Revista YACHAQ Nº 17
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Revista YACHAQ Nº 17
Publicada el 31 de julio del 2024
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho
(CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707- 1197 (en línea)
ISSN: 1817 - 597 (impresa)
Fecha de recepción: 14/04/2024
Fecha de aceptación: 26/07/2024
[pp.97-123]
LA DIMENSIÓN CULTURAL DE LA
CONSTITUCIÓN EN EL PENSAMIENTO DE
RUDOLF SMEND, KONRAD HESSE Y PETER
HÄBERLE: UNA REFLEXIÓN DESDE LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
PERUANA
THE CULTURAL DIMENSION OF THE CONSTITUTION IN THE THOUGHT OF
RUDOLF SMEND, KONRAD HESSE AND PETER HÄBERLE: A REFLECTION FROM
PERUVIAN CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE
Néstor Daniel Loyola Ríos
*
Resumen: Este trabajo de investigación realiza un estudio dogmático de la Constitución como
expresión de la cultura, desarrollado por la escuela de
iusculturalistas
, como Rudolf Smend,
Konrad Hesse y Peter Häberle, cuyos aportes a la teoría de la Constitución y la interpretación
constitucional han influido en la construcción del Derecho Constitucional peruano. En ese
contexto, se presentan sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante TC) para analizar
cuál es el nivel de recepción de este enfoque constitucional en los argumentos que desarrollan
los jueces constitucionales al momento de resolver controversias complejas como el
*
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Especialista en Justicia Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad de Bolonia y
estudios de Derecho Procesal Constitucional en la Universidad de Buenos Aires. Asesor en la Adjuntía en Asuntos
Constitucionales de la Defensoría del Pueblo. Docente universitario. Autor de diversos artículos en materia
constitucional. Correo electrónico: nestorloyola5@gmail.com
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Néstor Daniel Loyola Ríos
reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, la aplicación de la eutanasia, la
validez de la maternidad subrogada y la protección jurídica de los animales; temas muy
frecuentes en la sociedades de estos tiempos.
Palabras clave: Derecho Constitucional, cultura, interpretación constitucional, integración.
Abstract: This research work carries out a dogmatic study of the Constitution as an expression
of culture, developed by the school of cultural lawists, such as Rudolf Smend, Konrad Hesse and
Peter Häberle, whose contributions to the theory of the Constitution and constitutional
interpretation have influenced the construction of Peruvian Constitutional Law. In this context,
rulings from the Constitutional Court (hereinafter TC) are presented to analyze the level of
reception of this constitutional approach in the arguments developed by constitutional judges
when resolving complex controversias such as the recognition of marriage between people of
the same sex, the application of euthanasia, the validity of surrogacy and the legal protection
of animals; very frequent topics in societies these days.
Key words: Constitutional Law, culture, constitutional interpretation, integration.
“El concepto cultura es determinable de tiempo en tiempo dentro
del concreto contexto normativo. La cultura está radicada
prevalentemente en el ámbito social, su comprensión jurídica,
por consiguiente, no puede tener éxito sin la inclusión de
conocimientos extrajurídicos”.
(Klaus Stern, 2004, p. 562)
I. Introducción
Cuando se habla de la Constitución de
un Estado, tradicionalmente suele referirse a
un conjunto de disposiciones jurídicas que
regulan la estructura del poder público y la
vida en sociedad. Esta noción, de corte
evidentemente positivista, quizá sea una de
las que tenga mayor arraigo en la formación
jurídica de los abogados; seguramente por la
marcada influencia que ha ejercido Kelsen
―a diferencia de otros juristas de su época―
en América Latina desde los años treinta del
siglo pasado (García, 1998, p. 312).
Sin embargo, ese enfoque formalista
muchas veces excluye el contenido material
que sostiene a la norma más importante de
un país y, en consecuencia, no permite
comprender cómo los fenómenos de la
realidad o los valores sociales construyen
constantemente su significado y promueven
un auténtico sentido de justicia frente a los
más álgidos problemas que afronta la
humanidad.
Por eso se requiere explorar esta
concepción
iusculturalista
,
que presenta al
Derecho Constitucional como una
herramienta para la cohesión y desarrollo de
las personas y la comunidad en general, a
través del pensamiento de uno de los más
grandes representantes del Derecho Público
alemán: Rudolf Smend, y con él, a una
La Dimensión Cultutal de la Constitución en el Pensamiento de Rudolf Smend, Konrad Hesse...
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generación de egregios juristas, como
Konrad Hesse y Peter Häberle, quienes
siguiendo los predicamentos de su escuela
han podido brindar diversos aportes para el
constitucionalismo contemporáneo.
No se trata, pues, de discursos líricos
o surrealistas sobre la defensa de la
Constitución, sino de postulados
imperecederos, cuyas ideas han trascendido
a su tiempo, volcándose hasta nuestros días.
Y es que no puede soslayarse que varias de
sus teorías han calado significativamente en
el proceso de interpretación constitucional y,
desde luego, también en la forma de impartir
justicia constitucional.
Dicho esto, el presente trabajo
pretende conocer un poco más de los
autores antes mencionados, realizar una
aproximación a su pensamiento, identificar y
revalorizar los principales aportes del
culturalismo al Derecho Constitucional,
analizar casos constitucionales
emblemáticos, pues de esa manera se podrá
acercar a los desafíos que tiene la justicia
constitucional para salvaguardar el principio
de supremacía constitucional y la vigencia de
los derechos fundamentales en contextos
tan cambiantes como el peruano.
II. Los gigantes de Weimar en la
Alemania del siglo XX
Para contextualizar el escenario
histórico de donde emergen las principales
líneas ideológicas del constitucionalismo
alemán corresponde ubicarse en las
postrimerías de la primera guerra mundial,
que conllevó a la renuncia del káiser
Guillermo II al
Reich
y la instauración de una
asamblea constituyente para refundar al
Estado y erigirlo bajo un sistema
democrático que permita hacer frente a los
disturbios internos, las fragmentaciones
políticas y la miseria, luego de la derrota de
Alemania en manos de los países aliados.
De esta manera, el fracaso del
estatismo liberal, los abusos cometidos por
la concentración del poder en el monarca y
las carencias materiales en la sociedad
hicieron posible el surgimiento de una etapa
republicana, que en 1919 aprobó una nueva
Constitución en la ciudad de Weimar,
caracterizada por reconocer la figura del
presidente como jefe de Estado y la
protección de diversos derechos sociales,
tales como la salud, el trabajo o la
educación, a favor de grupos más
vulnerables y oprimidos.
Sin embargo, este modelo no
garantizó la salida a los problemas
estructurales que mantenía Alemania, ya
que rápidamente los cuestionamientos al
denominado Estado Social empezaron a
hacerse cada vez más fuertes. Su eficacia,
controvertida a causa de los escasos
recursos y las tensiones políticas de aquellos
años, así como las agitaciones sociales y el
ánimo revanchista, fueron el escenario ideal
para la aparición de los movimientos
totalitarios en la vida política y la asunción
del partido nazi en el poder, con Adolfo Hitler
a la cabeza, en el año 1934.
Posteriormente, su participación y
derrota en la Segunda Guerra Mundial (1939
- 1945) estuvo marcada por consecuencias
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Néstor Daniel Loyola Ríos
devastadoras en términos económicos y de
unidad política. La república de Weimar,
aunque vigente, había quedado de lado con
mucha antelación, lo que propició la dación
de un nuevo texto constitucional firmado en
la ciudad de Bonn en 1949, al que
denominaron Ley Fundamental para la
República de Alemania.
Esos vaivenes de la historia
significaron profundos cambios en el
pensamiento político alemán y motivaron
reflexiones sobre la configuración de un
Estado capaz de respetar los valores
supremos de justicia, libertad e igualdad
para el bien común de la sociedad,
garantizar la preservación de la humanidad
frente a las atrocidades cometidas en el
tercer Reich
, estipulando no solo derechos
humanos en declaraciones o documentos
normativos, sino también brindando la
garantía de que estos sean protegidos a
través de tribunales independientes y
sujetos a los dictados de la Constitución.
Precisamente, tales preocupaciones
aparecen en el periodo de entreguerras de la
mano de ilustres juristas que vivieron para
revolucionar la teoría constitucional con sus
aportes al Derecho Público. Se trata de Hans
Kelsen (1881 - 1973), Carl Schmitt (1888 -
1985), Hermann Heller (1891 - 1933) y
Rudolf Smend (1882 - 1975), a quienes más
tarde Häberle llamaría: «Gigantes de
Weimar», por ser una referencia inexorable
a la que todos debemos remontarnos para
comprender los fenómenos jurídicos y
generar nuevos conocimientos:
Todos nosotros vivimos hoy en
Alemania en gran medida de
“Weimar”, cabalgamos en calidad de
epígonos “sobre los hombros de
gigantes” y, por ello, estamos en
condiciones de ver algo más hacia
adelante que éstos. Sólo un tiempo
posterior podrá proporcionar la
perspectiva para reconocer con
claridad si bajo la GG [Grundgesetzt]
se han logrado y logran conquistas
pioneras comparables. (Häberle,
2004, p. 80)
III. Apuntes relevantes en la vida y
obra de Rudolf Smend, Konrad
Hesse y Peter Häberle
En las siguientes líneas, se pretende
desarrollar algunas muy breves referencias
biográficas y bibliográficas con la finalidad de
comprender quiénes son los grandes juristas
que inspiraron el presente opúsculo, por qué
constituyen una fuente indispensable para el
estudio del Derecho Constitucional, cuál es
la relación que guardan entre sí y cómo se
ha expandido su pensamiento. Ello, claro
está, sin perjuicio de abordar con mayor
detenimiento sus principales aportes en los
próximos apartados.
