Revista YACHAQ Nº 17
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Revista YACHAQ Nº 17
Publicada el 31 de julio del 2024
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho
(CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707- 1197 (en línea)
ISSN: 1817 - 597 (impresa)
Fecha de recepción: 07/03/2024
Fecha de aceptación: 24/06/2024
[pp.223-237]
HACIA UNA REORIENTACIÓN EN LA
DELIMITACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN DE LA
AUTORÍA DEL
INTRANEUS
EN LOS DELITOS
CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
TOWARDS A REORIENTATION IN THE DELIMITATION AND BASIS OF
THE AUTHORSHIP OF THE INTRANEUS IN CRIMES AGAINST THE
PUBLIC ADMINISTRATION
Roger Armas Sánchez
1
Resumen: En el presente trabajo el autor examina la problemática de la corrupción partiendo
del análisis dogmático de cuestionados casos resueltos por la Corte Suprema del Perú, a partir
del cual se evidencia las serias limitaciones y defectos que trae consigo las importadas teorías
de la infracción del deber y el llamado dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico para
delimitar y fundamentar la autoría en los injustos especiales funcionariales contra la
Administración pública. El propósito del autor es, teniendo como punto de partida el trabajo
dogmático respetuoso de los principios y garantías que limitan la operatividad del sistema penal
dentro del marco de un modelo de Estado democrático, constitucional y convencional de
Derecho como el peruano, proponer la tesis del dominio objetivo y positivo del hecho, como
1
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresado de la Maestría en Derecho con mención en
Ciencias Penales por la misma casa de estudios. Miembro principal del Taller de Derecho Penal Económico y de la
Empresa de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en autoría y participación-teoría del delito
por la Universidad de León-España.
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Roger Armas Sánchez
criterio y fundamento para solucionar esta problemática de índole dogmática y operativa,
buscando con ello disminuir la arbitrariedad e impunidad en el Perú.
Palabras clave: Corrupción, autor,
intraneus
, infracción de deber, dominio del hecho, dominio
objetivo y positivo, posición de garante,
neminen laedere
, deber especial positivo y negativo, rol
social, fundamento del resultado, delito especial propio e impropio, modelo de Estado, sistema
penal.
Abstract: In this work the author examines the problem of corruption based on the dogmatic
analysis of questioned cases resolved by the Supreme Court of Peru, from which the serious
limitations and defects brought about by imported theories of violation of the duty and the so-
called domain over the vulnerability of the legal Good to delimit and base the authorship in the
unjust special civil servants against the Public Administration. The author´s purpose is, having
as a starting point the dogmatic work respectful of the principles and guarantees that limit the
operation of the penal system within the framework of a democratic, constitutional and
conventional State model of Law like the Peruvian one, to propose the thesis of objective and
positive control of the fact, as a criterion and foundation to solve this dogmatic and operational
problem, thereby seeking to reduce arbitrariness and impunity in Peru.
Keywords: Corruption, author, intraneus, violation of duty, domain of fact, objective and
positive domain, position of guarantor, neminen laedere, positive and negative special duty,
social role basis of the result, proper and improper special crime, model of State, penal system.
1. Preliminares
La delimitación y fundamentación de
la intervención delictiva en general, y de la
autoría en particular, en los delitos contra la
Administración pública –injustos especiales
funcionariales-, hoy en día ha dejado de ser
un debate meramente académico y teórico
para convertirse en un serio y verdadero
problema para la jurisprudencia y los
operadores del sistema de justicia. El
fundamento o criterio para delimitar y
fundamentar la autoría en este segmento de
delitos especiales se convierte en un tema de
actualidad, ello a raíz de los tantos casos de
corrupción que se viene dando en el Perú y
Latinoamérica, y de los diversos –
discordantes-, criterios que se han venido
asumiendo para su solución.
En el Perú, se ha asumido para la
resolución de esta problemática dogmática y
práctica, diversas posturas y líneas
jurisprudenciales, siendo las principales la
clásica concepción del dominio del hecho, la
infracción del debere n cualquiera de sus tres
vertientes como son el deber extrapenal,
institucional y penal; y, el dominio sobre la
vulnerabilidad del bien jurídico.
Esta problemática sobre el criterio
que debería seguirse para delimitar y
fundamentar la autoría en los delitos
especiales funcionariales se refleja en
numerosas sentencias de la Corte Suprema
de Justicia del Perú –principalmente-, por lo
que debemos preguntarnos, ¿por qué ese
corsé de deber formal hasta el día de hoy?;
o, ¿por qué equiparar todos los delitos
Hacia una Reorientación en la Delimitación y Fundamentación de la Autoría del Intraneus...
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especiales funcionariales contra la
Administración pública como únicamente de
comisión por omisión?
