Revista YACHAQ Nº 17
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Revista YACHAQ Nº 17
Publicada el 31 de julio del 2024
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho
(CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707- 1197 (en línea)
ISSN: 1817 - 597 (impresa)
Fecha de recepción: 10/04/2024
Fecha de aceptación: 30/07/2024
[pp.181-197]
AGUJEROS EN LA REGULACIÓN JURÍDICA
ESPAÑOLA ANTE LAS FAMILIAS
MONOPARENTALES Y LA GESTACIÓN
SUBROGADA
HOLES IN SPANISH LEGAL REGULATION REGARDING SINGLE-PARENT
FAMILIES AND SURROGACY
María Elisa Cuadros Garrido
1
Resumen: La estructura y dinámica de las familias en España y Europa están experimentando
cambios profundos debido a transformaciones demográficas. El presente estudio analiza dos
tendencias emergentes, por un lado, la creciente presencia de familias monoparentales
protagonizada abrumadoramente por madres y el aumento de la gestación subrogada con un
registro en la última década, se han registrado más de 2.500 nacimientos mediante gestación
subrogada. En todos estos casos, el bienestar del menor constituye el prisma a través del cual
se deben abordar todas las cuestiones relacionadas, tanto a nivel de normativa internacional
como nacional en España, se pone el acento en la perspectiva del Derecho de la Seguridad
Social de las dos cuestiones conflictivas objeto de análisis.
Palabras Clave: interés superior del menor, familias monoparentales, gestación por
sustitución, prestaciones de seguridad social
1
Profesora contratada, doctora en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Murcia (España).
ORCID 0000-0003-0297-5330. Correo: Mariaelisa.cuadros@um.es
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María Elisa Cuadros Garrido
Abstract: The structure and dynamics of families in Spain and Europe are experiencing
profound changes due to demographic transformations. The present study analyzes two
emerging trends, on the one hand, the growing presence of single-parent families
overwhelmingly carried out by mothers and the increase in surrogacy with a registry in the last
decade, more than 2,500 births have been registered through surrogacy. In all these cases, the
well-being of the minor and constitutes the prism through which all related issues must be
addressed, both at the level of international and national regulations in Spain, the emphasis is
placed on the perspective of Social Security Law of the two conflicting issues under analysis.
Keywords: best interest of the child, single-parent families, surrogacy, social security benefits
I. Delimitación
El Derecho de familia vive en España,
y en Europa, una profunda transformación
como resultado del cambio de la sociedad a
nivel demográfico ya que existen claros
cambios en la composición de los hogares
como los siguientes: aumento del divorcio,
retraso en la emancipación de los jóvenes e
incremento en la edad en la que las personas
deciden convertirse en padres, lo cual se
debe a diversos factores, entre ellos merece
destacarse el hecho de que muchas mujeres
están inmersas en el mercado laboral y
optan por postergar la maternidad para
avanzar en sus carreras profesionales. Esta
tendencia hacia la maternidad tardía
conlleva dificultades adicionales para
concebir de manera natural, lo que produce
recurrir a técnicas de reproducción asistida.
Este fenómeno no solo se limita a parejas
estables, sino que también se observa entre
mujeres que desean tener hijos sin
necesidad de otra persona, así como en
parejas homosexuales que buscan tener
descendencia propia utilizando técnicas
como la donación de esperma u óvulos.
Dentro de este contexto, cabe destacar, dos
fenómenos relativamente novedosos, por un
lado, la existencia cada vez más numerosa
de familias monoparentales y por otro, el
fenómeno
in crescendo
de la gestación
subrogada en la que según el en la última
década en España se han registrado más de
2.500 bebés nacidos bajo esta técnica
(Pascua, 2023).
En todo caso, el prisma sobre lo que
todo debe girar es desde el interés superior
del menor, tanto el marco normativo
internacional como el español establecen
diversas medidas de protección que pueden
ser aplicadas por los Tribunales con el fin de
prevenir situaciones perjudiciales para los
menores. En el ámbito jurídico español, la
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, de
modificación parcial del Código Civil y de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, regula medidas
a todos los menores y abarca situaciones
más allá de las relaciones entre padres e
hijos, incluyendo aquellas vinculadas a la
tutela y la guarda. Esta ley también otorga
al Juez la facultad de adoptar estas medidas
de manera cautelar al inicio o durante
cualquier proceso civil o penal. En esencia,
se busca promover la agilidad y la prontitud
en todos los procedimientos administrativos
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y judiciales relacionados con menores, con el
propósito de evitar daños innecesarios que
podrían surgir debido a la inflexibilidad de
dichos procedimientos.
Por otro lado, en lo referente a la
gestación subrogada,
Hay que añadir que no disponemos de
un Derecho Internacional capaz de
resolver el problema; no se encuentra
una solución en el derecho
internacional de los derechos
humanos, en el derecho internacional
público. Pero tampoco en los tratados
de derecho internacional privado,
pues no disponemos de un tratado
que regule la filiación o la gestación
subrogada, a semejanza de lo que
ocurre con la adopción internacional,
para la que sí disponemos de dicho
instrumento de derecho internacional
privado cual es el Convenio relativo a
la Protección del Niño y a la
Cooperación en Materia de Adopción
Internacional, hecho en La Haya el 29
de mayo de 1993. (Pino, 2022, p.