1. Rudolf Smend
Nació un 15 de enero de 1882 en
Basilea y pertenecía a una familia de
teólogos y juristas, lo que se evidencia en
muchas de sus investigaciones. Su tesis
doctoral se publicó en 1904 con el título «El
texto constitucional prusiano en
comparación con el belga» (
Die Preussische
Verfassungsurkunde im Vergleich mit dem
Belgischen
), el cual mereció la reseña de uno
La Dimensión Cultutal de la Constitución en el Pensamiento de Rudolf Smend, Konrad Hesse...
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de los más grandes representantes del
iuspublicimo
del siglo XIX: Paul Laband. En
1908, fue habilitado como catedrático con un
trabajo sobre el Tribunal Supremo del
Imperio y ejerció la docencia en Greifswald
(1909), Tubinga (1911), Bonn (1915 - 1922),
Berlín (1922 - 1935) y Gotinga. Tuvo como
discípulos a Ehmke, Hennis y Scheuner; sin
embargo, el más destacado fue Konrad
Hesse
1
(Brage, 2005, pp. XI - XIV).
Carl Friedrich Rudolf Smend fue el
impulsor de una teoría de la Constitución
basada en una concepción cultural, propia
de las «ciencias del espíritu»
2
; que ―a
diferencia de las ciencias de la naturaleza―
comprende a las ciencias sociales o de la
humanidad (historia, sociología, psicología,
filosofía, etc.), como instrumentos que
explican la realidad, los cambios sociales y
contribuyen a una permanente unidad. Por
eso, se entiende su rechazo al positivismo,
formalismo o ritualismo con el que se
pretendía describir al Derecho en aquella
época.
Entre sus obras, cabe mencionar la
ponencia que hizo sobre libertad de
expresión, ciencia y cátedra, sustentada en
1927 en Münich y publicada recién en 1928.
En ese acto, desarrolló una concepción
espiritual sobre los derechos fundamentales
como parte de un sistema cultural de valores
materiales de un Estado (Smend, 2005, p.
8). Meses después, pero en ese mismo año
1
Otro seguidor importante fue el jurista chino Hsü
Dau Lin, quien es conocido por su clásica
contribución denominada «Mutación de la
Constitución» (1932). En tanto, un gran difusor de
su obra en España fue Pablo Lucas Verdú.
2
Se reconoce la influencia de Wilhelm Dilthey sobre
la concepción de las «ciencias del espíritu», cuya
(1928), su obra cumbre ve la luz, pues se
publicó «Constitución y Derecho
Constitucional», que encumbra la famosa
teoría de la integración, como un intento por
promover la unidad estatal frente a la crisis
e inestabilidad política que se afrontaba
durante la República de Weimar. Sin
embargo, esta última publicación provocó la
respuesta de Hans Kelsen, quien a través del
libro «El Estado como integración. Una
controversia de principio» (1930) refutó su
concepción sobre el Estado.
Tan importante es el pensamiento de
Smend que ―comenta el profesor Brage―
en la sentencia del caso
Lüth
(BVerfGE
7,198), del 15 de enero de 1958, el Tribunal
Constitucional alemán acogió su método de
interpretación constitucional, así como las
premisas de la hermenéutica constitucional
basadas en un orden de valores (2009, p.
112). Finalmente, el distinguido jurista
falleció en Gotinga el 5 de julio de 1975.
2. Konrad Hesse
Nació un 29 de enero de 1919 en la
localidad de Könisberg. Se inició como
docente en 1955 en Gotinga, pero en 1956
obtuvo la habilitación para ocupar la cátedra
de Derecho Público y Eclesiástico en la
Universidad Friburgo hasta 1990. También
ha sido magistrado del Tribunal
Constitucional Federal alemán entre los años
1975
3
y 1987 (Landa, 1998, pp. 209 - 210).
preocupación radica en el entendimiento de las
fuerzas que intervienen en las sociedades, su
evolución y transformación histórica (1949, pp. 11
- 12).
3
A penas algunos meses después de la muerte de
su maestro Rudolf Smend.
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Néstor Daniel Loyola Ríos
Tuvo como discípulos a Peter Häberle,
Friedrich Müller, Alexander Hollerbach, Hans
Peter Schneider y otros. Sus publicaciones se
enmarcaron a finales de la segunda guerra
mundial y los albores de la Ley Fundamental
de Bonn de 1949, las cuales tuvieron gran
influencia en el constitucionalismo alemán,
español y varios países del mundo.
En el Perú, puede mencionarse su
clásica obra «Escritos de Derecho
Constitucional», editado en 1982 y
actualizado en 2012, que reúne la traducción
de diversas publicaciones originales desde
1966 a 1991. Este libro es de vital
importancia para la comprensión del
Derecho Constitucional, por cuanto
desarrolla sus rasgos más esenciales, como
un concepto de Constitución, principios y
límites a la interpretación, mutación
constitucional, entre otros. Entonces, se
aprecia la idea de Constitución como orden
jurídico fundamental que busca la unidad
política e integración social, y cuyo contenido
se va realizando a través del tiempo
mediante el empleo de un procedimiento
interpretativo de sus normas inacabadas.
También, cabe mencionar su
conferencia del 13 de junio de 1988, titulada
«Derecho Constitucional y Derecho
Privado», en la que aborda la relación que
existe en ambas esferas y el influjo de los
derechos fundamentales sobre el ámbito
privado, pues le permite adaptarse a los
cambios de la realidad. Concretamente
menciona:
el Derecho Constitucional ofrece
“directrices e impulsos” que son
considerablemente importantes en
particular para una evolución
adecuada del Derecho Privado. El
Derecho Constitucional reacciona en
general con rapidez a los cambios de
la realidad; gracias a la amplitud y
apertura de sus normas está en
situación de tener en cuenta las
transformaciones de los presupuestos
y de las exigencias más rápidamente
y más fácilmente que el Derecho
Privado. (Hesse, 1995, p. 84)
Otros vestigios de su pluma fueron el
ensayo respecto de las «Etapas del
desarrollo de la jurisdicción constitucional
alemana» (1998), en el que da cuenta de los
vaivenes por el que ha transitado la
jurisdicción constitucional en los diferentes
regímenes políticos de la historia alemana y
su proyección hacia el siglo XXI; así como, la
entrevista que le hizo el profesor César
Landa en ese mismo año y para la misma
revista (Pensamiento Constitucional). En
este texto, incluso, podrá encontrarse una
biografía del autor y su prolífica producción
jurídica.
El ocaso de su existencia se dio un 15
de marzo de 2005 en Friburgo, luego de una
penosa enfermedad.
3. Peter Häberle
Nació un 13 de mayo de 1934 en
Göppingen. Fue discípulo de Konrad Hesse y
se le considera nieto académico de Rudolf
La Dimensión Cultutal de la Constitución en el Pensamiento de Rudolf Smend, Konrad Hesse...
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Revista YACHAQ Nº 17
Smend
4
. Eso explica la continuación de una
doctrina que define al Derecho
Constitucional a partir de las fuerzas
culturales que se producen en las
sociedades. Como sostiene Eto (2013),
incorpora una “multifacética vertiente de la
sabia cultural, en un diálogo puente con
vertientes interdisciplinarias, permitiendo así
entender el “fenómeno constitucional”
mucho más allá del simple esquematismo
normativo” (p. 524). Además, aborda en esa
línea un modelo de interpretación plural de
la Constitución y propugna por un
ius
commune
europeo, basado en la idea de una
integración de principios constitucionales
comunes para toda Europa.
Luego, en 1961 obtiene el grado de
Doctor con su tesis «la garantía del
contenido esencial de los derechos
fundamentales en el artículo 19.2 de la Ley
Fundamental de Bonn», la cual se realizó
bajo la batuta de su maestro Hesse y
constituye una referencia doctrinal ineludible
para la formación constitucional.
En 1969 empezó a ejercer la cátedra
universitaria en las Universidades de
Mannheim, Maburgo, Bochum, Ausburgo y
Bayreuth. También ha sido condecorado con
el grado de Doctor Honoris Causa en las
Universidades Aristóteles de Tesalónica
(Grecia), Granada (España), Pontificia
Universidad Católica del Perú (Perú), Brasilia
(Brasil), Lisboa (Portugal), Tiflis (Georgia) y
Buenos Aires (Argentina).
