ENTREVISTA CON EUGENIO RAÚL
ZAFFARONI
1
Entrevistadores:
Madeleine Hilda De Santamaría Ortiz
2
Gerson Felipe Chambi Ytusaca
3
Resumen: En esta entrevista, el doctor Raúl Zaffaroni conversa sobre temas referentes al
Derecho Penal, Derecho Político, Derecho Internacional y Derechos Humanos, en base a su
experiencia como investigador y académico de renombre en el campo penal y su labor como
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Palabras clave: Derecho Penal, Derecho Político, Derechos Humanos, sistemas de protección
de Derechos Humanos
Abstract: In this interview, the JD Raúl Zaffaroni talks about some topics of criminal law,
political law, international law and human rights, with the experience as an egregious
investigator in criminal law and as a Judge of the Interamerican Court of Human Rights.
Key words: Criminal Law, political law, human rights, system of protection of human rights
1
Entrevista realizada el 26 de enero de 2023 en Arequipa; especiales agradecimientos a Urpi Delgado Ramírez,
Giustine Cruz Yucra y María Teresa Reyes Palma.
2
Estudiante del VII ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, miembro
fundador del círculo de investigación jurídica Ius Kallpa, correo institucional mdesantamaria@unsa.edu.pe
3
Estudiante del VII ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa,
miembro ordinario del círculo de investigación jurídica Ius Kallpa, correo institucional gchambiy@unsa.edu.pe
357
Revista YACHAQ Nº 17
Revista YACHAQ Nº 17
Publicada el 31 de julio del 2024
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho
(CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707- 1197 (en línea)
ISSN: 1817 - 597 (impresa)
Fecha de recepción: 23/04/2024
Fecha de aceptación: 03/07/2024
[pp.357-368]
I. INTROITO
Con un cigarrillo encendido y
sostenido por la mano izquierda, un libro en
la mano derecha y una sonrisa, nos recibió
en la recepción del hotel donde se hospedó
junto a su discípulo, Guido Croxxato, el Dr.
Eugenio Raúl Zaffaroni, el más trascendental
penalista que nuestra América ha dado al
mundo; sus juicios, respuestas y reflexiones
son puestas en las siguientes líneas,
trazadas con perspectiva debido al tiempo
transcurrido hasta su publicación.
II. CUESTIONES DE DERECHO
PENAL Y CRIMINALIZACIÓN
Entrevistador: Mucho se está
hablando sobre el golpe de estado de Pedro
Castillo, sobre su fracaso, su motivación o su
comprensión de sus actos, y hasta de la
clase social a la que pertenece, esto último
de forma racista; ello me hace recordar que,
en el Código Penal de 1924, existió un
artículo que trataba la pena de los indios,
considerados salvajes. ¿Qué opinión le trae
escuchar esto?
Zaffaroni: En Bolivia hubo un
proyecto que eliminaba la causa de
inimputabilidad de los indios, y Medrano
Ossio, un penalista positivista boliviano con
quien tuve un debate, tenía una opinión
distinta. Nosotros hemos republicado el
trabajo de Medrano Ossio donde sostenía
que el indígena era inimputable. De hecho,
tenemos una serie de publicaciones en
Buenos Aires sobre un Derecho Penal
olvidado, donde estamos publicando todas
las barbaridades, pues veo que después se
olvidan, no se conocen, aunque cabe aclarar
que algunas cosas no son barbaridades. Y sí,
el debate de Medrano Ossio y López Rey se
dio en Bolivia; acá, en Perú, no tengo idea.
Entrevistador: Hubo un intento: el
Derecho Indígena Peruano de Atilio Sivirichi,
que no hablaba de inimputabilidad, sino
estaba prácticamente orientado a una
especie de protección de la comunidad
indígena.
Raúl Zaffaroni: Bueno, está bien,
ahora mismo tienen la misma posibilidad
constitucional en la justicia comunitaria,
pero por más que se reconozca la justicia
comunitaria; bueno, queda el asunto ese de
que no viole los Derechos Humanos,
etcétera, cosa que es bastante compleja. Si
me dan dos latigazos como un ritual de
reincorporación y nosotros, con la policía,
¿qué hacemos? Pero de cualquier manera la
justicia comunitaria es entre personas de la
comunidad. Eso no implica que, pese a que
se reconozca el pluralismo jurisdiccional y a
la justicia comunitaria, si el conflicto se
resolviera dentro de la comunidad, pues
listo: lo matamos. Eso no quita que pueda
haber un conflicto originario sometido a la
justicia blanca; bueno, en ese caso, ¿le
puedo exigir que comprenda ciertos valores
de la justicia? No sé, ¿puedo exigirle a
alguien que cumpla con todos los requisitos
del sepelio cuando hay un ritual especial
conforme a su cultura?
