales y a la protección de la salud, en el marco
de la lucha contra el covid-19 en el Perú. Se inicia el estudio con el desarrollo constitu-
cional de tales derechos, para luego revisar sus respectivas normas legales, teniendo
como objetivo esclarecer una de las herramientas básicas que permiten superar los
conflictos que se presenten entre ambos en la presente circunstancia de emergencia
nacional por el covid-19, concerniente al consentimiento para el tratamiento de datos
personales. Adicionalmente, se estudiarán dos casos de tratamiento de datos persona-
les en acciones de prevención del covid-19, que evidencian la pacífica coexistencia en-
tre los derechos constitucionales y los intereses surgidos de la actual situación sanitaria.
Palabras claves: protección de datos personales, datos de salud, covid-19.
Abstract: this paper focuses on interaction between fundamental rights of personal data
protection and health protection, in the frame of fighting against covid-19 in Peru. This
research begins with constitutional development of those rights, in order to review their
related laws, having like an objective clarifying one of their basic legal resources which
allow overcome any struggling between those rights during the current emergency state
due to covid-19, related to consent for personal health data processing. In addition, two
cases of personal data processing in preventing covid-19 actions will be studied, which
show a peaceful interaction between aforementioned rights and interests arising from
current emergency situation.
Keywords: personal data protection, health data, covid-19.
Contacto: ravasquez78@yahoo.com
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I.
MARCO INTRODUCTORIO
Es innegable la alteración que la pande-
mia del COVID-19 ha provocado en las acti-
vidades humanas y el desenvolvimiento de la
sociedad, debido al desconocimiento de las
formas de contrarrestar la enfermedad y sus
agresivos síntomas, a su carácter asintomáti-
co que dificulta su detección y, sobre todo, a
la alta probabilidad de transmisión o contagio
de la misma, motivos por los cuales, a través
del Decreto Supremo N.° 044-2020-PCM, se
declaró el estado de Emergencia Nacional y se
adoptó una serie de medidas dirigidas a la pre-
vención del contagio, tales como el aislamien-
to social, las restricciones de ciertos derechos
fundamentales, como la libertad de reunión y
movimiento; medidas que fueron complemen-
tadas a través de otras normas legales y linea-
mientos sectoriales.
Debe reconocerse que en una circuns-
tancia como la actual, de grave riesgo para
la salud pública y consecuente necesidad de
prevención, la información relativa a la salud
de las personas se hace imprescindible, lo que
lleva a necesarios actos de recopilación y pro-
cesamientos con diversos fines, que van desde
el diagnóstico hasta el rastreo o seguimiento
de posibles focos de contagio, pasando por la
preservación de condiciones de seguridad y
salud mínimas para trabajadores. Se evidencia
en tal situación que, para dar satisfacción a las
mencionadas necesidades, será preciso ma-
nejar información personal de posibles infecta-
dos y personas de su entorno, significando ello
una invasión a su privacidad.
Lo mencionado pone en manifiesto la inte-
racción que existe entre el derecho a la salud,
entendido ampliamente como derecho funda-
mental de la persona y como derecho cons-
titucionalmente reconocido, y el específico
derecho fundamental a la protección de datos
personales, la cual, en las actuales circunstan-
cias, haría ver en un primer momento un noví-
simo conflicto, de más difícil ponderación. No
obstante, como iremos viendo, existen solucio-
nes que permitan la concurrencia funcional de
ambos derechos, surgidas de la Ley N.° 29733,
Ley de Protección de Datos Personales (2011)
(en adelante, LPDP) y su reglamento.
Para tal fin, se analizará preliminarmente
los componentes normativos de cada uno de
los derechos mencionados, comenzando por
lo concerniente a la salud en general, para lue-
go pasar al análisis del derecho fundamental
a la protección de datos personales, a la nor-
mativa aplicable (LPDP y su reglamento), inci-
diendo en lo relativo al consentimiento para el
tratamiento de los datos personales relativos a
la salud, entendido este como la manifestación
de voluntad consciente de la persona con la
que controla el manejo de sus datos persona-
les y por ende, como base de las garantías de
licitud del tratamiento. Con ello, se irá trazando
la forma en que el ordenamiento jurídico puede
satisfacer ambos intereses, explicando la res-
puesta de la normativa a la actual situación de
emergencia sanitaria y en general, a cualquier
otro escenario de excepción donde tenga lu-
gar la mencionada confrontación de derechos.
II. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA
SALUD
Comenzamos con la mención general del
derecho, teniendo en consideración que este
se debe entender derivado del derecho funda-
mental a la integridad, contemplado en el nu-
meral 1 del artículo 2 de la Constitución Política
del Perú de 1993 (en adelante, la Constitución),
como uno de los bienes irrenunciables e
inalienables que corresponden a la dignidad
de la persona; y por otro lado, del derecho
constitucionalmente protegido a la salud,
previsto en el capítulo II del título I de la men-
cionada carta magna, compuesto de otras dis-
posiciones referidas tanto a la salud individual,
familiar y a la preservación de la misma en el
ámbito de la comunidad (Rubio, 2017, pp. 58-
59), así como al manejo de recursos y a las
obligaciones y garantías que debe prestar el
Estado para el ejercicio de tales derechos.
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Cabe preguntarse cómo se podría hablar
de un derecho fundamental a la salud, más allá
de que se omita su mención expresa entre los
numerales el artículo 2 de la Constitución. Para
responder a tal inquietud, se debe descartar
cualquier negativa a dicha posibilidad, toman-
do en cuenta lo establecido en el artículo 3 de
la misma carta magna
[1]
, según la cual no exis-
te óbice para el reconocimiento de derechos
que deriven de la dignidad de la persona y
que por ello, requieran de garantía constitucio-
nal, la cual corresponde a un factor inherente
y esencial del desarrollo de la personalidad,
como es la salud.
Por dicho carácter esencial, es que no es
adecuado hablar de derechos «establecidos»,
término que se utiliza en el artículo 3 menciona-
do, sino del reconocimiento e individualización
de los mismos (Rubio, Eguiguren y Bernales,
2010, pp. 797-800) como necesariamente exis-
tentes, producto de la evolución de los concep-
tos de los cuales surgen los derechos, y que
pueden entenderse como autónomos respecto
de alguno de los derechos fundamentales en
los que inicialmente estarían implícitos. Esta
situación encuentra un relevante desarrollo en
sentencias del Tribunal Constitucional, como la
recaída en el expediente N.° 0008-2003/AI-TC
[2]
.
2.1. La composición del derecho fundamental
a la salud
Dejando de lado la terminología, puede
entenderse el derecho a la integridad personal
como aquel que incorpora a la salud como de-
recho fundamental de la persona, previsto en
[1]
«Artículo 3°. La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno.» (Const., 1993, art. 3)
[2]
«32. (…) Es de verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que,
siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo
texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas.
Así, el artículo 3 de la Constitución prevé la individualización de ‘nuevos’ derechos, en función de la aplicación
de la teoría de los ‘derechos innominados’, allí expuesta y sustentada.» (Exp. N.° 0008-2003/AI-TC, 2003)
el numeral 1 del artículo 2 de la Constitución,
conjuntamente a la vida, la identidad, así como
al libre desarrollo y bienes. Tal ubicación sis-
témica, conjuntamente con otros valores, se
debe a su carácter esencial para la construc-
ción y defensa de la dignidad humana.