4
También valga señalar que, uno de los discípulos
del profesor Häberle es Emilio Mikunda, quien
tiene un libro precisamente dedicado al
Sus publicaciones se han extendido
no solo en Europa, sino también en
Latinoamérica, como México, Brasil,
Argentina, Colombia, Chile y Perú, en el que
sus escritos han servido para sustentar las
decisiones de sus altos tribunales
constitucionales (Häberle, 2017, pp. 8 - 9),
inclusive. Y es que las obras del profesor
Häberle han sido bastante difundidas en
nuestros tiempos y, probablemente, sea el
mejor referente para comprender también a
sus grandes maestros.
Por mencionar solamente algunas de
ellas, y que fueron traducidas al español,
tenemos su clásico ejemplar sobre «La
garantía del contenido esencial de los
derechos fundamentales», «El Tribunal
Constitucional como tribunal ciudadano»,
«Estudios sobre la jurisdicción
constitucional» que fue escrito junto con
Hesse, «El himno nacional como elemento
de identidad cultural del Estado
Constitucional», «Pluralismo y Constitución.
Estudios de teoría constitucional de sociedad
abierta», «Tiempo y Constitución. Ámbito
público y jurisdicción constitucional», «Los
derechos fundamentales en el Estado
prestacional», «Nueve ensayos
constitucionales y una lección jubilar», «El
Estado Constitucional», «La imagen del ser
humano dentro del Estado Constitucional»,
«Teoría de la Constitución como ciencia de
la cultura», «La libertad fundamental en el
Estado Constitucional», «Avances
constitucionales en Europa Oriental desde el
punto de vista de la jurisprudencia y de la
pensamiento del insigne jurista alemán: «Filosofía
y teoría del derecho en Peter Häberle» (2009).
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Néstor Daniel Loyola Ríos
teoría constitucional», «La sociedad abierta
de los intérpretes constitucionales. Una
contribución para la interpretación pluralista
y procesal de la Constitución», «Desarrollo
Constitucional y reforma constitucional en
Alemania», «El derecho procesal
constitucional como derecho constitucional
concreto frente a la judicatura del Tribunal
Constitucional», entre otros.
IV. Algunos aportes teóricos desde el
constitucionalismo cultural
Si bien la teoría constitucional puede
ser estudiada a partir de las diferentes
corrientes jurídicas que, durante años, varios
juristas se han encargado de desarrollarla,
en esta sección se pretende analizar los
principales contenidos que identifican el
enfoque cultural que presenta la
Constitución. Además, permitirá apreciar las
similitudes ideológicas que comparten
Smend, Hesse y Häberle, así como la
consolidación progresiva de una doctrina
bastante arraigada ―pero pocas veces
valorada― en el país. También se presentan,
brevemente, sentencias emitidas por el TC,
en las cuales se aprecia el recibo de estas
teorías en la labor pretoriana de los jueces
constitucionales.
1. El sentido de Constitución:
Realidad, tiempo y cultura
La Constitución de un Estado no es un
documento que pueda estar desvinculado de
la realidad que está llamada a normar ni
desprovista de otros elementos que
contribuyan a mantener vigentes las
relaciones entre gobernantes y gobernados.
Por eso, reducirla a una mera estructura
normativa que regula el ejercicio del poder
político parece obviar la existencia de
fuerzas sociales que convergen y actúan
directamente en la realización del texto
constitucional escrito, las cuales forman
parte de las «ciencias del espíritu».
Smend (1985) conceptualiza a la
Constitución como:
la ordenación jurídica del Estado,
mejor dicho, de la dinámica vital en la
que se desarrolla la vida del Estado,
es decir de su proceso de integración.
La figura de este proceso es la
perpetua reimplantación de la
realidad total del Estado: y la
Constitución es la plasmación legal o
normativa de aspectos determinados
de este proceso. Lógicamente el
Estado no limita su “vida” solo a
aquellos momentos de la realidad
contemplados por la Constitución:
para tener una vigencia efectiva en la
vida política, la Constitución ha de
tener en cuenta toda la enorme gama
de impulsos y de motivaciones
sociales de la dinámica política,
integrándolos progresivamente. (pp.
132 y 133)
Entonces, se entiende a la
Constitución como un proceso vivo y
dinámico que no se agota con el articulado
que la integra ni con el fenómeno fáctico
regulado en un determinado contexto y
tiempo. Por consiguiente, su interpretación
requiere ser extensiva y flexible, pues a
través de esta práctica se busca integrar o
armonizar las aspiraciones de la comunidad
La Dimensión Cultutal de la Constitución en el Pensamiento de Rudolf Smend, Konrad Hesse...
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Revista YACHAQ Nº 17
en la existencia del Estado. Como es
evidente, este propósito puede encontrarse
en la propia Constitución u otras fuentes
jurídicas, por cuanto las normas
constitucionales no habitan en una isla
alejada de otras áreas del conocimiento.
Siguiendo esa línea, Hesse (2012)
resalta que la Constitución debe tener
apertura frente al paso del tiempo, en razón
a que se trata de normas de textura abierta
y sujetas a los vaivenes de una realidad
rápidamente cambiante, expresando:
debe permanecer incompleta e
inacabada por ser la vida que
pretende normar vida histórica y, en
tanto que tal, sometida a cambios
históricos. Esta alterabilidad
caracteriza particularmente las
relaciones vitales reguladas por la
Constitución […] Si la Constitución
quiere hacer posible la resolución de
las múltiples situaciones críticas
históricamente cambiantes su
contenido habrá de permanecer
necesariamente “abierta al tiempo”.
(p. 46)
Se produce un nexo inescindible entre
Constitución y realidad (Hesse, 2012, p. 53),
dado que la norma constitucional no puede
ser realizada a partir de una lectura de su
enunciado lingüístico, sino de las
circunstancias concretas que la dotan de
contenido material. Por ejemplo, para
garantizar el artículo 1 de la Constitución,
que prevé el respeto a la dignidad de la
persona, es necesario analizar qué hechos
específicos y cómo se favorecería la
materialización de dicho atributo humano, el
cual puede darse en diversos contextos,
como el laboral (empleo digno), previsional
(pensión digna), de subsistencia (vida
digna), habitabilidad (vivienda digna), etc.
La jurisprudencia constitucional no ha
sido esquiva a esta concepción, pues en el
conocido caso sobre la disolución del
Congreso de la República por la denegatoria
fáctica de la cuestión de confianza, el
magistrado Eloy Espinosa-Saldaña sustentó
su fundamento de voto para desestimar la
demanda, en la tesis del referido autor
alemán:
La concretización de la Constitución,
como bien señalaba Hesse, y quienes
han seguido esa línea de
pensamiento, no puede entonces ser
comprendida de una manera estática
y cerrada. Una Constitución no es hoy
una camisa de fuerza, sino un punto
de partida para generar o recrear
respuestas (según fuera el caso) a
problemas que se presentan en la
realidad misma de un Estado
Constitucional (o por lo menos, que
apunte a hacerlo). (Tribunal
Constitucional, Exp. N.O. 0006-2019-
CC/TC, fundamento 9)
La idea del tiempo como elemento
inherente al sentido de Constitución también
ha sido defendida por Häberle (2017), quien
expresó:
la comprensión de la Constitución no
está en el espacio intemporal vacío;
es, por un lado, el resultado de las
experiencias históricas y, por el otro,
las hace posibles también: una pieza
del “tiempo condensado” es, por
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Néstor Daniel Loyola Ríos
ejemplo, la idea antropológicamente
fundamentada del impedimento del
abuso del poder. (p. 24)
Se trata de un texto que entraña un
proceso público con proyección hacia el
futuro, el cual transforma y redimensiona los
valores que sostienen al Estado y la sociedad
con el transcurso de los años. Puede
enfrentar nuevas formas de discriminación,
explotación, abuso de poder y vulneraciones
a los derechos fundamentales que se
presenten en la vida política, a pesar de que
la razón histórica o en la idea del
constituyente no haya advertido ni
imaginado algún suceso similar.
