23
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
[
*
]
Abogado (Universidad de Buenos Aires). Magíster en Economía y Ciencias Políticas (ESEADE). Docente de
posgrado de la Universidad de Palermo. Funcionario de la Administración Federal de Ingresos Públicos de
la República Argentina. Ex Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Seguridad de la República
Argentina. Ex Subsecretario de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Seguridad de la República Argentina.
Revista de Derecho YACHAQ N.° 11
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en linea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 24/05/20
Fecha de aceptación: 04/06/20
[pp. 23-39]
Delitos económicos: en busca de la sanción eficiente
Economic crimes: in pursuit of the efficient punishment
Diego Hernán Goldman
[
*
]
Resumen: el objetivo del sistema penal en un Estado de Derecho no es reemplazar la
venganza privada, sino prevenir el delito. Sin embargo, esa prevención también debe es-
tar sujeta a principios de racionalidad y proporcionalidad y no puede perseguirse a cual-
quier precio, dado que en ocasiones el sistema penal puede resultar para la sociedad
más costoso que el delito mismo. El análisis económico del derecho brinda herramientas
para procurar un sistema penal que contribuya a la maximización del bienestar de la so-
ciedad, optimizando la utilización de los distintos tipos de pena como mecanismo de pre-
vención del delito. En este trabajo efectuaremos un repaso en relación a la aplicación del
análisis económico al derecho penal, con especial hincapié en los delitos económicos.
Palabras claves: análisis económico del derecho penal, disuasión, delitos económicos.
Abstract: the purpose of the criminal system under a Rule of Law is not to replace pri-
vate vengeance, but to prevent crime. However, such prevention must also be subject
to principles of rationality and proportionality and cannot be pursued at any price, given
that sometimes the criminal system can be more costly for society than crime itself. The
economic analysis of law provide tools to procure a criminal system that can contribute to
the maximization of social welfare, optimizing the use of the different types of punishment
as a crime prevention mechanism. In this paper we will review the application of the eco-
nomic analysis of criminal law, with special emphasis on economic crimes.
Keywords: economic analysis of criminal law , deterrence, economic crimes.
Contacto: goldman.diego@gmail.com
24
Diego Hernán Goldman
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
I. INTRODUCCIÓN
La sanción penal —en particular la pena
privativa de la libertad— constituye la modali-
dad más drástica, invasiva y, en ocasiones, vio-
lenta de intervención legítima del Derecho en la
vida de los individuos. Desde los tiempos de la
Ilustración, uno de los mayores propósitos del
Derecho Penal ha consistido, precisamente, en
contener el poder punitivo del Estado para que
no se transforme en un mero vehículo de los
deseos de venganza individuales o colectivos,
que arrase con los derechos individuales y los
deje a merced de la discrecionalidad de la au-
toridad o del humor cambiante de la masa.
En pos de tal objetivo, el Derecho Penal
ha debido trabajar sobre el concepto de pena
para dotarlo de racionalidad, de modo que no
constituya un mero instrumento vindicativo,
sino que opere como una herramienta orien-
tada a un fin, que no es otro que la prevención
del delito. En ese sentido, la pena puede fun-
cionar, en líneas generales, como instrumento
de disuasión de los potenciales delincuentes,
en la medida en que constituya una amenaza
creíble y eficaz respecto de las consecuencias
que acarreará la violación de la Ley (preven-
ción general), o bien como medio para evitar
que quienes ya han delinquido lo continúen
haciendo (prevención especial). En ambos ca-
sos, un Derecho Penal propio de un moderno
Estado de Derecho debe procurar una ade-
cuación de medio a fin, es decir una propor-
cionalidad entre la respuesta penal, el daño
concreto o potencial generado por el delito y
la peligrosidad de los sujetos que se busca di-
suadir o neutralizar, entendida como la proba-
bilidad de que incurran en las conductas que
la norma procura evitar.
Lamentablemente, con frecuencia ob-
servamos que las normas penales no están
redactadas siguiendo estas ideas de raciona-
lidad y proporcionalidad, sino que suelen estar
inspiradas en cuestiones más bien prosaicas,
vinculadas al temor más o menos fundado que
ciertos hechos violentos despiertan en amplios
sectores de la sociedad, al repudio que deter-
minadas conductas generan en grupos socia-
les con capacidad de lobby e incluso a modas
doctrinarias que responden a intereses parti-
culares de los propios operadores jurídicos o
mero snobismo académico.
Ahora bien, si aún consideramos que el
Derecho Penal debe tener un contenido ra-
cional y no simplemente simbólico, el Análisis
Económico del Derecho puede resultar una
herramienta sumamente útil para repensar la
lógica de las sanciones penales, analizar sus
efectos y promover una mayor eficiencia y pro-
porcionalidad de las penas.
En líneas generales, el Análisis Econó-
mico del Derecho no es otra cosa que la apli-
cación de las herramientas de la ciencia eco-
nómica —en particular la microeconomía— al
estudio de las instituciones jurídicas, que per-
mite analizar cuestiones tales como el modo
en que las normas afectan los incentivos que
tienen los individuos para actuar en distintos
campos de la vida social o el modo en que in-
ciden en el bienestar general y la distribución
de la riqueza. Al respecto, se ha definido al
Análisis Económico del Derecho como «(...)
la aplicación de la teoría económica y de los
métodos econométricos para examinar la for-
mación, estructura, procesos e influencia de
la ley y de las instituciones jurídicas» (Roemer,
1994, pp. 5-6), agregándose que tales herra-
mientas pueden ser aplicadas tanto a las leyes
que regulan los mercados explícitos, como
a las que atañen a actividades en las que no
existen transacciones de mercado propiamen-
te dichas, tales como la responsabilidad por
daños extracontractuales o los delitos.
En el caso específico del Derecho Penal,
el Análisis Económico estudia cuestiones tales
como los mecanismos a través de los cuales
las leyes pueden contribuir a prevenir el deli-
to, los costos que implica esa prevención y los
costos que representan los delitos para las víc-
timas y para la sociedad en su conjunto, tratan-
do de brindar herramientas que contribuyan a
mejorar la eficiencia del sistema penal. En pa-
labras de uno de los precursores del Análisis
25
Delitos económicos: en busca de la sanción eciente
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
Económico del Derecho Penal moderno, el
objetivo de la disciplina consiste en tratar de
responder la pregunta relativa a «...cuántos re-
cursos y cuánto castigo debería ser empleado
en hacer cumplir distintos tipos de legislación»
(Becker, 1968, p. 170).
Desde ya, el Análisis Económico no es
una ciencia que por sí misma pueda brindar-
nos respuestas a todas las interrogantes que
plantean, por ejemplo, disciplinas como la
dogmática penal o la criminología. Cuestiones
de política criminal, tales como determinar qué
tipo de conductas deben ser perseguidas pe-
nalmente y cuáles no, resultan en este sentido
exógenas al análisis económico, que a lo sumo
podrá ayudarnos a comprender los efectos so-
ciales de esas decisiones y brindar parámetros
para que éstas resulten eficaces y eficientes.
En este sentido, se ha observado que «[a] me-
nos que sepamos si y cuánto desvaloramos
una especie particular de conducta, no pode-
mos determinar si vale la pena pagar el cos-
to de disuadir cualquier cantidad particular de
ella» (Kahan, 2004, p. 644)
[1]
.
Del mismo modo, el Análisis Económico
tampoco constituye una suerte de «calcula-
dora» que permita establecer con precisión la
respuesta más adecuada para cada caso, sino
un instrumento que nos permitirá orientar esas
respuestas de modo que se aproximen lo más
posible al ideal. Con todo, no deja de ser un
instrumento sumamente útil para evaluar el
funcionamiento concreto de las normas pena-
les y guiar las decisiones de política criminal,
evidentemente superador de la mera intuición
u «ojo» del juez o el legislador.
