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Los conictos de intereses en el marco jurídico mexicano: su indenición normativa
Revista
YACHAQ
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Revista de Derecho YACHAQ N.° 11
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en linea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 23/05/20
Fecha de aceptación: 22/07/20
[pp. 91-102]
[
*
]
Bachiller en Derecho por la Universidad Señor de Sipán (Chiclayo, Perú). Asociado en Palomino Guerra
Abogados SRL. Investigador con estudios de especialización en Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social por la Universidad de Salamanca (España). Miembro activo de la Comisión de Derecho Laboral de
la Sociedad Peruana de Derecho. Miembro fundador de la Escuela Filoneísta de Derecho (EFIDE).
El derecho a probar en el procedimiento
de investigación y sanción del hostigamiento sexual:
¿una garantía recortada?
The right to proof in the investigation and
sanction procedure for sexual harassment:
a shortened warranty?
Luis Martín Bravo Senmache
[
*
][
**
]
Resumen: con base en la teoría general del proceso, la investigación determina
que en el Procedimiento de Investigación y Sanción del Hostigamiento Sexual (PIS-
HS) es identificable la estructura del contradictorio, por lo que su naturaleza es la
de un proceso. Sin embargo, la revisión del tratamiento normativo que el PISHS
ha dedicado al derecho a la prueba de la parte acusada pone en evidencia que,
en la estructura de dicho proceso, el contradictorio no ha sido implementado más
que parcialmente, dado que su dimensión sustancial (específicamente, el poder de
influencia) no ha sido cabalmente asegurada a favor del presunto/a hostigador/a.
Dos escenarios se erigen como posible solución al problema: uno a través de la vía
de hecho (preferencia del principio del debido proceso) y otro mediante la reforma
legislativa del art. 17.2 del reglamento.
Palabras claves: derecho a probar, debido proceso, dimensión sustancial del contradic-
torio, hostigamiento sexual en el centro de trabajo.
Abstract: based on the general theory of the process, the investigation determines that
in the Investigation and Sanction Procedure for Sexual Harassment (PISHS) the struc-
[
**
]
Una versión primitiva del presente estudio fue publicada con anterioridad en la Revista del Derecho Laboral,
Vol. 1, Núm. 1, pp. 29-33.
Contacto: martinbravo.eca@gmail.com
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I. INTRODUCCIÓN
Se admite en la doctrina científica que no
fue sino hasta la década de 1980 que, a fuer-
za de investigaciones provenientes de la Psi-
cología, la Sociología y la Psiquiatría, se tomó
conciencia real de la existencia de ciertas pa-
tologías de las relaciones laborales, y funda-
mentalmente, de las consecuencias que estas
suponen en, por un lado, los sujetos involucra-
dos (trabajador y empleador) y, por otro, en el
sistema productivo mismo
[1]
.
El mérito de estos aportes —todos, por
cierto, de origen escandinavo— radica en ha-
ber calificado, por vez primera, como actos
de violencia, conductas que tradicionalmente
[1]
Además de los daños a la salud de la víctima, este tipo de problemas «también afecta a la esfera económica
de la organización empresarial, provocando un mayor nivel de absentismo, así como una disminución de la
calidad, eficiencia y productividad empresarial» (De Miguel y Prieto, 2016, p. 41).
[2]
Aunque poseen caracteres similares, la normativización de estos fenómenos les ha dotado de ciertas
peculiaridades, a base de las cuales se pueden ofrecer las siguientes diferencias. El acoso sexual es un
delito sancionado por el derecho penal (art. 176-B del código penal peruano), mientras que el hostigamien-
to sexual laboral es una figura regulada por su propia normativa (Ley 27942 y su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo 014-2019-MIMP), y que consiste en un «comportamiento sexual que pueda resultar
perjudicial para las condiciones o perspectivas de trabajo de la víctima o que conforme un ambiente de
trabajo hostil, intimidatorio o humillante» (Baylos y Terradillos, 1997, p. 200) A diferencia del hostigamiento,
para que exista acoso sexual se precisa de una conducta reiterada. El mobbing o acoso psicológico laboral
es, por su parte, una forma de interacción social mediante la cual un individuo es atacado sistemática y
duraderamente por uno o más sujetos, provocando en aquel indefensión y riesgos de expulsión (Leymann,
1996 citado por Molero, 2008). Esta figura, que permanece ajena al ordenamiento laboral peruano, requiere
también de comportamientos reiterados para su configuración.
[3]
Posición defendida, aunque con referencia exclusiva al mobbing, por Molero, M. (2008). El acoso psicológico
(mobbing) en la legislación laboral peruana: El desarrollo de un concepto. Revista Ius et Veritas, Vol. 18.
Núm. 36, pp. 340-365.
fueron comprendidas como situaciones con-
naturales a las relaciones de trabajo, indignas
de ser estudiadas en forma independiente, y
mucho menos con rigor científico.
Así, voces como mobbing, bullying, hosti-
gamiento y acoso laborales
[2]
, entre otras más,
fueron introducidas, con su respectivo trasfondo
negativo, a los distintos ordenamientos jurídicos.
Se le ha atribuido a factores como la flexi-
bilización del mercado, de la organización del
trabajo o en fin de la liberalización del comer-
cio, el origen de estas nuevas formas de vio-
lencia en el seno de las relaciones de trabajo
[3]
.