De acuerdo con Landa (2017), la integri-
dad personal se compone tanto de la protec-
ción de la indemnidad somática o corporal de
la persona frente a cualquier posible agresión
o intervención no deseada, así de la indemni-
dad psíquica y moral, refiriéndose a la protec-
ción de la faceta emocional frente a perturba-
ciones tales como injurias o malos tratos en
general, y en el caso de la indemnidad moral,
a la protección de sus convicciones o creen-
cias, entendidas como adhesiones racional-
mente determinadas, con lo cual se añade al
conjunto de hechos proscritos los ejecutados
en entornos de represión política, como el trato
inhumano o degradante y la tortura (Canosa,
2017, pp. 264-266). Dichas facetas de la inte-
gridad son manifestaciones del libre desarrollo
de la personalidad, que requieren una protec-
ción reforzada de parte del Estado y mediante
el ordenamiento jurídico.
Como derecho subjetivo, surge el dere-
cho y deber de la persona de preservar su pro-
pia integridad en las tres facetas vistas anterior-
mente, lo cual la posibilita a repeler cualquier
intervención siempre que esta sea no deseada
o no necesaria, mientras que le impide también
atentar contra su propia anatomía o psiquis,
siendo la regla la imposibilidad de disponer
de su integridad (Rubio, Eguiguren y Bernales,
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2010, pp. 117-119). Es necesario resaltar el
carácter no absoluto de este derecho-deber,
que se hace tangible en casos en los que tales
intervenciones se deben a una necesidad de
salud, como el caso de los actos médicos, u
obedezcan a la voluntad de la persona, como
en casos humanitarios que se aprecian en las
donaciones de órganos, donde puede dispo-
ner de su integridad física.
Por su parte, del mismo derecho funda-
mental emanan deberes para el Estado en su
calidad de garante de las libertades y dere-
chos fundamentales que sustentan el estado
de Derecho (Esteve, 2015, p. 13) y terceros
particulares. El más elemental de ellos es evi-
tar cualquier intervención que lesione la inte-
gridad de la persona, principalmente cuando
esta no obedezca a su voluntad o sea nece-
saria para evitarle un perjuicio mayor. Derivado
de él, surge otro deber del Estado, en su papel
de garante de los derechos y de la dignidad
humana, el cual puede subdividirse en dos: El
de investigar y sancionar las mencionadas le-
siones, y adoptar las acciones pertinentes para
prevenir o evitar afectaciones a la integridad.
Entonces, queda establecido que existe,
como derecho fundamental, la conservación
del bienestar corporal y psíquico de las perso-
nas, así como el deber de garante del Estado
para con el mismo, con el cual se da pie a uno
de los derechos sociales constitucionalmente
reconocidos: El derecho a la salud, desarrolla-
do en diversos artículos del capítulo II del mis-
mo título de la Constitución.
[3]
«Artículo 7°. Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así
como el deber de contribuir a su promoción y defensa. (…)».
(Const., 1993, art. 7)
[4]
«Artículo 9°. El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su apli-
cación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos
el acceso equitativo a los servicios de salud».
(Const., 1993, art. 9)
[5]
«Artículo 11°. El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades
públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento».
(Const., 1993, art. 11)
En primer término, el artículo 7 de nues-
tra carta magna
[3]
concibe a la salud como un
bien de interés tanto para el individuo, su en-
torno más íntimo (la familia) y su entorno ex-
terior (trabajo, actividades, otras relaciones),
el cual se compone tanto de las comunidades
a la que pertenece y que conforman la socie-
dad en general. Para dichos tres estamentos,
existe la obligación de protección, promoción
y defensa de la salud, a cargo del Estado, de
forma directa e indirecta, vale decir, a través de
la prestación de los servicios asistenciales y de
la dirección en la forma de dicha prestación.
Lo concerniente a dicha obligación ha-
lla su sustento en el artículo 9 de la Constitu-
ción
[4]
, en el que se establece al Estado como
responsable de la política nacional de salud
y al Poder Ejecutivo como supervisor de su
diseño, conducción y cumplimiento, siendo
garante del acceso equitativo a los servicios
de salud. Ello implica una labor continua en di-
versos aspectos relacionados con dichos ser-
vicios, referidos a su planificación, ejecución y
supervisión de cualquier programa dirigido a
la preservación de la integridad de las perso-
nas y la salud pública; labor a cargo de entida-
des del Poder Ejecutivo.
El mencionado rol de garante de la pres-
tación los servicios de salud, es establecido en
el artículo 11 de la Constitución
[5]
, artículo que
muestra al Estado en dos facetas: Como prin-
cipal diseñador de los programas generales a
nivel nacional, así como confirma lo menciona-
do respecto de su rol como prestador directo de
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El consentimiento para tratamiento de datos personales de salud en tiempos del Covid-19
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dichos servicios, por un lado, y el de regulador y
fiscalizador de su adecuada prestación por parte
de entidades privadas; situaciones en las que se
concreta el contenido del derecho y su condi-
ción de interés público: Preservar la mejora del
nivel de vida de las personas, garantizando el
acceso equitativos y disponibilidad de servicios
de salud adecuados. (Landa, 2017, p. 161)
Lo descrito anteriormente demuestra la
existencia de un derecho fundamental a la pro-
tección de la salud, en virtud del cual se deman-
da diversas acciones a cargo del Estado, dirigi-
das proteger a la persona en su integridad, las
cuales pueden incluir incluso la limitación de
otros derechos constitucionales, debido a su
trascendencia. Por supuesto, estas acciones
son desarrolladas en normativa infraconstitucio-
nal, específicamente a través de la Ley N.° 26842,
Ley General de Salud (1997) (en adelante, LGS),
en la forma que se verá a continuación.
2.2. Desarrollo legal del derecho a la protec-
ción de la salud
La protección de constitucional que re-
cibe la salud, como condición indispensable
para el desarrollo humano, hace, a su vez, que
esta adquiera la condición de interés público y
por ello, necesario el desarrollo legal de su pro-
tección. Es a través de la LGS que se estable-
cen los derechos, deberes, restricciones y res-
ponsabilidades que se deben asumir para una
adecuada prestación de servicios de salud, así
como las disposiciones generales concernien-
tes al derecho a la protección de la salud, pre-
vistas estas en su Título Preliminar.
El artículo II de dicho título de la LGS, se
reafirma la calidad de interés público que tiene
la protección a la salud, de la que consecuen-
temente se deriva el deber del Estado consis-
tente en su vigilancia, regulación y promoción.
Dicha situación implica, como ya se anotó,
poner en práctica labores de fiscalización, pla-
nificación, así como el diseño de programas
generales y para situaciones particulares, y su
continua supervisión.
Involucrada con esa responsabilidad ge-
neral, se encuentra la específica del artículo IV,
referida con la conducción de la salud públi-
ca, vinculada con la prestación y programas
de salud aplicables a toda la población, que
incorpora en su dinámica la protección de la
salud individual, cuya responsabilidad el Esta-
do comparte con la sociedad y el individuo. De
este artículo, se desprende el rol de comando
del Estado en cuanto a las políticas y disposi-
ciones que atañen a los servicios y procesos
generales de protección de la salud, a través
de normas que son de orden público, como
establece el artículo IX del mismo título, corres-
pondiendo a su alta relevancia.