No es que no conozca la ley, sí la
conoce, sino que ¿la puede comprender?,
¿se puede internalizar si su cultura le dice
otra cosa? Sobre todo, cuando hay
concepciones culturales que hacen
patología- qué sé yo-, al más allá, ciertos
rituales que tengo que hacer para salvar el
358 Revista YACHAQ Nº 17
Entrevista a Eugenio Raúl Zaffaroni
alma. No se le puede exigir eso, no es
conocer la ley, sino determinarse,
comprender es proyectar, internalizar el
valor. ¿Se le puede exigir que internalice el
valor de la otra cultura? Y viceversa, si me
juzgaran desde la cultura comunitaria, no
puedo entender lo que se me está
señalando. Sí, ya sé que lo tienes prohibido,
pero no puedo entenderlo, no puedo
comprenderlo, no me puede exigir la otra
cultura eso.
Entrevistadora: Doctor, también,
en estos últimos días hemos visto que hay
cierto discurso que aparte de criminalizar la
protesta, que también usted lo mencionó
ayer
4
, la apuntaba como actos terroristas.
Raúl Zaffaroni: El terrorismo es un
invento, es un concepto inventado que han
impuesto los gringos por toda la región, nos
han obligado a sancionar leyes
antiterroristas y definir el concepto de
terrorismo que nadie sabe qué es y que es
totalmente difuso. Nos han amenazado con
tipificar, cuando en nuestro Código todos los
actos de terrorismo están penados con
máxima pena: un homicidio con explosivos,
en casi todos lados tiene la pena máxima.
Pero nos han obligado a hacerlo, con una
cantidad de presión norteamericana, nos
han amenazado los gobiernos con que, si no
los tipificábamos, íbamos a dejar impune el
financiamiento del terrorismo, lo cual no es
cierto porque financiar significaría una
complicidad, ¡eso está igualmente tipificado!
Pero nos obligaron bajo pena de ponernos
4
Conferencia Magistral llevada a cabo en la Filial Sur-
Arequipa de la Universidad San Martín de Porres el
día 25 de enero en torno al “Derecho a la protesta”
5
Se refiere al Grupo de Acción Financiera
Internacional
una tasa a todas las transferencias bancarias
que se hicieran en el exterior, por parte de
un organismo internacional que no tiene
competencia para eso que es el GAFI
5
. Y en
la actualidad lo están aplicando a los
mapuches, en Chile primero, y ahora en la
Argentina. Ese es el asunto, todos los actos
de terrorismo siempre estuvieron tipificados
en nuestras leyes. Que alguien me diga qué
acto de terrorismo no está tipificado, no hay
ninguno.
Entrevistadora: En nuestro país, el
autor de las leyes antiterroristas fue Luis Roy
Freyre
6
, catedrático de San Marcos en ese
momento, él mencionaba que había una
gran dificultad en tipificar el delito de
apología el terrorismo e intentar no con ello
dejar a la libertad de expresión que debía
tener toda persona inherente a uno mismo.
¿Tendría alguna opinión sobre ello?
Raúl Zaffaroni: Bueno, la apología
del delito está en todos los códigos penales,
es un tipo que yo realmente, no sé, ha traído
ciertas dificultades. No sé qué tan
constitucional sea, la apología al delito en sí,
sea al terrorismo o lo que sea. Una cosa es
la apología y otra cosa es la instigación
pública. Francamente no…, son delitos que,
incluso la apología del delito o al delincuente
por razón del delito, esas cosas, sí las
tenemos en el Código nuestro, pero casi no
se aplican, porque es de dudosa
constitucionalidad.
6
Autor del Decreto Legislativo 046 de 1981, la
primera ley Antiterrorista de nuestro país, misma que
sirvió de base para las demás de su misma índole
Entrevista a Eugenio Raúl Zaffaroni
359
Revista YACHAQ Nº 17
Si yo digo que “me gusta Castillo, está
bien lo que hizo”, qué se yo, es mi opinión.
Otra cosa sería que salga a la calle y me
levante y diga “levántense, quemen la casa
de Gobierno”, eso es instigación al delito, es
otra cosa, instigación pública, un delito
contra la seguridad pública, pero tengo todo
mi derecho a expresar mi opinión. Bajemos
más al decir “está bien si se robó el pan,
después de todo es justo”, pero ¡qué me van
a penar si es una opinión!