En ese sentido, las Constituciones
rigen más allá de su tiempo y son un
verdadero producto cultural, pues norman
con cierta amplitud realidades que se van
construyendo conforme evolucionan los
pueblos. Al respecto, Häberle (2000)
sostenía que una Constitución representa de
por sí un
logro cultural
, producido por la
aparición de factores subjetivos (ideologías,
aspiraciones, impulsos, etc.) y objetivos
(eventos históricos, regímenes de gobiernos,
etc.). En su libro «Teoría de la Constitución
como ciencia de la cultura» manifiesta que:
Es el resultado y el logro de todo un
elenco de procesos culturales, como
así queda perfectamente reflejado en
los correspondientes textos clásicos
bajo el rótulo de “legado cultural”, un
legado que es asumido cada vez de
nuevo con la pretensión de futuro de
que, una vez alcanzado un
determinado nivel cultural en el
ámbito del Derecho constitucional,
jamás deberá ser abandonado, sino,
cuando menos, conservado y, en el
mejor de los casos, mejorado. (p. 34)
Pero, además, conviene tener en
cuenta que la cultura no es una abstracción
mental ni un discurrir en el tiempo, pues se
encuentra impregnada en diversas
disposiciones constitucionales. Esto
evidencia de que el texto supremo de un
Estado deja de ser una compilación de
artículos destinados a regular la
organización, competencias o
procedimientos, para cobijar conceptos
(bienes) de cuño axiológico. Estas llevan en
forma ínsita una alta carga valorativa que
irradia hacia la transformación de las
sociedades y el Estado, como ocurre con los
propósitos metajurídicos previstos en su
preámbulo, los objetivos educacionales, el
fomento de la ciencia y el arte, la identidad
étnica, la religión, los símbolos patrios, el
idioma, entre otros. Todas ellas cultivan la
Constitución y expresan el sustrato cultural
en la transcripción de sus normas.
El TC, al analizar el uso del propio
idioma ―en este caso fue el pakistaní―
como garantía del derecho de defensa en un
proceso judicial, hizo suya la teoría
häberliana para alegar que la dimensión
cultural de la Constitución significa que “[…]
no es solo una obra normativa sino también
expresión de un estado de desarrollo
cultural, medio de la autorrepresentación
cultural del pueblo, espejo de su patrimonio
cultural y fundamento de sus esperanzas”
(Tribunal Constitucional, Exp. N.O. 4719-
2007-PHC/TC, fd. 12).
La Dimensión Cultutal de la Constitución en el Pensamiento de Rudolf Smend, Konrad Hesse...
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Por todo lo antes expuesto, son
innegables las semejanzas doctrinarias que
existen entre nuestros autores, quienes
conciben a la Constitución como un
documento imperecedero que trasciende a
sus líneas escritas. Proponen, así, una idea
de Constitución en la que confluyen fuerzas
vivas desde afuera del texto para pacificar la
vida política; fuerzas que pueden provenir
del estudio antropológico, sociológico,
psicológico, filosófico, económico, etc. de
una realidad no lineal.
Hecho, tiempo y cultura, bien podrían
definir el sentido de Constitución, cuyo
contenido material ―independientemente
de las prescripciones formalistas― es el
resultado de un proceso dialéctico, público y
plural en la transformación de las
sociedades. Hecho, es el eje de inicio sobre
el cual emerge la Norma Suprema; tiempo,
el factor imprescindible que transcurre en la
vida constitucional y permite otorgarle
legitimidad y carácter jurídico, pese a los
cambios; y finalmente cultura, como esencia
axiológica que dirige el destino de sus
normas y se halla presente de modo
transversal en sus disposiciones.
2. La Constitución como
instrumento de integración
Siendo la Constitución un proceso
vivo y de permanente renovación que hace
posible el tránsito hacia nuevas realidades,
no puede concluirse que su resultado genere
necesariamente algún sentido de progreso
(cultural). Y, ciertamente, diversos pasajes
de la historia han dado cuenta de ello: La
instauración de regímenes totalitarios en
gran parte de Europa del siglo XX, la doctrina
sobre la segregación racional denominada
«separados pero iguales» en los Estados
Unidos del siglo XIX, etc.
Frente a esos grandes peligros para la
existencia de cualquier Estado y las
comunidades, Smend (1985) introduce su
teoría de la integración, en la que sostiene
que la vigencia de la Constitución debe
provenir de consensos entre las fuerzas de
la realidad espiritual para asegurar la unidad
del Estado, es decir, unificar las relaciones
entre los ciudadanos y la organización que
las ordena. De manera concreta, afirmaba
que:
El Estado no constituye en cuanto tal
una totalidad inmóvil, cuya única
expresión externa consista en expedir
leyes, acuerdos diplomáticos,
sentencias o actos administrativos. Si
el Estado existe, es únicamente
gracias a estas diversas
manifestaciones, expresiones de un
entramado espiritual, y, de un modo
más decisivo, a través de las
transformaciones y renovaciones que
tienen como objeto inmediato dicho
entramado inteligible
.
El Estado existe
y se desarrolla exclusivamente de
continua renovación y permanente
reviviscencia. (pp. 62 - 63)
Esta teoría, defendida en el libro
«Constitución y Derecho Constitucional» de
1928, aparece como una respuesta a la crisis
político-estatutaria que se asentó en
Alemania después de la derrota en la
primera guerra mundial y la fragmentación
de un orden social que parecía agudizarse en
108 Revista YACHAQ Nº 17
Néstor Daniel Loyola Ríos
la república de Weimar. Para Smend (1985,
pp. 70 -106), la integración puede ser:
a) Personal: Referida a la
cohesión que se produce entre
gobernantes, como responsables de
la dirección política interna y exterior,
y gobernados, en tanto destinatarios
del poder estatal. Así pues, el mando
político depositado a una persona
mediante la voluntad de todo un
pueblo otorga unidad, identificación y
afianzamiento de una realidad cultural
y dinámica. Ejemplo de este factor de
integración se encuentra en el jefe de
Estado, el monarca, el primer
ministro, un gabinete, los jueces, un
funcionario o un caudillo, inclusive.
b) Funcional: La unidad
no solo se da con representación y la
dominación política, sino también a
través de los procesos, formas o
modos que conforman una
comunidad y confieren un sentido o
valor de pertenencia. En esta
modalidad se encuentran las
manifestaciones públicas, el proceso
de producción, la filosofía religiosa,
las elecciones, las votaciones, etc.
c) Material: Plantea que
la existencia del Estado se sostiene
sobre objetivos comunes, los que
constituyen valores o contenidos
sustantivos de la sociedad. Estos se
actualizan conforme avanza la
realidad histórica, pues se encuentran
en constante movimiento por la
evolución cultural que se encuentran
inmersas las comunidades. Aquí se
encuentran los derechos
fundamentales o los símbolos
identitarios del Estado.
Una línea similar defiende Hesse
(2012), para quien la Constitución es el
orden jurídico fundamental de la comunidad
que fija los principios rectores con arreglo a
los cuales se debe formar la unidad política
(p. 43). Así, al contener disposiciones que
organizan y regulan la actividad del Estado
(vida estatal) y valores materiales (vida no
estatal), como la propiedad, la igualdad, la
familia, etc., promueve la formación de una
unidad social y estadual que, a su vez, brinda
un efecto estabilizador a las relaciones
públicas y privadas que se generen con el
devenir histórico.
3. Los principios de interpretación
constitucional
Dentro de la teoría de la Constitución
encontramos los principios de interpretación
constitucional que, a diferencia, de los
clásicos métodos de interpretación jurídica,
permiten identificar los contenidos de las
disposiciones normativas insertas en la
Norma Suprema y resolver sus antinomias
internas.
Smend (1985) fue uno de los artífices
en desarrollar el principio de eficacia
integradora precisamente a partir de su
teoría de la integración (desarrollada en el
acápite anterior). Para el autor, tanto el
Estado como la Constitución se desarrollan
en un marco de dinámica y de renovación
constante, las cuales deben estar orientadas
a alcanzar la unidad social y política de la
sociedad (pp. 62 - 106).
La Dimensión Cultutal de la Constitución en el Pensamiento de Rudolf Smend, Konrad Hesse...
109
Revista YACHAQ Nº 17
Tal idea fue abordada por Hesse
(2012), quien además de acoger dicho
principio de interpretación instituido por su
maestro ―bajo la idea de promover aquella
solución constitucional que promueva la
unidad―, incorporó otros que garantizaran
el proceso de concretización de las normas
constitucionales, es decir, la aplicación del
contenido de la Constitución a un problema
en específico de la realidad. Así, pues,
reconoció los siguientes principios de
interpretación: i)
Unidad de la Constitución
(entender la disposición constitucional no de
forma aislada, sino en su conjunto); ii)
Concordancia práctica (optimizar en mayor
medida los bienes jurídicos constitucionales
enfrentados); iii)
Corrección funcional (no
modificar la distribución de funciones
estatales); iv)
Eficacia integradora (otorgar
preferencia en la solución de los problemas
jurídico-constitucionales a aquellos puntos
de vista que promuevan y mantengan la
unidad política); y, v) Fuerza normativa de la
Constitución (lograr soluciones que doten de
eficacia a la Constitución como norma
jurídica).(pp. 67 - 69).
En el Perú, tales principios han sido
incorporados por la jurisprudencia
constitucional cuando el TC reconoció que
las normas de la Constitución no obedecen a
una lógica subsuntiva, sino bajo otros
parámetros que informan la labor
hermenéutica del juez constitucional. Ello
con el objeto de interpretar que las
decisiones del Jurado Nacional de Elecciones
se encuentran sujetas al control
constitucional, a pesar de que la Constitución
señale que sus resoluciones en materia
electoral son irrevisables judicialmente
(Tribunal Constitucional, Exp. N.O. 05854-
2005-AA/TC, fd. 12).