Dentro de este contexto, el objetivo del
análisis, en esta ocasión, será tratar de brin-
dar pautas y herramientas conceptuales para
la evaluación de las normas penales desde la
[1]
Esa valoración, para el citado autor, es eminentemente política y exógena al análisis económico.
[2]
Ello no quiere decir, desde luego, que esas y otras disciplinas científicas no puedan resultar de enorme
utilidad para entender y abordar los fenómenos delictivos, sino que, no obstante ello, se pueden extraer
perspectiva de la disuasión, que permitan es-
tablecer criterios para la adopción de penas
eficientes, en el sentido de procurar niveles
adecuados de prevención del delito al menor
costo social posible. Por otra parte, el foco es-
tará puesto en los delitos económicos, toda vez
que, al estar vinculados primordialmente a la
actividad de la empresa, la caracterización de
los potenciales delincuentes como sujetos que
actúan motivados básicamente por intereses
pecuniarios resulta, en líneas generales, más
próxima a la realidad, lo que permite que cierta
simplificación del análisis no le reste capacidad
explicativa ni verosimilitud a sus presupuestos.
Como primer paso del análisis propuesto,
comenzaremos por repasar algunas ideas cen-
trales sobre las que reposa el Análisis Económico
del Derecho Penal, tales como el rol que juega la
pena como elemento de disuasión del delito, los
parámetros para evaluar la eficiencia de la políti-
ca criminal y algunas implicancias de estos con-
ceptos. Posteriormente, reflexionaremos sobre el
modo en que dichas nociones resultan aplicables
al caso de los delitos económicos, abordando
cuestiones tales como la mayor o menor conve-
niencia de privilegiar las sanciones pecuniarias
en dicho ámbito o si el hecho de que la legisla-
ción promueva la adopción, por parte de las em-
presas, de mecanismos internos de prevención
del delito, resulta socialmente beneficioso.
II. LA SANCIÓN COMO ELEMENTO DE DI-
SUASIÓN
La idea de que el delito puede analizarse
como consecuencia de acciones individuales
guiadas por propósitos racionales y no nece-
sariamente como derivación de desviaciones
psicológicas, afectaciones neurológicas o
cuestiones sociológicas
[2]
, está presente en la
historia del Derecho Penal desde los tiempos
26
Diego Hernán Goldman
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
de Beccaria. Es conocida, al respecto, la fuer-
te influencia del pensamiento económico en el
autor milanés, como lo ilustra su definición de
la finalidad de la pena:
El fin, entonces, no es otro que impedirle al
reo cometer nuevos daños a sus ciudadanos
y alejar a los otros de cometer daños igua-
les. Se deben elegir, entonces, esas penas y
ese método para infligirlas, que, mantenida
la proporción, causen una impresión más
eficaz y duradera en el ánimo de los hom-
bres, y la menos tormentosa en el cuerpo del
reo (Beccaria, 1764/2004, p. 48).
Sin embargo, la elaboración más acaba-
da de una teoría económica del delito debió
esperar dos siglos más, hasta la aparición en
1968 del célebre ensayo de Gary Becker ti-
tulado «Crime and punishment: an economic
approach» (Crimen y castigo: una enfoque
económico), donde se plantea abiertamente la
idea del delincuente como un «maximizador ra-
cional» que actúa en base a incentivos y puede
ser disuadido en la medida en que la pena es-
perada, multiplicada por la probabilidad de su
aplicación, impliquen para él un costo superior
al beneficio que espera obtener del delito:
Prácticamente todas las diversas teorías
coinciden en que, [...] cuando otras variables
se mantienen constantes, un incremento en
la probabilidad de que una persona sea con-
denada, o del castigo si es condenada, gene-
ralmente disminuirá, quizás sustancialmente,
quizás despreciablemente, el número de deli-
tos que ella cometerá. Además, una generali-
zación sostenida comúnmente entre personas
con experiencia judicial es que un cambio en la
probabilidad tiene un efecto mayor en la canti-
dad de delitos que un cambio en el castigo, a
pesar de que, por lo que puedo decir, ninguna
de las teorías más destacadas arroja alguna
luz sobre esta relación.
conclusiones útiles para el análisis y aplicación de las normas penales prescindiendo de tales aportes y
enfocándose en el estudio de la acción humana tal como la entiende la economía, es decir como una acción
racional orientada a fines.
El enfoque adoptado aquí sigue el usual
análisis de la elección que hacen los econo-
mistas, y asume que una persona cometerá un
delito si su utilidad esperada excede la utilidad
que podría obtener si usara su tiempo y demás
recursos en otras actividades. Algunas perso-
nas devienen «criminales», por lo tanto, no por-
que sus motivaciones básicas difieran de las
de otras personas, sino porque sus beneficios
y costos son distintos. (Becker, 1968, p. 176)
De lo expuesto, podemos extraer como
primera conclusión relevante a los efectos de
este trabajo que, para que una persona sea
disuadida de cometer un delito, el costo espe-
rado de violar la ley debe ser superior al bene-
ficio esperado de dicha acción. Tengamos en
cuenta, al respecto, que la evaluación de cos-
tos y beneficios no se efectuará en base a infor-
mación precisa y objetiva, sino a la estimación
subjetiva que el individuo realiza al momento
de decidir uno u otro curso de acción, y bien
puede subestimar o sobrestimar las ganancias
que espera obtener del delito, las posibilida-
des de ser detectado por las autoridades o la
cuantía concreta de la pena que se le aplicará
en caso de ser condenado. Por otra parte, si
bien el costo esperado del delito puede tener
aristas muy diversas, entre las que cabe incluir
sus costos materiales (equipos, armas, vehí-
culos necesarios para cometer el delito), psi-
cológicos (culpa, ansiedad, miedo, aversión al
riesgo), sociales (desaprobación del entorno,
estigmatización) y el costo de oportunidad
dado por los ingresos que se dejan de perci-
bir por actividades lícitas que podrían haberse
realizado utilizando el tiempo y demás recur-
sos destinados al delito (Eide, 2000), nos en-
focaremos principalmente en la probabilidad e
intensidad de la pena que son, en definitiva,
las variables sobre las que puede incidir el sis-
tema penal. De tal modo, ceteris paribus, tene-
mos que habrá disuasión del delito cuando la
27
Delitos económicos: en busca de la sanción eciente
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
probabilidad de la pena (Pp) multiplicada por
su intensidad (Ip) sean superiores al beneficio
esperado del delito (Be):
Pp * Ip > Be
Paralelamente, podemos decir enton-
ces que la disuasión (D) puede ser entendida
como equivalente al costo esperado del delito
definido previamente:
D = Pp * Ip
Más adelante analizaremos las diversas
implicancias de este esquema sumamente
simplificado de la teoría económica del delito.
Antes de proseguir con ello, corresponde efec-
tuar algunas breves reflexiones en relación a
los perjuicios que el delito provoca al conjunto
de la sociedad, el costo que implica establecer
mecanismos de disuasión y el modo en que el
sistema penal puede contribuir a la maximiza-
ción del bienestar general.
III. EL COSTO SOCIAL DEL DELITO Y LA EFI-
CIENCIA COMO OBJETIVO DEL SISTEMA
PENAL
Básicamente, el costo social del delito
puede entenderse como la suma de los da-
ños individuales causados por la actividad
delictiva (lesiones a bienes tales como la vida,
la integridad física, la libertad o el patrimonio
de las víctimas) a la que se agrega el temor
del resto de los miembros de la sociedad a
ser víctimas de un delito (Goldman, 2017, p.
32)
[3]
. Frente a este costo social del delito se
erige, por su parte, el costo de prevención,
dado por la suma de recursos de deben des-
tinarse al funcionamiento de las fuerzas de
seguridad, el aparato judicial y el sistema pe-
nitenciario (salarios, equipamiento, insumos,
infraestructura edilicia, capacitación, etc.) ne-
[3]
Desde luego, no pueden ignorarse las dificultades que acarrea la medición y cuantificación del costo social
del delito, en particular en lo que atañe al miedo a ser víctima del delito, que incluso no suele tener una
relación exacta con las probabilidades reales de victimización. Sin embargo, estas dificultades de orden
práctico no obstan a la utilidad conceptual del esquema en términos generales.
cesarios para alcanzar determinado nivel de
disuasión del delito.