Entrevistador: Cuando la opinión se
vuelve una instigación podemos hablar de un
delito.
Raúl Zaffaroni: Cuando es
instigación pública al delito, sí, “está bien lo
que hizo ojalá lo vuelva a hacer”, bueno, allí
sí.
Entrevistador: Hay una sentencia
de la Sala Penal Nacional donde a los
miembros del partido MOVADEF- es una
sentencia muy conocida en nuestro país- se
les absuelve de la condena por apología al
terrorismo, porque ellos mencionaban, en
una portada de su diario- de difusión
pública- que un líder terrorista del Perú era
el mayor intelectual marxista-leninista-
maoísta. Allí se argumentó que eso era una
opinión y no constituía una apología al
terrorismo, fue una sentencia muy criticada
y mediatizada, se dijo que la Sala está a
favor de estos actos, que atenta contra el
orden público, etc. Desde allí, se empezó a
poner en tela de juicio
7
lo que menciona
usted.
7
Nos referimos al Exp. N° 474-2013-0-5001-JR-PE-
02
Raúl Zaffaroni: El terrorismo es un
invento que resulta de una presión de los
gringos, la llevaron adelante unos
compañeros míos de la Asociación
Internacional de Derecho Penal, sobre todo
unos franceses, de esa manera, se cobraban
los veinte mil euros mensuales y mostraban
como gran éxito que iban por el mundo
consiguiendo que se sancionen este tipo de
leyes, es una caza de brujas. De repente, la
caza de brujas es el terrorismo; de repente,
la droga; de repente, la corrupción, es un
verso que se encuentra, un verso conforme
al cual “esto es terrible, nos va a matar a
todos hay que bajar todas las garantías”.
Entrevistadora: Debe dejarse de
lado el término de terrorismo, en su opinión.
Raúl Zaffaroni: Sí, en mi opinión, no
hay definición correcta, hay que tipificar los
actos. No hay ningún Código Penal que no
penalice estos actos con las mayores penas.
Que me digan qué delito de terrorismo o
conducta que quieren abarcar con el
terrorismo esté atípica, no hay ninguna,
entonces se crea un tipo nebuloso con el que
se puede hacer cualquier cosa. Pero en
realidad, en el caso argentino fue
directamente por una amenaza de GAFI.
Entrevistador: Aquí se tipificó en los
años 80 más o menos, Luis Roy Freyre, es la
persona que hizo esto.
Raúl Zaffaroni: En Argentina fue en
el 2000 y algo.
III. CUESTIONES DE DERECHO
POLÍTICO
360 Revista YACHAQ Nº 17
Entrevista a Eugenio Raúl Zaffaroni
Entrevistador: ¿Qué se le viene a la
mente al escuchar el apellido Rivacoba?
Raúl Zaffaroni: Manolo, tuve
muchos años de vínculo con Rivacoba, lo
conocí a Rivacoba en un café y bueno
estuvimos vinculados hasta que murió en el
2000.
Entrevistador: Hay un libro suyo
8
donde menciona en un capítulo lo que son
las causas de justificación que según él, no
lo eran, cuando se dieron las amnistías a las
Juntas, usted publicó un artículo sobre lo
mismo, ¿podría decirnos algo sobre ello?
Raúl Zaffaroni: El caso argentino
fue el siguiente, cuando termina la dictadura
y viene el gobierno constitucional de Raúl
Alfonsín. Es muy complejo explicar lo que
sucede, jurídicamente es una confusión: las
Juntas, en todas las atrocidades que se
habían cometido, en principio estaban
sometidas a la llamada jurisdicción militar.
La jurisdicción militar era inconstitucional
porque los jueces eran militares, es decir,
estaban sometidos jerárquicamente al poder
ejecutivo y por ende no eran jueces
independientes. Había un antecedente muy
lejano, en el año 56 más o menos, cuando
habían creado tribunales policiales y los
policías estaban sometidos a eso, se declaró
la inconstitucionalidad de los tribunales
policiales integrados por comisarios y
entonces se dijo que no había juez natural.
Quedaron impunes todo lo que estaban
procesados.