Ahora bien, es conveniente tener en cuen-
ta, dentro de los artículos del Título Preliminar,
uno específico al manejo de la información en
salud por parte de la autoridad nacional de sa-
lud, el artículo XIV, que establece la obligación
de las personas la información concerniente a
la salud que sea exigible, según ley. Esta dis-
posición, junto con la cualidad de norma de or-
den público que ostentan las normas referidas
a salud, demuestran la efectiva fuerza norma-
tiva que la recopilación de información puede
tener para limitar ciertos derechos fundamen-
tales (que tampoco son absolutos) en deter-
minadas circunstancias, como sucede con los
derechos relacionados a la intimidad, la priva-
cidad y protección de datos personales, los
cuales se estudiarán en el siguiente apartado.
III. DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTEC
CIÓN DE LOS DATOS PERSONALES
Para estudiar este derecho fundamental, es
necesario entender su autonomía de otras face-
tas de lo que en su origen, principalmente en el
derecho anglosajón, se tiene por right to be alo-
ne, consistente en la soberanía de todo hombre
sobre su propio espacio, sin importar cuál sea su
condición (Saldaña, 2012, p. 204), desarrollado
en un primer momento por el juez de la Suprema
Corte del Estado de Michigan Thomas Cooley
en 1879 y por Louis Brandeis y Samuel Warren
en su artículo «The Right of Privacy» de 1890.
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El entendimiento unidimensional del
mencionado derecho de la persona se man-
tuvo en el ordenamiento jurídico peruano con
la Constitución Política del Perú de 1979, en
cuyo artículo 2
[6]
se adoptó una redacción
omnicomprensiva que comprendía a la inti-
midad personal y familiar como referente ge-
neral al resguardo de dos niveles de espacio
personal, junto al honor y a la reputación. De
ello, se desprende un derecho a la protección
de la información vinculada a tales niveles de
intimidad, consistente en el poder de repeler
intromisiones por parte de terceros, sin desa-
rrollar otras prerrogativas respecto de la infor-
mación de la persona.
La disgregación de los derechos funda-
mentales de la persona sobre su espacio se
verá en la siguiente Constitución peruana, en
cuyo artículo 2 se tienen dos numerales
[7]
, uno
referido al honor, reputación, voz, imagen e
intimidad, y uno novedoso respecto de la in-
formación correspondiente a las personas en
sus ámbitos personal y familiar, fortaleciendo
las facultades que ellas tienen sobre tal infor-
mación, siendo titulares de esta.
3.1.
Derecho fundamental a la autodetermi-
nación informativa o a la protección de
datos personales
En el texto constitucional, se aprecia que
los numerales 6 y 7 de su artículo 2, incluyen
como objeto de protección a la intimidad per-
sonal y familiar, pudiendo resultar vana la se-
paración de ambos derechos fundamentales,
[6]
«Artículo 2. Toda persona tiene derecho:
(…)
5. Al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (…)».
(Const., 1979, art. 2, núm. 5)
[7]
«Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:
(…)
6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones
que afecten la intimidad personal y familiar.
7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias.»
(Const., 1993, art. 2, núm. 6 y 7)
a simple vista. Sin embargo, es preciso deter-
minar las garantías que cada una contiene, de
acuerdo con sus respectivos textos, lo cual es
decisivo para demarcar el camino de la presen-
te investigación; para ello, resulta conveniente
comenzar por el numeral 7 señalado.
Dicho numeral ofrece, como garantía
para la intimidad personal y familiar, la pro-
hibición del escudriñamiento y/o divulgación
no deseada de los actos de las personas,
en su esfera totalmente individual, como en
aquellas más próximas en las que se des-
envuelve (familiar, amical, laboral); teniendo
como objetivo inmediato la inviolabilidad de
tales actos, y como objetivo mediato el equi-
librio necesario para su desarrollo individual
y en sociedad (Fernández, 2004, p. 59). Con
ello, se establece una prohibición general de
intromisión, un impedimento para acciones
de terceros respecto de la información del su-
jeto, como su acceso a esta o su extracción.
Por su parte, en el texto del numeral 6 de
dicho artículo constitucional se aprecia la pro-
tección contra el suministro de información co-
rrespondiente a una determinada persona, que
pueda afectar su intimidad personal y familiar
(Zegarra, 2011), y en general, siguiendo el de-
sarrollo jurisprudencial que analizaremos en
breve, contra acciones ejercidas por terceros
respecto de tal información, lo que hace que la
integridad de su derecho dependa del compor-
tamiento de aquellos, pudiendo ser controlado
de acuerdo con la voluntad o el criterio del titu-
lar de la información.
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En tal sentido, se aprecia una importante
diferencia conceptual respecto del derecho
contemplado en el numeral 7, pues al con-
sistir en el control de comportamientos aje-
nos, premune a la persona de la facultad de
ejercer señorío sobre su información y de
determinar qué se hace con ella (Lete, 1996,
pp. 176-177). Con ello, no solo premune a la
persona del poder de repeler intromisiones,
sino también de prevenir, evitar y/o revertir los
efectos de actividades de terceros que expon-
gan su información personal, se tenga o no su
consentimiento u otro supuesto que legitime tal
tratamiento de información.
Es así que el derecho fundamental a la
protección de datos personales, denominado
también «autodeterminación informativa» en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, con-
firma su distinción, al permitir controlar cual-
quier acto de tratamiento de su información
personal mediante las facultades que le otorga
a la persona (Castro, 2008, pp. 261-262), con
lo cual se satisface la necesidad de equilibrio
a favor del individuo en el actual contexto de
circulación de información (Pérez, 1996, pp.
23-24), de acelerada evolución de las tecnolo-
gías mediante las cuales se da tal circulación
y del uso predominante de estas por parte de
entidades públicas y privadas que ejercen po-
deres fácticos, ya sea en el gobierno o en el
mercado, o inclusive de particulares cuyo em-
poderamiento reside en el manejo de conside-
rable cantidad de información, el denominado
«poder informático», que implica el traslado de
[8]
«3. (…) el derecho a la autodeterminación informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad,
personal o familiar, reconocido, a su vez, por el inciso 7) del mismo artículo 2° de la Constitución. Ello se
debe a que mientras que este protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurídico de rechazar
intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo
individuo de poder preservarla controlando el registro, uso y revelación de los datos que les conciernen.»
(Exp. N.° 1797-2002/HD, 2003)
[9]
«2. El derecho a la autodeterminación informativa consiste en la serie de facultades que tiene toda persona
para ejercer control sobre la información personal que le concierne, contenida en registros ya sean públi-
cos, privados o informáticos, a fin de enfrentar las posibles extralimitaciones de los mismos. Se encuentra
estrechamente ligado a un control sobre la información, como una autodeterminación de la vida íntima, de
la esfera personal.» (Exp. N.° 4739-2007/HD, 2007)
buena porción del conflicto a la esfera de los
privados (Sagüés, 1998, p. 189).
Los caracteres del derecho fundamental
mencionado son reconocidos en el Perú a tra-
vés de sentencias del Tribunal Constitucional
como la recaída en el expediente N.° 1797-2002-
HD
[8]
, que reconoce su autonomía respecto del
derecho a la intimidad contemplado en el nu-
meral 7, gracias a los poderes que otorga sobre
terceros. Este último aspecto es reforzado en la
sentencia del expediente N.° 4739-2007-PHD/
TC
[9]
, en la que se desarrolla la facultad de ejer-
cer tal derecho fundamental ante el accionar de
personas naturales o jurídicas, públicas o priva-
das, confirmando el imperio del titular sobre su
información personal, por medio del control de
las acciones de terceros sobre tal acervo infor-
mativo, cuyo ejercicio dependen de la voluntad
consciente de la persona respecto del manejo
de dicha información.