El sistema penal resultaría eficiente, en este
esquema, en la medida en que ambos costos
tiendan a igualarse. ¿Por qué? Porque si el costo
social del delito fuera superior al costo de pre-
vención, podría obtenerse una mejora del bien-
estar general incrementando los recursos desti-
nados a la investigación, juzgamiento y sanción
de los crímenes que redundara en una disminu-
ción del daño provocado por el delito; mientras
que si se diera el caso inverso (costo de preven-
ción superior al costo social del delito) resultaría
conveniente disminuir los esfuerzos en preven-
ción, permitiendo cierto incremento en los ín-
dices delictivos que, en definitiva, afectarían en
menor medida al bienestar general que el gasto
desmedido destinado a su disuasión.
Siguiendo el mismo razonamiento, una
mejora en la eficiencia de los mecanismos
utilizados para la prevención del delito, que
permitiera disuadir una mayor cantidad de he-
chos ilícitos a un costo menor o un cambio en
las preferencias de los potenciales delincuen-
tes que tuviera el mismo efecto, conllevarían
un incremento del bienestar general, toda vez
que permitirían que el costo social del delito
y el costo de prevención se igualen en nive-
les menores. Dicho en otros términos, en esta
nueva situación hipotética de equilibrio los ín-
dices de criminalidad serían menores, lo que
permitiría liberar recursos antes destinados a
la prevención del delito a otras actividades so-
cialmente redituables.
En el siguiente gráfico ilustramos estos
conceptos, pudiéndose observar que, al re-
ducirse el costo de prevención de Cp
1
a Cp
2
,
el equilibro con el costo social del delito (Cs)
se verificaría en un punto donde la cantidad de
delitos totales es menor:
28
Diego Hernán Goldman
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
Una primer derivación que podemos ex-
traer de lo expuesto es que la política crimi-
nal debería tener flexibilidad para adaptarse a
cambios en cuestiones tales como la aparición
de nuevas tecnologías que facilitan la detec-
ción del delito o las preferencias de los indi-
viduos, de modo de evitar déficits o excesos
en los niveles de disuasión que lleven a una
disminución del bienestar general. Estas cues-
tiones deben ser ponderadas cuidadosamente
en cada caso, dado que incluso cambios que
a priori pueden parecer beneficiosos, podrían
tornarse contraproducentes si no se analizan
correctamente sus efectos de mediano o largo
plazo. Por ejemplo, la aparición de un nuevo
software forense que permita identificar con fa-
cilidad a los autores de cierto tipo de delitos,
incrementando así la probabilidad de que sea
aplicada una pena, podría resultar socialmente
perniciosa de no reducirse concomitantemente
las escalas penales, si ello lleva a un incremen-
to sustancial de la población carcelaria que a
su vez dispara los costos del sistema peniten-
ciario. A continuación profundizaremos algo
más sobre estas ideas.
IV. NIVELES DE DISUASIÓN Y SANCIONES
EFICIENTES
Sentado lo que hemos visto en el punto
anterior en relación a la conveniencia, en tér-
minos de contribución al bienestar general, de
encontrar vías para minimizar los costos de
prevención del delito, y considerando que la
disuasión está —en principio— determinada
por la intensidad y probabilidad de la pena, po-
dríamos vernos inclinados a concluir que el sis-
tema penal más eficiente es aquel que, simple-
mente, eleva las escalas penales tanto como
sea posible. Después de todo, incrementar la
posibilidad de la pena es socialmente costoso
—en la medida que implica dotar de recursos a
las fuerzas de seguridad, las fiscalías, los tribu-
nales y al sistema penitenciario—, mientras que
incrementar las escalas penales es práctica-
mente gratuito, y el resultado de la ecuación no
variaría operando sobre uno u otro de dichos
factores. Sin embargo, existen múltiples razo-
nes que impiden arribar a tan sencilla solución.
Más allá de los motivos de orden moral
y filosófico que pueden válidamente argüirse
Figura 1
Costo de prevención y costo social del delito
Costo de prevención
Costo social del delito
Cantidad de delitos
Fuente: Elaboración propia.
29
Delitos económicos: en busca de la sanción eciente
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
contra el aumento indiscriminado de las esca-
las penales —tales como que ello conllevaría
la instrumentalización de los individuos pena-
dos en pos de objetivos de prevención gene-
ral, o la necesidad de que las penas guarden
una cierta proporción con el daño causado
por el delito—, el propio análisis económico
nos brinda argumentos adicionales en contra
de semejante tentación. Así, en primer lugar,
se ha señalado que, toda vez que los distintos
delitos ocasionan daños de diversa intensidad
a las víctimas y al conjunto de la sociedad, re-
sulta necesario que el sistema penal establez-
ca respuestas diferenciadas para cada uno
de ellos en función de su lesividad, puesto
que de lo contrario se generarían incentivos
para que el individuo que decide delinquir
opte siempre por las conductas más graves
(en la medida, claro está, que ellas le reditúen
un beneficio mayor). Dado que la disuasión
absoluta es una utopía irrealizable, el sistema
debe al menos concentrarse en desincentivar
las conductas más graves, lo que resultaría
imposible si todos los delitos fueran amena-
zados con una sanción máxima:
[...] esto elimina la disuasión marginal, el in-
centivo para sustituir los delitos más graves
por otros menos graves. Si el robo se cas-
tiga tan severamente como el homicidio, el
ladrón podría igualmente asesinar a su víc-
tima para eliminar un testigo. Por lo tanto,
un costo del aumento de la severidad del
castigo de un delito es la disminución del in-
centivo para sustituir con ese delito otro más
grave. (Posner, 2007, p. 354)
Desde luego, la necesidad de disuasión
marginal de los delitos más graves no constitu-
ye, por si misma, un límite suficiente contra el
incremento desmedido de las penas, sino que
solo conduce a sostener que debe existir una
diferenciación entre la pena aplicable a distin-
tos hechos, y que los delitos más graves de-
ben ser sancionados con penas más intensas.
Ahora bien, ello no impediría «[...] que el robo
se sancione con prisión perpetua, en la medida
en que el homicidio se castigue con pena de
muerte» (Goldman, 2017, p. 51).
Un segundo argumento que se puede
esgrimir en contra de la tentación de utilizar el
incremento de las escalas penales como úni-
ca herramienta para aumentar los niveles de
disuasión consiste en señalar que, en rigor,
las variaciones en la intensidad y probabilidad
de la pena no son perfectamente fungibles en
cuanto a sus efectos sobre los índices delicti-
vos. En este sentido, los incrementos en la pro-
babilidad de la pena parecieran tener un efecto
disuasivo mayor que el aumento de la intensi-
dad de las penas. Esto podría explicarse bien
porque la mayoría de los individuos no son
neutrales al riesgo, sino que tienen una aver-
sión a él, lo que potenciaría el efecto de una
sanción que se percibe como más probable, o
bien por una cuestión de preferencias tempo-
rales: las personas tienden a sentirse más inti-
midadas por una sanción menor, pero más in-
mediata, que por una mayor pero que estiman
lejana (Chalfin y McCrary, 2017. p. 7). El costo
que, en términos de estigmatización social y
pérdida de oportunidades futuras de empleo,
implica de por si el hecho de ser encarcelado,
independientemente del plazo de la condena,
podría resultar también una explicación factible
de este fenómeno en lo que atañe, al menos, a
las penas privativas de libertad:
[...] encarcelar a más delincuentes, o encar-
celarlos por más tiempo, no es tan efectivo
como aumentar el riesgo de aprehensión o
condena una vez arrestado. En otras pala-
bras, la actividad delictiva parece ser muy
sensible a la posibilidad de arresto y conde-
na, pero menos sensible a la posibilidad o
severidad del encarcelamiento. Esto brinda
apoyo a la idea de que las consecuencias
de ser arrestado y encontrado culpable de
un delito penal incluyen las sanciones indi-
rectas impuestas por la sociedad y no solo
el castigo impuesto por el sistema de jus-
ticia penal. Un individuo condenado puede
30
Diego Hernán Goldman
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
no disfrutar más de las mismas oportuni-
dades en el mercado laboral o del mismo
trato por parte de sus pares, por lo que
el costo de oportunidad de la pérdida de
ingresos y el costo de la estigmatización
social para el individuo están implícitos en
casos de condena (Bun, Kelaher, Sarafidis
y Weatherburn, 2019).