8
Nos referimos a “Las causas de justificación”
publicado en Argentina el año de 1996, por la Editorial
Hammurabi
Cuando hay que juzgar a los militares,
en ese momento se dice: “no, cuidado,
vamos a darle carácter de una jurisdicción
administrativa”, por ende, toda jurisdicción
administrativa tiene la revisión judicial y el
famoso juicio de los comandantes
formalmente era la revisión judicial de la
decisión del Tribunal Supremo de las Fuerzas
Armadas que los había absuelto, se hace el
mega juicio y se condena a los comandantes,
etc. En ese momento hay una suerte de
tentativa de golpe de estado, un planteo
militar y Alfonsín sanciona la Ley de Punto
Final, bueno los que no están denunciados
hasta ahora, ya no se les puede denunciar,
y otra cosa peor: la Obediencia Debida,
presumo que todos los demás actuaron en
función de ella, una ley de amnistía del
gobierno. Separan los procesos y quedan los
comandantes generales condenados,
nuevamente se separan los procesos y se
abre otro proceso por la conducción de la
guerra de Malvinas que era otra cosa que no
se separaba. Termina el gobierno de Alfonsín
y viene el gobierno de Saúl Menem. Éste
hace un giro al neoliberalismo, indulta a los
comandantes, pasa el tiempo, se abre una
instancia de decir “bueno, está bien, aunque
no se les pueda condenar, pero las víctimas
tienen derecho a la verdad”, entonces se
abren juicios que no terminarían en
condena, pero sí en establecer qué había
pasado. Pasa el tiempo, es el 2001, viene el
gobierno interino de Adolfo Rodríguez Saá,
donde se sanciona una ley que dice que son
nulas las leyes de Obediencia Debida y de
Punto Final. Claro, el problema es que la ley
Entrevista a Eugenio Raúl Zaffaroni
361
Revista YACHAQ Nº 17
no la deroga, sino que dice que es nula, pues
si la hubiera derogado, bueno la amnistía
hubiera tenido efecto. En este caso no podía
tener efecto retroactivo.
Viene el gobierno de Néstor Kirchner
y se lleva al planteo de la Corte Suprema
tanto la nulidad de la legislación de amnistía
como del indulto. Como todo eso estaba en
una violación del Derecho Internacional,
había reclamos que se hacían. En función del
principio de Justicia universal, unos de
España y otros de Italia, y en función del
principio de personalidad de víctimas, había
víctimas italianas, se pedía extradición para
investigar y eso era correcto desde el punto
de vista del Derecho Internacional;
entonces, la disyuntiva para cualquier
conducta que no fuese internacionalmente
antijurídica era ahorrarle la extradición y que
lo juzguen acá o asumir la competencia y
juzgarlo internamente. Entonces,
considerando que una Constitución es una
distribución de poder para el ejercicio de la
soberanía y que la jurisdicción es un atributo
de la soberanía, nunca puedo interpretar mi
Constitución diciendo “no, yo remito ejercer
mi jurisdicción, o sea la soberanía, a España
o Italia”. Por ello reabrimos todos los
procesos después de 20 años, muchos
quedaron impunes, otros habían muerto,
unos cuantos condenados. Después, se
planteó la inconstitucionalidad del indulto,
eso fue entre 2013, 2010 y 2008, y se
reabren todos los casos con todas las
dificultades de reabrir casos después de
tanto tiempo. Hubo otro voto de la Corte que
tuvo otro argumento: esas leyes ya habían
sido dictadas cuando estaba en vigencia la
Convención Americana que las prohibía. Eso
no es cierto, en el voto mío, propongo ese
razonamiento de que lo ejercemos nosotros,
no lo ejercen ellos, de lo contrario nos
convertimos en un refugio de genocidas,
pero alguien debe ejercer la jurisdicción y no
puedo entender la Constitución en ese
sentido que me manda a ejercerla a España.
No obstante, hubo un condenado en España,
es decir, frente no a una hipótesis sino a un
pedido de extradición que estaban
completamente ya planteados. Incluso hubo
un caso que está cumpliendo pena en
Francia, reclamamos otros que estaban
procesados en España y los mandaron, esa
es la complicada historia de esto y de paso
afortunadamente se planteó, por otra vía
que no tenía nada que ver, ante la comisión,
la cuestión del Código de Justicia Militar que
implicaba que también tenía la Ley Marcial,
que era otra cosa que era inconstitucional
como después lo tenemos en el estado de
sitio. El estado de sitio y la Ley Marcial son
dos sistemas distintos, bueno por suerte se
terminó derogando el Código de Justicia
Militar que la última ley prohibía la pena de
muerte, de modo que nos convertimos en un
país evolucionista sin pena de muerte. Se
pasó toda la competencia penal militar a la
jurisdicción federal. Jueces federales
trasladaron algunos tipos específicos de
delitos militares al código penal y se acabó
la historia, es bastante complicado.