Justamente la búsqueda neurótica de
ese deber (institucional, extrapenal o
institucional) o la visión unívoca como delitos
de comisión por omisión, ha generado
situaciones problemáticas, resaltando en la
jurisprudencia nacional.
Por ello, luego de revisar la doctrina
más autorizada y partiendo siempre de la
problemática en la realidad fáctica peruana,
se postula la tesis del dominio material
objetivo y positivo del hecho, como el criterio
adecuado e idóneo para delimitar y
fundamentar la autoría en los delitos contra
la Administración pública.
Si se sigue por la línea del derrotero
del normativismo u ontologismo puro,
estaremos en serios e insalvables problemas
como en el que nos encontramos al día de
hoy en el Perú, donde precisamente por no
encontrar ese deber plasmado en alguna
normativa extrapenal, institucional o penal;
o, por no conjugar todos los delitos contra la
Administración pública como formas
omisivas impropias, se ha dado lugar a
soluciones jurídicas muy divergentes,
generando no solamente impunidad y
selectividad punitiva, sino también
quebrantando principios fundantes y
legitimadores del sistema penal –legalidad,
última ratio
, lesividad, formación autónoma
de conceptos en derecho penal,
inter alia
-.
La delimitación y fundamentación de
la autoría en estos delitos contra la
Administración pública –como toda
institución de la parte general del derecho
penal, debe encontrar su fundamento y
límite dentro del marco de los principios que
engarzan la operatividad del sistema penal
en un modelo de Estado democrático,
constitucional y convencional de Derecho
como el peruano.
2. Desarrollo de las diversas
corrientes sobre autoría hasta
llegar a la doctrina de los delitos
de infracción de deber
En el libro primero del vigente Código
Penal peruano se han previsto y regulado las
diversas formas de autoría y participación,
para lo cual, el legislador peruano, partiendo
de un concepto extensivo a uno restrictivo
de autor, ha sentado las bases de la autoría
a partir de la doctrina del dominio del hecho,
propuesto por Hans Welzel en el año 1939
sincretizando las teorías objetivas y
subjetivas-.
Fue el profesor Welzel (1997),
entonces, quien sincretizó ambas teorías
(objetivas y subjetivas), sosteniendo que
“será autor quien actúa como amo y señor
con conciencia de realizar el resultado” (p.
150).
El dominio del hecho, en su clásica
acepción, se constituye como el criterio o la
tesis que mayor acogida en la doctrina e
incluso en la jurisprudencia comparada en
Latinoamérica y Europa, ha tenido para los
delitos de dominio, afirmándose que “la
autoría no se fundamenta por medio de
cualquier causación del resultado típico, sino
básicamente a través de la realización de la
acción típica” (Jescheck, 2014, p. 976).
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Roger Armas Sánchez
Empero, esta teoría no sería la más
idónea para delimitar y fundamentar la
autoría en los delitos contra la
Administración pública –delitos especiales
funcionariales-, siendo por ello que, Roxin
(2000) en el año 1963, sostuvo que “autor
no será quien se comporte como amo y
señor en la causación de un resultado, sino
el personaje central, aquel que tiene el poder
de configurar el tipo” (p. 45).
Con este planteamiento, el profesor
alemán Roxin cimienta las bases de su teoría
de la infracción del deber ,deber plasmado
en alguna normativa extrapenal, no
obstante, esta propuesta incipiente, difiere
de la actual. Así, en su primigenia
conceptualización, los delitos de infracción
de deber estaban integrados por un conjunto
de delitos (culposos, de comisión por
omisión, de propia mano impropia y los
delitos especiales, dentro de éstas los delitos
contra la Administración pública); empero,
actualmente solo considera como delitos de
infracción de deber a los delitos especiales;
dado que la mayoría de los tipos penales
consistían en delitos de dominio (Roxin,
2015, p. 331).
La teoría de la infracción del deber,
posteriormente, fue ampliamente
desarrollada por el profesor alemán Jakobs
(1995) con su funcionalismo normativista y
recogiendo el aporte de Roxin, sosteniendo
que la fundamentación de estos delitos de
infracción de deber reside en las
instituciones positivas (p. 258).
Mientras para Roxin, el fundamento
de la autoría radica en la infracción de un
deber extrapenal y el fundamento de la
imputación jurídico penal (injusto) en la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico,
para Jakobs la infracción del deber
extrapenal es el fundamento de la autoría y
de la imputación jurídico-penal.
Como es de notarse, Jakobs recoge la
teoría de la infracción del deber y la extiende
a todos los delitos, bajo el argumento de que
el fin del Derecho penal es la conservación
de las expectativas normativas. Ello, sin
embargo, desde nuestro punto de vista,
deviene en la falacia de petición del
principio.