Esta última observación nos puede llevar
también a sostener como altamente factible
que, en muchos casos, las penas privativas de
libertad tengan para el individuo una desutili-
dad marginal decreciente a lo largo del tiempo,
es decir, que el costo que impone el encarce-
lamiento a la persona condenada se concentre
al comienzo del encierro y que, pasado cierto
punto, cada año adicional de condena impli-
que un perjuicio cada vez menor. Esta afirma-
ción, que puede resultar quizás contraintuitiva,
adquiere mayor sentido si consideramos que
los mayores perjuicios para el condenado se
producen en los primeros meses o años de
prisión: estigmatización, pérdida de otros in-
gresos y relaciones sociales, angustia deriva-
da del encierro, etc. Con el paso del tiempo,
todos esos costos se transforman en «costos
hundidos» en los que se incurre una única vez
y que no se incrementan en función de la pro-
longación del encarcelamiento, mientras que
los costos subjetivos de la privación de la liber-
tad van disminuyendo con el paso del tiempo
por efecto del acostumbramiento. Siguiendo
esta lógica, podemos refinar el razonamiento
expuesto en el apartado anterior en relación
al costo esperado del delito por el individuo,
agregando que la intensidad de la pena (Ip),
para el caso de la prisión, es una función de la
desutilidad (De) impuesta por la privación de la
libertad y el tiempo de la condena (t):
Ip = De * t
A su vez, si la desutilidad del encarcela-
miento resulta decreciente a lo largo del tiem-
po, para calcular la intensidad total de la pena,
el costo subjetivo de cada año adicional de
condena debe ser dividido tomando en cuenta
la tasa de descuento (Td) de cada individuo.
Se ha dicho, en este sentido, que el descuento
es un factor potencialmente significativo, dado
que muchos criminólogos creen que los delin-
cuentes suelen ser personas más orientadas al
presente que la población en general (Polinsky
y Shavell, 1997):
Ip = De + De/(1+Td) + De/(1+Td)
2
+ ... + De/(1+Td)
t-1
De ser correcta, esta idea de la desutili-
dad marginal decreciente de la pena privativa
de libertad nos llevaría a concluir que el efecto
de su intensidad, en términos de prevención
general, tiene un punto máximo pasado el cual
un incremento del plazo de condena ya no pro-
duce efectos relevantes, o al menos no efectos
que sean suficientes para compensar el costo
que implica tener personas encarceladas por
un plazo sumamente prolongado de tiempo
(Polinsky y Shavell, 2000).
Si todas estas razones no fueran suficien-
tes para concluir que el incremento indiscrimi-
nado de las penas no es un modo socialmen-
te eficiente de mejorar la capacidad disuasiva
del sistema penal y que, por ende, existe un
límite para la intensidad de las sanciones más
allá del cual las mejoras de eficiencia en térmi-
nos de prevención del delito solo se pueden
alcanzar trabajando sobre la probabilidad de
detección y condena, nos queda revisar un
último argumento sobre el punto, vinculado al
potencial efecto que penas excesivas pueden
tener sobre las actividades lícitas. En efecto,
dado que la posibilidad de condenas injustas
por error judicial nunca es igual a cero, penas
excesivamente severas podrían exponer a in-
dividuos que no han cometido delito alguno
a un costo significativo, llevándolas a incurrir
en cuantiosos gastos destinados a prevenirse
de tal posibilidad, o a abandonar actividades
lícitas y socialmente útiles que lleven asociado
algún nivel de riesgo de vincularse a un pro-
ceso penal. Este puede ser el caso, por ejem-
plo, cuando se impone a las personas jurídicas
31
Delitos económicos: en busca de la sanción eciente
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
sanciones excesivamente rigurosas por los
delitos cometidos por sus miembros o depen-
dientes y se limitan las posibilidades de que el
ente ideal se exceptúe de responsabilidad. Aun
excluyendo la posibilidad del error judicial, pe-
nas muy elevadas para delitos culposos que
puedan derivarse de alguna actividad lícita po-
drían tener idénticos efectos. En palabras de
Posner (2007):
Hay una razón relacionada para imponer
un tope a los castigos penales de tal modo
que no todos los delitos sean disuadidos.
Si hay un riesgo de violación accidental del
derecho penal (y lo hay, para cualquier de-
lito que implique un elemento de negligen-
cia o de responsabilidad estricta) o del error
legal, un castigo muy severo inducirá a las
personas a abstenerse de actividades espe-
cialmente deseables que se encuentren al
borde de la actividad criminal. Por ejemplo,
si el castigo por conducir a más de 90 kiló-
metros por hora fuese la muerte, los indivi-
duos conducirían demasiado lentamente (o
nada en absoluto) para evitar una violación
accidental o una condena por error. (p. 352)
Sentado entonces que la propia eficien-
cia de las penas exige que se ponga un tope
a su intensidad, y que penas excesivamente
severas no conllevan necesariamente una me-
jora de los niveles de disuasión del delito, nos
queda analizar qué tipo de sanciones son más
eficientes, básicamente distinguiendo entre
penas privativas de libertad y penas exclusiva-
mente pecuniarias.
En tal inteligencia, no podemos soslayar,
antes de proseguir el análisis, que la pena pri-
vativa de libertad no solo debe ser analizada
en cuanto herramienta de disuasión (preven-
ción general) del delito, sino fundamental-
mente como instrumento de incapacitación
(prevención especial) de delincuentes violen-
tos, que no pueden ser neutralizados de otro
modo. En rigor, esta función vinculada a evitar
la reincidencia prevalece por sobre cualquier
otra utilidad que pueda tener el encarcela-
miento en ciertos casos, lo que condiciona el
análisis en aquellos supuestos en los que la
prevención especial del delito resulta una ne-
cesidad irrenunciable.
Dicho esto, cabe sostener que, en aque-
llos casos en los que la naturaleza del delito no
hace de por si necesaria la privación de libertad
—es decir, básicamente, en los casos de deli-
tos no violentos, que a decir verdad suelen ser
mayoría entre aquellos que se encuentran tipi-
ficados en los distintos códigos penales—, las
sanciones pecuniarias presentan ventajas bas-
tante notorias por sobre el encarcelamiento.
La ventaja más obvia que presentan las
multas u otras sanciones pecuniarias en rela-
ción a las penas privativas de libertad, es que
el costo para hacerlas efectivas es mucho
menor. Tal como lo señalaba Becker (1968),
mientras que el encarcelamiento insume cuan-
tiosos recursos de la sociedad en la forma de
prisiones, guardianes, sistemas de seguridad
e, inclusive, el propio tiempo de los reclusos,
las multas constituyen meras transferencias de
dinero cuyo costo, en términos agregados, es
prácticamente insignificante.
En segundo lugar, resulta mucho más
sencillo estimar el monto de la sanción eficiente
cuando se trata de multas que cuando se trata
de penas privativas de libertad, máxime cuan-
do se trata de delitos de contenido económico.