304)
Pero, no encontramos en el derecho
internacional normas que de manera
específica se refieran a la gestación
subrogada, por lo que se dificulta la
protección de los derechos de la madre
gestante y del menor nacido de una
gestación subrogada. Un claro ejemplo lo
encontramos en la propia jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
pues cuando resuelve cuestiones relativas a
la gestación subrogada no se pronuncia
reprobación de esta, como mucho se refiere
a sus efectos (las tres sentencias que se
enumeran a continuación tienen votos
disidentes de la mayoría, por lo que, en este
terreno, nos movemos en aguas movedizas).
- En la STEDH (Sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) 31 agosto
2023, caso C. contra Italia, en relación a la
denegación de la inscripción de la
demandante como hija de su padre
biológico, nacida mediante gestación
subrogada en Ucrania se considera que
existe un incumplimiento de la obligación
positiva de los Estados miembros, y a pesar
de su margen de apreciación, de proteger el
interés superior del menor con un proceso
exento de formalismo excesivo, capaz de
alcanzar este interés independientemente de
posibles vicios procesales. La transcripción
del acta de nacimiento de Ucrania de la
demandante al figurar la "madre no
biológica" supone una cuestión de orden
público que prohíbe la gestación subrogada,
pero ha de valorarse el interés superior de la
menor reconociéndole la posibilidad de
inscribirla como hija adoptiva, pues la
situación de incertidumbre prolongada que
se ejerce en nombre de la recurrente que,
con cuatro años edad, no ha podido
establecer su filiación y continúa siendo
apátrida y, por ello, ha de ser amparada.
-Por su parte, la STEDH 6 diciembre
2022, caso K.K. y otros contra Dinamarca,
considera que hay una violación de derechos
humanos en la denegación de la inscripción
de los demandantes segundo y tercero como
hijos adoptivos de la primera, esposa del
padre biológico de los niños, nacidos en
Ucrania mediante gestación subrogada, a
pesar de que no existen otras posibilidades
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María Elisa Cuadros Garrido
de reconocimiento legal de madre-hijo. Se
produce un impacto negativo en el derecho
de los niños al respeto de su vida privada
debido a la inseguridad jurídica con respecto
a su identidad dentro de la sociedad y de la
insuficiencia de medidas legales para
compensar la denegación de la adopción de
hijastros, la ponderación es inadecuada en el
caso de los niños.
- Por último, la STEDH 22 noviembre
2022, Caso D.B. y otros contra Suiza,
resuelve el caso de gestación subrogada
encargada por pareja de homosexuales,
miembros de una unión registrada que les
habían denegado el reconocimiento de
vínculo de filiación entre el miembro de la
pareja no padre biológico y el hijo nacido en
el extranjero, de conformidad con la
sentencia y certificado de nacimiento
californianos al ser un tipo de gestación
prohibida en Suiza. El Tribunal Europeo
declara que el no reconocimiento de
sentencias extranjeras que son
incompatibles con el orden público suizo,
supone un fraude de ley, además la vida
familiar de ambos padres no resulta afectada
de manera significativa, por lo que no hay
violación de derechos humanos. A mayor
abundamiento, existe la posibilidad de
adopción del menor por el miembro de la
pareja, padre no biológico, prevista
tardíamente por el legislador, aquí si hay un
margen de apreciación excedido y una
vulneración de los derechos humanos.
II. Familias monoparentales
2.1 Análisis de la cuestión
En territorio español, respecto a la
estadística, la Encuesta Continua de Hogares
(ECH) del Instituto Nacional de Estadística
realiza una foto antigua pues sus datos están
actualizados a fecha de cierre de 2020, con
arreglo al siguiente gráfico:
Figura 1
Fuente: Instituto Nacional de Estadística, 2020.
Del gráfico anterior se desprende la
presencia abrumadora de la mujer en este
tipo de familias y observamos una tendencia
en la última línea del gráfico al alza, mientras
que en el género masculino es estable.
En España los núcleos familiares de
una sola persona con menores presentan un
mayor riesgo de pobreza que aquellos
trabajadores en familias formadas por dos
adultos con menores, el perfil del empleado
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que tiene más probabilidades estadísticas de
pobreza laboral severa presentaría las
siguientes características: mujer, con cargas
familiares, con estudios inferiores o iguales
a la educación secundaria, con contrato
temporal y en empresas pequeñas (Ibañez,
M. & Terejo, A. & López, F., 2021).
Las familias con un solo progenitor en
España suelen ser de género femenino ya
que 8 de cada 10 son mujeres,
representando el estado español es el país
de la Unión Europea con mayor número de
mujeres que se ven obligadas a postergar la
decisión de tener hijos hasta pasados los 40
años (Ministerio de Derechos Sociales
Consumo y agenda 2030, 2024).
El hecho de que una sola persona sea
responsable del cuidado de la familia
presenta numerosas dificultades,
especialmente relacionadas con la necesidad
de equilibrar el trabajo y la vida familiar.