Sin embargo, como expone doctrina mexi-
cana, parece más exacto sindicar una variedad
ture of the contradictory is identifiable, so its nature is that of a process. However, the
review of the normative treatment that the PISHS has dedicated to the right to proof of
the accused party shows that, in the structure of said process, the contradictory has only
been partially implemented, given that its substantial dimension (specifically, the power
of influence) has not been fully secured in favor of the alleged harasser. Two scenarios
are erected as a possible solution to the problem: one through the facto route (preference
for the principle of due process of law) and the other through the legislative reform of the
art. 17.2 of the reglament.
Key words: right to prove, due process of law, substantial dimensión of the contradictory,
sexual harassment at the workplace.
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El derecho a probar en el procedimiento de investigación y sanción del hostigamiento sexual
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de factores de diversa índole como los respon-
sables de la emergencia de estos fenómenos,
así como de su relevancia y visibilidad. Mora-
les (2016) identifica, en este sentido, al menos
cuatro elementos determinantes: a) las diver-
sas investigaciones al respecto; b) el desarrollo
de los derechos fundamentales en el trabajo;
c) las leyes sobre la materia; y d) la considera-
ción de esta problemática como un riesgo que
puede desembocar en enfermedades.
Con todo, el boom de las investigaciones
sobre los (ahora reconocidos como) riesgos psi-
cosociales y la alarmante gravedad de sus resul-
tados, justificaron
[4]
en los países europeos —y
luego, con cierta timidez en los americanos—,
la progresiva construcción de andamiajes nor-
mativos que proveyeran a las víctimas de estos
fenómenos, instrumentos de reacción y defensa;
y en cuanto a los empleadores, mecanismos de
sanción contra los sujetos culpables, pero fun-
damentalmente, procedimientos de prevención,
habida cuenta del carácter pluriofensivo del
asunto, que a menudo proyecta efectos negati-
vos irreversibles en la parte aquejada.
Fue en este contexto que en febrero de
2003 el Estado Peruano promulgó la Ley 27942,
Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento
Sexual
[5]
(en adelante, LPSHS), norma que a pe-
sar de haber sido fustigada por diversas modifi-
catorias, ha sabido superar la prueba del tiempo.
Los más recientes cambios a la Ley, intro-
ducidos por el Decreto Legislativo 1410, justifi-
caron la derogatoria del Reglamento de la LP-
SHS —originalmente aprobado por el Decreto
[4]
En la concientización de este problema social no puede soslayarse el papel desempeñado por movi-
mientos, como el feminista, de cuyos reclamos deja constancia una parte sensible del articulado del
Reglamento vigente (principios rectores y enfoques de interpretación). Desde el terreno del derecho
penal, reflexiona Muñoz Conde: «[p]arece más ponderado entender que el origen de la opción legal [de
regular normativamente el acoso sexual] se encuentra en positivas y fundamentadas reivindicaciones
ubicadas en el feminismo» (Baylos y Terradillos, 1997, p. 200). La regulación de las figuras similares (vid.
supra nota 2) también puede incluirse en esta especulación.
[5]
Hasta entonces el tema había sido regulado, naturalmente en forma general, por el Decreto Supremo 003-
97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
Supremo 010-2003-MIMDES
—
, y la entrada
en vigencia, en julio de 2019, de su normativa
reemplazante, el Decreto Supremo 014-2019-
MIMP, que, entre otras razones, destaca por
haber establecido un nuevo Procedimiento
de Investigación y Sanción del Hostigamiento
Sexual (en lo sucesivo, PISHS), uno que, por
cierto, no se encuentra exento de defectos que
parecen haber sido inadvertidos por los estu-
diosos y operadores de la disciplina laboral.
La situación problemática de la que ha
partido la investigación se identifica con la
precaria regulación normativa del derecho a
probar en el PISHS. En el presente estudio se
habrá de exponer, pues, las razones por las
que el presunto/a hostigador/a encuentra, en
el proceso aludido, una notoria vulneración a
su derecho a la prueba, y, en términos genera-
les, a su derecho al debido proceso, incluso a
pesar de que el propio Reglamento ha contem-
plado, entre sus principios, la vigencia cabal de
esta garantía (art. 4, lit. g).
II. DESARROLLO
2.1. Premisa: la aplicabilidad y adecuación de
las garantías del debido proceso en ámbitos
no judiciales
Que se le reconozca al proceso una fina-
lidad instrumental —la tutela de los derechos
sustantivos— implica aceptar, en contraparti-
da, que para la legitimidad y validez de su acto
final es necesario que sus participantes —acu-
sado y acusador— hayan gozado de ciertas
garantías mínimas durante el trámite del mismo.
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El debido proceso se figura, en este es-
quema, como el continente de estas garantías.
Aunque su «hábitat natural» es ubicable
en el fuero judicial
[6]
, el debido proceso ha ido,
al amparo de las autorizaciones jurisprudencia-
les, extendiendo sus territorios de aplicación
normativa
[7]
a horizontes antes inexplorados,
como la sede administrativa
[8]
y aun las relacio-
nes jurídicas privadas
[9]
, como las del arbitraje,
las sociedades civiles y mercantiles y, desde
luego, las relaciones laborales.
Esta conquista territorial encuentra su jus-
tificación no solo en los pronunciamientos del
Tribunal Constitucional, sino también —y esta
es la razón fundamental— en la aquí llamada
«genética» del proceso, tesis cuya exposición
precisa de una contextualización previa, que
se ofrece a continuación.