Bastaría, en teoría, con establecer la multa en
un valor que, multiplicado por la probabilidad
de condena, resulte superior al beneficio obte-
nido del delito. Así, por ejemplo, para disuadir
una evasión tributaria de U$S 1.000.000, si la
probabilidad de condena fuera del 50%, la mul-
ta debería establecerse en una suma que su-
pere los U$S 2.000.000 e incorpore los costos
de investigar el hecho, llevar adelante el proce-
so y realizar las gestiones de cobro correspon-
dientes. Calcular la pena privativa de libertad
eficiente, por el contrario, resultaría bastante
más complejo, dado que implicaría tener que
analizar el costo subjetivo de la prisión para
cada caso concreto, cuestión en la que entran
32
Diego Hernán Goldman
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
a tallar elementos tales como el costo de opor-
tunidad de cada eventual delincuente, sus cos-
tos no económicos (estigma social, pérdida de
capacidades laborales, angustia por la falta de
libertad, etc.) así como la tasa de descuento de
la desutilidad que le causa el encarcelamiento
a lo largo del tiempo —puesto que, como he-
mos visto, es probable que la privación de la
libertad tenga una desutilidad marginal decre-
ciente—. Respecto de esto último cabe agre-
gar, además, que mientras que en el caso de la
pena privativa de libertad es necesario estimar
su valor presente, dado que impone al infractor
un costo que se distribuye a lo largo del tiempo,
la multa por el contrario impone al delincuente
un costo que se hace íntegramente efectivo al
momento de la condena.
Otro aspecto en el que las penas pecunia-
rias resultan deseables respecto del encarce-
lamiento, en particular en casos de delitos no
violentos, está relacionado con la probabilidad
de reincidencia una vez cumplido el término de
la condena. No puede ignorarse, en este sen-
tido, que la pena privativa de libertad reduce
las posibilidades laborales lícitas de la perso-
na que fue sometida a ella, y de este modo su
costo de oportunidad para reincidir en el delito
es mucho más bajo:
El debilitamiento que es relevante aquí no
es el causado por el estigma de la condena,
que es independiente de la forma específi-
ca del castigo (aunque no de su severidad);
es el debilitamiento causado por la depre-
ciación de las habilidades, la pérdida de
contactos, etc., durante el período del en-
carcelamiento; en suma, la depreciación del
capital humano del condenado. Dado que
el ingreso perdido del empleo legítimo es un
costo de oportunidad del delito, una dismi-
nución de las perspectivas de ingresos le-
gítimos del prisionero disminuye los costos
de la actividad criminal para él y por ende
aumenta la probabilidad de que cometerá
delitos después de su liberación. (Posner,
2007, pp. 355-356)
Una última cuestión que no puede dejar
de ponderarse es el hecho de, a diferencia
de las penas privativas de libertad —que por
imperativos constitucionales y de Derecho
Internacional, están siempre condicionadas
al desarrollo de un proceso penal rodeado
de todas las garantías, en el que la inocencia
del imputado es la regla y la apreciación de
la prueba sumamente rigurosa—, las multas
pueden en algunos casos tipificarse como
sanciones de naturaleza administrativa, some-
tidas a procesos más ágiles y con reglas de
imputación menos exigentes. Así, mientras se-
ría impensable una pena privativa de libertad
que no tenga como presupuesto la demostra-
ción de que ha mediado una acción u omisión
culpable del imputado, en el ámbito del De-
recho Administrativo sancionador no son ex-
trañas las infracciones que solo dependen de
la constatación del incumplimiento objetivo de
la normativa —tales como las infracciones im-
putables a personas jurídicas—, o en las que
resulta admisible la inversión de la carga de la
prueba en contra del acusado. Ello determina
no solo que las multas puedan ser aplicadas
mediante procedimientos sensiblemente me-
nos costosos que los necesarios para dictar
una condena a prisión, sino que, además, la
proporción de sentencias condenatorias suela
ser notablemente más alta, lo que implica una
probabilidad de castigo muy superior.
Obviamente, los argumentos en favor de
las sanciones pecuniarias como herramienta
disuasiva de mayor eficiencia en compara-
ción a la pena privativa de libertad se diluyen,
tal como lo mencionáramos anteriormente,
cuando la finalidad principal de la pena no
pasa por la prevención general, sino por la
prevención especial o neutralización de de-
lincuentes altamente peligrosos. Está claro,
desde este punto de vista, que las multas
no resultan sanciones adecuadas —más allá
de su posible eficiencia en términos disuasi-
vos— para abordar delitos como los homici-
dios dolosos, las violaciones o el terrorismo.
33
Delitos económicos: en busca de la sanción eciente
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
Sin embargo, tal como profundizaremos a
continuación, pueden ser instrumentos parti-
cularmente óptimos para afrontar la proble-
mática de delitos cuyo contenido es exclusi-
vamente económico, carecen del elemento
de violencia que caracteriza a otras formas de
criminalidad y en los que, por ende, no prima
la necesidad de la prevención especial.
V. EL EMPRESARIO COMO «MAXIMIZADOR
RACIONAL» Y SUS IMPLICANCIAS EN
MATERIA PENAL
El ámbito de la llamada delincuencia eco-
nómica parece ser, naturalmente, quizás el más
fructífero para desarrollar las distintas implican-
cias de la teoría económica del delito. Si visuali-
zar a un homicida como un sujeto que actúa en
función de cálculos de costo-beneficio puede
resultar un tanto extraño —lo que no quita que
pueda ser un análisis igualmente útil y válido—,
lo contrario acontece cuando pensamos en de-
litos cometidos en el contexto de actividades
empresariales, en los cuales las razones para
incurrir en conductas contrarias a la ley pare-
cieran ser estrictamente económicas, y en los
cuales el sujeto de análisis es el «maximizador
racional» por antonomasia: el empresario.
Paralelamente, en materia de delitos eco-
nómicos las consideraciones relativas a la nece-
sidad de medidas de prevención especial pasan
a ser secundarias, o pueden resolverse por vías
menos drásticas que el encarcelamiento, —in-
habilitaciones, embargos, etc.— mientras que el
costo social del delito puede determinarse con
mayor facilidad, prácticamente se identifica con
el daño concreto causado por el delito: el miedo
a ser víctima del delito no resulta un factor de
relevancia en el análisis —las personas, en ge-
neral, no temen ser víctimas de evasores de im-
puestos, abusadores de información privilegiada
o falseadores de balances contables—.
Partiendo de estas premisas, podemos
analizar someramente cómo se aplican los
conceptos esbozados en los apartados ante-
riores a los delitos vinculados con la actividad
de las empresas. Nos referiremos en primer lu-
gar al caso de las penas privativas de libertad.
5.1. Delitos económicos y pena privativa de
libertad
Resulta plausible sostener como hipótesis
de trabajo que, para el empresario, la desutili-
dad del encarcelamiento se puede identificar
con el costo de oportunidad por la pérdida de in-
gresos lícitos que no pueden obtenerse encon-
trándose en prisión. Ello no quiere decir, nueva-
mente, que el empresario que se encuentra en
prisión no sufra otro perjuicio más que el eco-
nómico —desde luego, padecerá los mismos
costos psicológicos y sociales que cualquier
otro individuo—, pero permite simplificar el aná-
lisis toda vez que, a diferencia de otros tipos de
delitos, los delitos económicos en general están
asociados a una actividad lícita que evidente-
mente se verá resentida por el encarcelamien-
to y suele ser la principal fuente de ingresos del
individuo. Además, la principal motivación para
incurrir en esta clase de ilícitos pasa por obtener
una ganancia superior a la que se obtendría de
una actividad económica completamente lícita,
es decir que esa ponderación con el costo de
oportunidad estará siempre presente en el pro-
ceso volitivo del potencial delincuente.