Estas dificultades se intensifican cuando la
persona a cargo es mujer, debido a los roles
de género en la sociedad, la responsabilidad
de criar hijos, y la dificultad para conciliar
plenamente las responsabilidades laborales
y familiares. Esto coloca a las mujeres en
una situación desigual desde el principio, a
la que se suman los desafíos inherentes a la
crianza en solitario. Las dificultades
específicas de las familias monoparentales
se observan principalmente en dos áreas:
socioeconómica y psicosocial (López, N. &
Moreno, L. & Verde, C., 2022).
Pese a lo anterior, el sistema de la
Seguridad Social en España no regula la
situación de la familia monoparental como
un riesgo social y, por ello, no se considera
una situación protegida, únicamente el art.
182.3.b) de la Ley General de Seguridad
Social (LGSS) recoge su definición
“entendiendo por tal la constituida por un
solo progenitor con el que convive el hijo
nacido y que constituye el sustentador único
de la familia”. Tampoco la LGSS en su
art.177 estipula directamente la duración de
la prestación por nacimiento y cuidado de
menor, sino que efectúa una remisión al
Estatuto de los Trabajadores (ET) y al
Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP
)., al indicar que “se consideran situaciones
protegidas el nacimiento, la adopción, la
guarda con fines de adopción y el
acogimiento familiar”, durante los períodos
de descanso que por tales situaciones se
disfruten, de acuerdo con lo previsto en el
ET y en el EBEP.
Por su parte, la LGSS regula en sus
artículos 177 y siguientes la prestación por
nacimiento y cuidado de menor,
anteriormente conocida como maternidad y
paternidad, que es una modalidad
contributiva. La situación protegida por la
misma es la pérdida de ingresos
experimentada por aquella persona
trabajadora que vea su contrato de trabajo
suspendido por el disfrute de los periodos de
descanso previstos, bien en los apartados 4,
5 y 6 del art. 48 ET, ET), y en el art 49 del
EBEP y se prevé el disfrute de 16 semanas
para la madre biológica y otras 16 semanas
para el otro progenitor que son
intransferibles de un beneficiario a otro.
La redacción actual deriva del Real
Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo y
sobre la misma conviene destacar la
equiparación de la duración de la
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María Elisa Cuadros Garrido
suspensión contractual entre ambos
progenitores, así como la
obligatoriedad de disfrute conjunto de
las seis semanas posteriores al parto
y la prohibición de transferencia del
derecho entre progenitores, que se
justificó, según el preámbulo de la
norma por responder a la existencia
de una clara voluntad y demanda
social. (Tribunal Supremo, sala cuarta
Social, 3972 /2023, segundo párrafo
del fd. 3.2)
Conforme a la interpretación actual
jurisprudencial, que consideramos es,
lamentablemente literal, no integradora,
cabe adelantar que las 16 semanas del otro
progenitor que en estos supuestos es
inexistente, no acrecen a la prestación de la
madre biológica porque el legislador no lo ha
previsto y los tribunales entienden que no
pueden ir más allá de la norma porque
excederían competencias. Consideramos
que las familias monoparentales deben
recibir igualmente la prestación por
nacimiento y cuidado de hijos que las
familias biparentales. Las regulaciones
deben priorizar la protección del menor, lo
cual no se alinea con la concepción de un
derecho individual e intransferible para cada
progenitor. El juez tiene la facultad de
efectuar una interpretación amplia y
comprensiva del texto legal del art. 177 y ss.
de la Ley de Seguridad Social, conforme a lo
previsto en el art. 4 de la Ley Orgánica
3/2007 del 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres, que recoge
que se ha de realizar una integración del
principio de igualdad en la interpretación y
aplicación de las normas y que la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y
hombres es un principio informador del
ordenamiento jurídico y, como tal, se
integrará y observará en la interpretación y
aplicación de las normas jurídicas.
Por otro lado, el art.182.3 LGSS se
regula el subsidio no contributivo con una
duración de cuarenta y dos días naturales a
contar desde el parto y se prevé en el apto
c) del mismo cuerpo legal que dicha
duración se incrementará en 14 días
naturales en el supuesto de nacimiento de
hijo en una familia monoparental,
entendiendo por tal la constituida por un
solo progenitor con el que convive el hijo
nacido y que constituye el sustentador único
de la familia.
No obstante, lo anterior resulta
recomendable apuntar que en España se
está tramitando un proyecto legislativo que
si resulta positivo dará origen a una nueva
Ley de Familias o reforma de la actual en la
que las familias monoparentales dispondrán
de un título de acreditación oficial. Este título
se tendrá en cuenta para el acceso
preferente a distintos servicios públicos, y,
en particular, va a ofrecer la posibilidad de
que tengan 16 semanas de educación
infantil de forma gratuita dentro de los
primeros 24 meses de vida del hijo o la hija.
Además, se equipararán los derechos de las
familias monoparentales con dos hijos a los
de las familias numerosas (Ministerio de
Derechos Sociales Consumo y agenda 2030,
2024).