Por su parte, debe señalarse que tal de-
recho subjetivo otorgado a la persona no sería
del todo funcional si no emanaran de este de-
recho fundamental deberes u obligaciones ha-
cia los terceros que realizan la manipulación o
tratamiento de los datos personales, así como
deberes del Estado mismo para implementar
un sistema de protección (Landa,2017, pp. 76-
77). Dichos deberes u obligaciones, así como
el desarrollo de principios rectores de los que
depende la licitud del tratamiento de los datos
personales, se encuentran desarrollados en la
LPDP y su reglamento.
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3.2.
Desarrollo legal y reglamentario del de-
recho fundamental a la protección de da-
tos personales
La LPDP y su reglamento son las normas
mediante las cuales se desarrollan las pre-
rrogativas de las personas, que componen el
derecho fundamental a la protección de datos
personales, tales como los derechos denomi-
nados «ARCO» que se ejercen sobre el con-
tenido de los registros de su información, así
como sobre las acciones de tratamiento. Por
otro lado, se establecen las condiciones de li-
citud de tratamiento, cimentadas en sus princi-
pios rectores, de las cuales emanan las obliga-
ciones a cumplir por las personas o entidades
que efectúen dicho tratamiento, las cuales se
encaminan también a tutelar los derechos de
las personas titulares de los datos personales.
Es preciso tomar en cuenta también que
la tutela de tales derechos, así como la fisca-
lización del cumplimiento de las obligaciones
de quienes son responsables de efectuar el
tratamiento, se desarrolla por medio de proce-
dimientos e instancias que dichas normas es-
tablecen (Landa, 2017, p. 77) y encomiendan a
la Autoridad Nacional de Protección de Datos
Personales diversas competencias y funciones
para brindar efectivamente dicha tutela, en ins-
tancia administrativa.
En este punto del trabajo, conociendo la
generalidad de lo dispuesto por la norma enca-
minada a garantizar el derecho a la protección
de la salud y por el otro lado, la que desarro-
lla el derecho fundamental a la protección de
datos personales, corresponde analizar cómo
es que a través de las disposiciones de esta
[10] «Artículo 2. Definiciones
Para todos los efectos de la presente ley, se entiende por:
(…)
19. Tratamiento de datos personales. Cualquier operación o procedimiento técnico, automatizado o no,
que permite la recopilación, registro, organización, almacenamiento, conservación, elaboración, mo-
dificación, extracción, consulta, utilización, bloqueo, supresión, comunicación por transferencia o por
difusión o cualquier otra forma de procesamiento que facilite el acceso, correlación o interconexión de
los datos personales».
(Ley 29733, 2011, art. 2, núm. 19)
última, más precisamente las concernientes al
consentimiento, se consigue el equilibrio en el
ejercicio de ambos derechos, en circunstan-
cias que favorecen su conflicto como el de la
presente emergencia sanitaria, a fin de conver-
tirlo en una interacción que proteja los dere-
chos e intereses de las personas.
IV.
TRATAMIENTO DE LOS DATOS PERSO
NALES EN EL ÁMBITO DE LA SALUD, DE
ACUERDO CON LA NORMATIVA DE PRO
TECCIÓN DE DATOS PERSONALES
Al regular todo lo concerniente al trata-
miento de datos personales, la LPDP cumple
con determinar no solamente su ámbito subje-
tivo u objetivo, más bien, en este último, define
los elementos que se involucran con dicha ac-
ción, con la finalidad de permitir su mejor cono-
cimiento y distinción de otras figuras, acciones
o cosas, y entender el sentido de las disposi-
ciones sobre ellos. Con dicho propósito escla-
recedor, es que se ahondará a continuación en
las definiciones más relevantes, por tratarse de
los más básicos y por tener una mayor inciden-
cia que otros.
El artículo 2 de la LPDP contiene una lista
de tales definiciones, entre las cuales se apre-
cia la de «tratamiento de datos personales» en
su numeral 19
[10]
, que consiste en una lista de
actividades, aisladas o incorporadas a procedi-
mientos, que se realizan con datos personales,
tales como la recopilación, el almacenamien-
to, la organización, el bloqueo, la supresión,
así como diversas modalidades de traslado
de dominio de los datos, como puede ser la
transferencia por comunicación a destinatarios
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El consentimiento para tratamiento de datos personales de salud en tiempos del Covid-19
Revista
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específicos o por difusión. Dicha lista es enun-
ciativa, permitiendo entender como tratamien-
to a cualquier acción ejercida con los datos,
conocida o por conocer.
Asimismo, se aprecia que en el numeral
4 de dicho artículo, se define de forma general
los datos personales como «información so-
bre una persona natural que la identifica o la
hace identificable a través de medios que pue-
den ser razonablemente utilizados», debiendo
entender una doble dimensión del concepto:
Por un lado, como un dato vinculado única-
mente con una persona (su titular) que permite
identificarla plenamente, como sucede con el
número de DNI, el cual es asignado a un solo
individuo; y, de otra parte, comprende en sí los
datos que, sin tener un grado tan alto de vincu-
lación con la persona, brinda alcances sobre
ella, informando sobre imagen o apariencia,
datos de contacto personal, información labo-
ral, crediticia, de hábitos o preferencias, entre
otros datos vinculados a la persona.
Ahora bien, es preciso tener en cuenta
que la precitada definición es un género, den-
tro del cual se encuentra una especie de datos
personales, los denominados «datos sensi-
bles». El numeral 5 del artículo 2 de la LPDP
define como tales a una clase de datos perso-
nales relacionados con la esfera más íntima de
las personas, tales como la salud, la filiación
política, sindical o la vida sexual, entre otros;
datos cuyo tratamiento ilícito o inadecuado
implica un mayor riesgo para los derechos y
libertades de la persona, como posibles actos
de estigmatización o hechos discriminatorios
(Remolina, 2013, p. 149).
La segregación de esta clase de datos tie-
ne un efecto práctico en la normativa de protec-
ción de datos personales: Sujeta el tratamiento
de dichos datos personales a condiciones más
estrictas, tales como mayores obligaciones y
sanciones más graves en caso de su incumpli-
miento, obedeciendo al mayor riesgo para la
persona que conlleva un tratamiento inadecua-
do o ilícito. En el siguiente apartado, se estu-
diará lo referido al principio de consentimien-
to de la LPDP, al ser uno de los supuestos de
legitimidad más importantes del tratamiento
de datos personales de salud (en su calidad
de datos sensibles), verificando cómo es que
se aplican tales disposiciones a casos que
tienen lugar en el Perú con motivo de la pan-
demia por el COVID-19.
Acerca de los datos personales de salud,
es importante tener en cuenta entender tal
concepto de forma amplia, considerando en sí
cualquier información que pueda relacionarse
a su salud física y psíquica. Con ello, se puede
entender como un dato personal de salud no
solo lo que subyace al acto médico, sino que
incluye exámenes, informaciones preliminares
(síntomas, historias clínicas), y otros de índole
no «médica», que permitan establecer antece-
dentes o pronósticos de la persona, como in-
formación del entorno familiar o social, siendo
un concepto que no debe entenderse de forma
restrictiva (Di Pizzo, 2018, pp. 249-250) datos
entregados por la misma persona, a través de
dispositivos electrónicos, como elementos del
internet de las cosas o aplicaciones móviles
(Álvarez, 2016, p. 174).