Entre los partidarios de esta corriente
formalista de la infracción de deber, tenemos
al profesor Sánchez-Vera Gómez Trelles
(2004) quien afirma que en los delitos
especiales el fundamento de la sanción
reside en el incumplimiento de las
prestaciones ligadas a un determinado rol
social especial que se centra en el deber
especial de la persona del autor (pp. 29 y
ss.). En esta misma línea, Feijoo Sánchez
(2007), sostiene que la autoría se caracteriza
por el dominio normativo, entendido como
dominio competencial del hecho (p. 15).
En contraste a estas posiciones,
debemos precisar que toda persona tiene un
deber general negativo (
neminem laedere
),
y solamente algunos (como los funcionarios
o servidores públicos) un deber especial
positivo; pero estas dos situaciones tienen
que ser materia de análisis luego de
observarse la relación material entre el
intraneus
y la Administración pública.
Por otro lado, la doctrina ha
propuesto dos importantes teorías que se
acercan con mayor criterio para delimitar y
Hacia una Reorientación en la Delimitación y Fundamentación de la Autoría del Intraneus...
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Revista YACHAQ Nº 17
fundamentar la intervención delictiva en los
delitos especiales funcionariales. Así, la
teoría de la “pertenencia del hecho”,
propuesta por Mir Puig (2008) quien refiere
que “solo son autores aquellos causantes del
hecho imputable a quienes puede atribuirse
la pertenencia, exclusiva o compartida del
delito” (p. 365).
Esta teoría si bien se aproxima a
determinar la autoría en los delitos
especiales funcionariales, sin embargo, no
da respuesta para aquellos supuestos donde
el hecho no siempre ha de pertenecer a
alguien (
v.gr.,
en los supuestos de autoría
mediante instrumento doloso no
cualificado).
La otra teoría es la conocida
“determinación objetiva y positiva del
hecho”, postulada por el profesor español
Luzón Peña, y desarrollada ampliamente por
su discípulo Miguel Díaz y García Conlledo
(2012) quien sostiene que:
Autor es quien realice la conducta que
más directamente realice el tipo
correspondiente de la parte especial,
que más directamente se enfrente a
la norma prohibitiva o imperativa
contenida en el mismo y, por tanto,
que esa norma tenga la mayor
perentoriedad o urgencia en evitar.
(p. 34)
Esta última propuesta doctrinal, a
diferencia de la infracción del deber –en
cualquiera de sus tres vertientes-, no se
aparta de la base ontológica, lo que significa
que no quebranta principios rectores como
el de legalidad,
última ratio
, lesividad y
formación autónoma de conceptos en el
derecho penal. Asimismo, a diferencia de la
propuesta del dominio sobre la
vulnerabilidad del bien jurídico, no considera
a los delitos contra la Administración pública
como delitos especiales de configuración
únicamente por omisión impropia, por lo
que, no quebranta el principio de legalidad y
las bases dogmáticas de la comisión por
omisión.
Como es de notarse, ambos criterios
doctrinales, si bien partiendo de
presupuestos filosóficos y epistemológicos
distintos pretenden dar respuesta a la
delimitación y fundamentación de la autoría
en los delitos contra la Administración
pública; empero, no terminan por brindar
una consistente solución, al contrario, se
quebrantan ciertos principios fundamentales
del sistema penal, abriendo paso no
solamente a la inseguridad jurídica, sino
también a la selectividad punitiva e incluso,
a la impunidad en la imputación,
juzgamiento y sanción por los delitos de
corrupción de funcionarios, tal como ocurre
en el Perú y como se podrá advertir en las
ejecutorias supremas y acuerdos plenarios
objeto de posterior análisis.
3. Crítica y reformulación de la
importada teoría de la infracción
de deber
La teoría de la infracción de deber, en
sus diversas formulaciones, infracción del
deber extrapenal, institucional o penal, si se
quiere, ha sido útil, en un inicio, para
construir el juicio de imputación para los
delitos especiales; empero, en el caso
peruano, no ha brindado una respuesta
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Roger Armas Sánchez
consistente que siente una línea
jurisprudencial sólida y que respete los
principios que fundamentan el derecho
penal.
Si bien, el posterior desarrollo de la
teoría de la infracción de deber se debe
puntualmente a dos tesis doctorales que la
han abordado a profundidad: La primera,
que pertenece al profesor español Javier
Sánchez–Vera Gómez–Trelles, discípulo de
Jakobs, quien delimita el dominio del hecho
basado en la incumbencia normativa; y, la
segunda, corresponde al profesor peruano
Raúl Pariona, quien en un inicio siguió los
postulados de su maestro Roxin (perspectiva
funcional materialista). Empero, en la
actualidad, esta teoría ha sido objeto de
mucha crítica, no sólo por su inconsistencia
dogmática, sino también por su repercusión
en la práctica (Martínez, 2019, pp. 234-235).