En la práctica forense es usual escuchar,
menos por convicción que por costumbre, y
acaso por ignorancia, que las voces proceso y
procedimiento representan campos de aplica-
ción normativa distinta e irreconciliable, cuyas
sendas reglas autónomas tornan imposible una
comprensión unitaria de ambos conceptos.
Cual trofeo de batalla, el derecho admi-
nistrativo (especialmente en el plano adjetivo)
se ha adjudicado con sorprendente felicidad el
término procedimiento, y con cierto egoísmo
[6]
De esta posición es el Tribunal Constitucional del Perú. Vid., al respecto, la sentencia recaída en el Exp.
7569-2006-AA, f.j. 6.
[7]
También llamada «vocación expansiva» del debido proceso. La expansión, vale precisar, se refiere únicamente
a los campos de aplicación, no al contenido del derecho mismo.
[8]
«El derecho al debido proceso […] también es aplicable en el ámbito de los procesos administrativos, que
tiene su formulación legislativa en el artículo IV, numeral 1.2 del Título Preliminar de la Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General» (STC Exp. 7569-2005-AA, f. j. 6).
[9]
«Asimismo, el debido proceso también rige para las asociaciones cuando estas ejerzan el derecho disci-
plinario sancionador» (STC Exp. 733-2005-AA, f. j. 7); «[Es procedente el control constitucional] cuando la
jurisdicción arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los componentes formales o sustantivos de la tutela
procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.) (STC Ex. 4972-2006-AA, f. j. 17).
[10]
En la investigación, el concepto de contradictorio, antes de relacionarse con los principios del proceso, se
entiende como una «forma histórica de diseñar un proceso» (Alfaro, 2014, p. 65).
sus operadores se han privado de utilizar, en
su reemplazo, consintiendo una sinonimia, el
vocablo proceso. (El uso impropio de la voz
«procedimiento administrativo», difundido y le-
gitimado por los numerosos tratados que so-
bre tal materia se publican regularmente en el
Perú ha sido en parte responsable de conso-
lidar esta confusión terminológica. Se recono-
ce, sin embargo, que el empleo tradicional del
término no ha sido caprichoso, sino que solo
ha buscado respetar los criterios de la doctrina
clásica imperante en el medio nacional).
Sin embargo, con el auxilio de moderna
y autorizada doctrina es posible cuestionar
esta realidad.
Desde su teoría general, el proceso se con-
cibe como un acto jurídico complejo, esto es,
uno compuesto por una serie de actos jurídicos
que se suceden ordenadamente en el tiempo.
A diferencia de los procedimientos —cu-
yos elementos configuradores se limitan a los
previstos en la definición antes expuesta—, los
procesos gozan de una singularidad: la exis-
tencia permanente y transversal en ellos del
contradictorio
[10]
. Por esta razón «[s]e puede
hablar del procedimiento como un género del
cual el proceso sería una especie. En ese sen-
tido, el proceso es el procedimiento estructura-
do en contradictorio» (Didier, 2015, p. 94).
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En términos generales, allí donde se ase-
gure la posibilidad de exponer cargos y des-
cargos, de ofrecer pruebas y contrapruebas, o
en fin, de oponer una pretensión a otra distinta
e incompatible, el contradictorio es manifiesto,
y por consiguiente se está frente a un auténtico
proceso y no ante un procedimiento
[11]
.
Que su estructura garantice una partici-
pación necesariamente bilateral es caracterís-
tica esencial de la genética del proceso, y es,
al propio tiempo, su punto más sensible, dado
que le exige, a fin de irradiar con validez y le-
gitimidad todo su trámite, altísimos estándares
de igualdad y libertad en la intervención de los
sujetos del proceso.
De ahí que reducir, injustificada y despro-
porcionadamente, las posibilidades de actua-
ción de cualquiera de los sujetos del proceso
—posibilidad está que, en los procesos no
judiciales es señaladamente más elevada por
existir una cierta «autonomía» en el diseño del
trámite— constituya un impedimento para la
obtención de un acto final válido; o, en térmi-
nos equivalentes, represente un «acto de tira-
nía» (Didier, 2015, p. 66) en contra de uno de
los involucrados.
Por tanto, si ha habido una conquista de
nuevos territorios de aplicación normativa del
debido proceso es porque a través de la juris-
prudencia se ha comprobado que en estos
campos también se gestan verdaderos proce-
sos. Luego, la extensión de la especial tutela (y
requerimientos) que estos traen consigo, no es
más que consecuencia directa de la verificación.
[11]
Para una exposición más detallada de la tesis aquí compartida, vid. —sin ánimo exhaustivo— Didier, F.
(2015). Curso do direito procesual civil: introdução ao direito procesual civil, parte geral e processo de
conhecimento. Décimo séptima edición. Salvador: Ed. Jus Podivm, pp. 30-33, 78-85; Oliveira, de, Z. (2011).
Devido proceso legal: contraditório (trinômio informação, reação e consideração) e o novo CPC. Revista
Electrônica de Direito Processual – REDP. Vol. VII, pp. 205-220. Souza, S., Romualdo, K. y Abreu, M. (2014).
A naturaleza jurídica do proceso e sua essência: o contraditório. Revista Acadêmica. Vol. 86, Núm. 1, pp.
36-69. Para una postura en discordia, vid. Veiga, M. (2012). A evolução do contraditório: A superação da
teoria do proceso como relação jurídica e a insuficiência da teoria do proceso como procedimiento em
simétrico contraditório. Revista 2012.1 – Professora Marília Muricuy Machado Pinto, pp. 165-193; y para
una visión menos compleja de la relación proceso-procedimiento, vid. Nieva, J. (2014). Derecho procesal
I (Introducción). Madrid: Ed. Marcial Pons, pp. 62-65.