Por su parte las comunidades
autónomas se han adelantado al legislador
nacional aprobando en el seno de su
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territorio diferentes leyes, cabe señalar los
ejemplos de La Rioja y Murcia;
respectivamente, Ley de familias
monoparentales de La Rioja, 3/2023 y Ley
reconocimiento de la condición de familia
monoparental de Murcia 1/2023, pero tal
intento deviene insuficiente, que al no poder
invadir competencias no pueden abarcar lo
más importante que es la reforma del texto
de la Seguridad Social que es competencia
del Estado.
2.2 La principal sentencia en la
materia: STS (Sala Social) 2 marzo
2023
El Tribunal Supremo, en Pleno, en la
STS 2 marzo 2023, estima el recurso de
casación para la unificación de doctrina,
interpuesto por el Ministerio Fiscal, para
casar y anular la sentencia de fecha 6-10-
2020, dictada por la Sala de lo Social del TSJ
del País Vasco, aclarada por auto de fecha 3-
11-2020 y declarando la firmeza sentencia
del Juzgado de lo Social, sobre prestaciones
y establece como doctrina jurisprudencial
respecto de la prestación por cuidado y
nacimiento de hijo, en el caso de familias
monoparentales no procede el
reconocimiento de una nueva prestación,
distinta a la ya reconocida en su caso, y
coincidente con la que hubiera
correspondido al otro progenitor.
Es, por tanto, improcedente el
reconocimiento al único progenitor de una
familia monoparental de la prestación por
nacimiento y cuidado de menor que le
hubiera correspondido al otro progenitor en
2
Voto del Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio García-
Perrote Escartín al que se adhiere la Magistrada
Excma. Sra. D. ª Rosa María Virolés Piñol.
supuestos en los que ya se le ha reconocido
dicha prestación propia. En definitiva, que,
en una familia monoparental, la única
progenitora que en su día disfrutó de la
prestación por nacimiento y cura del menor
no tiene derecho, además, a la prestación
que le hubiera correspondido al otro
progenitor de haber existido.
La sentencia no obtuvo la
unanimidad pues contó con dos magistrados
disidentes que consideraron que es posible
realizar una interpretación integrada de los
artículos 177 y concordantes de la LGSS y
del art. 48.4 ET y, esa interpretación
integradora permite concluir que, la afectada
tenía derecho a la prestación que pretende
2
.
A través de este pronunciamiento el
Tribunal Supremo se aparta de la tesis
seguido por varios Tribunales Superiores de
Justicia durante el año 2022, los cuales a
través de varias resoluciones judiciales,
entre otras, citar la STSJ Cataluña nº
6389/2022, de 29 de noviembre de 2022, la
STSJ País Vasco nº 1137/2022, de 31 de
mayo de 2022, y la STSJ Aragón nº 99/2022,
14 de febrero de 2022; reconocían y/o
confirmaban la ampliación de la prestación
por nacimiento y cura de menor a las
familias monoparentales en base al principio
de igualdad y el interés superior del menor.
Posteriormente, el Alto Tribunal en la
STS 30 enero 2024 reitera la anterior
doctrina sobre la prestación por nacimiento
y cuidado del menor en las familias
monoparentales, en supuestos en los que ya
se le ha reconocido dicha prestación propia
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María Elisa Cuadros Garrido
al titular del derecho y no resulta una
exigencia que derive ni de la Constitución
Española, ni de ninguna norma de la Unión
Europea, ni de ningún acuerdo o tratado
internacional ratificado por España.
Sin duda, en España dada la
regulación actual y su aplicación por los
tribunales resulta innegable la mayor
vulnerabilidad de la familia monoparental,
situación que persistirá sino se adoptan con
urgencia las medidas legales de acción
positiva pertinentes (Monoreo, 2023). Cabe
esperar que el Tribunal Supremo resuelva el
conflicto de manera semejante a como lo ha
hecho en otros célebres pronunciamientos
en el ámbito de los derechos de conciliación
en los que ha salvado las lagunas normativas
que generaban desigualdad de trato
aplicando el criterio del interés superior del
menor y/o interpretando la norma con
perspectiva de género (García, 2022).
III. Gestación subrogada
3.1 La nueva posición europea
¿será definitiva?
Es sabido que la maternidad subrogada o
vientre de alquiler, es un proceso mediante
el cual una mujer denominada "gestante" o
"madre sustituta", tiene un embarazo
in vitro
y da a luz a un bebé en nombre de otra
persona o pareja, quienes serán los padres
intencionales o comitentes del niño.
Respecto a la gestación por
sustitución, en España constituye una
práctica ilegal, un contrato nulo de pleno
derecho, pero existen contradicciones entre
la norma y la interpretación, ya que, como
veremos, se regularizan los efectos de dicha
práctica cuando se ha acudido a su práctica
en países donde esta se autoriza. En el seno
de la Unión Europea el 23 de enero de 2024
y el Consejo Europeo y el Parlamento
Europeo han alcanzado un acuerdo
provisional para añadir la maternidad
subrogada como un tipo de explotación
protegido por la legislación europea contra
la trata de seres humanos (junto al
matrimonio forzado y la adopción ilegal
como prácticas deleznables bajo el paraguas
protector UE (Unión Europea) lo que
supondrá la modificación de la Directiva
2011/36/UE del parlamento europeo y del
consejo de 5 abril de 2011, la actualización
de la mencionada requerirá que los estados
de la UE se aseguren de que las personas
que utilizan conscientemente los servicios
proporcionados por las víctimas de la trata
puedan enfrentar sanciones (Consejo de la
Unión Europea, 2024).