Una implicancia bastante obvia de esta
relación entre el costo de oportunidad y la
capacidad disuasiva de la pena privativa de
libertad es que los índices de criminalidad eco-
nómica deberían relacionarse con los niveles
de ingreso derivados de actividades lícitas. De
hecho, para delitos tales como el robo y el hur-
to, existe bastante evidencia empírica de que el
aumento de los niveles de ingreso conduce a
una disminución del delito y viceversa (Chalfin
y McCrary, 2017, p. 13). Para los delitos eco-
nómicos debería mantenerse esa relación, en
el sentido de que, si todas las demás variables
se mantienen constantes, un incremento en los
niveles de ingresos lícitos constituiría un desin-
centivo para incurrir en conductas ilícitas. Ello
34
Diego Hernán Goldman
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
permitiría mantener idénticos grados de disua-
sión disminuyendo la intensidad de las penas
o la probabilidad del castigo, recordemos, sin
embargo, que la reacción ante el cambio de
ambas variables no es exactamente idéntica-
lo que equivale a sostener que se reduciría el
costo social de la prevención. El equilibrio en-
tre el costo de prevención y el costo social del
delito se alcanzaría, entonces, en un nivel de
criminalidad menor.
Podría contraargumentarse, sin embargo,
que un incremento de los niveles de ingreso
conduciría, al mismo tiempo que a un aumen-
to del costo de oportunidad del delito, a mayo-
res beneficios esperados de la actividad ilícita,
en la medida en estos constituyan también
una función de los ingresos derivados de la
actividad lícita de la empresa. Esto parece par-
ticularmente cierto, por caso, en el supuesto
de los delitos tributarios, en el que el benefi-
cio esperado del delito resulta de multiplicar
el ingreso lícito por la alícuota del tributo, por
lo que tanto el beneficio como el costo espera-
do del delito variarían en idéntica proporción,
neutralizando cualquier mejora esperable en
la disuasión
[4]
. En este caso, si la desutilidad
de la pena es igual al ingreso lícito (Ing) no
percibido durante el plazo que el condenado
permanece en prisión, y el beneficio esperado
del delito equivale al ingreso multiplicado por
la alícuota del tributo (a), para que haya disua-
sión tenemos que:
Ing * a < [Ing + Ing/(1+Td)
+ Ing/(1+Td)2 + ... + Ing/(1+Td)t-1] * Pp
Sin embargo, esa neutralización del ma-
yor efecto disuasivo del costo de oportunidad
creciente dada por el incremento proporcional
del beneficio esperado del delito no se daría en
aquellos casos en que éste último no constituye
una función del ingreso lícito. De tal modo, sería
[4]
Por el contrario, una reducción de la alícuota del tributo disminuiría sustancialmente el costo de la disuasión,
al reducir el beneficio esperado del delito tributario.
esperable que un incremento en los ingresos
de los empresarios conduzca a la reducción
de la cantidad de delitos que no se relacionan
directamente con esas ganancias lícitas, tales
como los fraudes contables, el lavado de dinero
o el abuso de información privilegiada.
Amén del hecho de que personas con al-
tos ingresos deberían ser, excepto en los casos
ya mencionados, más fáciles de disuadir de
cometer delitos por su alto costo de oportuni-
dad— a lo que cabría agregar el altísimo costo
de la estigmatización en términos de pérdida
de relaciones de negocios, vínculos sociales,
prestigio profesional, etc.—, otra razón por la
cual no resultaría socialmente conveniente el
uso de la pena privativa de libertad —o al me-
nos el encarcelamiento por largos períodos de
tiempo— está dada por la pérdida del produc-
to de las actividades lícitas que el empresario
no puede realizar por estar en prisión.
Si, como sostuvimos anteriormente, el
tiempo y demás pérdidas que sufre el propio
delincuente no pueden ser dejados de lado
al momento de ponderar el costo social de la
prevención, aún cuando se trate de personas
que realizan principalmente actividades ilíci-
tas, mucho menos puede incurrirse en tal omi-
sión cuando nos referimos a individuos que
llevan a cabo actividades mayormente lícitas
y socialmente útiles, que generan riqueza,
empleo, pagan impuestos y contribuyen al
bienestar general. Cabe preguntarse, en este
sentido, si incluso en ciertos casos la socie-
dad no se perjudica más por lo que pierde en
términos de contribución a la generación de
riqueza al mantener en prisión a una perso-
na altamente productiva, que lo que gana al
evitar el costo social de ciertos delitos. Será,
en definitiva, una cuestión que deberá ponde-
rarse de conformidad con las características
de cada supuesto particular, pero no deja de
35
Delitos económicos: en busca de la sanción eciente
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
resultar un argumento en favor de procurar
la disuasión de los delitos económicos por
medio de instrumentos socialmente menos
costosos que la cárcel.
Lo antedicho nos lleva a evaluar si no
resulta en líneas generales más conveniente
abordar directamente la problemática de la cri-
minalidad económica por medio de sanciones
pecuniarias que a través de las penas privati-
vas de libertad.
5.2. Análisis de las sanciones pecuniarias
Más allá de los beneficios apuntados en
el capítulo anterior, la pena de multa tiene,
en línea con lo que venimos desarrollando,
la obvia ventaja de que no impide que el de-
lincuente continúe realizando actividades líci-
tas por un período de tiempo, eliminando en
consecuencia ese componente del cálculo del
costo social de la prevención. Se trata de una
mera transferencia patrimonial que, a menos
que lleve al empresario a la quiebra, no afecta
su capacidad productiva. De tal modo, la pena
conservaría su función disuasiva, pero evitan-
do una pérdida social adicional en casos en
los que la prevención especial por medio de
la privación de la libertad resulta innecesaria.
La sanción pecuniaria, cabe insistir, per-
mite una más adecuada graduación de su in-
tensidad a los efectos de alcanzar una disua-
sión eficiente. Si, para disuadir un acto ilícito,
resulta preciso que la sanción esperada sea
mayor al beneficio esperado del delito, sería
razonable que, en la medida de lo posible, las
multas sean expresadas en función de ese be-
neficio esperado y no como montos fijos des-
vinculados de las ganancias ilícitas. Idealmen-
te, podrían establecerse las multas como un
múltiplo (x) del beneficio esperado del delito tal
que, multiplicado por la probabilidad del cas-
tigo y agregándose a ese producto los gastos
del proceso (Gp), resulte superior al ingreso
obtenido del delito:
[(Be * x) * Pp] + Gp > Be
Al no estar definida la proporción en la
cual multiplicar el beneficio esperado del delito
para fijar la multa, y dado que el incremento
en el monto de las sanciones pecuniarias —a
diferencia de la privación de libertad— no implica
un aumento del costo social de la prevención,
podríamos vernos tentados a fijar un múltiplo
muy alto, incluso tendiente al infinito. Esto, sin
embargo sería un error por varios motivos.
El primero de ellos es que, cubierto el va-
lor del beneficio ilícito, el remanente de la multa
será abonado con ingresos lícitos. Aún si ello
no llevara a la quiebra al infractor, igualmente
podría implicar un detrimento innecesario de
su patrimonio, desviando recursos hacia el Estado
que podrían ser más eficientemente emplea-
dos por el empresario para satisfacer las ne-
cesidades de otros individuos en el mercado.
Se podrá objetar que no siempre el empresario
es más eficiente en la producción de bienes
y servicios socialmente demandados que el
Estado —y seguramente ofrecer ejemplos de
organizaciones estatales sumamente eficien-
tes y de empresarios verdaderamente inefi-
cientes—, pero lo cierto es que, en razón de
los incentivos con que cuentan unos y otros
—que no es del caso tratar aquí— y excep-
tuando los supuestos de bienes públicos esen-
ciales, los particulares suelen actuar de modo
más eficiente que el Estado. Es decir, una multa
extremadamente alta podría producir una mer-
ma del bienestar social en la medida en que
implique una pérdida de eficiencia en la asigna-
ción de recursos del conjunto de la economía.