4. El fenómeno de la mutación
constitucional
La idea inicial de las mutaciones
constitucionales parte del pensamiento de
Smend (1985), quien reconoció al
dinamismo vital como un elemento
integrador de la Constitución y el Estado:
Lógicamente el Estado no limita su
“vida” sólo a aquellos momentos de la
realidad contemplados por la
Constitución: para tener una vigencia
efectiva en la vida política, la
Constitución ha de tener en cuenta
toda la enorme gama de impulsos y
de motivaciones sociales de la
dinámica política, integrándolos
progresivamente. (pp. 132 -133)
Para Hsü Dau Lin (1932) ―su
discípulo chino que trabajó este tema― las
mutaciones constitucionales tratan de una
incongruencia que existe entre las normas
constitucionales por un lado y la realidad
constitucional por otro, es decir, representa
una tensión entre la Constitución escrita y la
situación real constitucional (pp. 29 - 30).
En términos generales, una mutación
constitucional se produce cuando existe la
necesidad de asignar un nuevo significado
(sentido interpretativo) a las disposiciones
constitucionales escritas, sin sufrir alguna
modificación formal a su texto. Esto
responde precisamente a la presencia de
fuerzas externas a la vida estatal plasmada
110 Revista YACHAQ Nº 17
Néstor Daniel Loyola Ríos
en las normas que rigen las relaciones
jurídico-sociales.
En esa misma línea, Häberle (2003)
manifiesta que a través de una mutación
constitucional la norma constitucional puede
adquirir un significado nuevo o diferente, por
la vía de los tribunales, la práctica estatal, la
opinión pública o la doctrina (pp. 62 - 63).
Sin embargo, como quiera que esta figura no
puede quedar librada al decisionismo puro
de quien interpreta los fragmentos de la
Constitución, Hesse (2012) estableció como
límite el propio texto constitucional. En otras
palabras, sostuvo que, “si una mutación
constitucional aparece en contradicción con
el texto de la norma, concluirían las
posibilidades de interpretación de la norma
y, con ello, las posibilidades de la mutación
constitucional”, ya que de hacerlo se podría
caer en un quiebre constitucional o la
anulación de la misma Constitución.
Además, bajo ese resguardo no se limitarían
las funciones esenciales de la Constitución,
como la estabilización, racionalización y
limitación del poder (pp. 112 - 114).
En el caso del TC peruano, se ha
resaltado que «la mutación modifica de la
manera que sea, el contenido de las normas
constitucionales de modo que la norma,
conservando el mismo texto, recibe una
significación diferente (Tribunal
Constitucional, Exp. N.O. 050-2004-AI/TC y
acumulados, fundamento 21). Sin embargo,
ello no implica que se aplique de manera
indiscriminada, ya que se pone un referente
mínimo (núcleo duro de la Constitución)
objeto que la distingue de una desvirtuación
(manipulación fraudulenta) del texto
constitucional (Tribunal Constitucional, Exp.
N.O. 0014-2002-AI/TC, fd. 70).
V. La constitución cultural y su
impacto en la jurisprudencia del TC
En este acápite se presentan algunos
casos polémicos abordados por el Máximo
Intérprete de la Constitución, en donde
podrá valorarse si dicho organismo analiza
los conflictos constitucionales a partir de una
interpretación basada en clave cultural o si
existe un fuerte apego al sentido semántico
de las grafías constitucionales.
1. Caso: Unión matrimonial entre
personas del mismo sexo
(Tribunal Constitucional, Exp.
N.O.01739-2018-PA/TC)
El señor Óscar Ugarteche Galarza
interpuso una demanda de amparo contra el
Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil (en adelante RENIEC) por denegar el
reconocimiento de su matrimonio celebrado
en México con el ciudadano Fidel Aroche
Reyes. Para el registro civil, tanto la
Constitución como el Código Civil vigente no
permiten las nupcias entre personas que
tienen el mismo sexo.
El TC, en votación de 4 contra 3,
decidió declarar improcedente la demanda y,
por lo tanto, no amparar el pedido del
demandante y su esposo. Entre las razones
que sirvieron para desestimar el amparo se
pueden considerar las siguientes:
Para el magistrado Ferrero Costa, no
cabe hablar de matrimonio bajo una unión
La Dimensión Cultutal de la Constitución en el Pensamiento de Rudolf Smend, Konrad Hesse...
111
Revista YACHAQ Nº 17
homosexual por la misma razón que “una
compraventa sin precio ya no es
compraventa sino donación”. Además, “la
heterosexualidad del matrimonio es una
constante a lo largo de toda la historia
sociojurídica, como se evidencia desde el
Derecho romano precristiano”. Y,
adicionalmente:
los nuevos ciudadanos, que
aseguran la continuidad social,
proceden de uniones entre personas
de distinto sexo, no de uniones
homosexuales. La trascendencia
social de uno y otro fenómeno es,
como resulta evidente, muy distinta,
y el interés de la sociedad en uno u
otro tipo de uniones es también
diferente. (Tribunal Constitucional,
Exp. N.O.01739-2018-PA/TC)
El magistrado Mirada Canales fue de
la posición que “al existir una vía judicial
igualmente satisfactoria para cuestionar
resoluciones administrativas que son
objeto de la presente demanda [emitidas
por RENIEC], la misma deberá ser
declarada improcedente” (fundamento 3).
Por su parte, el magistrado Blume
Fortini afirma que “no hay referencia
alguna en la Constitución ni en la CADH al
derecho al matrimonio entre personas del
mismo sexo ni habilitación alguna al
respecto” (fundamento 6) y además la
Opinión Consultiva OC-24/17 tampoco es
vinculante, “como opinión no obliga a los
Estados, sino sería una decisión
mandatoria y coercitiva” (fundamento 9).
Según el magistrado Sardón de
Taboada “la pretensión de la demanda
cae fuera del ámbito de reconocimiento
del Derecho peruano”, porque colisiona
con la noción de matrimonio contenida no
solo en el Código Civil sino también en la
Constitución Política del Perú. Y, con
relación a la citada opinión consultiva
resaltó que “constituyó un exceso
evidente de los seis jueces que la
suscribieron. […] El Perú no tiene, pues,
por qué sentirse obligado por una opinión
consultiva que jamás solicitó”.
La postura en mayoría, a nuestro
juicio, difiere de un entendimiento cultural
del texto constitucional. Por el contrario,
asume una interpretación literal de las
disposiciones legales y constitucionales para
denegar el reconocimiento del acto
matrimonial celebrado en el extranjero a una
familia homoparental, bajo algunos
argumentos falaces en lo fáctico y lo
procesal. Así, por ejemplo, no es cierto que
el matrimonio heterosexual asegure
necesariamente la continuidad de la prole,
porque es un hecho visible que, en no pocas
ocasiones, uno de los consortes carece de
condiciones para procrear o simplemente
dicha decisión no forma parte de su proyecto
de vida conyugal.
Asimismo, invierten el principio de
supremacía constitucional porque, a partir
de lo que señala (o no señala) el Código Civil,
pretenden dar contenido a la Constitución;
en lugar de acudir a los principios y valores
inherentes a nuestra Norma Fundamental
para interpretar seguidamente a las normas
legales del código.
En rigor, el rechazo a la unión
matrimonial entre personas homosexuales
invisibiliza una realidad que cada vez es más
112 Revista YACHAQ Nº 17
Néstor Daniel Loyola Ríos
notoria en todas las sociedades, como la
peruana, pues ciudadanos/as del mismo
sexo que desean celebrar nupcias no tienen
reconocimiento jurídico en el Estado y, por
ello, sus uniones de facto no les permite
ejercer los derechos que emergen como
consecuencia de un matrimonio. En su lugar,
reciben un trato discriminatorio, negándoles
la opción de casarse por razones basadas en
su género.
No se puede, entonces, hacer una
lectura aislada de los preceptos de la
Constitución referidos a la familia y al
instituto del matrimonio sin considerar el
derecho fundamental a la igualdad y no
discriminación ni mucho menos el tiempo en
el que han ido cambiando las sociedades. Tal
como sostiene la Defensoría del Pueblo
(2019), países como “Argentina, Brasil,
Uruguay, Colombia, Ecuador, México,
Estados Unidos, Canadá, Países Bajos,
Bélgica, España, Noruega, Suecia, Portugal,
Dinamarca, Francia y Nueva Zelanda
reconoce el matrimonio entre parejas del
mismo sexo” (pp. 10 - 11). Y más
recientemente en esta región del continente
puede podría incluirse a Costa Rica, Chile y
Cuba.
Y es que el artículo 234 del Código
Civil, que regula al matrimonio, tuvo como
referente a la Constitución de 1979, texto
que no vislumbró ni por asomo la situación
de las parejas homoafectivas que aspiraban
a contraer matrimonio. Inclusive, en este
extremo, la actual Constitución parece
5
Para mayor amplitud se sugiere revisar el Informe
de Adjuntía 001-2019-DP/AAC-ADHPD: Protección
constitucional y convencional del matrimonio
también haberse quedado en el tiempo,
porque regula con similar tenor dicho
instituto. He ahí la necesidad de concretizar
las disposiciones constitucionales con esta
situación real y tangible.