No obstante, lo anterior, queremos
traer a colación la regulación existente en
diferentes países europeos:
-En Reino Unido y Países Bajos está
permitida con diversas restricciones como
para las mujeres sin útero, por
enfermedades congénitas, afectadas por
formas graves y no controladas de diabetes
infarto-juvenil u otras patologías que
desaconsejen la gestación y aquellas
mujeres que, tras intentar y fracasar con las
técnicas de reproducción asistida
autorizadas actualmente (desde la
inseminación artificial a la fecundación
in
vitro
con donación de ovocitos) no tengan
otra forma de ser madres (García & Ayala
2017).
Agujeros en la Regulación Jurídica Española ante las Familias Monoparentales y...
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-En Rumanía la legislación no permite
la subrogación ni el procedimiento de
reproducción humana médicamente asistida
por parte de una pareja del mismo sexo
3
.
3.2. Situación en España
a nivel legal
Conforme a lo preceptuado en la Ley
14/2006, de 26 de mayo de Técnicas de
Reproducción Humana Asistida
4
, en su art.
10.1 regula que será nulo de pleno derecho
el contrato por el que se convenga la
gestación, con o sin precio, a cargo de una
mujer que renuncia a la filiación materna a
favor del contratante o de un tercero. El art.
10.3 del mismo cuerpo legal permite
reclamar la paternidad correspondiente al
hijo y de la filiación paterna por parte del
padre biológico. Asimismo, la Ley Orgánica
1/2023, de 28 de febrero, por la que se
modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de
marzo, de salud sexual y reproductiva y de
la interrupción voluntaria del embarazo,
dedica sus arts. 32 y 33 a la prevención de
la gestación por subrogación o sustitución y
a la prohibición de la promoción comercial de
la gestación por sustitución,
respectivamente.
Los ciudadanos españoles que tienen
intención de optar por la gestación por
sustitución realizan una especie de turismo
reproductivo, ya que la legislación al
respecto es diferente por países, por ello,
acuden a otros estados que sí permiten esta
práctica, siendo el destino más frecuente
3
Con la entrada en vigor del nuevo Código Civil, en
el año 2011, el legislador rumano reguló por primera
vez la reproducción humana médicamente asistida.
4
Cabe detallar que la primera normativa fue la Ley
35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Asistida, BOE núm. 282, de 24 de
noviembre de 1988, páginas 33373 a 33378 que
Estados Unidos. Otros procesos de este tipo
son frecuentes también en México,
Tailandia, Vietnam, Laos y Ucrania (este
último estado hasta el inicio de la actual
guerra con Rusia). Una de las primeras
resoluciones de la Dirección General del
Notariado y Registros (DGNR) fue del 18 de
febrero de 2009 y ordenaba la inscripción en
el Registro Civil español del certificado
hospitalario del nacimiento de un niño
concebido a través de un contrato de
gestación por prevalecer el interés superior
del menor y dicha protección se considera
que constituye el objetivo esencial de la
referida instrucción, esta resolución
resuelve la impugnación, por parte de una
pareja de comitentes homosexuales, de la
denegación de inscripción en el Registro Civil
español de un niño concebido a través de un
contrato de gestación por sustitución en
EEUU concretamente California, aunque sí
que se llegó a inscribir en el Registro civil
californiano. La denegación de la inscripción
se hizo en base a que atentaba contra el
orden público español. Este
pronunciamiento, resuelve que se proceda a
inscribir a los menores en el Registro civil
español. Cabe apuntar que la DGNR un año
después cambió el criterio con la Instrucción
de 5 de octubre de 2010 y pidió como
requisito indispensable sentencia judicial, no
bastando el informe médico del
alumbramiento, exigencia que sigue vigente
hoy en día.
resultó reformada por Ley 45/2003, de 21 de
noviembre, BOE núm. 280, de 22 de noviembre de
2003, páginas 41458 a 41463 con la finalidad de
resolver el problema grave y urgente de la
acumulación de preembriones humanos sobrantes,
cuyo destino no está determinado.
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Los españoles tienen dos posibles vías
de inscripción de la filiación y la paternidad
por gestación por sustitución, una, la del
Consulado español en el país
correspondiente donde el parto tiene lugar y
otra la del Registro Civil en España.
Con relación al Consulado Español
cuando el interesado tiene su domicilio en
España, cabe la inscripción directamente en
el registro civil consular del lugar de
nacimiento por concurrir un interés legítimo,
según recoge Resolución de 1 de septiembre
de 2017 de la Dirección General de los
Registros y del Notariado.
En lo concerniente a las peticiones en
registros civiles se pueden efectuar en
territorio español, si concurren los
instrumentos necesarios para que la filiación
tenga acceso al Registro Civil español:
1º) Cuando uno de los progenitores
sea de nacionalidad española, como vía de
reconocimiento a efectos registrales de su
nacimiento.