Inquieta ahora a la investigación determi-
nar el grado de rigurosidad con que habrán de
aplicarse las garantías del debido proceso en
estas tierras extranjeras.
Cierta doctrina nacional ha defendido,
aunque refiriéndose únicamente al proceso
administrativo de la Ley 27444, que «no es
necesario que en la etapa administrativa se
agoten todas y cada una de las garantías que
luego serán aplicables en la vía judicial» (Hua-
paya, 2015, p. 158); en una palabra: que este
ámbito no debe «hiperventilarse».
Los postulados de esta tesis despiertan
algunos cuestionamientos.
Con la licencia del recuerdo —«donde
hay un derecho, debe haber un instrumento
adecuado para su protección» (Ávila, 2012, p.
310)— es de defender que en los procesos no
judiciales ha de procurarse una observancia
igualmente rigurosa, aunque con cierta ade-
cuación, de las garantías del debido proceso
propias de la sede judicial.
Razones jurídicas y económicas dan sus-
tento a esta postura.
Por ejemplo —ya entrando al ámbito de
la investigación— en el plano de las relaciones
laborales, la propia Constitución Política esta-
blece que ninguna relación de trabajo puede
desconocer ni rebajar la dignidad del trabaja-
dor (art. 23).
Por sí mismo este mandato fundamental
justifica que en el diseño de, v. gr., un proceso
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disciplinario —o, como se verá posteriormente,
un trámite de investigación y sanción del hosti-
gamiento sexual laboral—, se deba garantizar
un debido proceso a favor tanto de la presunta
víctima como del presunto/a hostigador/a, más
aún porque la efectividad de sus resultados
puede significar, a la postre, que el conflicto
de intereses no desemboque en las orillas del
aparato judicial, ahorrando con ello tiempo, es-
fuerzo y dinero (razón económica).
Contribuir a la eficacia de los procesos
no judiciales, garantizando el rigor en la apli-
cación de las garantías del debido proceso
[12]
,
no solo habrá de incidir en la resolución de los
conflictos allí suscitados, sino que también re-
percutirá —y positivamente— en el sistema de
administración de justicia mismo, evitando (o
aumentando la probabilidad de evitar) el incre-
mento de la ya sobrecargada labor del Poder
Judicial. Por ello, a la «hiperventilación» de los
procesos no judiciales, antes que denuncias,
deben dirigirse esfuerzos de legitimación.
Se ha escrito sobre una aplicación riguro-
sa pero también adecuada de las garantías del
debido proceso a los procesos no judiciales.
Siguiendo doctrina brasileña, un proceso
será justo (debido) cuando los actos practi-
cados en él «fuesen proporcionales y razo-
nables al ideal de protectividad [sic] del de-
recho alegado» (Ávila, 2012, p. 311). Así, se
reconoce que la presencia de un juez natural
e imparcial sea «un elemento adecuado y ne-
cesario [énfasis agregado] para la protección
de un derecho, pues sin él las alegaciones y
las pruebas producidas no serán evaluadas a
modo de demostrar la realización o restricción
del derecho» (Ávila, 2012, p. 311).
[12]
Se admite, sin embargo, que asegurar la aplicación cabal pero adecuada de las garantías del debido pro-
ceso en los ámbitos no judiciales no es garantía de que el conflicto de intereses sea efectivamente resuelto.
Acaso solo se aumenten las posibilidades de que este escenario se configure. Con todo, aún es posible
rechazar que si bien en la práctica la tramitación de la vía previa (vía administrativa) representa una carga
para gran parte de los sujetos involucrados en el proceso, también lo es que tal panorama no justifica en
modo alguno, abandonar este ámbito de aplicación normativa. Que la realidad sea desfavorable, antes que
desalentar propuestas de mejora, debe motivarlas con más empeño.
La adecuación también implica contem-
plar el terreno en que habrán de importarse las
garantías del debido proceso.
No sería posible, a manera de ejemplo,
defender la estructuración de un proceso re-
cursivo en administraciones públicas como una
Municipalidad, en donde la figura del Alcalde
representa, necesariamente, la única instancia
de reclamo. Tampoco sería procedente recla-
mar igualdad de actuación en procesos cuyos
sujetos parten de un natural desequilibrio que
debe ser corregido, como es el caso de los pro-
cesos laborales regulados en la Ley 29497.
Tanto la imposibilidad de ejercitar el de-
recho a la pluralidad de instancia, como el tra-
tamiento diferenciado de las partes de un pro-
ceso laboral, ponen en evidencia que no todo
recorte a los derechos procesales contamina
de injusticia un proceso; solo aquellos recortes
injustificados determinarán esta situación.
II. LA GENÉTICA DEL PISHS. IMPLICAN
CIAS DE LA VERIFICACIÓN DEL CONTRA
DICTORIO EN SU ESTRUCTURA
Expuestas ya las bases teóricas de la inves-
tigación, corresponde determinar si en la genéti-
ca del PISHS es identificable la estructura de un
proceso, o si, tal como ha razonado el legislador,
a juzgar por el nomen iuris de la Ley, se trata de
un procedimiento. En buena cuenta, el ejercicio
de verificación que se ofrece iluminará nada me-
nos que la naturaleza jurídica del PISHS.