Así, a decir de Pariona (2018) en la
actualidad “aún existen críticas contra sus
postulados, puede señalarse,
v.gr.,
la
objeción que señala que no sería plausible
recurrir a deberes especiales extrapenales
para la fundamentación de la autoría penal”
(pp. 64-65).
En efecto, con la admisión como
criterio dominante de la infracción del deber,
nos estaríamos apartando de un principio
fundamental como es el de legalidad; de ahí
que, para el citado profesor nacional hoy en
día los deberes que fundamentan la autoría
son penales. Además, que, “la verdadera
fuente del deber deriva del rol social
que
desempeña el
intraneus
, mas no de fuentes
normativas” (Donna, 2002, p. 262).
Sobre esto último, desde nuestra
perspectiva, se considera que tampoco
brinda mejores soluciones. Por ello, se
afirma que aun cuando ese deber resida en
una institución (Jakobs), norma extrapenal
(primer planteamiento de Roxin) o penal
(Pariona), tal situación no puede ser un
criterio rector que delimite y fundamente la
autoría en los delitos contra la
Administración pública.
No debe olvidarse que, en los delitos
de infracción de deber, cualquiera sea él,
existe "un dominio final, social, funcional o si
se quiere, último del sujeto calificado
”
; la
sola infracción de deber jurídica y
dogmáticamente no tiene suficiente entidad
para explicar dichos delitos (Rojas, 2016, pp.
480-481).
Aunado a lo anterior, actualmente, el
propulsor de esta doctrina, Roxin, señala que
“el deber emerge de un rol social específico
de posición de garante”, es decir, el deber
ha traspasado del ámbito extrapenal al
material, como consecuencia de la posición
de garante que recae en el
intraneus
, la
misma que le dota de un dominio material
de poder evitar la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico correcto funcionamiento de
la administración pública (Hurtado, 2005, p.
754).
4. Crítica a los postulados del
dominio sobre la vulnerabilidad
del bien jurídico
Un criterio doctrinal que ha tenido
seguidores en el Perú, es la tesis propuesta
por el profesor alemán Bernd Schünemann
Hacia una Reorientación en la Delimitación y Fundamentación de la Autoría del Intraneus...
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Revista YACHAQ Nº 17
(2006), quien plantea el dominio sobre la
vulnerabilidad del bien jurídico.
Esta propuesta dogmática, si bien es
cierto que hace bien en no apartarse
absolutamente del fundamento material u
ontológico; sin embargo, incurre en una
cuestionable conclusión, al postular que los
delitos especiales como son aquellos contra
la Administración pública, se configuran
única y exclusivamente como injustos de
comisión por omisión u omisión impropia.
Al respecto, si bien es cierto que el
intraneus
dentro del aparato estatal, tiene
una posición de garante, cuyo dominio sobre
el fundamento del resultado le permite
prevenir la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico; sin embargo, no se puede equiparar
los delitos funcionariales a los delitos de
comisión impropia; de ahí que, como bien
afirma Pariona (2017) “para posibilitar esta
responsabilidad por omisión impropia se
requiere que el funcionario tenga la posición
de garante y su comportamiento se
corresponda con la acción típica descrita en
la ley” (pp. 111-112).
Esta suposición, no se advierte en la
configuración de todos los tipos penales
especiales contra la Administración pública,
puesto que, si bien los funcionarios y
servidores públicos tienen dicha posición
especial dentro del aparato estatal; empero,
su omisión no se corresponde
necesariamente con la acción típica, por
tanto, no estamos ante supuestos de
comisión por omisión.
5. La problemática en la práctica
judicial: breve análisis de la
jurisprudencia peruana y
Acuerdos Plenarios
En el ámbito jurisprudencial, al
momento de delimitar y fundamentar la
intervención delictiva del
intraneus
en los
delitos especiales funcionariales contra la
Administración pública, se observa la
adherencia mayoritaria al funcionalismo
normativista propulsada por el profesor
Jakobs. Este criterio netamente valorativo
normativo, como se sostiene, deviene en
insuficiente en nuestro país, trayendo
consigo muchas limitaciones a la hora de
delimitar y fundamentar la autoría en los
delitos contra la Administración pública.
Por esta razón, los casos que se van
a analizar serán perfectos para encontrar
una respuesta idónea a través de nuestra
propuesta con la acepción de un moderno
entendimiento del dominio o determinación
del hecho.