2º) La inscripción registral en ningún
caso puede permitir que con la misma se
dote de apariencia de legalidad supuestos de
tráfico internacional de menores.
3) Que no se haya vulnerado el
derecho del menor a conocer su origen
biológico (art. 7.1 de la Convención de las
Naciones Unidas de 20 de noviembre 1989,
ratificada por Instrumento de Ratificación de
30 de noviembre de 1990 y art. 12 de Ley de
5
La Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010
también exige el auto judicial que ponga fin al
procedimiento de exequátur, cuando la resolución
extranjera se dictó en el seno de un procedimiento de
naturaleza contenciosa, salvo que la resolución
Adopción Internacional Ley 54/2007, de 28
de diciembre).
Es importante señalar que ha de
concurrir la observancia de dos requisitos
principales que son:
1º) Existencia de una sentencia
judicial
5
.
2º) Cumplir con la Instrucción de 5 de
octubre de 2010, de la Dirección
General de los Registros y del
Notariado, sobre régimen registral de
la filiación de los nacidos mediante
gestación por sustitución que recoge lo
siguiente:
a) La regularidad y autenticidad formal de la
resolución judicial extranjera y de
cualesquiera otros documentos que se
hubieran presentado.
b) Que el Tribunal de origen hubiera basado
su competencia judicial internacional en
criterios equivalentes a los contemplados en
la legislación española.
c) Que se hubiesen garantizado los derechos
procesales de las partes, en particular, de la
madre gestante.
d) Que no se ha producido una vulneración
del interés superior del menor y de los
derechos de la madre gestante. En especial,
deberá verificar que el consentimiento de
esta última se ha obtenido de forma libre y
voluntaria, sin incurrir en error, dolo o
violencia y que tiene capacidad natural
suficiente.
judicial derive de un procedimiento equiparable a un
procedimiento español de jurisdicción voluntaria, en
cuyo caso basta con el reconocimiento incidental de
la resolución como requisito previo a su inscripción
por el encargado del Registro Civil.
Agujeros en la Regulación Jurídica Española ante las Familias Monoparentales y...
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Revista YACHAQ Nº 17
e) Que la resolución judicial sea firme y que
los consentimientos prestados son
irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a
un plazo de revocabilidad conforme a la
legislación extranjera aplicable, que éste
hubiera transcurrido, sin que quien tenga
reconocida facultad de revocación, la
hubiera ejercitado.
En ningún caso se admitirá como
título apto para la inscripción del nacimiento
y filiación del nacido, una certificación
registral extranjera o la simple declaración,
acompañada de certificación médica relativa
al nacimiento del menor en la que no conste
la identidad de la madre gestante.
También hay que añadir que siempre
ha de primar el interés superior del menor,
de acuerdo con lo exigido por el art. 3 de la
Convención de 20 de noviembre de 1989
sobre los Derechos del Niño
6
. El art. 26.2 de
la citada Convención indica, con relación a
las prestaciones de la Seguridad Social, que:
Las prestaciones deberían
concederse, cuando corresponda,
teniendo en cuenta los recursos y la
situación del niño y de las personas
que sean responsables del
mantenimiento del niño, así como
cualquier otra consideración
pertinente a una solicitud de
prestaciones hecha por el niño o en
su nombre.
6
Instrumento de Ratificación de la Convención sobre
los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre
de 1989. BOE, núm. 313, de 31 de diciembre de
1990, páginas 38897 a 38904.
7
La Instrucción de 5 de octubre 2010 Dirección
General de los Registros y del Notariado, matiza que
la exigencia de resolución judicial extranjera, permite
constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la
Posteriormente, la Resolución de 19
de diciembre de 2014 de la Dirección
General de los Registros y del Notariado
ratificó los extremos de la anterior
instrucción, en el sentido de que es
inscribible en el Registro español, el
nacimiento en el extranjero de un menor
mediante gestación por sustitución cuando
existe resolución judicial dictada por el
órgano jurisdiccional competente en la que
se determina la filiación del nacido y si se
recoge el libre consentimiento y la renuncia
expresa de la madre gestante
7
. Cabe matizar
que es discutible que exista una aceptación
libre por parte de la madre gestante cuando
es por todos sabido que acepta, sin duda,
por una situación de necesidad. Los
consentimientos otorgados por las madres
subrogantes están comprometidos, ya que
en ciertas circunstancias las entidades
intermediarias abusan de su posición de
poder, especialmente en lo que respecta a la
situación económica. Este hecho conduce
inevitablemente a un conflicto significativo
entre consideraciones éticas e intereses
económicos. En un contexto dominado por
el capitalismo, generalmente prevalecen
estos últimos, donde el poder del dinero es
lo suficientemente influyente como para
reducir a las personas a meros objetos
(Sánchez & Romero, 2020).