Si bien esta interpretación evolutiva y
cultural de los derechos fundamentales no
ha sido amparada por el TC, sí la han
acogido jueces constitucionales del Poder
Judicial. Curiosamente los 3 juzgados
constitucionales que han podido conocer
casos similares en el país decidieron darles
la razón a los demandantes, bajo la
convicción de que la Constitución debe
adaptarse a los cambios y reivindicaciones
que exigen las minorías en un Estado
Constitucional democrático, plural y
tolerante
5
.
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos (2017) también ha adoptado una
posición similar al sostener que:
los Estados garanticen el acceso a
todas las figuras ya existentes en los
ordenamientos jurídicos internos,
incluyendo el derecho al matrimonio,
para asegurar la protección de todos
los derechos de las familias
conformadas por parejas del mismo
sexo, sin discriminación con respecto
a las que están constituidas por
parejas heterosexuales. (p. 88)
El cual a pesar de tratarse una
opinión consultiva no se le puede restar su
valor jurídico en el marco de la interpretación
de los derechos fundamentales.
celebrado por personas del mismo sexo en el
extranjero. Especialmente el cuadro comparative
de las páginas 11 y 12.
La Dimensión Cultutal de la Constitución en el Pensamiento de Rudolf Smend, Konrad Hesse...
113
Revista YACHAQ Nº 17
Finalmente, si bien se critican los
linderos (límites) por los que una
interpretación basada en la cultura debería
tener, dada alguna subjetividad y/o
discrecionalidad en el intérprete (LUCAS,
1999, pp. 67 - 70) (MARTÍNEZ, 2016, p.
135), estimamos que en esta controversia
existen experiencias comparadas y
decisiones interpretativas en el sistema
interamericano de protección de derechos
humanos que dan cuenta sobre los
contenidos del derecho a la igualdad y no
discriminación para la población LGTBI,
razón por la cual se ha convertido en una
realidad humana que debe ser evaluada a la
luz de los principios y valores que irradian de
nuestra Constitución.
2. Caso: Prohibición de las corridas
de toros y de las peleas de toros
y de gallos (Tribunal
Constitucional, Exp. N.O. 00022-
2018-PI/TC)
Se interpuso una demanda de
inconstitucionalidad contra la Primera
Disposición Complementaria Final de la Ley
30407, Ley de Protección y Bienestar Animal,
por excluir de dicha protección a las corridas
de toros, peleas de toros, peleas de gallos y
demás espectáculos declarados de carácter
cultural por la autoridad competente. En
otras palabras, la ley planteaba mantener
esas prácticas asociadas con el maltrato
animal por considerarlas culturales.
Como la votación no llegó a 5 votos
conformes para declarar su
inconstitucionalidad, porque fue 4 a favor y
3 en contra de la demanda, la disposición
cuestionada se mantuvo y aún mantiene
vigencia hasta nuestros días. Algunos
argumentos más relevantes son
mencionados a continuación:
El magistrado Ferrero Costa afirmó en
su voto que la tauromaquia, la gallística y
las peleas de toros son espectáculos
culturales que forman parte de nuestra
tradición. Asimismo, afirma que el Comité
de Derechos del Niño recomendó al
Estado “garantizar la protección de los
niños espectadores de las corridas de
toros. No recomienda restringir, ni mucho
menos prohibir” (p. 3). También sostiene
que no cabe hablar de dignidad animal,
porque “la Constitución es clarísima, en
sus artículos 1 y 3, respecto a que la
dignidad es propia del ser humano” (p. 4).
Por último, agrega que no le corresponde
al tribunal declarar qué espectáculos son
culturales o no, porque “no es un órgano
especializado para pronunciarse sobre
qué es cultural o no” (p. 4).
El magistrado Miranda Canales opinó
que no “existe un deber constitucional de
protección hacia los animales que deriva
de su condición de seres vivos sintientes”
(fundamento 5), porque la Constitución
no lo ha reconocido en ninguno de sus
artículos. Adicionalmente, mencionó que
“en el Perú existe un enfoque
antropocéntrico de la protección del
medio ambiente y de los animales. Esto
es, son valiosos y merecedores de
protección porque permiten el desarrollo
del ser humano y no por su condición de
seres sintientes” (fundamento 8).
Finalmente, resaltó que no “son sujetos
114 Revista YACHAQ Nº 17
Néstor Daniel Loyola Ríos
de derechos, y si bien existe una Ley de
protección y bienestar animal, los
espectáculos culturales con animales,
siempre que acrediten dicha condición,
constituyen excepciones razonables a
régimen general de protección animal”
(fundamento 24.a)
El juez Sardón de Taboada expuso en
su voto que “las corridas de toros y las
peleas de gallos son actividades que se
repiten en el tiempo, siendo transmitidas
de generación en generación. Así, forman
parte de la identidad de los pueblos, y
deben ser respetadas” (p. 1) y, por
consiguiente, “no se pueden utilizar los
procesos constitucionales para pretender
imponer un cambio cultural de este tipo.
En la perspectiva constitucional este
cambio debe darse como fruto
espontáneo de la interacción social” (p.
1).
La discusión de fondo que plantea
esta controversia sobre el carácter cultural
de la tauromaquia es una muestra de cuán
polémico puede resultar la valoración de la
cultura en tiempos y sociedades tan
volátiles. Inclusive para el mismo TC este
tema no es para nada pacífico y tampoco ha
logrado zanjarlo a lo largo de su
jurisprudencia.
En un primer momento, mediante
sentencia recaída en el Expediente 00042-
2004-AI/TC, el Supremo Intérprete de la
Constitución sostuvo que los espectáculos
taurinos en los que el toro es “asesinado” no
constituyen manifestaciones culturales y ni
el Estado tiene el deber de promoverlos,
pues el maltrato cruel y posterior muerte del
animal atenta contra el derecho fundamental
a la tranquilidad y al bienestar de las
personas (fundamento 29). Sin embargo,
años más tarde, en la sentencia del
Expediente 00017-2010-AI/TC, dicho
colegiado rectificó su postura y concluyó que
los espectáculos taurinos sí eran culturales,
aunque ello no avale el sufrimiento
innecesario (fundamentos 31 a 33). Y hoy,
como se ha podido apreciar, varios jueces de
esta alta corte difieren sobre el carácter
cultural de la actividad.
Pero más allá de ese inacabado
debate, hay algunas notas que desde el
constitucionalismo cultural merecen una
atención especial, pues es un hecho que,
para varios jueces constitucionales, los
animales no tienen amparo en el texto
constitucional. No obstante, consideramos
que los silencios de la Constitución en modo
alguno pueden significar que cierta parcela
de la realidad carezca de todo asidero
constitucional. Es aquí donde corresponde
dar una interpretación a las normas
constitucionales para mutar un significado
acorde a nuestro tiempo.
Los animales, entonces, tienen un
alcance constitucional a partir del artículo
2.22 que reconoce el derecho a un medio
ambiente equilibrado y adecuado, el artículo
68 que promueve la conservación de la
diversidad biológica, y los artículos 2.16 y 70
que regulan el derecho de propiedad, pero
en su función ecológica. Y ello concretiza
deberes constitucionales del Estado para
preservar, cuidar y garantizar a la especie
animal. Con esta premisa, se desterraría
todo acto de tortura o trato cruel que
La Dimensión Cultutal de la Constitución en el Pensamiento de Rudolf Smend, Konrad Hesse...
115
Revista YACHAQ Nº 17
pretenda someterlos, bajo aparentes
prácticas de entretenimiento o, cuando
menos, buscar bajo la observancia del
principio de eficacia integradora para
compaginar el empleo de los animales en las
manifestaciones culturales.
En esa línea, somos de la idea que
corresponde dejar atrás la concepción
arraigada de un Derecho antropocentrista
que trata a los animales como cosas del
hombre (enfoque civilista) para vislumbrar
un sentido más bien biocentrista del
Derecho, en donde los animales sean
tratados como seres sintientes y pasibles de
recibir algún nivel de protección jurídica
(enfoque constitucional)
6
.
Dicha afirmación no es una
percepción subjetiva, como algunos
consideran, sino basada en los avances
científicos que dan cuenta de cierta
individualidad (sentimientos, emociones,
etc.) similar a la humana (Loyola, 2021, pp.
123-129), lo que no descarta que en un
nuevo proceso de reflexión interpretativa
pueda llegarse a hablar de animales y la
naturaleza misma como sujetos de derechos,
tal y como viene acaeciendo en Ecuador,
Colombia, Argentina, India, Nueva Zelanda,
entre otros.