Así, en un primer caso se imputó a un
fiscal provincial provisional de la Fiscalía
Especializada en materia Ambiental de
Ucayali, la comisión del delito de peculado
de uso por haber empleado el vehículo oficial
del Ministerio Público para fines ajenos al
servicio (ir a jugar fútbol y luego a tomar
alcohol). En este caso, nuestra Corte
Suprema declaró infundado el recurso de
apelación interpuesto por el Ministerio
Público, señalando, entre otros que “no era
el aludido encausado la persona en la que se
recaía normativamente el deber institucional
respecto de dicho vehículo” (
Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia del
Perú, EXP. N.° 19-2015-UCAYALI, fd. 6)
.
230 Revista YACHAQ Nº 17
Roger Armas Sánchez
En otro caso real, se imputó a un
director de Aviación de la Policía Nacional del
Perú, haber alquilado la cancha sintética de
fútbol de dicha institución a diversas
personas, incurriendo de esta manera en el
delito de peculado. Nuestra Corte Suprema,
nuevamente resolvió esta causa, y absolvió
al procesado, señalando que:
Ese deber extrapenal del funcionario
o servidor público que lo vincula con
la administración tiene que estar
contenido en la ley o reglamentos de
corte administrativo, pues es
indispensable que esa competencia
funcionarial se encuentre plasmada
para establecer la titularidad de dicha
esfera. (Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia del Peru, CAS. N.° 131-2016-
CALLAO, fd. 2).
2
Finalmente, en un caso muy
conocido, llamado “Diarios Chicha”, se
imputó a Alberto Fujimori Fujimori, en su
actuación como presidente de la República,
haber ordenado, entre los años 1998-2000,
el desvío de fondos de la Fuerza Aérea del
Perú y del Ejército Peruano al Servicio de
Inteligencia Nacional SIN, bajo la
denominación de “Gastos Reservados”,
empero, dichos fondos fueron utilizados para
otros fines (comprar los titulares de los
denominados “Diarios Chicha”, para su
2
Lo determinante para esta suprema Sala Penal es la
verificación de alguna norma penal o extrapenal que
establezca un deber para el funcionario, criterio
hermenéutico que no compartimos.
3
El principio de legalidad exige que por ley se
establezcan los delitos y que las conductas prohibidas
estén claramente delimitadas previamente por la ley;
como tal, se prohíbe la aplicación retroactiva de la ley
penal (
lex previa
), la prohibición de la aplicación de
otro derecho que no sea el escrito (
lex scripta
), la
prohibición de la analogía (
lex stricta
) y de cláusulas
campaña de reelección presidencial) (Corte
Suprema de Justicia del Perú, R.N. N.° 615-
2015-LIMA). En este caso, nuestros jueces
supremos nuevamente se decantaron por el
funcionalismo normativista, sosteniendo que
el delito de peculado es uno de infracción de
deber.
Como es de notarse, estas tres
sentencias (ejecutorias supremas) no son
sino la clara expresión de la tendencia
direccionada en la imputación y atribución de
los títulos de imputación por los delitos
especiales funcionariales en el Perú, lo cual
peca de excesivo formalismo que ocasiona
serias problemáticas, sin alcanzar los
objetivos esperados.
En este último caso también se señaló
que fundamentar la autoría del inculpado
expresidente de la República, sin
determinarse previamente la normativa
institucional que haya infringido, devendría
en la inobservancia del “principio de
legalidad
”
; sin embargo, este argumento
deviene no sólo en erróneo, sino también en
disconformidad con lo señalado por nuestro
(Tribunal Constitucional, EXP. N.° 010-2002-
AI/TC-LIMA)
3
; e incluso, con el criterio
formalista de la infracción del deber –en
cualquiera de sus tres variantes o
matizaciones-, se quebranta el principio
fundamental de legalidad.
legales determinadas (
lex certa
). De este modo, al
reorientar el fundamento de la autoría a una
base
ontológica
, no se está transgrediendo la tipicidad del
injusto, tan sólo se está encaminando una
metodología (de carácter hermenéutico)
más acorde
a la doctrina y dogmática. Por ello, al recurrir a una
distinta metodología para fundamentar el título de
imputación de autor en el injusto funcionarial, de
ninguna manera se está contraviniendo las distintas
manifestaciones del principio de legalidad.
Hacia una Reorientación en la Delimitación y Fundamentación de la Autoría del Intraneus...
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Revista YACHAQ Nº 17
La teoría de la infracción del deber
también ha sido recogida en la expresión
doctrinaria de nuestra Corte Suprema,
empero, las mismas revisten de serias
inconsistencias, así, veamos de manera
específica cada una de ellas. En el Acuerdo
Plenario N.° 4-2005 (Pleno Jurisdiccional de
las Salas Penales Permanentes y Transitoria
de la Corte Suprema de justicia), cuya
materia giró en torno al estudio y análisis de
la estructura típica del delito de peculado, no
se realizó siquiera un análisis breve de la
problemática en torno a la autoría y su
fundamento. Por su parte, en el (Pleno
Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanentes y Transitoria de la Corte
Suprema de justicia, Acuerdo Plenario N.° 2-
2009/CJ-116), se estableció que “los delitos
tributarios se configuran como un delito
especial propio y de infracción del deber
”.