En relación la maternidad de la
gestante, a la madre comitente constituye
mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento
prestado por no haber incurrido en error sobre las
consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido
sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual
previsión y/o posterior respeto a la facultad de
revocación del consentimiento o cualesquiera otros
requisitos previstos en la normativa legal del país de
origen. Igualmente, permite verificar que no existe
simulación en el contrato de gestación por sustitución
que encubra el tráfico internacional de menores.
192 Revista YACHAQ Nº 17
María Elisa Cuadros Garrido
un obstáculo en la subrogación, el acta de
nacimiento se emite con la gestante como
madre biológica y la comitente, debe solicitar
la modificación del certificado
3.3. Resoluciones judiciales
españolas de interés en
materia de gestación
subrogada
3.3.1. Orden contencioso
administrativo
STSJ Madrid 7 mayo 2021
8
, por medio
de esta resolución se confirma el
pronunciamiento de instancia que concedía
el permiso de maternidad a funcionario que
es padre biológico de una niña nacida
mediante gestación por sustitución. Se
declara la procedencia por la prevalencia del
interés superior del menor, que ha de
primar, dadas las peculiaridades de este tipo
de gestación, el bebé solo conoce desde su
nacimiento un núcleo familiar que es el
formado con su padre biológico,
desvinculándose por completo de la madre,
sin que la nulidad del contrato de gestación
subrogada pueda justificar una privación de
derechos y cuidados del menor.
3.3.2. Orden social
- STS 21 diciembre 2022. El Tribunal
Supremo declara en esta sentencia que
tiene derecho a la prestación de
paternidad la adoptante del hijo biológico
de su cónyuge, aunque el padre ya haya
disfrutado de la prestación de
maternidad, pues el disfrute del permiso
de maternidad por la madre o el padre
8
El TSJ de Madrid desestima el recurso de apelación
interpuesto por la Administración General del Estado
contra una Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 16 de Madrid, dictada en fecha
biológicos no impide que la persona
adoptante lo haga en el momento de
surgir esa condición, ya que la propia Ley
establece ese momento como el
preceptivo para que surja el hecho
causante, y aunque exista convivencia
familiar desde el nacimiento, acaecido
tras gestación subrogada, situación que
es inocua a los efectos de lucrar la
prestación de Seguridad Social por
adopción.
- STSJ Cataluña 25 febrero 2022 proclama
que en relación con el hijo nacido por
gestación por sustitución y existiendo una
verdadera integración del menor en el
núcleo familiar del progenitor subrogado
las prestaciones asociadas a la
maternidad han de satisfacerse.
- STSJ Aragón 14 octubre 2021 concede
la prestación de maternidad por gestación
subrogada: en su momento el Instituto
Nacional de Seguridad Social, denegó la
prestación porque en el momento del
hecho causante el solicitante se
encontraba trabajando, pero lo cierto es
que no pudo solicitar la prestación hasta
que no se materializó la inscripción del
menor en el Registro Civil por lo que
reconocimiento de la prestación de
seguridad social es procedente.
-STSJ Cataluña 2 marzo 2020, en un
supuesto de maternidad por gestación
subrogada, el Tribunal considera que se
cumplen de los requisitos exigidos para
lucrar la prestación de seguridad social ya
3-11-2020, estimatoria del recurso deducido frente a
una Resolución del delegado del Gobierno en Madrid,
de 13-12-2018, sobre reconocimiento de permiso de
maternidad a funcionario.
Agujeros en la Regulación Jurídica Española ante las Familias Monoparentales y...
193
Revista YACHAQ Nº 17
que la beneficiaria que aparece como
progenitora en la partida de nacimiento,
estando inscritos los hijos en el domicilio
familiar, siendo irrelevante el hecho de
que en la inscripción del registro consular
aparezca la madre biológica de los
menores.
-STS (Pleno) 25 octubre 2016. La
sentencia procede al reconocimiento al
trabajador, quien es el padre biológico a
través de un contrato de gestación por
sustitución, y cuyas hijas están
oficialmente inscritas en el Registro Civil
del Consulado de España en Nueva Delhi.
Según el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, se garantiza el derecho a la
inscripción de menores nacidos mediante
gestación por sustitución en ciertos casos,
pero no se condiciona el derecho a la
protección social. El sistema legal español
proporciona vías para mitigar las
consecuencias de la negativa a la
inscripción oficial. No se considera
discriminatorio denegar el permiso por
maternidad u otras prestaciones
asociadas en estos casos. La Sala IV
recoge que la Sala I del Tribunal Supremo
ha determinado que las leyes civiles
españolas que anulan los contratos de
maternidad por subrogación impiden que
los niños nacidos a través de esta técnica
en un tercer país puedan ser inscritos
como hijos de quienes recurrieron a dicha
técnica. Sin embargo, la Sala I advierte
que, si los menores tienen relaciones
familiares de hecho y están integrados
9
Magistrado Excmo. sr. d Luis Fernando de Castro
Fernández, y al que se adhiere el magistrado Excmo.
sr. d. José Luis Gilolmo López.
verdaderamente en el núcleo familiar, se
debe permitir el desarrollo y la protección
de esos vínculos. Por lo anterior, la Sala
de lo Social del TS afirma que, aunque la
LGSS no contempla específicamente este
caso, ello no impide su interpretación en
línea con los objetivos constitucionales de
protección al menor, sin importar su
filiación, y de conciliación de la vida
familiar y laboral.