Asimismo, como ya se explicó anterior-
mente, una multa demasiado alta en relación
al beneficio obtenido por el delito —que, ade-
más, en los supuestos de criminalidad econó-
mica, es prácticamente equiparable al costo
social del delito—, elimina la disuasión margi-
nal de los delitos menos graves. Si a un evasor
de impuestos se le aplica idéntica multa o se
36
Diego Hernán Goldman
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
lo expone a la quiebra por evadir tanto U$S
100.000 como U$S 10.000.000, no tendrá in-
centivo alguno para tratar de limitar el daño
provocado por su accionar ilícito y siempre
le resultará conveniente tratar de maximizar
la ganancia del delito. Inclusive, cuando las
sanciones son aplicadas a personas jurídicas
por los actos de sus integrantes o dependien-
tes, una pena tal que exponga a la firma a la
quiebra o afecte severamente sus operacio-
nes, eliminaría los incentivos para colaborar
con las autoridades y adoptar mecanismos
de prevención interna del delito mediante un
programa de compliance —a menos, claro
está, que esa colaboración le permita exi-
mirse de sanciones— (Hamdani y Klement,
2008), toda vez que esa inversión solo redun-
daría en mayores posibilidades de que se le
terminen aplicando sanciones ruinosas.
Sanciones excesivamente gravosas po-
drían conducir también a las denominadas
«trampas disuasorias» en las que la probabi-
lidad siempre latente de ser sancionado in-
justamente, recordemos que las sanciones
pecuniarias habilitan la posibilidad de su apli-
cación en sede administrativa, con estándares
probatorios y reglas de imputación más laxas-
termina constituyendo un desincentivo para la
realización de actividades lícitas y socialmente
útiles, pero que implican un riesgo de produc-
ción de daños o de terminar vinculadas con
hechos que constituyen infracciones penales
o administrativas. Muchas veces, estas acti-
vidades potencialmente riesgosas en sentido
penal están vinculadas a la introducción de
nuevos productos o procesos en áreas como
la industria o las finanzas, a las inversiones en
capital de riesgo o a la innovación en gene-
ral, o sea que el exceso de disuasión podría
afectar a sectores o actividades capaces de
producir grandes incrementos del bienestar
general, induciendo a los empresarios a adop-
tar estrategias demasiado conservadoras o
directamente a abandonar mercados o ramas
de la actividad económica:
Los directivos tienden a ser conservadores
con respecto a hacer nuevas inversiones e
introducir nuevos productos porque las con-
secuencias de una decisión fallida podrían
incluir demandas y sanciones penales. Des-
afortunadamente, este enfoque conserva-
dor de los negocios conducirá aún más a
una economía lenta y un mercado laboral
débil. (Wilda, 2004, p. 685)
Un modo de mejorar las probabilidades
de detección y sanción de los delitos que se
producen en el marco de las actividades de las
empresas, disminuyendo asimismo los costos
sociales de la prevención, es promover la cola-
boración de las propias firmas con el sistema
de justicia, induciéndolas a adoptar programas
internos de prevención de actos ilícitos vincula-
dos a su giro comercial, mediante la amenaza
de sanciones a la persona jurídica en caso de
que tales mecanismos no hubieran sido imple-
mentados o resultaren ineficaces. La adopción
de programas de compliance adecuados a las
necesidades de cada empresa puede contri-
buir a prevenir la criminalidad económica bási-
camente por dos vías: por un lado, dificultando
la comisión de actos ilícitos en el seno de la
organización, mediante el establecimiento de
reglas, procedimientos y controles internos
tendientes a asegurar el cumplimiento de las
normas legales en el desarrollo de las activi-
dades de la firma; por el otro, incrementando
la posibilidad de que los delitos que igualmen-
te sean cometidos eludiendo esos controles,
puedan ser detectados y sancionados:
Estos programas, cuando se encuentran
adecuadamente diseñados y aplicados,
pueden potenciar el efecto disuasivo res-
pecto de los individuos proclives a cometer
actos ilícitos en el contexto de sus funcio-
nes en la empresa, al facilitar la detección
y sanción de esos desvíos, tanto en la ór-
bita interna de la organización como en el
ámbito penal, en la medida en que sean
oportunamente denunciados a las auto-
ridades —lo cual suele ser requisito para
eximir de sanciones a la persona jurídica—
37
Delitos económicos: en busca de la sanción eciente
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
y se pongan a su disposición elementos
de prueba que permitan su juzgamiento,
de difícil obtención de otro modo. (Gold-
man, 2019, pp. 25-26)
Este incremento en el costo esperado del
delito para el potencial infractor, vía la mejora
en las probabilidades de detección y castigo,
permitiría una sustancial reducción del monto
de las sanciones, permitiendo atenuar de tal
modo el aparente conflicto entre la necesidad
de disuadir el delito y la no afectación de los
niveles de actividad económica. En efecto, en
aquellos casos en que la propia empresa es
la que detecta el hecho y lo pone en conoci-
miento de las autoridades, la lógica llevaría a
eximir de sanciones al ente ideal o restringir su
responsabilidad, en todo caso, a la obligación
de resarcir el daño en sede civil o administra-
tiva. Del mismo modo, y siempre en aras de
promover que las propias empresas se involu-
cren en la prevención de la criminalidad eco-
nómica, la mera adopción de un programa de
compliance apropiado —aunque en el caso
concreto no haya podido evitar la comisión
del hecho ilícito—, debería servir para eximir
o al menos atenuar las sanciones a la persona
jurídica. De no contemplarse esta reducción
o exención de sanciones, no existiría incenti-
vo para que las empresas colaboren con las
autoridades, lo que solo podría redundar en
la certeza de la sanción. Más aún, les resul-
taría económicamente más conveniente tratar
de encubrir y ocultar los delitos cometidos por
sus directivos o dependientes.
Asimismo, debería siempre procurarse
que las exigencias legales no impongan a las
empresas la implementación de programas de
prevención excesivamente costosos en rela-
ción a su patrimonio y capacidad financiera: si
el costo del programa de compliance resultara
mayor al costo de la sanción esperada, lógica-
mente el interés de la firma la llevaría a omitir
la inversión en prevención y afrontar las even-
tuales multas o, llegado el caso, directamente
abandonar el mercado o actividad en favor de
otros menos regulados.
Teniendo en cuenta estas observaciones,
la atribución de responsabilidad administrativa
a las personas jurídicas por la falta de adopción
de mecanismos adecuados de prevención,
puede constituir una herramienta sumamente
útil para mejorar la eficiencia en la persecución
de los delitos económicos, al permitir un incre-
mento en la probabilidad de la pena a un costo
generalmente menor. En este sentido, el hecho
de que nadie mejor que las propias empresas
conoce el modo en que se desarrollan sus ne-
gocios, los riesgos potenciales que implican
sus actividades y los mecanismos más adecua-
dos para prevenirlos, hace que la utilización de
los recursos en pos de la prevención del delito
sea más eficiente de lo que podría ser en ma-
nos del Estado, que en definitiva no es sino un
tercero ajeno a ese giro comercial que desco-
noce sus particularidades y vericuetos.
VI. CONCLUSIONES
Tal como hemos visto, en un Estado de
Derecho el sistema penal no puede ser un ins-
trumento al servicio de las pasiones humanas
pasajeras, sino una herramienta que responda
a fines racionales, que no son otros que la pre-
vención del delito. El Análisis Económico del
Derecho no solo nos provee de una explica-
ción en relación a cómo las penas sirven a ese
propósito preventivo, sino que además nos
plantea que el Derecho Penal puede contribuir
a maximizar el bienestar de la sociedad. Así,
desde esta perspectiva, el objetivo del siste-
ma penal no es eliminar completamente el
delito —lo cual implicaría un despilfarro de los
siempre escasos recursos de la sociedad en
la búsqueda de una utopía inalcanzable— sino
focalizarse en aquellos hechos que causan un
perjuicio mayor al costo que implica su disua-
sión. Esto llevaría a una asignación eficiente de
los recursos y, en consecuencia, a que se alcan-
cen los máximos niveles de bienestar posibles.