Fue recién en el (Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanentes y Transitoria de
la Corte Suprema de justicia, Acuerdo
Plenario N.° 2-2011/CJ-116, fd. 9) en la que
por vez primera se determinó la naturaleza
de la autoría en los delitos contra la
Administración pública, sosteniendo que son
delitos de infracción del deber, al señalarse
expresamente que “también existen tipos
legales que excluyen el dominio para su
configuración y se forman a partir de la
infracción de un deber especial (…)”.
Por
último, en el (Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanentes y Transitoria de
la Corte Suprema de justicia, Acuerdo
4
Sin perjuicio de ello, cabe agregar que nuestro
Tribunal Constitucional ha sentado postura respecto
a tres puntos relevantes para la doctrina y la
jurisprudencia: Primero, admite como válida y
legítima la doctrina del funcionario público de facto;
segundo, establece como criterio a seguir que el
Plenario N.° 3-2016/CJ-116), ratificaron la
tesis de la teoría de la infracción del deber
desde una pirámide funcionalista normativa
para los delitos contra la Administración
pública, sin analizar nuevamente a cabalidad
su fundamento dogmático, sus variantes
doctrinarias, las reformulaciones por sus
propulsores, y principalmente, sin dar –
siquiera mínimamente-, una consideración
necesaria a la base ontológica, (Tribunal
Constitucional, EXP. N.° 2758-2004-
HC/TC).
4
6. Nuestra metodología de estudio
y propuesta del dominio objetivo
y positivo del hecho como
fundamento de la autoría en los
delitos contra la Administración
pública
La teoría de la infracción de deber
pareciera solucionar parcialmente la
problemática de la delimitación y
fundamentación de la autoría en los delitos
contra la Administración pública; a su vez, la
tesis del dominio sobre la vulnerabilidad del
bien jurídico, en respuesta a la anterior
propuesta netamente extrapenal, también
pareciera zanjar algunos ámbitos
problemáticos del tópico examinado. Sin
embargo, ni uno ni el otro, han podido dar
una respuesta consistente, que nos permita
no solamente la observancia de las bases
dogmáticas de la autoría y del sistema penal
en general, dentro de los cánones de nuestro
modelo de Estado constitucional y
deber no necesariamente debe encontrar fundamento
en una normativa extrapenal o institucional; y
tercero, admite la autoría y responsabilidad penal del
servidor o funcionario público en base a un dominio
material.
232 Revista YACHAQ Nº 17
Roger Armas Sánchez
convencional de Derecho, sino que, lo que
ha generado es –como se ha podido advertir
en los casos examinados-, inseguridad
jurídica, selectividad punitiva, arbitrariedad e
impunidad.
Por ello, para tener un adecuado
entendimiento de esta teoría formalista,
como metodología, debemos, en puridad,
partir del principio ético que establece que el
“deber presupone poder de realización”,
independientemente de todas las
interpretaciones posibles. Partiendo de esta
premisa, en el ámbito de la autoría de los
delitos especiales funcionariales, ese deber
recae en la posibilidad real de
materialización, pues al atribuir esta
categoría jurídico penal no estamos
únicamente en un ámbito valorativo
(deontológico), sino también ontológico
(real, material). El Derecho no puede ser
excluyentemente descriptivo ni normativo.
Con la infracción del deber, en
cualquiera de sus tres variantes en el Perú,
se quebranta el principio de legalidad,
exclusiva protección de los bienes jurídicos,
última ratio
; y, formación autónoma de
conceptos en el Derecho penal, dándose
paso a una inseguridad y arbitrariedad.
A su vez, con la tesis del dominio
sobre la vulnerabilidad del bien jurídico, si
bien no se aparta de las bases
fenomenológicas u ontológicas que toda
institución de la parte general del Derecho
penal debe tener; empero, se incurre
también es una cuestionada postulación
dogmática, dado que, en puridad, no todos
los delitos contra la Administración pública
en el Perú se configuran bajo los supuestos
de omisión impropia o comisión por omisión.
Tampoco todos los delitos especiales
funcionariales son de resultado o de daño,
sino que también tenemos las de mera
conducta o actividad.
De ahí que no se puede realizar el
estudio de los delitos especiales
funcionariales partiendo de una
consideración unívoca. Este ha sido un gran
desacierto epistémico en el Perú, razón por
la cual, la fundamentación de la autoría en
los delitos especiales funcionariales de mera
conducta o actividad se constituye en un
tópico
sui generis
en el Perú, de urgente
atención y tratamiento.