Por último, dadas las espinosas
cuestiones, no es de extrañar los tres votos
particulares que recoge la sentencia:
-El primer voto particular, se centra en la
falta de homogeneidad de la sentencia de
contraste objeto de recurso de casación
unificación doctrina, por ello, no reviste
mucho interés para la cuestión que nos
ocupa.
-El segundo voto particular, posee dos
adhesiones en otro dos
9
y considera que
no ha de llamarse a engaño pues lo que
está en juego no es tanto el «interés del
menor», cuanto el «estatus de padres» a
los subrogantes en la gestación
subrogada tradicional y piensan que otra
cosa habría de afirmarse sobre la
subrogación «gestacional».
- El tercer voto particular al que se
adhieren dos magistrados más
10
, parte de
que en España el contrato de gestación
por sustitución es nulo de pleno derecho,
aunque no medie precio, lo que comporta
que la filiación materna la determine el
parto, y el recurrente para burlar esa
10
Magistrado Excmo. Sr. D. José Manuel López
García de la Serrana, y al que se adhieren los
Magistrados Excma. Sra. Doña María Milagros Calvo
Ibarlucea y Excmo. Sr. D. Jesús Souto Prieto.
194 Revista YACHAQ Nº 17
María Elisa Cuadros Garrido
prohibición se fue a un país donde se
permite la gestación por sustitución y
conseguir un hijo de una madre de
alquiler. Al obrar de esa manera lo ha
hecho en fraude de ley y en perjuicio de
tercero que puede impugnar la validez de
la inscripción registral por contraria al
orden público español cuando le piden
pagar una prestación con base en ella. No
hacían falta indicios de fraude porque el
propio actor reconocía el contrato de
gestación por sustitución y la renuncia de
la madre a sus derechos y obligaciones,
hecho que suponía un abandono que
facilitaba el acceso a la prestación, al
servir de palanca para consumar el fraude
mediante una renuncia nula.
IV. Reflexiones finales
Como primera conclusión, partiendo de
que sabemos que demanda social y doctrinal
de modificar la ley para satisfacer la legítima
solicitud de las familias monoparentales se
encuentra en curso, pero mientras no entre
en vigor se está desprotegiendo a la familia
monoparental que sigue sufriendo penurias
económicas. Podemos afirmar que, aunque
no esté claramente establecido, el juzgador
puede realizar una interpretación amplia e
integradora del texto legal de la Ley de
Seguridad Social, de acuerdo con la Ley
Orgánica de Igualdad, y en virtud de ello, la
prestación de nacimiento no prive a los hijos
de familias monoparentales del mismo
período de cuidado que a los padres nacidos
en familias biparentales.
Como segunda reflexión conclusiva,
hemos observado que la ley vigente
establece la nulidad de los contratos de
gestación por sustitución, pero si les da
prestaciones de Seguridad Social, es decir,
les enriquece cuando debían denegárseles y
además sancionárseles desde el derecho
administrativo a quienes llevan a cabo esta
práctica con multas pecuniarias muy
elevadas, pues ello supondría una maniobra
disuasoria. Resulta deseable que la iniciativa
europea se fragüe y se establezca la
gestación como una forma prohibida en el
seno de la Unión Europea y e, incluso, se
penalice esta práctica, a quienes realicen
estas actividades fuera de territorio europeo,
ello tendrá un efecto inmediato, con un claro
descenso de padres comitentes.
Como opinión propia, en relación con la
gestación por sustitución, se considera que
existen otras formas de optar por tener hijos
como es la adopción y está fuera de la moral
y de la ética diseñar “un bebé a la carta”,
jugando a ser Dios, pues ello es del todo
reprobable, no se puede mercadear con la
vida de un ser humano, como proclama el
TS ni la madre gestante ni el bebé no pueden
ser meros objetos, despojados de la
dignidad inherente a su condición de seres
humanos. Se ha de velar de algún modo por
la protección de la madre gestante (que
nunca responderá el patrón de una señora
adinerada, sino todo lo contrario es una
persona con una situación de necesidad) que
presumimos, debe tener un trauma posterior
irreparable, por el que, sin duda, se le hace
pasar. Tampoco debemos olvidar al menor,
por primar su interés superior que siempre
ha de resultar protegido en el seno de la
Unión Europea y nunca puede resultar con
un estatus de apátrida, pero su/sus
Agujeros en la Regulación Jurídica Española ante las Familias Monoparentales y...
195
Revista YACHAQ Nº 17
progenitor/es si deberían pagar un alto coste
por sus prácticas deleznables.
Por último, de todo lo manifestado,
hemos observado cómo los tribunales
interpretan la ley de Seguridad Social de una
forma estricta para las familias
monoparentales que, obviamente son
legales, y se les limitan los subsidios, sin
embargo, se otorgan prestaciones de
seguridad social a las personas que
provienen de un negocio nulo que es la
subrogación por sustitución ¿Esto es un
mundo jurídico al revés? Si no lo es, lo
parece.
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