De acuerdo a lo previsto en el Reglamento
de la LPSHS, en la etapa de investigación del
procedimiento (general), el órgano encarga-
do de recabar información sobre la denuncia
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El derecho a probar en el procedimiento de investigación y sanción del hostigamiento sexual
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(comité de intervención), «otorga a el/la
quejado/a o denunciado/a un plazo para for-
mular sus descargos» y a este/a se le deberá
permitir, como mínimo, conocer «los hechos
imputados, presentar sus descargos y tener
la posibilidad de presentar los medios proba-
torios que considere convenientes» (art. 19).
En la etapa de sanción, del mismo modo, se
habrá de trasladar «el informe [que emite el
comité] a el/la quejado/a o denunciado/a (…)
para que, de considerarlo pertinente, presen-
ten sus alegatos». (art. 20.2)
Con referencia al procedimiento diseña-
do para el sector privado, el Reglamento exige
que el comité, dentro del plazo de que goza
para la elaboración de su informe, asegure al/
la quejado/a o denunciado/a la formulación de
sus descargos (art. 29.5); y que una vez recibi-
do el informe, el órgano sancionador ponga el
documento en conocimiento del sujeto proce-
sado para que este, de considerarlo pertinente,
emita sus alegatos. (art. 29.6)
Como se aprecia, un examen superficial
del PISHS permite vislumbrar, en la estructura
de su trámite, la presencia del contradictorio.
Y es que la intervención de los sujetos es
frontal y permanentemente opuesta: la denun-
cia formulada por la presunta víctima permite
(la sola posibilidad configura el contradictorio)
el desencadenamiento de una serie de actua-
ciones de defensa por parte del/a imputado/a
que se extenderán hasta la emisión del acto
final, la resolución de sanción. Que el/la
investigado/a ejercite o no efectivamente sus
derechos de defensa es cuestión secundaria,
[13]
Una descripción analítica de ambas concepciones puede encontrarse en Alfaro, L. (2014). El principio
de audiencia: Evolución e influencia en el proceso civil. Madrid: Ed. J. M. Bosch, pp. 87-100.
[14]
Para Alfaro (2014), el poder de influencia es una garantía incluida en el contenido esencial del principio
de audiencia, y además de concernir a las partes («[s]e trata del derecho atribuible a los destinatarios del
principio de audiencia [referido a] la capacidad de influenciar en la formación de decisiones judiciales
emitidas en todas las fases del procedimiento y en particular en la decisión final», p. 118), atañe también
—y directamente— al juzgador del proceso («[d]e nada serviría que el legislador fije reglas procesales para
un adecuado y tempestivo traslado de información y propicie la participación de las partes, si es que las
alegaciones o pruebas no son consideradas seriamente por el juez», p. 120).
irrelevante por lo demás en el análisis de la ge-
nética del PISHS.
Se concluye, pues, que por sus caracte-
rísticas estructurales, el PISHS constituye un
verdadero proceso.
Sin embargo, esta no es más que una
conclusión preliminar. Sabedora la investiga-
ción de que en el PISHS se encuentra presente
el contradictorio, importa determinar cuánto de
este hay en aquel, y qué consecuencias impli-
ca esta determinación.
2.1. La satisfacción parcial del contradictorio
en el PISHS. Incidencia en el derecho a
probar de la parte acusada
Que las partes del PISHS sean capaces
de comunicar sus alegatos, de ser oídas, en
fin, de participar en el proceso, solo satisface
parcialmente las exigencias del contradictorio.
Didier (2015) resalta que junto a esta di-
mensión formal, se encuentra la dimensión
sustancial
[13]
del contradictorio, la que se ma-
terializa en el establecimiento de condiciones
que permitan a los sujetos procesales influen-
ciar al órgano resolutor
[14]
:
Si no es conferida la posibilidad de la parte
a influenciar la decisión del órgano jurisdic-
cional —y ese es el poder de influencia, de
interferir con argumentos, ideas, alegan-
do hechos— la garantía del contradictorio
se verá afectada. Es fundamental percibir
esto: el contradictorio no se efectiviza ape-
nas con que la parte pueda ser oída; se
exige una participación con la posibilidad,
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conferida a las partes, de influenciar el con-
tenido de la decisión. (p. 79)
A la luz de estas ideas, corresponde veri-
ficar en qué grado el PISHS ha establecido el
poder de influencia de la parte acusada. Y a
este efecto resulta pertinente el estudio del art.
17.2 del Reglamento.
De acuerdo con este dispositivo norma-
tivo, una vez recibida la denuncia, la presun-
ta víctima deberá gozar de atención médica y
psicológica, que habrá de dictar a su favor, de
oficio, el órgano receptor de la queja. El informe
que resulte de la intervención médica, física y
mental o psicológica solo podrá ser incorpora-
do al proceso (se entiende, en calidad de medio
de prueba) si el/la denunciante así lo disponga.
Esta disponibilidad probatoria, que a buen
seguro encuentra su respaldo normativo en la
«parte ideológica» del Reglamento
[15]
, motiva
algunas reflexiones.
En primer lugar, debe resaltarse que la
generación del informe se da necesariamente
dentro del proceso (el PISHS inicia con la sola
formulación de la denuncia), por lo que, en prin-
cipio, su contenido debe verse irradiado por el
principio de publicidad. Secundariamente, ha
de enfatizarse que el informe, si llega a existir,
es porque así lo ha deseado expresamente la
víctima. Repárese en que el PISHS solo con-
templa la posibilidad de incorporar el informe
al proceso (es decir, toma por sentado que el
mismo siempre existirá), pero una lectura sis-
temática del Reglamento de la LPSHS, espe-
cialmente desde su «parte ideológica», permite
concluir que aunque los exámenes médicos,
psicológicos y psiquiátricos se ordenan de ofi-
cio a favor de la presunta víctima, esta puede
oponerse a su práctica, y el informe, en con-
secuencia, podría no llegar siquiera a existir.