4.1.
Contenido del principio de legalidad de
la LPDP, como presupuesto de licitud del
tratamiento
En la LPDP se tiene una lista enunciativa
de principios aplicables al tratamiento de los
datos personales, a través de los cuales se es-
tablecen las pautas a las que debe ajustarse
todo tratamiento de datos personales (Zamu-
dio, 2012, p. 45), y que sirven también como
raíces y fuentes interpretativas de las disposi-
ciones subyacentes en dicha ley, al precisar
sus finalidades generales. En tal sentido, es
válido pensar en los principios como supues-
tos cuyo cumplimiento legitima el tratamiento,
supuestos que establecen las características
fundamentales de su licitud, así como en su
función informadora e integradora respecto de
otros artículos (Palma, 2018, p. 40).
154
Raúl Vásquez Rodríguez
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En el artículo 4 de la LPDP se encuentra el
principio de legalidad
[11]
, según el cual, el tra-
tamiento de datos personales debe ejecutarse
en el marco de medios y relaciones jurídicas lí-
citas, respaldadas por el ordenamiento jurídico
lícita (Puyol, 2016, p. 141), que no impliquen la
comisión de un delito, infracción administrativa
y/o incumplimiento de índole civil, proscribién-
dose acciones como la recopilación basada en
el fraude, la coacción o cualquier tratamiento
desleal o fraudulento (Castro, 2008, p. 269). A
su vez, este principio también dispone que el
tratamiento deberá someterse a las disposicio-
nes de la misma ley, por lo que su cumplimien-
to no será autoevaluativo, si no que dependerá
del acatamiento de las disposiciones mencio-
nadas, así como de otras normas. Entonces, el
cumplimiento de este principio rector se susten-
ta con el cumplimiento de los otros principios y
de las disposiciones que emanen de cada uno,
como el principio de consentimiento.
4.2. Contenido del principio de consentimiento
de la LPDP
El principio de consentimiento del artículo
5 de la LPDP
[12]
constituye uno de los supues-
tos fundamentales de legitimidad de tratamien-
to de datos personales, así como uno de los
primeros en el tiempo conjuntamente con el
deber de información, dentro de cualquier pro-
ceso de tratamiento. A través de dicho artículo
se establece, de forma sucinta, la acción a la
[11]
«Artículo 4. Principio de legalidad
El tratamiento de los datos personales se hace conforme a lo establecido en la ley. Se prohíbe la recopilación
de los datos personales por medios fraudulentos, desleales o ilícitos».
(Ley 29733, 2011, art. 4)
[12]
«Artículo 5. Principio de consentimiento
Para el tratamiento de los datos personales debe mediar el consentimiento de su titular».
(Ley 29733, 2011, art. 5)
[13]
«Artículo 13. Alcances sobre el tratamiento de datos personales
(…)
13.5 Los datos personales solo pueden ser objeto de tratamiento con consentimiento de su titular, salvo ley
autoritativa al respecto. El consentimiento debe ser previo, informado, expreso e inequívoco».
(Ley 29733, 2011, art. 13, inc. 13.5)
cual está obligado el responsable del mencio-
nado tratamiento en situaciones ordinarias:
Obtener la manifestación de voluntad favorable
por parte del titular de los datos personales,
la cual es producto de la «autodeterminación
informativa» mediante la cual, el titular de los
datos personales decide si permite o no el tra-
tamiento, siguiendo unas condiciones mínimas
de conocimiento y libertad.
Ahora bien, dichas condiciones constitu-
yen supuestos del cumplimiento del principio
mencionado y se estructuran por medio de
otros artículos de la misma ley y su reglamento,
como el inciso 13.5 del artículo 13
[13]
de la ley y
el artículo 12 de dicho reglamento; los mismos
que hacen válida la manifestación del consenti-
miento por parte de la persona que es titular de
los datos, cuyo cumplimiento corre por cuenta
del responsable del tratamiento:
— Libre: La manifestación de voluntad de
otorgar el consentimiento (como todo
acto jurídico contemplado en el Código
Civil) no debe someterse a coacción, en-
gaño, dolo o cualquier otra distorsión o
impedimento de sus facultades; evitán-
dose también la extensión del consen-
timiento a tratamientos no reconocibles
por el titular de los datos personales
(Trujillo, 2018, p. 55).
— Previo: El consentimiento debe otorgarse
antes del inicio de la acción de tratamien-
to para la cual se solicita.
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El consentimiento para tratamiento de datos personales de salud en tiempos del Covid-19
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— Expreso e inequívoco: El consentimiento
debe manifestarse de forma tangible, ya
sea de forma escrita (virtual o física), verbal
o a través de una conducta indiscutible-
mente favorable a autorizar el tratamiento.
— Informado: Para obtener el consentimien-
to, el responsable debe otorgar, de forma
previa, la información detallada sobre fac-
tores básicos del tratamiento a realizar y
las condiciones en las que se efectuará
(siguiendo lo establecido en el numeral 4
del artículo 12 y el artículo 18 de la LPDP);
permitiendo al titular de los datos perso-
nales su pleno entendimiento y con ello,
la formación de su voluntad consciente.
Como se señaló al inicio de este capítulo,
en el caso del tratamiento de datos sensibles,
existen obligaciones mayores para el responsa-
ble en este caso, mediante las cuales se preten-
de dar una mayor garantía de la certeza con la
que el titular de tales datos manifiesta su volun-
tad. Por ello, de acuerdo con lo establecido en
el inciso 13.6 del artículo 13 de la LPDP
[14]
y el
artículo 14 de su reglamento, exigiéndose que
el consentimiento se otorgue por escrito, con la
[14]
«Artículo 13. Alcances sobre el tratamiento de datos personales
(…)
13.6 En el caso de datos sensibles, el consentimiento para efectos de su tratamiento, además, debe efectuarse
por escrito. Aun cuando no mediara el consentimiento del titular, el tratamiento de datos sensibles puede
efectuarse cuando la ley lo autorice, siempre que ello atienda a motivos importantes de interés público».
(Ley 29733, 2011, art. 13, inc. 13.6)
[15]
«Artículo 14. Limitaciones al consentimiento para el tratamiento de datos personales
No se requiere el consentimiento del titular de datos personales, para los efectos de su tratamiento, en los
siguientes casos:
1. Cuando los datos personales se recopilen o transfieran para el ejercicio de las funciones de las entidades
públicas en el ámbito de sus competencias.
(…)
5. Cuando los datos personales sean necesarios para la preparación, celebración y ejecución de una rela-
ción contractual en la que el titular de datos personales sea parte, o cuando se trate de datos personales
que deriven de una relación científica o profesional del titular y sean necesarios para su desarrollo o
cumplimiento.
6. Cuando se trate de datos personales relativos a la salud y sea necesario, en circunstancia de riesgo, para
la prevención, diagnóstico y tratamiento médico o quirúrgico del titular, siempre que dicho tratamiento
sea realizado en establecimientos de salud o por profesionales en ciencias de la salud, observando
el secreto profesional; o cuando medien razones de interés público previstas por ley o cuando deban
finalidad de tener un documento que sustente
su obtención válida (Adsuara, 2016, p. 160).