Plantean un problema serio que los
actores son viejos ahora. El primer
problema, plantean que la cárcel no está
acostumbrada a tener viejos, segundo
problema que plantean, es que muchos de
ellos son pobres personales penitenciarios,
no hay un coronel preso y el otro problema
362 Revista YACHAQ Nº 17
Entrevista a Eugenio Raúl Zaffaroni
es que en muchos casos corresponde el
arresto domiciliario por los problemas de
salud precaria, entonces los organismos de
derechos humanos, cada vez que se da
arresto domiciliario, critican.
Entrevistador: Usted menciona
sobre los indultos como una facultad propia
que el presidente tiene; en los últimos días,
en un país hermano
9
se discute sobre el
haber indultado a personas que habían sido
declaradas culpables por el Poder Judicial.
Se ha generado un caos por el conflicto con
la independencia judicial que debe tener una
corte que ya condenó a esas personas
mediante un proceso, luego el presidente
reconoció que hubo “desprolijidades” en la
revisión de los indultos. ¿Cuál sería su
opinión?
Raúl Zaffaroni: Es una discusión
que se remonta al siglo XVIII, hay quienes
dicen que el indulto es un resultado del
principio monárquico, republicano que es el
viejo derecho de gracia de los monarcas,
obviamente el indulto es un acto del poder
ejecutivo, privativo del poder ejecutivo, no
es que esté fuera del control jurisdiccional,
no hay nada que esté fuera del control
jurisdiccional, hay grados de controlabilidad
y el indulto es uno de los menos
controlables, pero si mañana un ejecutivo
dice “ah no, a mí me gustan los violadores,
los voy a indultar”. Usted está loco, no puede
hacer eso, claramente estoy planteando algo
absolutamente irracional; en la medida que
tenga un mínimo de racionalidad es un acto
discrecional del ejecutivo a veces es
9
Hacemos alusión a la polémica suscitada en Chile
por los indultos efectuados por el presidente Boric a
los manifestantes del estallido social del 2019.
indispensable para restablecer una
situación, resolver un conflicto, no todos los
conflictos se resuelven en vía jurisdiccional o
vía judicial y bueno, si el ejecutivo entiende
que una sentencia judicial y requiere para
indultar la existencia de una sentencia, yo
sostengo la tesis que se puede indultar al
procesado, que no es un invento mío. En
EE.UU. esto se hace cuando Nixon renuncia
el primer acto, el primer decreto que firma el
presidente que provisionalmente asume, fue
el indulto a Nixon, súper bien para evitar un
conflicto del demonio, más bien debió haber
sido una condición de la renuncia: bueno me
voy, pero déjame suelto, nadie puso en
discusión eso, claro que el grado de
irracionalidad, nunca se ha dado.
Entrevistador: ¿Eso no afecta la
independencia judicial?
Raúl Zaffaroni: El poder del Estado
es uno, hay separación de poderes para el
control recíproco, pero no hay poder
independiente. ¿Independiente de qué,
independiente del Estado? No. Y si la paz
social exige una solución del conflicto por
otra vía, bueno, para eso existe.
El indulto, tanto en el Código como en
toda constitución, acepta que hay
situaciones conflictivas donde es mejor que
las resuelva el ejecutivo. A veces, la decisión
judicial puede obstaculizar la solución: si un
país se divide en dos, hay que terminar un
conflicto social que se ha generado, hay
gente procesada y se debe encontrar una
solución.
Entrevista a Eugenio Raúl Zaffaroni
363
Revista YACHAQ Nº 17
IV. CUESTIONES SOBRE
DERECHO INTERNACIONAL Y
DERECHOS HUMANOS
Entrevistadora: Doctor, usted estuvo
en la Corte IDH, ¿qué es lo más recuerda de
su función o de los casos que pudo observar?
¿Qué es lo más le llamó la atención o algo
desafiante que vio en la labor de un juez
interamericano?
Raúl Zaffaroni: En la Corte IDH, el
problema que tenemos con el sistema
interamericano es que es muy leve, es decir,
en el Sistema Interamericano la supuesta
víctima no puede denunciar ante la Corte,
denuncia ante la Comisión, eso tiene una
vieja historia que se remonta a los años 80,
cuando comenzó a funcionar exactamente.