(En este supuesto, desde luego, la tesis aquí
defendida no sería aplicable.)
[15]
Con el «enfoque centrado en la víctima» (art. 5, lit. f del Reglamento), la voluntad de la presunta víctima
adquiere una especial relevancia para quienes intervengan en los casos de hostigamiento sexual.
Se observa pues, que la voluntad de la
parte denunciante es determinante tanto para
la generación del informe como para su pos-
terior incorporación al proceso en calidad de
medio de prueba. Es decir, la presunta vícti-
ma ve garantizadas a cabalidad las facultades
que le provee el derecho a la prueba: generar,
conocer y ofrecer voluntariamente elementos
probatorios que acrediten sus alegaciones y
produzcan convicción al juzgador.
El problema se observa nítidamente al
contrastar esta realidad con la del presunto/a
hostigador/a. Y es que para el/la denunciado/a,
con respecto al informe, no existe posibilidad
alguna de ejercitar el derecho a la prueba: de
ordinario no podrá conocer el contenido del
informe, a menos que la presunta víctima lo
haya incorporado al proceso como material
probatorio. Tampoco podrá influir en la incorpo-
ración del documento al proceso, dado que si
la presunta víctima excluye al informe del PIS-
HS, este jamás habrá de ser conocido por el/la
denunciado/a, con lo que, por un lado, el princi-
pio de publicidad de la prueba y, por otro, el de-
recho a ofrecer pruebas, pierden toda vigencia.
A decir de Nieva (2014), el derecho a la
prueba también implica que «el litigante pueda
aportar evidencias que justifiquen lo que dice
[o a lo que se opone], trayendo al proceso la
realidad acaecida fuera del mismo» (p. 150).
En el caso del PISHS, el informe, al ser reflejo
fiel y verosímil de los hechos ocurridos fuera
(antes) del proceso, coadyuvaría notablemente
en la determinación de la existencia o inexis-
tencia del hostigamiento sexual laboral, incluso
en niveles indiciarios.
Y es que en el proceso se «supone que el
litigante pueda valerse de cualesquiera vesti-
gios de los hechos que sirvan para demostrar
que tiene razón» (Nieva, 2014, p. 150), más
aún porque, como recuerda clásica doctrina
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procesalista, «el buen resultado [del proce-
so] depende de que el juez tenga a su dispo-
sición las pruebas necesarias para la valora-
ción de los hechos jurídicos relevantes para
la composición de la litis [énfasis agregado]».
(Carnelutti, 1950, p. 261)
De íntima relación con el derecho a pro-
bar es el «principio de paridad de armas», que
directamente nutrido por el derecho a la igual-
dad (Const., 1993, art. 2), da cobijo a cuatro
aspectos: la imparcialidad del juez, la igual-
dad en el acceso a la justicia, la reducción de
las desigualdades que dificulten el acceso a
la justicia y, especialmente relevante a esta
investigación, la igualdad en el acceso a las
informaciones necesarias para el ejercicio del
contradictorio. (Didier, 2015)
Marinoni (Mitidero, D. et al, 2018) comple-
menta, en este sentido, que «[e]l proceso solo
puede ser considerado justo si las partes dis-
ponen de las mismas oportunidades y de los
mismos medios para participar en él. Vale de-
cir: si disponen de las mismas armas» (p. 103).
Por ello, «[e]s inadmisible que […] las partes
tengan oportunidades asimétricas a lo largo
del proceso». (p. 103)
Dado que en el PISHS solo la parte de-
nunciante goza del derecho a conocer el con-
tenido del informe y de poder ofrecerlo como
medio de prueba, es evidente que en este pro-
[16]
De valioso contenido teórico es la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-1270 de 2000, en
donde, partiendo del art. 29 de la Constitución de dicho país, se estableció que: «[e]l derecho a la prueba
[incluye] el derecho a presentar y solicitar aquellas que se opongan a las pretensiones de quienes buscan
desvirtuar la presunción de su inocencia» (núm. 3.5.5.1); que la actividad probatoria «incluye la posibilidad
de solicitar, aportar y controvertir las que obran en cada trámite» (núm. 3.5.5.1); que es posible exigir tutela
«cuando no hay ningún examen probatorio, o cuando se ignoran algunas de las pruebas aportadas, o cuan-
do se niega a una de las partes el derecho a la prueba» (núm. 3.5.5.2). Con esta base, el tribunal expone el
catálogo de garantías incluidas en el debido derecho probatorio: i) el derecho a presentar y solicitar pruebas;
ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en contra de un procesado; y iii) el derecho a
la publicidad de la prueba, «pues de esta manera se asegura el derecho a la contradicción» (núm. 3.5.5.3).
[17]
No se defiende, lógicamente, que el acceso al informe y la disposición del mismo por parte del presunto/a
hostigador/a suponga necesaria y automáticamente la probanza cabal de su inocencia; esta solo podrá ser
declarada por el órgano sancionador luego de que el estudio pormenorizado de todas las pruebas que las
partes incorporen al PISHS así lo justifique.
ceso el deseado plano de igualdad del que de-
berían partir sus involucrados no se ha configu-
rado adecuadamente, lo que permite constatar
la existencia de un recorte al derecho a probar
del presunto/a hostigador/a.