No obstante, debe tomarse en cuenta otro
factor importante previsto en el inciso 13.6 del
artículo 13 mencionado, referente a la posibili-
dad de que el tratamiento se efectúe sin el con-
sentimiento del titular de los datos personales,
en caso exista una autorización legal que atien-
da a razones de interés público; cuestión im-
portante que obedece al carácter no absoluto
del derecho fundamental, pero que circunscri-
be las posibilidades de su limitación a lo dis-
puesto por una norma legal y a situaciones de
interés público. Desde ese punto, correspon-
de analizar las situaciones excepcionales en
las que no se requiere el consentimiento para
el tratamiento de datos personales sensibles,
contempladas en el artículo 14 de la LPDP.
4.3.
Excepciones a la obligatoriedad del con-
sentimiento para el tratamiento de datos
personales
El artículo 14 de la LPDP
[15]
contiene un
listado de supuestos que pueden aceptarse
como legitimadores per se del tratamiento,
156
Raúl Vásquez Rodríguez
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al punto de permitir su realización sin el con-
sentimiento del titular de los datos personales,
hecho que implica la limitación del derecho
fundamental a la protección de datos persona-
les, delatando su carácter no absoluto. Dicha
prescindencia tiene su origen en causales que
reemplazan a la voluntad consciente de la per-
sona, verificadas en los siguientes escenarios:
— Cuando la voluntad de consentir del trata-
miento se manifiesta a través de otro acto
que, para su concreción, requiere de tal
tratamiento, como el establecimiento de
una relación contractual (comercial o labo-
ral) por parte del titular o un acto en bene-
ficio de los intereses del mismo, que no se
puede realizar sin sus datos personales.
— Cuando el tratamiento de datos personales
es permitido para el cumplimiento de una
norma con rango de ley, que representa
los intereses o necesidades de la nación; o
para satisfacer un interés público relevante
calificado como tal por el Poder Ejecutivo,
donde el derecho individual cede ante el
bien común, como sucede respecto de un
derecho constitucional a la protección de la
salud y la salud pública, con el menor im-
pacto posible para la persona.
— Cuando el tratamiento es necesario para
el ejercicio de competencias atribuidas a
una entidad pública.
tratarse por razones de salud pública, ambas razones deben ser calificadas como tales por el Ministerio
de Salud; o para la realización de estudios epidemiológicos o análogos, en tanto se apliquen procedi-
mientos de disociación adecuados.
(…)»
(Ley 29733, 2011, art. 13, num. 1, 5 y 6)
[16]
Al respecto, conviene revisión a los siguientes oficios de absolución de consulta:
Oficio N.° 240-2013-JUS-DGPDP
Recuperado de: https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/07/2.-Datos-personales-relacionados-
con-la-salud.pdf
Oficio N.° 247-2014-JUS-DGPDP
Recuperado de: https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/07/4.-Datos-sensibles-y-limitaciones-
al-consentimiento.pdf
Oficio N.° 570-2015-JUS-DGPDP
Recuperado de: https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2015/12/570-II.pdf
Es necesario tener en cuenta que pese a
la especial protección que la normativa brinda
a los datos sensibles, el tratamiento de estos
no escapa a estas situaciones que prescinden
del consentimiento, en virtud de los escenarios
descritos y por una situación que surge de la re-
dacción legal: El artículo mencionado no hace
distinción entre las clases de datos personales
objeto de tratamiento, porque en esos casos,
se entenderá que hay un interés superior que
justifica esta flexibilidad en las exigencias.
Dicha situación encuentra sustento por
diversos pronunciamientos de la Autoridad
Nacional de Protección de Datos Personales,
por medio de diversos oficios de absolución de
consulta, en los que interpreta de forma exten-
siva la aplicación de las mencionadas excep-
ciones, sin importar el tipo de datos personales
objeto de tratamiento
[16]
.
Entendido ello, se debe anotar en primer
lugar el numeral 1 del artículo 14 de la LPDP,
referido a dos actividades específicas de tra-
tamiento de datos personales, recopilación y
transferencia, efectuadas por las entidades
públicas en el ámbito de sus competencias.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que tales
competencias no serían solamente las con-
templadas en las normas de organización y
funciones que tienen algunos ministerios ni
las contenidas en leyes orgánicas y de creación
de entidades; más bien, tales competencias
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El consentimiento para tratamiento de datos personales de salud en tiempos del Covid-19
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pueden estar enmarcadas también en leyes
sectoriales, como sucede con la LGS, como
norma rectora de la prestación de los servi-
cios de salud.
Corresponde hacer referencia, en segun-
do lugar, a la excepción más recurrente para
las actividades de tratamiento, contenida en el
numeral 5 del artículo 14 de la LPDP, la cual
centra su justificación en la necesidad de los
datos personales para los actos preparatorios,
celebración, ejecución y cumplimiento de un
contrato, sea este de índole civil o laboral.
Tal situación implica que los datos perso-
nales son relevantes para asegurar la continui-
dad de las prestaciones y contraprestaciones a
cargo de los partes, lo cual puede evidenciar-
se con el uso de una aplicación móvil, que es
descargada por un usuario que brinda datos
personales que son necesarios para activar la
función deseada por este, como sucede con
una evaluación de estado físico o su ubicación,
cuya carencia impide que el usuario, como
cliente de la empresa que desarrolla dicha apli-
cación, obtenga el beneficio esperado.
En lo específico de los casos laborales,
también se aprecia la necesidad del tratamiento
de datos personales en el cumplimiento de la re-
lación laboral, ya sea en la fiscalización a cargo
del empleador y en el cumplimiento de las obli-
gaciones que le competen, así como en la adop-
ción de condiciones mínimas necesarias para el
desempeño del trabajador, como sucede con
cuestiones de seguridad y salud en el trabajo.
A continuación, corresponde revisar un
escenario normativo específicamente dirigido
al tratamiento de datos personales en el ám-
bito de la salud, contemplado en el numeral 6
del mismo artículo. Debe entenderse que dicha
excepción cubre tres situaciones con alcance
distinto, que son las siguientes:
— El tratamiento encaminado a la preven-
ción, diagnóstico, tratamiento médico o
quirúrgico del titular o en circunstancia
de riesgo, realizándose en un estableci-
miento de salud o por un profesional de la
salud; escenario donde prevalece la vida
y la salud del individuo por sobre su vo-
luntad, para lo cual son útiles los datos de
salud de la persona.
— Razones de interés público previstas en
una ley y declaradas como tales por el Po-
der Ejecutivo en las que prevalece el bien
público establecido por norma con rango
de ley sobre la voluntad del individuo, lo
cual se hace mucho más evidente en ca-
sos de salud pública ante amenazas trans-
fronterizas graves (Trujillo,2018, p. 67).
— Análisis epidemiológicos o procedimien-
tos análogos, debiendo procederse con
la disociación de los datos personales.
Es pertinente la diferenciación de estos
tres supuestos, puesto que, siguiendo la re-
dacción del numeral, solo el primero de ellos
estaría exclusivamente circunscrito a los datos
personales de salud, lo cual obedece a su na-
turaleza centralmente asistencial, concerniente
a los actos médicos que se realizan sobre una
persona. Los otros supuestos obedecen a ca-
sos de índole más general, encaminados a la
elaboración de políticas o medidas sanitarias
de prevención, detección o erradicación de en-
fermedades, las cuales requieren de mayores
elementos informativos que la información es-
trictamente médica, como sucede con la ubi-
cación, información sobre servicios y vivienda,
entre otros que permitan analizar condiciones
sociales o económicas.
V.