Es precisamente este razonamiento,
muy divergente y cuestionados los que se
vienen aplicando actualmente en nuestra
jurisprudencia, ya no en el plano de los
delitos de comisión por omisión, sino en los
delitos contra la Administración pública, pues
hacemos depender todo de la normativa
extrapenal, institucional o penal, sin tomar
en cuenta las bases ontológicas; o, por el
otro lado, haciendo depender todo a partir
de una equiparación fenomenológica entre
las formas comisivas y omisivas impropias de
realización. Ambos constructos -infracción
del deber y dominio sobre la vulnerabilidad
del bien jurídico-, como se sostiene, se
alejan de todo propósito dogmática y
operativamente consistente y viable en el
Perú.
Otra consecuencia de la mera
aplicación mecánica de la infracción del
deber se observa en aquellos casos donde
los funcionarios o servidores públicos de las
jerarquías inferiores son imputados y luego
Hacia una Reorientación en la Delimitación y Fundamentación de la Autoría del Intraneus...
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sancionados como autores por los delitos
contra la Administración pública, al haber
sido invadida de facto su cargo por los
superiores jerárquicos (Gimbernat, 2014, p.
608).
A partir de estos cuestionamientos y
advertencias tanto a la teoría de la infracción
del deber –en cualquiera de sus tres
variantes-, como a la tesis del dominio sobre
la vulnerabilidad del bien jurídico;
planteamos nuestra propuesta del dominio,
o si se quiere llamar, determinación objetiva
y positiva del hecho.
La moderna acepción del dominio, no
es el clásico (propuesto por Welzel), donde
prevalecía el sustrato subjetivo por encima
del objetivo; tampoco el dominio del hecho
entendido para el funcionalismo político
criminal (propuesta por Roxin), donde
prevalecían ambos componentes objetivo y
subjetivo; sino aquel que, desde nuestra
posición, y siguiendo los criterios de
propuesta de los profesores españoles Diego
Manuel Luzón y Miguel Díaz y García
Conlledo, es con la prevalencia del
componente objetivo. Además, junto a la
prevalencia del sustrato objetivo, el dominio
o determinación del hecho tiene que ser
positiva, en contraste al negativo.
Para los partidarios de la propuesta
del dominio, control o determinación positiva
del hecho, “si el sujeto no domina o controla
objetivamente el hecho, por mucho que
quiera dominarlo o controlarlo, de él no se
podrá decir que lo ha dominado o
controlado” (Díaz, 2022, p. 529).
Asimismo, la determinación o dominio
positivo del hecho, significa que:
El dominio tiene que ser positivo y no
meramente negativo del hecho, es
decir, la posición de control del hecho
(con independencia de su intención),
por parte del sujeto sobre la
producción del resultado, pudiendo
decidir el sí y el cómo de la misma,
siendo más que el mero dominio
negativo del hecho o posibilidad de
impedirlo si quisiera, en este caso con
una acción imprudente, esto es, es
más que la evitabilidad objetiva del
resultado por la persona. (Díaz, 2022,
p. 528)
En esta misma línea de tratamiento
dogmático, con mucho asidero el profesor
argentino Rusconi (2016) sostiene que “la
despedida de la doctrina de la autoría de la
idea del dominio del hecho vacía de criterios
limitadores a la total teoría de la imputación”
(p. 832).
Con el dominio o determinación
objetiva positiva del hecho no solamente
será plausible delimitar y fundamentar la
autoría del
intraneus
en los delitos especiales
funcionariales de resultado o de daño (como
lo han hecho las doctrinas de la infracción
del deber y del dominio sobre la
vulnerabilidad del bien jurídico); sino
también para los delitos de mera conducta o
actividad; así como aquellos de comisión
dolosa y culposa. Estas formas de
configuración de los tipos penales han sido
reguladas en el Código Penal peruano
referido a los injustos contra la
Administración pública.
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Roger Armas Sánchez
Nuestra propuesta es la que mejor va
de la mano con un concepto restrictivo de
autor, que propone un criterio dogmático
poco tratado en el Perú, que además de
reconducirnos por la proscripción de la
selectividad punitiva, impunidad y
pragmatismo al momento de atribuir el título
de imputación al
intraneus
en los delitos
especiales funcionariales contra la
Administración pública; permite desarrollar
esta actividad exegética dogmática dentro
de los cánones o parámetros de un Derecho
penal en un modelo de Estado constitucional
y convencional de Derecho como el peruano.
7. Conclusiones
7.1 La teoría de la infracción del deber
fundada en meras normativas extrapenales,
institucionales o penales termina siendo
funcional e instrumental para la selectividad
del poder punitivo, en efecto, todos los casos
donde se encuentran procesados altos
funcionarios, tienen como principal excusa
que no se encuentran vinculados de manera
directa y específica con el MOF, ROF;
inter
alia
; todo lo contrario ocurre con los
servidores o funcionarios públicos que se
encuentran en los escalones más bajos. El
funcionario o servidor público tiene siempre
deberes de cuidar y preservar la
administración pública; sin significar ello, de
ninguna forma, contravención alguna a las
distintas expresiones del principio de
legalidad.