Luego, el recorte deviene en injustificado
porque no existe razón legal válida que lo legi-
time: la especial protección hacia la víctima no
autoriza el desconocimiento de garantías bá-
sicas constitucionales de todo proceso, más
aún si se atiende a que la condición de víctima
se adquiere únicamente cuando una resolu-
ción debidamente fundada en derecho así lo
determina; hasta entonces solo se está frente
a una presunta lesión de derechos, es decir,
frente a una presunta víctima.
Esta vulneración al derecho a probar que
asiste al acusado/a —lo que jurisprudencia
constitucional colombiana
[16]
llamaría el de-
recho al debido proceso probatorio— es aún
más perjudicial si se recuerda que el informe
contiene nada menos que información cientí-
fica y oportunamente recabada (los exámenes
se ordenan dentro de un día hábil de formula-
da la denuncia) que constituiría prueba idónea
para que el órgano juzgador tome conocimien-
to de primera mano sobre la consistencia de
los hechos materia de la denuncia
[17]
.
Debe la investigación admitir que cierta
doctrina extranjera ha sugerido, partiendo del
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enormemente amplio y variado abanico de
conductas que pueden considerarse hostiles
y configurar acoso moral (mobbing) —se en-
tiende que su razonamiento abarca también a
figuras similares, como el hostigamiento sexual
en el centro laboral—, que la determinación de
la existencia de tal fenómeno psicosocial no
precisa calificación médica. (Ruiz citado por
Molero, 2008, n. 27)
Esta postura —que podrá ser más riguro-
samente abordada por las ciencias de la Psi-
cología o la Psiquiatría— no es compartida en
este estudio, al menos desde la perspectiva
procesal, toda vez que al encontrarse en jue-
go nada menos que la vigencia de un derecho
fundamental (el derecho al trabajo que asiste
tanto a la presunta víctima como al presunto/a
hostigador/a), la probanza razonable o mí-
nima de los hechos materia de acusación (a
base del informe médico o de cualquier otro
elemento probatorio) no solo se encuentra jus-
tificada sino que es completamente indispen-
sable en el PISHS. Esta probanza, desde lue-
go, es un requisito para dotar de legitimidad la
resolución de sanción.
Con todo, al amparo de la lógica con-
vencional, un informe de esta naturaleza solo
podría ser rechazado por el/la quejoso/a si su
contenido resulta desfavorable a la probanza
de sus acusaciones, es decir, que en el exa-
men profesional no se ha podido dejar cons-
tancia —o se la ha dejado en términos distintos
a los esperados— de la existencia de perjuicio
físico o psicológico alguno en su contra.
En un escenario procesal ordinario, tal
conducta podría justificar que el juzgador in-
fiera sobre la veracidad de los hechos mate-
ria de denuncia —naturalmente a favor del
presunto/a hostigador/a y en contra de la parte
acusadora—, lo que podría, de algún modo,
«subsanar» la incapacidad del/a procesado/a
de poder valerse del informe.
Sin embargo, ha de recordarse que el
PISHS se ha erigido sobre un terreno de muy
accidentada geografía —la aquí llamada par-
te ideológica del Reglamento—, que impide al
juzgador encontrar equilibrio y efectuar este
tipo de ejercicios deductivos, a menos que
ellos puedan favorecer a la presunta víctima de
hostigamiento sexual laboral.
La total imposibilidad de la parte acusada
de relacionarse con el informe médico pone en
evidencia que la estructura contradictorial del
PISHS es precaria. El legislador ha establecido
un diseño procesal en donde el poder de in-
fluencia del presunto/a hostigador/a, derivado
del poder sobre el documento antes señalado,
es natural y legítimamente inferior al de la pre-
sunta víctima, hecho que colisiona frontalmente
con las exigencias de igualdad y libertad que,
con respecto a las partes, deben garantizarse
a fin de que un proceso pueda calificar como
justo, y que desconoce el principio del debido
procedimiento que el propio Reglamento ha in-
cluido en su articulado.
2.2. Hacia una crítica constructiva: dos posi-
bles soluciones para un mismo problema
No toda labor crítica es digna de méri-
to, y más aún en el plano jurídico, donde los
problemas necesitan ser resueltos, y no sola-
mente denunciados. Una crítica reconocible
es aquella que procura su fertilidad a través
de propuestas constructivas. A tal fin apunta
esta investigación.
En el PISHS se observa una colisión entre
los principios y enfoques adoptados por el Re-
glamento. Por un lado rige el ya mentado «en-
foque centrado en la víctima» (art. 5, lit. f), que
complementado por el «principio de no revic-
timización» (art. 4, lit. l), dota de protagonismo
la voluntad de la parte denunciante en el desa-
rrollo de todo el trámite del proceso. Por otro
lado, el «principio del debido procedimiento»
—que según su tenor, garantiza que ambas
partes de proceso puedan ofrecer y producir
pruebas, y todo lo demás que incluya el conte-
nido esencial del derecho a probar—, también
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El derecho a probar en el procedimiento de investigación y sanción del hostigamiento sexual
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se encuentra en rigor, según se observa del
art. 4, lit. g del Reglamento.
De acuerdo a qué principio prevalezca en
el PISHS, dos escenarios son configurables.