La Convención Americana establecía que
tiene que haber una Comisión y se quiso
crear la comisión conforme a la Convención
Americana y ello demoró la puesta porque la
comisión de DD.HH. de la OEA decía “nos va
a vaciar el trabajo”, entonces llegó un
momento en lo que se hizo fue decir ustedes
“son comisión conforme a la OEA, pero
también son la comisión de la Convención”.
Así que la Comisión de DD.HH. de la OEA con
sede en Washington tiene las dos funciones.
Entrevistadora: ¿En la actualidad
también?
Raúl Zaffaroni: Sí, en promedio, la
Comisión recibe 1000 denuncias y la Corte
emite unas 30 sentencias; la Comisión opera
como una suerte de Ministerio Público, hace
una instrucción previa, cuando la Comisión
10
Nos referimos al caso de las niñas Yean y Bosico y
caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas
vs. República Dominicana
pasa el caso a la Corte, normalmente lo
menos que pueden haber pasado es 10
años, en algunos casos 15, en algunos casos
20, llegan a la Corte las viudas, qué se yo,
ese es el problema central que tenemos.
Entrevistadora: ¿Qué pasa con los
casos que no llegan a la Corte?
Zaffaroni: No llegan, se mueren.
Entrevistadora: ¿Y cuando ya se dan
las sentencias, por qué hay sentencias de la
Corte que ya sancionan al Estado, pero el
Estado no cumple las obligaciones?
Raúl Zaffaroni: En regla general, sí hay
un procedimiento de supervisión del
cumplimiento de sentencias y por regla
general se van cumpliendo, con cierta
longitud, pero sí. Hay uno o dos conflictos
que tiene la Corte. Uno con República
Dominicana, los otros se van cumpliendo, se
puede demorar. En líneas generales se van
cumpliendo.
Entrevistador: Refiere al caso de
República Dominicana y los descendientes
de Haití que no son ciudadanos
10
Raúl Zaffaroni: Lo que pasó fue lo
siguiente, consideran que los hijos de
Haitianos que en 1930 entraron a República
Dominicana irregularmente, como el
ascendiente tenía un estatus de
irregularidad, entonces los descendientes no
son ciudadanos, pero Haiti tampoco los
reconoce como ciudadanos de modo que
200 mil personas se quedaron apátridas, y la
Corte Suprema Dominicana dijo que no rige
364 Revista YACHAQ Nº 17
Entrevista a Eugenio Raúl Zaffaroni
la Convención Americana porque hubo una
irregularidad en la ratificación del tratado
(desconoce la competencia, su vinculación),
bueno pero es un viejo conflicto que tiene la
República Dominicana con Haiti, conflicto de
canal racista, dominicanos se consideran
blancos, haitianos negros y sí hay una cosa
que tiene razón la República Dominicana
pero no es esta, Haití está dejada de la mano
por toda la región. por lo que comparten las
mismas islas, el problema es que sí, se
meten masivamente personas a la República
Dominicana, país pobre, en un sentido sí…
Es una cuestión política que tendría que
resolverse. No tiene nada que ver con el
conflicto este lo de “está irregularmente
ratificada la convención”. Lo cual no se
puede alegar porque en la propia convención
está que las cuestiones internas
institucionales no pueden alegar un
incumplimiento.
Entrevistador: Doctor, un conflicto
que se dio el anterior año sobre un indulto
dado a un ex presidente famoso, Fujimori,
se ha hablado mucho y cierto sector
favorable a su indulto pone en tela de juicio
lo que vendría a ser el derecho a la vida,
según los indicios médicos estaba muy mal,
con la eficacia que tendría que tener la
justicia de los familiares, la justicia de los
familiares deudos de las masacres de la
cantuta y barrios altos, prevalece sobre la
vida de un ex-dictador, ante ello quisiera
conocer su opinión
Raúl Zaffaroni: No es ese asunto,
es que no se pueden indultar crímenes de
lesa humanidad, es el principio general, no
habilita el indulto ni la amnistía. Ahora, el
caso que se dio con Fujimori fue que el
indulto respondió a un negociado con
Kuczynski y los congresistas; en ese
momento entiendo que habían destituido
irregularmente a dos jueces del Tribunal
Constitucional. Aunque creo que eso fue
anterior y creo que fue por lo del comando
Rodrigo Franco; Espinoza Saldaña y etc.