7.2 La propuesta dogmática de la
teoría de la infracción del deber –en
cualquiera de sus tres vertientes o
matizaciones, resulta insuficiente para
delimitar y fundamentar el título de
imputación del
intraneus
en los delitos
especiales funcionariales contra la
Administración pública, dado que, además
de generar selectividad punitiva,
arbitrariedad e impunidad, quebranta los
principios,
inter alia
, de legalidad,
última
ratio
y formación autónoma de conceptos en
derecho penal, necesarios para la vigencia
de un Derecho penal en un modelo de
Estado constitucional y convencional de
Derecho como peruano.
7.3 La propuesta dogmática del
dominio sobre la vulnerabilidad bien jurídico,
si bien no se aparta de la base ontológica,
empero, también resulta insuficiente para
delimitar y fundamentar la autoría en estos
delitos especiales funcionariales, dado que,
no todos los injustos contra la
Administración pública se pueden configurar
de la forma omisiva impropia o también
conocida como comisión por omisión, por
cuanto estos delitos también se manifiestan
de forma comisiva y por omisión propia. Esta
forma de dominio, si bien tiene un
importante sustrato material, no obstante,
se excede en pretender ser el criterio rector
para determinar la autoría.
7.4 El dominio del hecho, al día de
hoy, ha dejado de tener el mismo
entendimiento que en su momento tuvo con
el finalismo del profesor Welzel (prevalencia
del sustrato subjetivo) y el funcionalismo del
profesor Roxin (prevalencia de los sustratos
objetivo y subjetivo); dado que, el dominio
del hecho, debe ir en función al ámbito
objetivo, aquel aspecto que ha sido dejado
de lado en la fundamentación de la
intervención delictiva del
intraneus
en los
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delitos especiales funcionariales contra la
Administración pública.
7.5 La propuesta del dominio, o si se
quiere llamarlo mejor, determinación
objetiva y positiva del hecho, es la que
delimita y fundamenta con consistencia la
autoría del
intraneus
en los delitos contra la
Administración pública, dado que, el agente,
en esta clase de delitos, reuniendo los
elementos personales y descriptivos que
recoge el tipo, con su acción u omisión,
determina el suceso delictivo, con
prevalencia de los sustratos objetivo y
positiva del hecho, decide el sí y el cómo de
su proceder delictivo. Asimismo, partiendo
de un concepto restrictivo de autor, propone
este criterio distinguiendo las formas de
comisión y omisión en la realización de la
acción típica; así como también, resulta
adecuado para explicar en los delitos de
mera conducta o actividad y de resultado o
de daño, tópico necesario que no ha sido
siquiera distinguido en el Perú.
7.6 En el Perú se ha acostumbrado no
solamente a importar leyes, sino también
doctrina y propuestas teóricas sin un previo
y necesario filtro y contrastación con nuestra
propia realidad problemática o idiosincrasia.
De ahí que, antes de asumir como criterio
absoluto la propuesta de la infracción del
deber, se debería revisar álgidamente sus
bases epistémicas, sus presupuestos
normativos, sus reformulaciones, entre
otros.
7.7 Cuando se estudia o examina
alguna institución de la parte general –como
en el presente la intervención delictiva, debe
partirse del presupuesto de que, nuestro
Código Penal no se adhiere a ninguna
escuela penalista –causalismo, finalismo o
funcionalismo-; la tarea hermenéutica se
constituye en fundamental, dado que, es el
operador jurídico quien debe darle el
contenido tomando en cuenta los principios,
derechos y garantías que irradian su
funcionamiento.
7.8 En el tratamiento dogmático de la
intervención delictiva, además de no dejar
de lado plenamente la base ontológica o
material, se debe partir del análisis bipartito
de los delitos contra la Administración
pública de mera conducta o actividad y de
resultado o de daño. Ello en atención a que,
no se puede aglomerar en una sola categoría
todos los delitos especiales funcionariales y
su configuración.
7.9 Con el presente trabajo se
pretende alcanzar una propuesta
hermenéutica para delimitar y fundamentar
con mayor consistencia la autoría en los
delitos especiales funcionariales contra la
Administración pública, para no seguir por el
derrotero de las importadas doctrinas de la
infracción de deber formalista o el
ontologismo extremo del dominio sobre la
vulnerabilidad del bien jurídico. El dominio
debe ser objetivo y positivo dentro de los
márgenes de los elementos personales y
descriptivos del tipo penal.
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