CASOS EN LOS QUE SE APLICAN EXCEP
CIONES A LA OBLIGACIÓN DE OBTENER EL
CONSENTIMIENTO PARA EL TRATAMIEN
TO DE DATOS PERSONALES, SURGIDOS
DURANTE EL ESTADO DE EMERGENCIA
Desde el 16 de marzo, se decretó a nivel
nacional el Estado de Emergencia con miras a
enfrentar los estragos del virus COVID-19, cuyo
grado de extensión fue declarado previamente
por la Organización Mundial de la Salud como
pandemia. En tal sentido, mediante el Decreto
Supremo N.° 044-2020-PCM, se dispuso en su
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Raúl Vásquez Rodríguez
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artículo 1 la medida de aislamiento social para
todos los ciudadanos, así como la suspensión
de derechos como la libertad de tránsito y de re-
unión, al prohibirse eventos que conlleven aglo-
meraciones sociales, con la finalidad de impedir
o reducir al mínimo la posibilidad de contagio.
En tales circunstancias, teniendo como fi-
nalidad de recabar información sobre zonas de
mayor incidencia de contagio y brindar a los ciu-
dadanos un pronóstico sobre su posible condi-
ción de portador del COVID-19, la Presidencia
del Consejo de Ministros lanzó la aplicación mó-
vil «El Perú en tus Manos», que ofrece la opción
«Mapa de zonas afectadas» (figura 1) para acce-
der a un mapa de cercanías a él donde se marca
la incidencia de contagios; así también, se dis-
pone de la opción «Triaje» (figura 2) mediante el
cual, de acuerdo con los síntomas que consigne,
podrá determinar si es o no un posible portador
del mencionado virus. Como se puede apreciar,
en el uso de la aplicación móvil señalada se efec-
túa el tratamiento de datos personales, incluyen-
do los de salud, cuya responsabilidad recae en
el Ministerio de Salud, en su calidad de autoridad
nacional de salud de acuerdo con la LGS.
Figura 1
Opción «Mapa de zonas afectadas»
de la aplicación «El Perú en sus manos»
[17]
Véase: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/668359/RM_239-2020-MINSA_Y_ANEXO.PDF
Figura 2
Opción «Triaje» de la
aplicación «El Perú en sus manos»
De otro lado, aún durante la vigencia de
las medidas de aislamiento social, y con el fin
de responder a la necesidad de reinicio de ac-
tividades laborales paralizadas por seguridad
sanitaria, el Ministerio de Salud emitió la Re-
solución Ministerial N.° 239-2020-MINSA, me-
diante el cual se aprobaron los «Lineamientos
de vigilancia para la salud de los trabajadores
con riesgo de exposición a COVID-19»
[17]
sien-
do el segundo de ellos (punto 7.2.2) el referi-
do a la evaluación del estado de salud de los
trabajadores de las empresas, previa al retor-
no a los centros de trabajo. Como en el caso
anterior, es apreciable el tratamiento de datos
de salud de trabajadores que, siguiendo tales
lineamientos, se realizaría.
Ambos casos sirven de ejemplo para ve-
rificar como a través de las disposiciones re-
feridas al consentimiento del tratamiento de
datos personales, se encuentra un punto de
concordia entre los derechos cuya interacción
se analiza en este trabajo. Conviene señalar
que dicha concordia es facilitada también por
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El consentimiento para tratamiento de datos personales de salud en tiempos del Covid-19
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el límite impuesto por el principio de legalidad
del Título Preliminar de la Ley del Procedimien-
to Administrativo General
[18]
, que demanda la
juridicidad o concordancia de toda actuación
de las entidades del estado con el ordena-
miento jurídico general, especialmente con
las normas legales, como manifestación de la
voluntad popular a la que se hayan subordina-
das tales entidades (Martín, 1967, p. 66); con
lo que en el caso analizado, tenemos las dis-
posiciones de LPDP como uno de los límites
impuestos a los procedimientos encaminados
a enfrentar el COVID-19.
5.1.
Aplicación móvil «El Perú en tus manos»
En el caso de la mencionada aplicación mó-
vil, como ya se indicó, existen dos funcionalida-
des interesantes, cada una de las cuales conlleva
una actividad de tratamiento de datos personales
distinta, cuyas legitimidades se determinan, cada
cual, de forma autónoma. Sin embargo, de forma
previa a ello, lo correcto es señalar que para la
activación de la aplicación, se utilizan los datos
personales identificativos del usuario (nombres,
DNI) así como sus datos de geolocalización, ob-
tenidos del GPS de cada dispositivo móvil.
Ahora bien, para obtener los resultados
deseados de la función de triaje de la aplica-
ción móvil, también es preciso que el usuario
preste sus datos personales de salud, como
son los síntomas que tiene en ese momento,
con los cuales, podrá obtener el diagnóstico
preliminar que lo orientará a decidir por mante-
ner las medidas de seguridad que normalmen-
te lleva o reforzarlas.
Entonces, se aprecian dos supuestos en
los cuales las mencionadas actividades de tra-
[18] «Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio
de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
1.1. Principio de legalidad. - Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución,
la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los
que les fueron conferidas.»
(Ley del Procedimiento Administrativo General, Título Preliminar, art. IV, núm. 1)
tamiento estarían exentas de la obligación de
obtener el consentimiento:
— El tratamiento de los datos personales en
cuestiones relativas a la salud: Este su-
puesto de tratamiento de los datos per-
sonales de salud conjuntamente con los
datos de geolocalización, se encuadra en
el segundo supuesto de excepción del
numeral 6 del artículo 14 de la LPDP, pues
implica una medida de ubicación geográ-
fica de posibles focos de contagio (que
se aprecia en la opción «Mapa de zonas
afectadas»), de la cual solo se muestra al
usuario de la aplicación un acercamiento
a su zona más cercana, con la finalidad
de que adopte las medidas preventivas de
contagio que considere necesarias.
Así también, esta información es utilizada
en el seguimiento del avance geográfico de
la enfermedad, lo cual se involucra con el
tercer supuesto del mencionado numeral,
siempre que la información sea disociada o
anonimizada, desvinculada de la persona a
la que corresponde, utilizándose como cifra
numérica para el estudio de la epidemia,
— El necesario tratamiento de datos perso-
nales para la funcionalidad esperada por
el usuario: Esta situación, correspondien-
te al supuesto del numeral 5 del artículo
14 de la LPDP, se evidencia en que para
que el usuario obtenga los resultados que
busca, debe aportar sus datos persona-
les, tanto los de salud (para determinar el
diagnóstico en la opción «Triaje») como
los de geolocalización (a fin de obtener su
ubicación y relacionarla con el estado de
sus cercanías).
160
Raúl Vásquez Rodríguez
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En cuanto al uso de los datos personales
de salud para la opción «Triaje», es discutible
la aplicación del numeral 6 del mencionado
artículo, toda vez que, si bien su uso se en-
camina al diagnóstico, se desconoce si es
realizado o no por un profesional de la salud.
No obstante, encaja en los otros dos supues-
tos, al ser información utilizada en políticas y
estudios epidemiológicos relacionados con la
prevención y control del COVID-19, que es
un asunto declarado de emergencia nacional
cuyo control está a cargo del Ministerio de Sa-
lud como autoridad de salud de nivel nacional,
de acuerdo con el artículo 76 de la LGS
[19]
.