Lo que nos llegó a nosotros
simultáneamente fueron las dos cosas; la
impugnación del indulto a Fujimori no había
pasado primero por el Tribunal
Constitucional, es decir, no agotó la vía
interna entonces la Corte resolvió en ese
momento restituir regularmente y avocar la
vía interna antes de plantearlo en la Corte,
el Tribunal Constitucional resolvió el indulto.
Uno de los argumentos del Tribunal
Constitucional fue que no se podía crear una
jurisdicción extraordinaria, crearon una
jurisdicción propia de la Corte Suprema para
ver lo del indulto y el hábeas corpus, lo que
alegaron los tribunos es que se vulneró el
principio del juez natural, pero al final la
argumentación resultó deficiente ya que no
consideraban que ese indulto era netamente
político. Llegó el anterior año el caso a la
Corte y lo que pasó fue que mucha gente se
levantó contra ello, consideraban injusto el
indulto, la Comisión o la Corte mencionó que
no se podía hacer eso, y que se abstenga la
jurisdicción interna de realizar el indulto. Lo
que pasó el último año no lo sé. Lo que se
resolvió en su momento es que no se agotó
la vía interna, tenía como última instancia al
Tribunal Constitucional.
Yo asumí el 2016. En ese momento,
lo que tuvimos fueron muchas cosas de
supervisión de cumplimiento de sentencias
Entrevista a Eugenio Raúl Zaffaroni
365
Revista YACHAQ Nº 17
que si eran de años anteriores; incluso de la
guerra (inentendible). El inconveniente que
tiene el sistema es que es muy débil. No solo
por vía de casos contenciosos; vía cautelar y
vía de provisional, la cautelar que emite la
comisión… no sé si es tan vinculante, las
medidas provisionales emitidas por la Corte
sí son, pero la Comisión asumió emitir
medidas cautelares, aunque no está muy
prevista.
Entrevistadora: Doctor una
pregunta; ¿las opiniones consultivas, para
usted, son vinculantes a los estados o no?
Raúl Zaffaroni: Bueno es difícil
preguntar la cuadratura del círculo, si nos
van a preguntar cómo la Corte interpreta tal
cosa, y sí, si la Corte dice yo lo interpreto de
esta manera, este, en los casos particulares
no puedes decir otra cosa, estaría siendo
una contradicción a su propia jurisprudencia;
claro que son vinculantes, lo que pasa es que
había un juez chileno, Vio Grossi, era un
internacionalista, murió hace poco, él
sostenía eso de la no vinculación, pero, está
más bien vinculado a una jurisprudencia de
la Corte de una medida de una opinión
consultiva acerca del matrimonio igualitario
todo eso y este era una suerte de católico
integrista, si la Corte dice yo interpreto esto
en este sentido al rato no puede tener otro
sentido.
Entrevistadora: En cuanto al lapso
de vinculación, si quiere ratificarse y cambiar
de criterio en algún caso, ¿cuánto tiempo
tendría que pasar de la primera sentencia
vinculatoria?
11
Conferencia de Sergio García Ramírez, dictada el 04
de febrero del 2023, Control de Convencionalidad |
Raúl Zaffaroni: El problema es un
poco la cuestión de la posibilidad, en materia
de Derechos Humanos existe un criterio de
no regresión, es decir si podría ir más
adelante, no podría regresar a mayor
limitación como principio general, no por
supuesto puede cambiar el criterio
jurisprudencial pero que amplíe más
adelante la eficacia, pero en ningún sentido
que la limite.
Entrevistadora: Es la mutación
convencional, ¿no?
Raúl Zaffaroni: Sí.
Entrevistadora: Y sobre el control
de convencionalidad, por ejemplo, el ex juez
Sergio García Ramírez
11
que mencionaba
que el control de convencionalidad…
Raúl Zaffaroni: Sí. Fue un invento
de Sergio.
Entrevistadora: Decía que más
tenía que ser para los jueces en el ejercicio
de su función jurisdiccional, sin embargo la
corte en el caso de Gelman vs Uruguay
mencionó que el control de convencionalidad
tenía que hacerlo todo funcionario del
estado y García Ramírez se preguntaba
cómo tenían que hacer los otros miembros
estatales el control de convencionalidad,
cuando más parece una función que le
compete a los jueces, porque ellos son los
controladores y por eso pueden ejercer el
control de convencionalidad, ¿en su opinión
qué le parece estas opiniones?