En última instancia, creemos que las
corrientes basadas en la defensa irrestricta
de estas prácticas, basadas también en la
cultura, como expresión de la identidad de
6
Idea similar puede apreciarse también en el
fundamento Vigésimo cuarto de la sentencia
contenida en el Expediente 04921-2021-0-1801-
JR-DC-03, emitida con fecha 28 de junio de 2024
por el Tercer Juzgado Especializado en lo
los pueblos, deberán ponderarse, es decir,
tomar un punto medio en el que el proceso
cultural no justifique la tortura, sino más
bien, haga compatible la protección de
condiciones indispensables para la vida de
los animales no humanos y las tradiciones o
manifestaciones costumbristas.
3. Caso: El derecho a morir en
condiciones dignas (Tribunal
Constitucional, Exp. N.O.
00573-2020-0-1801-JR-DC-11)
La Defensoría del Pueblo presentó
una demanda de amparo, a favor de Ana
Estrada Ugarte, contra el Seguro Social de
Salud (EsSalud), Ministerio de Salud
(MINSA) y Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos (MINJUSDH) para que se aplique
control difuso al artículo 112 del Código
Penal que tipifica el homicidio piadoso y,
como consecuencia de ello, se le reconozca
su derecho a morir dignamente (eutanasia)
en el momento que ella decida. La favorecida
fue diagnosticada con polimiositis, una
enfermedad incurable, degenerativa y
progresiva, razón por la cual quería ponerle
fin a una vida llena de dolor y que no podía
ser vivida.
A diferencia de los casos anteriores,
este fue resuelto en instancias del Poder
Judicial, cuyo juez designado para tramitar
la causa dictó una sentencia estimatoria con
argumentos que conviene resaltar:
Constitucional de la Corte Superior de Justicia de
Lima, Perú. El caso versó sobre una demanda de
amparo interpuesta a favor de un zorro llamado
“Run Run” por encontrarse en cautiverio en el
Parque de las Leyendas.
116 Revista YACHAQ Nº 17
Néstor Daniel Loyola Ríos
El concepto de dignidad ha
evolucionado en el tiempo, por lo que se
considera “fundamento de la libertad de
elegir entre varias alternativas sobre su
propia vida y decisiones, lo que podemos
conocer como expresión de voluntad, ello
implica la capacidad de razonar”
(fundamento 91). Así:
existe el derecho a una vida digna,
que tiene como base a la libertad y
autonomía; empero, la misma
validez de este concepto, implica
que exista el derecho a proyectar su
vida y en ese proyecto pensar en su
final, lo que la demandante
considera; una muerte digna.
(fundamento 105)
Una interpretación de los artículos 1 y
2 de la Constitución permite colegir que,
“por encima de la vida biológica, lo que el
Estado protege y promueve es la dignidad
de la persona, su libertad, siendo su
integridad física (la vida biológica), un
aspecto de los derechos de la persona
humana” (fundamento 150).
Aplicando el test de proporcionalidad,
se tiene que el delito de homicidio piadoso
constituye una medida inidónea, porque
su “[sanción sacrifica] otros bienes
jurídicos (dignidad, autonomía), para
proteger el bien jurídico vida, frente a la
solicitud de su titular que se encuentra en
una situación de salud extrema y dolosa”
(fundamento 169). Además, es
innecesaria, ya que hay otras alternativas
menos gravosas para proteger la vida de
la persona contra su voluntad, como “un
buen sistema de soporte médico de
tratamiento paliativo del dolor” o “se
sancione el hecho ocurrido fuera del
servicio de sanidad” (fundamento 173).
Finalmente, no es proporcional en sentido
estricto, dado que la “dignidad es un
derecho que no debería tener límites
aceptables en el Derecho” (fundamento
179).
La sentencia que se dictó en este caso
fue emblemática e histórica para el país, por
cuanto era la primera vez que se discutía a
nivel judicial si cabía o no la aplicación de la
eutanasia en el ordenamiento jurídico
peruano. Aquí vemos que, la interpretación
que realiza el juez se encuentra inspirada en
algunos apuntes del constitucionalismo
cultural al identificar el contenido de las
normas de derecho fundamental para
brindar un entendimiento adecuado al tipo
penal del homicidio piadoso.
El magistrado asume que la dignidad
ya no puede ser solamente definida a través
del postulado kantiano, que exige tratar al
ser humano como fin en sí mismo y jamás
como objeto, sino más bien asociada a la
autonomía inherente de la persona para vivir
con plena libertad para razonar, elegir,
decidir, expresar, etc., lo que le permitiría
también determinar cómo ha de concluir su
existencia, si considera que las condiciones
que le rodean le resultan indignas.
De ahí que, el derecho a la vida deja
de ser un concepto meramente biológico
formal (derecho a existir) para convertirse
en uno de valor sustantivo, que le permita
contar con condiciones mínimas para
desarrollar su existencia (derecho a vivir).
Entonces, la muerte, como el epílogo del
camino de la vida, también se halla
La Dimensión Cultutal de la Constitución en el Pensamiento de Rudolf Smend, Konrad Hesse...
117
Revista YACHAQ Nº 17
premunida de dignidad y configura lo que en
el ámbito jurídico constitucional sería el
derecho a tener una vida digna.
Bajo ese razonamiento se construye
la argumentación de la sentencia y logra que
mediante el test de proporcionalidad se
declare la inconstitucionalidad (inaplicación)
del delito de homicidio piadoso. En efecto,
para el juez, una colisión entre vida biológica
y vida digna termina por sacrificar al primero
frente al segundo en el caso concreto,
porque la pena de cárcel desconoce que
existe un nuevo contenido en el concepto
vida y omite que existen otras alternativas
para preservarla.
Como correlato de la anterior, se
muestra también una posición interesante
para la aplicación constitucional del referido
delito, pues bajo una mirada de los principios
de concordancia práctica y eficacia
integradora se podrá concluir que la
eutanasia será válida si, y solo si, lo practica
y supervisa el Estado; fuera de él será
castigado penal y administrativamente
7
.
Finalmente, entendemos que las
corrientes que defienden la vida, como
derecho indisponible para el Estado y los
particulares, son válidas y necesarias para
nuestro Estado Constitucional. No obstante,
al igual que sucede con otros derechos,
puede estar sujeta a restricciones en su
7
El auto aclaratorio, contenido en la Resolución 7,
de fecha 8 de marzo de 2021, estipuló que: «En
cuanto al Estado como demandado y como sujeto
de obligaciones jurídicas, incluido el derecho a la
muerte digna, se precisa que en la sentencia, lo
entiende en tanto se dispone la inaplicación de
una norma penal y que se ordena al Ministerio de
Salud, en tanto ente rector de la Salud en el plano
ejercicio, en casos estrictamente
excepcionales. Esto no lo hace incoherente
ni diluye su importancia, sino más bien,
respeta la dignidad e individualidad del
sujeto, quien tiene derecho a vivir en libertad
y en circunstancias que le permita vivir sin
sufrimiento.
Y los jueces ―con mayor razón los
constitucionales―no pueden ser meros
espectadores del Derecho. Ante la falta de
una previsión normativa en el ordenamiento
interno, como el caso del derecho a una
muerte digna, deben ser los primeros
llamados en llenar de contenido a las normas
constitucionales para proteger la dignidad
humana. Con ello no se trastoca el principio
de corrección funcional, sino más bien, se
parte de ratificar el conocido principio
iura
novit curia,
en donde el juez conoce el
Derecho y debe aplicarlo en caso de vacío o
deficiencia
.
4. Caso: La maternidad subrogada
(Tribunal Constitucional, Exp.
N.O. 00882-2023-PA/TC)
El señor Ricardo Morán Vargas
interpuso una demanda de amparo contra el
RENIEC por negar la inscripción
administrativa del nacimiento de sus
menores hijos E.M. y C.M., solamente con
sus apellidos, bajo el argumento de que el
ordenamiento jurídico peruano no regula el
nacional y, se ordena a EsSalud, en tanto es la
institución a la que está afiliada; significando que,
de haber estado afiliada a una institución privada,
como EPS o seguro privado, la orden habría sido
hecha a esa institución, en tanto cumpla con las
características de institucionalidad y actúe bajo el
control de legalidad». (fundamento 5).
118 Revista YACHAQ Nº 17
Néstor Daniel Loyola Ríos
registro cuando los hijos provienen del
procedimiento de maternidad subrogada
realizado en el extranjero.
Además, para la entidad pública
demandada, de la aplicación conjunta de los
artículos 20 y 21 del Código Civil, si el padre
no revela la identidad de la madre no podrá
inscribir a su hijo con sus apellidos.
Al resolver el caso, el TC declaró
fundada la demanda y ordenó al RENIEC que
proceda a la inmediata inscripción de los
hijos del amparista y les reconozca su
identidad peruana. Por otro lado, exhortó al
Congreso de la República para que,
mediante ley, equipare el derecho de un
padre a inscribir a sus hijos con sus apellidos,
sin develar el nombre de la madre.