La búsqueda de la eficiencia conlleva la
necesidad de recurrir, para la disuasión del de-
lito, a aquellas penas que logren el mayor efec-
38
Diego Hernán Goldman
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
to al menor costo posible. Trayendo la célebre
definición de Beccaria al lenguaje del Análisis
Económico del Derecho, podemos decir que la
sanción eficiente es aquella que permite maxi-
mizar la disuasión y minimizar los costos de
prevención del delito.
En este sentido, la pena privativa de liber-
tad, si bien resulta irremplazable en aquellos
casos en que priman necesidades de preven-
ción especial, en particular respecto de los au-
tores de delitos violentos que no pueden ser
neutralizados de otro modo, es un instrumen-
to extremadamente costoso para la sociedad.
No sólo por los gastos que implica mantener
privada de su libertad a una persona por un
período más o menos prolongado de tiempo
y por el costo que ese encierro implica para
la propia persona condenada —que, en tanto
miembro de la sociedad, no puede dejar de ser
ponderado—, sino porque implica también la
degradación de un capital humano que se ve
impedido de realizar actividades socialmente
útiles en el presente y merma su capacidad
de generar riqueza en el futuro —lo que, a su
vez, constituye un incentivo para la reinciden-
cia—. Esto resulta aún más evidente en el caso
de los delitos económicos, vinculados por lo
general —no siempre, desde luego— a activi-
dades económicas lícitas, en los que privar de
su libertad a un empresario, a un profesional
o a un trabajador altamente calificado, sin que
medien razones de prevención especial para
ello, implica coartar la posibilidad de que estos
produzcan bienes y servicios demandados por
otros individuos, que redundan en un incre-
mento de la riqueza general.
Las sanciones pecuniarias, en este or-
den de ideas, parecen mucho más adecuadas
para afrontar la criminalidad económica que
las penas privativas de libertad: pueden apli-
carse mediante procedimientos mucho menos
costosos y expeditos, con menores exigencias
probatorias y procesales —lo que, además,
mejora sustancialmente las probabilidades de
condena— y la ejecución de las sentencias no
exige el mantenimiento de un oneroso sistema
penitenciario. Asimismo, pueden graduarse de
forma más precisa y adecuada en función del
daño causado por el delito y las necesidades
puntuales de disuasión. Finalmente, y esto no
resulta una cuestión menor en el tipo de activi-
dades que constituyen el objeto del Derecho
Penal económico, las sanciones pecuniarias
pueden hacerse efectivas sin generar una afec-
tación a la capacidad futura de generación de
riqueza de las empresas. Al respecto cabe se-
ñalar no sólo el aspecto obvio de que una per-
sona privada de su libertad difícilmente puede
generar ingresos lícitos, sino que el efecto es-
tigmatizador de la pena puede incluso afectar
letalmente la reputación de la organización en
la que esa persona se desempeñaba. En tal
sentido, se ha destacado que, en muchos ca-
sos, ciertas firmas vinculadas a sectores de la
economía en el que la reputación y la confian-
za son fundamentales —finanzas, auditoría,
servicios profesionales— no sólo no podrían
continuar funcionando luego de una condena
penal, sino que ni siquiera podrían resistir el
hecho de verse involucradas en una investiga-
ción penal (Hamdani y Klement, 2008, p. 279).
En cuanto al modo de establecer el monto
de las sanciones, lo óptimo sería que resulten
proporcionales al provecho ilícito obtenido del
delito, teniendo en cuenta la probabilidad de la
pena y los gastos procesales. Si bien a priori la
única exigencia al respecto, además de la pro-
porcionalidad, sería que el monto de la sanción
esperada supere al del beneficio esperado del
delito —para asegurar el efecto disuasivo de
la pena—, debería procurarse que los montos
no resulten tan elevados como para llevar a
la quiebra tanto a los autores individuales del
hecho como a las organizaciones que deban
responder por ellos, dado que eso eliminaría
la disuasión marginal de los delitos menos gra-
ves y los incentivos para adoptar mecanismos
internos de prevención del delito.
Finalmente es de resaltar que los regíme-
nes de responsabilidad administrativa de las
personas jurídicas por los hechos cometidos
por sus directivos o dependientes pueden re-
39
Delitos económicos: en busca de la sanción eciente
Revista
YACHAQ
•
N
.º
11
sultar de gran utilidad —en la medida en que
estén adecuadamente diseñados teniendo en
cuenta los incentivos que generan— para que
las propias firmas, a través de los programas
de compliance, contribuyan a disminuir el cos-
to de prevención del delito y mejorar las proba-
bilidades de aplicación de la ley.
VII. REFERENCIAS
Beccaria, Cesare (2004). De los delitos y de las
penas. (Traducción de Antonio Bonanno).
Buenos Aires: Losada. (Originalmente publi-
cado en 1764).
Becker, Gary (1968). «Crime and punishment: an
economic approach». Journal of Political
Economy, vol. 76, N.° 2, University of Chica-
go, pp. 169-217.
Bun, Maurice; Kelaher, Richard; Sarafidis, Vasilis
& Weatherburn, Don (2019). «Crime, dete-
rrence and punishment revisited». Empiri-
cal Economics, Institut für Höhere Studien,
https://doi.org/10.1007/s00181-019-01758-6.
Chalfin, Aaron & McCrary, Justin (2017). «Criminal
deterrence: a review of the literature». Jour-
nal of Economic Literature, vol. 55, N.° 1,
American Economic Association, pp. 5-48.
Eide, Erling (2000). «Economics of criminal beha-
vior». En B. Bouckaert y G. De Geest (eds.), En-
cyclopedia of Law and Economics. Volume V.
The economics of crime and litigation (pp. 345-
389). Cheltenham: Edward Elgar Publishing.
Goldman, Diego (2017). «Análisis económico
del Derecho Penal y Derecho Penal Liberal:
confluencias y bifurcaciones». Derecho Pe-
nal y Criminología, vol. XXXVIII, N.° 104, Uni-
versidad Externado de Colombia, pp. 13-74.
Goldman, Diego (2019). «Compliance y regíme-
nes sancionatorios de las personas jurídi-
cas: algunas consideraciones económicas».
Yachaq, N.° 10, CIED - Universidad Nacional
de San Antonio Abad del Cusco, pp. 21-38.
Hamdani, Assaf & Klement, Alon (2008). «Corpo-
rate crime and deterrence». Stanford Law
Review, vol. 61, N.° 2, Leland Stanford Junior
University, pp. 271-310.
Kahan, Dan (2004). «The teory of value dilemma: a
critique of the economic analysis of criminal
law». Ohio State Journal of Criminal Law, vol.
1:2, Ohio State University, pp. 643-651.
Polinsky, Mitchell & Shavell, Steven. «On the di-
sutility and discounting of imprisonment and
the theory of deterrence». Working paper
6259. National Bureau of Economic Re-
search. http://www.nber.org/papers/w6259.
Polinsky, Mitchell & Shavell, Steven. «Public en-
forcement of law». En B. Bouckaert y G. De
Geest (eds.), Encyclopedia of Law and Eco-
nomics. Volume V. The economics of crime
and litigation (pp. 307-343). Cheltenham:
Edward Elgar Publishing.
Posner, Richard (2007). El análisis económico del
Derecho, segunda edición. Traducción de
Eduardo Suárez. México D.F.: Fondo de Cul-
tura Económica.
Roemer, Andrés (1994). Introducción al análisis
económico del derecho. México D.F..: Fon-
do de Cultura Económica.
Wilda, Nathan (2004). «David pays for Goliath’s
mistakes: the costly effect Sarbanes-Oxley
has on small companies». The John Marshall
Law Review, vol. 38, The John Marshall Law
School, pp. 671-692.