Sergio García Ramírez (México) | Clases Magistrales
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366 Revista YACHAQ Nº 17
Entrevista a Eugenio Raúl Zaffaroni
Raúl Zaffaroni: No, control de
convencionalidad estrictamente, sí es al
juzgar la constitucionalidad, porque en la
medida en la que se ratifica la Convención
Americana se ratifica el parte internacional
de Derechos Civiles y Políticos, los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. En
cualquier otro instrumento internacional de
Derechos Humanos hay una renuncia de
alguna forma en el ejercicio de la soberanía
hay una limitación de la soberanía, claro de
modo que todo instrumento de toda
naturaleza debe entenderse en una
interpretación bastante estricta, no se puede
extender, pero se incorpora como ley
máxima de la nación. Se supone que la ley
máxima de la nación en principio la debe
respetar todo funcionario, si estamos
hablando de control jurisdiccional no, eso
corresponde a los jueces.
En principio, la Constitución y las
leyes máximas de una nación las tiene que
respetar cualquier funcionario. Depende de
qué se entiende de control de
convencionalidad, si se entiende lo mismo
que control de constitucionalidad; en
definitiva, se identifican, sí claro que es su
jurisdicción, pero respecto a las leyes
máximas de la nación la cumple cualquier
funcionario. En fin, eso no es control, eso es
respeto a la ley máxima de la nación, todos
tenemos la obligación de respetar la
Constitución.
Entrevistadora: Doctor, ¿cómo
podemos saber que estamos frente a un
derecho? Porque se habla de un derecho a
la muerte digna, un derecho a casarse; se
habla de muchas cuestiones como si fueran
derechos que deberían ser protegidos por el
ordenamiento jurídico y respetados por toda
la sociedad, horizontal y verticalmente, pero
como nosotros debemos saber cuándo
estamos realmente frente a un derecho y
cuando no, porque no todo puede ser un
derecho me imagino, ¿cuál sería su opinión?
Raúl Zaffaroni: Cuando la ley lo
conceda, por supuesto, no hay necesidad de
salirse del derecho positivo que tenemos
consagrado, lo más que podemos hacer es
decir en qué extensión
Entrevistadora: Por ejemplo, en el
artículo 3 de la constitución política peruana
permite a los jueces interpretar derechos
que no están en la Constitución, pero que se
pueden derivar de los principios o derechos
implícitos, en esos casos no están precisados
en el texto como positivizados, como que los
jueces lo desprenden o lo interpretan de
cierta forma
Raúl Zaffaroni: Son los derechos
implícitos, los derechos consagrados por
esta constitución no son los únicos, puede
haber otros
Entrevistadora: ¿Cómo es que
sucede en la interpretación del juez, o cómo
es que el juez logra decir “ya acá hay un
nuevo derecho"? Como hubo hace poco en
una sentencia de Perú que los jueces
precisaron que había un nuevo derecho, el
Derecho a la Paz Social, como es que ellos
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logran este criterio, esta concepción que
existe un nuevo derecho
12
.
Raúl Zaffaroni: Bueno los derechos
implícitos tienen que derivarse
razonablemente de lo que son, no se puede
decir que hay un nuevo derecho, sino que
este derecho está consagrado
implícitamente en otro, la dignidad de la
persona humana, el respeto al otro de la
austeridad, etcétera, puedo deducir esas
circunstancias, pero no es que haya nuevos
derechos, sino que son derivaciones de
derechos que están considerados.
Entrevistadora: La experiencia que
nosotros tenemos al ver la aplicación del
artículo 3 es que muchas veces se
argumenta en relación a los principios como
la dignidad, el estado republicano de
derecho, la democracia y todo ello, de ahí se
deriva cada derecho
Raúl Zaffaroni: Cuando uno ve que,
si no admite lo otro, ese derecho derivado es
un derecho implícito.
Entrevistadora: Entonces,
¿hablaríamos quizás de nuevos derechos?
Raúl Zaffaroni: No, nuevos
derechos no; se habla de nuevos derechos y
se habla de una tercera generación de
derechos humanos, derecho al desarrollo
progresivo, el derecho a la paz social, etc.
No son nuevos derechos, entiendo que están
implícitos en los derechos que ya están
consagrados.
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Nos referimos a la sentencia del Muro de la
vergüenza contenida en el Exp. N° 01606-2018-
PHC/TC
Entrevistador: ¿Es como una
terminología o una abstracción?
Raúl Zaffaroni: Sí, hay una serie de
derechos de los cuales se derivan derechitos
que están implícitos en ese y que si no se
respetan se quiebra el otro.
Entrevistadores: Eso sería todo,
muchas gracias por su tiempo.
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