Ahora bien, en cuanto a los
argumentos de la sentencia se pueden
resaltar los siguientes:
Se señala que “Conforme a lo
expuesto en el artículo 52 de la Constitución,
es claro que el derecho a la nacionalidad
peruana de los nacidos en el exterior, de
padre o madre peruanos, se constituye como
un derecho fundamental de aplicación
directa” (fundamento 21).
La norma dirigida solo para el padre
que prohíbe inscribir a sus hijos con sus
apellidos, si no declara el apellido de la
madre constituye una medida
desproporcionada, por ser innecesaria, y a la
vez discriminatoria. En efecto, el TC sostiene
que, si el objetivo es garantizar la identidad
del menor de edad, debería permitirse a
ambos padres inscribir a sus hijos con sus
propios apellidos, aunque estos no declaren
el apellido del otro (fundamentos 22 - 44).
Al amparo del artículo 52 de la
Constitución y el principio de interés superior
del niño corresponde que RENIEC inscriba a
los menores de edad, reconociendo su
derecho a la nacionalidad, identidad y todos
los demás derechos que emergen como
consecuencia de ser peruano (fundamentos
54 - 55).
¨Para el magistrado Gutiérrez Ticse,
la demanda debió ser desestimada. Al
sustentar su posición manifestó que según la
Ley General de Salud “la maternidad
subrogada definitivamente implica que la
madre genética sea una persona distinta a la
gestante, por lo cual es fácil colegir que este
tipo de supuesto se encuentra abiertamente
prohibido dentro del ordenamiento jurídico
peruano” (fundamento 7). Asimismo,
manifestó que “los contratos de subrogación
materna son nulos por ser contrarios a la
moral y las buenas costumbres”
(fundamento 9).
Un último aspecto relevante de este
voto es que, invoca a la Constitución como
expresión de la cultura, para concluir que la
maternidad subrogada contraviene el
mandato constitucional de protección de la
familia, ya que no está prevista en nuestro
ordenamiento (fundamentos 13 - 24).
(Tribunal Constitucional. EXP. N.º 00882-
2023-PA/TC)
En este caso, a pesar de que el Pleno
del TC consideró que para resolver la
controversia no era necesario pronunciarse
por la forma cómo nacieron los menores de
edad, podemos convenir en que la sentencia
cumplió su propósito. Y es que,
La Dimensión Cultutal de la Constitución en el Pensamiento de Rudolf Smend, Konrad Hesse...
119
Revista YACHAQ Nº 17
independientemente del procedimiento que
se usó para traerlos al mundo, lo cierto es
que todo recién nacido tiene derecho a una
nacionalidad e identidad, y el artículo 52 de
la Constitución es claro al señalar que los
nacidos en territorio nacional o en el
extranjero de padre peruano son igualmente
peruanos.
No obstante, se dejó pasar la
oportunidad para desarrollar el problema de
la infertilidad y el uso de técnicas de
reproducción asistida, en tanto realidad cada
vez más notoria en estos tiempos y que
impacta en los derechos fundamentales a la
vida, integridad, nacionalidad, identidad,
nombre, salud, seguridad social, etc. de
muchos recién nacidos.
En efecto, nuestra Constitución debe
ser un libro abierto para plasmar
interpretaciones de sus normas que vayan
acorde a la realidad actual, optimizando en
todo momento el ejercicio de los derechos
fundamentales y la realización de los
proyectos de vida de las personas. Así,
concretamente en el caso, estimamos que
pudo abordarse esta situación por la que
atraviesan muchas personas que buscan
asumir una paternidad o maternidad
responsable y, ende, formar una familia.
El concepto de familia, como bien ha
manifestado el TC en el caso Shols Pérez,
actualmente ya no puede ser asociada con el
entorno nuclear, porque
al ser un instituto natural, se
encuentra inevitablemente a merced
de los nuevos contextos sociales. Así,
cambios sociales y jurídicos tales
como la inclusión social y laboral de la
mujer, la regulación del divorcio y su
alto grado de incidencia, las grandes
migraciones hacia las ciudades, entre
otros aspectos, han significado un
cambio en la estructura de la familia
tradicional nuclear, conformada
alrededor de la figura del
pater
familias
. Consecuencia de ello es que
se hayan generado familias con
estructuras distintas a la tradicional,
como son las surgidas de las uniones
de hecho, las monopaternales o las
que en doctrina se han denominado
familias reconstituidas. (Tribunal
Constitucional, Exp. N.O. 09332-
2006-AA/TC, fd. 7)
Por eso, no compartimos el voto
singular que se hiciera en la sentencia, pues
un enfoque cultural de la Constitución no
sanciona como inmoral o lesivo a las buenas
costumbres aquellos actos que no se
encuentran regulados en el ordenamiento,
sino que busca acercar en la medida de lo
posible a la Constitución real con la formal,
es decir, brindar una interpretación de las
disposiciones constitucionales que responda
a un espacio de la realidad no reglado para
expandir el contenido de los derechos o
principios constitucionales.
En ese sentido, se considera que bajo
el concepto de lo cultural se esconden
intenciones para legislar o regular aquello
contrario a las mayorías. Sin embargo,
precisamente una mirada cultural de la
Constitución invita a integrar a todas las
personas ―incluyendo a las minorías―, a no
invisibilizar situaciones fácticas que
120 Revista YACHAQ Nº 17
Néstor Daniel Loyola Ríos
signifiquen una postergación de sus
derechos o colocarlos al margen de la
legalidad y el Derecho.
La familia es un vocablo en
permanente actualización por las prácticas
sociales y necesidades humanas, genera
consenso y unidad por su propia esencia
natural en la aparición de las sociedades; no
segrega ni excluye a las personas cuando la
naturaleza les ha negado la posibilidad de
concebir o traer al mundo a sus hijos/as.
VI. Conclusión
La Constitución no es solo un cuerpo
normativo con disposiciones jurídicas que
regulan la vida en sociedad y la organización
del Estado, sino una forma de cómo
construir un modelo de sociedad, dinámico y
heterogéneo. Por eso sus normas son
abiertas y no pueden ser leídas sobre la
literalidad de sus enunciados ni lo que
estrictamente estipulan las leyes; antes bien,
deben ser interpretadas en función al
tiempo, los cambios, los contextos, las
generaciones, las necesidades, los
paradigmas, entre otros aspectos
extrajurídicos.
Como apunta Smend, es un elemento
de cohesión político-social y, en ese marco,
sus intérpretes tienen el especial encargo de
integrar las relaciones del Estado y la
sociedad para construir un proyecto de
comunidad democrático, tolerante y
participativo de las mayorías y minorías, sin
excepción.
En esa línea se enmarca el cariz
cultural de una Constitución, porque permite
entender que la norma más importante del
Estado no se encuentra atada al momento
histórico de su origen, pues se va
actualizando conforme avanza también la
humanidad. Y dentro de este grupo
contamos con grandes aportes de
renombrados juristas alemanes, como
Rudolf Smend, Konrad Hesse y Peter
Häberle, a quienes les debemos el
significado de una Constitución como ciencia
cultural.
Sin embargo, a pesar de la
transcendencia, su pensamiento no ha sido
difundido ampliamente en el Perú, por lo que
desde este opúsculo hemos pretendido
aproximarnos a algunas contribuciones de
los
iusculturalistas
en nuestra literatura
constitucional, las que ―como se ha podido
apreciar― no han sido pocas.
Desde luego, la tarea todavía sigue
pendiente en el ámbito de los tribunales de
justicia, ya que la jurisprudencia
constitucional se ha mantenido esquiva en
ciertos temas relevantes que se insertan en
el desarrollo de las sociedades
contemporáneas, empleando argumentos
formales y procesales para desconocer
ciertos ámbitos de realidad vinculadas con la
tutela de bienes constitucionales o derechos
fundamentales.
Aún quedará en el tintero determinar
si, corresponde a los tribunales de justicia o,
en todo caso, a los órganos legislativos,
como depositarios de la voluntad popular,
discutir y pronunciarse sobre temas tan
La Dimensión Cultutal de la Constitución en el Pensamiento de Rudolf Smend, Konrad Hesse...
121
Revista YACHAQ Nº 17
complejos y sensibles para la ciudadanía. No
obstante, en Estados donde los Parlamentos
actúan de forma disfuncional a las
necesidades del ser humano y se hallan
deslegitimadas frente a la sociedad, vemos a
la justicia constitucional con la
responsabilidad de analizar el
comportamiento de los grupos sociales y
decidir los alcances y límites de los derechos,
bienes y principios de orden constitucional.
Sirva, entonces, el análisis de los
casos expuestos en el presente artículo para
desprender los retos que la jurisdiccional
constitucional debe afrontar ante
controversias complejas, pues será
necesario replantear el concepto formal de
Constitución para dar mayor apertura a los
cambios sociales y entender que la cultura,
como expresión del tiempo y espacio, es un
elemento esencial para la lectura de los
derechos fundamentales en el momento
actual que vivimos. O si, por el contrario,
esta labor, debe ser reservada para los
órganos legislativos, quienes ostentar
representatividad (aunque no
necesariamente legitimidad) de la sociedad.
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