Alegando una vulneración a su derecho a
probar, a su derecho al debido «procedimien-
to» (respetando la terminología del Reglamen-
to de la LPSHS) y potencialmente a su derecho
al trabajo, el presunto/a hostigador/a podría
requerir al órgano receptor de la denuncia y/o
al comité de intervención y/o al órgano sancio-
nador, información concerniente a la práctica
de los exámenes (es decir, saber si estos se
llevaron o no a cabo) y a sus resultados, inclu-
so si la presunta víctima haya decidido no in-
corporar el informe al PISHS. El requerimiento
se podría extender, incluso, a recibir una copia
fiel del informe. En este caso, nuevamente por
invocación de los derechos antes aludidos,
la parte acusada podría ofrecer al comité de
intervención y/o al órgano sancionador, el in-
forme en calidad de medio probatorio. Este
supuesto solamente procederá cuando, en el
marco del PISHS, se le dé preponderancia al
principio al debido proceso.
Por el contrario, si en el PISHS prevalecen
los principios de favorecimiento a la presunta
víctima, no es posible, tal como ahora mismo
funciona dicho proceso, pretender cambiar el
panorama desde una vía de hecho.
Esto significa que en aquel centro labo-
ral donde, en el marco de un PISHS, se per-
mita la incorporación del informe a pesar de
la negativa de la presunta víctima, o que se
permita el conocimiento de dicho documento
por parte del presunto/a hostigador/a, se es-
taría desconociendo la «parte ideológica» del
Reglamento, lo que terminaría —si se admite
el vocablo— por viciar el proceso, al haber
este sido desarrollado sin respetar la volun-
tad de la parte aquejada.
Por tal razón, la intervención legislativa se fi-
guraría, en este segundo caso, como el remedio
perfecto para la afección estructural del PISHS.
Sería pues, necesaria la modificación del
art. 17.2 del Reglamento de la LPSHS en tér-
minos equivalentes a los que se ofrecen: «El
informe que se emite como resultado de la
atención médica, física y mental o psicológica
será puesto a conocimiento de la presunta víc-
tima y del presunto/a hostigador/a, quienes, en
ejercicio voluntario de su derecho a la prueba,
podrán incorporarlo al proceso en calidad de
medio de prueba [Énfasis agregado]».
Todos los elementos cuya ausencia se ha
denunciado en esta investigación reposan cal-
madamente en este reducido pero trascenden-
tal agregado de palabras.
En principio, se asegura la publicidad del
informe al extenderlo, desde su generación,
hacia ambas partes del proceso.
Por otro lado, al exigir un trato igualitario
en el conocimiento de las partes del documen-
to también se está asegurando el derecho a la
igualdad (lo que, se vio, nutre el «principio de
paridad de armas») de cada una.
Luego, al permitir que las partes volunta-
riamente incorporen el informe al proceso en
calidad de medio probatorio, se está asegu-
rando su derecho a la libertad y a la prueba.
Con este añadido, el PISHS habría satisfecho
la dimensión sustancial de su contradictorio,
y con ello, subsanada su falencia estructural,
por lo que su calificación como proceso justo
ya sería procedente.
III. CONCLUSIONES
A la luz de las consideraciones expuestas,
la investigación expone sus conclusiones:
Por la nítida presencia del contradictorio
en su trámite, el PISHS constituye un auténtico
proceso. Tal calidad le hace merecedor de reci-
bir, en su celebración, las garantías del debido
proceso, habida cuenta que ellas, a pesar de
encontrar en la sede judicial su espacio nativo,
han ido siendo exportadas en virtud de progre-
sivas autorizaciones jurisprudenciales.
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Ya que dichas garantías habrán de ser, si
bien adecuadamente, aplicadas en el PISHS,
el contradictorio debe verse garantizado a ple-
nitud en la estructura de dicho proceso, a fin de
que ambas partes del mismo intervengan en él
con igualdad y libertad simétricas.
La revisión de la estructura del PISHS evi-
dencia que el contradictorio ha sido diseñado
precariamente, dado que, aunque sí se han sa-
tisfecho las exigencias de su dimensión formal
(básicamente, el derecho a ser oído), con res-
pecto al presunto/a hostigador/a la dimensión
sustancial del contradictorio ha sido recortada
severamente, al impedir de manera absoluta
su acceso al informe médico (que se aplica a
la presunta víctima por mandato del trámite del
PISHS y no por voluntad de esta), documento
que por su valioso contenido científico puede
representar un medio de prueba de gran im-
portancia para la defensa de los intereses del
sindicado/a como hostigador/a.
De ahí que el poder de influencia de la
parte acusada (dimensión sustancial del con-
tradictorio) no se vea, en el PISHS, cabalmen-
te asegurado. En consecuencia, puede afir-
marse que este proceso ha contemplado (y
legitimado) un tratamiento desigual, asimétri-
co y desequilibrado que perjudica el derecho
a probar del presunto/a hostigador/a y, en tér-
minos generales, a las garantías mínimas del
debido proceso.
Finalmente, una lectura sistemática del
Reglamento de la LPSHS evidencia que en el
PISHS existe un conflicto de principios y enfo-
ques, el mismo que habrá de ser resuelto de
acuerdo a la postura que las autoridades y per-
sonas involucradas en él adopten, es decir, a
favor del debido proceso, o a favor de respetar
la voluntad de la presunta víctima. Por la impor-
tante carga ideológica que reviste la estructura
del PISHS es inviable resolver el problema, en
el segundo caso, a través de la vía de hecho.
Esto apunta a la reforma legislativa como la
solución idónea a las dolencias que padece el
estudiado proceso.
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