5.2. «Lineamientos de vigilancia para la salud
de los trabajadores con riesgo de exposi-
ción a COVID19», aprobados por la Reso-
lución Ministerial N.° 239-2020-MINSA
El punto 7.2.2 de los lineamientos aproba-
dos por la autoridad nacional de salud, el Mi-
nisterio de Salud, se refiere a la evaluación que
se la hace a los trabajadores que retornan a
sus puestos de trabajo, con la finalidad de des-
cartar que sean portadores del COVID-19. En
tal sentido, el responsable de seguridad y salud
de cada empresa debe aplicar la Ficha Sinto-
matológica COVID-19 del Ministerio de Salud, a
cada empleado y, de acuerdo con las respues-
tas que se ofrezcan sobre síntomas, ejercitar
otras pruebas, como la toma de temperatura;
con los sospechosos de contagio, son someti-
dos a otras evaluaciones, así como a la aplica-
ción de la Ficha Epidemiológica COVID-19.
Resulta evidente, por la finalidad de los
lineamientos, que la práctica de pruebas y eva-
[19]
«Artículo 76.- La Autoridad de Salud de nivel nacional es responsable de dirigir y normar las acciones desti-
nadas a evitar la propagación y lograr el control y erradicación de las enfermedades transmisibles en todo el
territorio nacional, ejerciendo la vigilancia epidemiológica e inteligencia sanitaria y dictando las disposiciones
correspondientes.
Así mismo tiene la potestad de promover y coordinar con personas e instituciones públicas o privadas la
realización de actividades en el campo epidemiológico y sanitario».
(Ley 26842, 1997, art. 76)
luaciones de síntomas a los empleados que re-
tornan a los centros de trabajo, buscan que los
empleadores utilicen estas herramientas para
asegurar condiciones mínimas de salubridad y
de mínimo riesgo de contagio del COVID-19. En
tal sentido, la recopilación de los datos perso-
nales de salud de sus trabajadores se relacio-
na con el escenario previsto en el numeral 5 del
artículo 14 de la LPDP, puesto que, dentro del
ámbito laboral, las pruebas de salud señaladas
tienen como objetivo la detección de un presun-
to infectado y la toma de las medidas pertinentes
para evitar el contagio en otros trabajadores.
Ahora bien, si revisamos el subnumeral
7.2.2.2, correspondiente a las medidas a tomar
en caso de detectarse un resultado positivo
para COVID-19 en un trabajador, aparte del
llenado de la Ficha Epidemiológica COVID-19,
se contempla la obligación de identificar a los
contactos domiciliarios de dicho trabajador, así
como el respectivo reporte a la autoridad de
salud. En este caso, se aprecia que en el trata-
miento de datos personales (incluyendo identi-
ficativos y de salud del trabajador, familiares y/o
cohabitantes) hay una intervención de la men-
cionada autoridad, amparada justamente en el
articulado de la LGS que tiene como finalidad
la realización de estudios epidemiológicos,
necesarios para sus labores de prevención y
contención de la pandemia, reconocida como
una situación de interés público, debiendo pro-
ceder con la disociación de tal información.
No debe obviarse que fuera de las disposi-
ciones de la LGS, este tratamiento de datos per-
sonales encuentra amparo en la Ley N.° 29783,
Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (2012),
precisamente a partir del Principio del Prevención
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El consentimiento para tratamiento de datos personales de salud en tiempos del Covid-19
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del artículo I de su Título Preliminar
[20]
, que obli-
ga a los empleadores a adoptar todas las medi-
das necesarias para proteger la vida, la salud y
bienestar de los trabajadores, evitando riesgos
de contagio, como los que se presentan en el
caso de la pandemia del COVID-19.
De tal manera, se configuran el segundo y
el tercer supuesto del numeral 6 y el del nume-
ral 1 del artículo 14 de la LPDP, como bases de
la no obligatoriedad del consentimiento para
las acciones de tratamiento descritas, llevadas
a cabo por la autoridad nacional de salud.
VI.
CONCLUSIONES
El carácter no absoluto de los derechos
fundamentales se hace tangible en el marco de
la interacción (no «conflicto») entre la protec-
ción de la salud y la de los datos personales,
como la que se presenta en una circunstancia
de excepción por emergencia sanitaria en el
Perú debida al COVID-19, en la cual es nece-
sario incluso el manejo de datos personales
sensibles de las personas.
En tal sentido, para atender las necesida-
des de salud no solo de la persona, sino de
toda la comunidad ante la amenaza que repre-
senta para la salud pública el COVID-19, es im-
prescindible la relativización del derecho a la
protección de datos personales. Dicha relativi-
zación se aprecia respecto del consentimiento,
como manifestación de voluntad consciente
de la persona y como arma de control sobre
el tratamiento que pueda efectuar un tercero
con sus datos personales; puesto que en un
escenario como el planteado, se sustrae al
[20]
«Título Preliminar
Principios
I. Principio de prevención
El empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protejan
la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan
servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores. Debe considerar factores sociales, labo-
rales y biológicos, diferenciados en función del sexo, incorporando la dimensión de género en la evaluación
y prevención de los riesgos en la salud laboral.»
(Ley 29783, 2011, art. I)
consentimiento la calidad de principal elemen-
to de legitimación de tal tratamiento, en razón
de otros supuestos válidos que reemplazan a
la voluntad consciente del titular de los datos
personales, en el rol legitimador.
Ahora bien, es preciso señalar que dichos
supuestos legitimadores actúan en el ordena-
miento como supuestos excepcionales y no
como regla, y deben estar establecidas en nor-
mas de rango legal, de acuerdo con las dis-
posiciones de la LPDP que ya se estudiaron.
En razón a ello, dicha ley, en su artículo 14,
establece tales supuestos excepcionales, que
representan situaciones más relevantes que la
voluntad consciente de la persona para permitir
el tratamiento de sus datos personales, como
las concernientes al interés público, al desem-
peño de las competencias de una entidad pú-
blica establecidas por ley, o a la manifestación
de voluntad de la misma persona cuando esta
se dirige al desarrollo de una actividad que ne-
cesita del tratamiento de sus datos personales.
En el caso de la situación de emergen-
cia debida al brote del COVID-19 en nuestro
país, se han configurado diversas situaciones
legitimadoras del tratamiento que exceptúan la
obligación de obtener el consentimiento, que
convergen en los tres escenarios explicados y
que se encuentran previstas en los numerales
1, 5 y 6 del artículo 14 de la LPDP, al encajar en
tales supuestos de hecho normados.
Por supuesto, en la LPDP existen otras
obligaciones que los responsables del trata-
miento, como son las empresas empleadoras
y la autoridad nacional de salud, deben acatar,
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Raúl Vásquez Rodríguez
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a fin asegurar la confidencialidad y la recopila-
ción no excesiva ni invasiva de datos persona-
les, garantizando el respeto a la privacidad e
intimidad de las personas. No se debe olvidar
que la no obligatoriedad del consentimiento,
en los supuestos estudiados, no dispensa a los
responsables del tratamiento de cumplir con
sus otras obligaciones, durante el desarrollo
del proceso de tratamiento, el cual es cíclico,
de múltiples etapas.
En virtud de ello, se puede considerar que
el ordenamiento jurídico peruano garantiza una
interrelación equilibrada entre los derechos men-
cionados, que no deja desprotegidos los intere-
ses que por ambos lados se busca satisfacer;
garantía que se consigue con el acatamiento de
las normas de la LPDP durante el tratamiento,
así como el cese de la mencionada relativización
de la protección de los datos personales con el
cese del estado de excepción en el que se des-
envuelve la materia de este estudio.
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