REFLEXIONES SOBRE LA PRÁCTICA
PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL
RELATIVA A LA CELEBRACIÓN DE
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
REFLECTIONS ON PERUVIAN PRACTICE IN INTERNATIONAL LAW
REGARDING THE CONCLUSION OF INTERNATIONAL INSTRUMENTS
Tatiana Espinoza Nava
1
Pablo Rosales Zamora
2
Resumen: El Estado tiene representantes plenipotenciarios de su voluntad, a través de los
cuales se puede comprometer jurídicamente. En el caso peruano, estos son, por antonomasia,
el presidente de la República y el ministro de Relaciones Exteriores. De la revisión en la literatura,
se ha podido identificar un vacío respecto de cómo se configura la práctica peruana sobre este
asunto. En ese contexto, el presente artículo estudia los alcances de este
ius repraesentationis
omnimodae
,
tanto en derecho internacional como bajo la legislación peruana. A fin de ilustrar
la práctica peruana en la materia, se analizan casos seleccionados referidos al ejercicio de la
representación estatal de la República del Perú y de sus entidades públicas, en el plano
internacional.
Palabras clave: acuerdo interinstitucional, jefe de Estado, jefe de Gobierno, ministro de
Relaciones Exteriores, memorando de entendimiento
1
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Investigadora independiente. Asistente
legal en el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República del Perú. ORCID: 0000-0003-1360-9790.
2
Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Ciencia Política
con mención en Relaciones Internacionales por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de Derecho
Internacional Público de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de Derecho
Internacional Público y Derecho Migratorio de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.
ORCID: 0000-0003-2608-7995.
Revista YACHAQ Nº 17
27
Revista YACHAQ Nº 17
Publicada el 31 de julio del 2024
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho
(CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707- 1197 (en línea)
ISSN: 1817 - 597 (impresa)
Fecha de recepción: 08/04/2024
Fecha de aceptación: 21/06/2024
[pp.27-49]
28 Revista YACHAQ Nº 17
Tatiana Espinoza N. / Pablo Rosales Z.
Abstract: The State has plenipotentiary representatives of its will, through whom it can legally
bind itself. In the Peruvian case, these are, by antonomasia, the President of the Republic and
the Minister of Foreign Affairs. From the literature review, a gap has been identified regarding
how Peruvian practice on this matter is configured. In this context, this article examines the
scope of this ius repraesentationis omnimodae, both in international law and under Peruvian
legislation. To illustrate Peruvian practice in this area, selected cases related to the exercise of
state representation by the Republic of Peru and its public entities in the international arena are
analyzed.
Keywords:
interinstitutional agreement
,
head of state, head of government, minister of foreign
affairs, memorandum of understanding.
1. Introducción
Un aspecto fundamental de las
relaciones internacionales es cómo el Estado
se organiza para relacionarse con otros
sujetos de derecho internacional. En la
literatura del derecho internacional, se
identifica al jefe de Estado, jefe de Gobierno
y el ministro de Relaciones Exteriores como
quienes representan omnímodamente al
Estado. Esta aproximación general obedece
a una visión compartida por la comunidad
internacional, como da cuenta la Comisión
de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas en diversos aportes suyos, como
veremos en el acápite segundo de esta
investigación. Sin embargo, el hecho de que
esta sea la visión conjunta a nivel del
derecho de gentes no obsta a que el tema
se singularice en el caso de cada Estado, en
tanto que este sujeto posee la capacidad de
autoorganizarse.
El presente artículo pretende explicar
el alcance de cómo el Estado peruano se
autoorganiza respecto de su representación
internacional, particularmente, en el caso de
los diversos instrumentos internacionales
que celebran la República del Perú como
sujeto de derecho internacional y sus
diversas entidades públicas. Para ello, el
artículo se estructura en los siguientes
acápites. En primer lugar, se localiza los
fundamentos del
ius repraesentationis
omnimodae
en el derecho internacional
público; seguidamente, se analiza el
tratamiento constitucional peruano y
legislativo que recibe este tema. En tercer
lugar, se examinan algunos casos que se
observan en la práctica sobre la celebración
de instrumentos internacionales por el Perú
y sus órganos.
No se debe perder de vista que, en la
actualidad, los instrumentos internacionales
son de naturaleza diversa y no solo se
constriñen a la celebración de tratados, sino
que otros mecanismos se amparan bajo la
legislación y práctica peruana,
particularmente, el acuerdo interinstitucional
y los instrumentos internacionales no
vinculantes (Rosales, 2024). Por lo tanto,
resulta importante plantearse la pregunta
acerca de cómo se viene manejando en el
Perú esa representación internacional.
Reflexiones sobre la Práctica Peruana de Derecho Internacional relativa a la Celebración de...
29
Revista YACHAQ Nº 17
2. El
ius repraesentationis omnimodae
en el derecho internacional
Como punto de partida, se debe tener
presente que el Estado es un sujeto del
derecho internacional “comúnmente
definido como una colectividad que se
compone de un territorio y de una población
sometida a un poder político organizado y se
caracteriza por la soberanía” (Comisión
Badinter, 1991, p. 1495, traducción libre). En
línea similar, la Convención de Montevideo
sobre Derechos y Deberes de los Estados,
adoptada el 26 de diciembre de 1933,
resalta, en su artículo 1, como elementos del
Estado a su población permanente, su
gobierno, su territorio determinado y la
capacidad de entrar en relación con otros
Estados (Ruda, 2023).
El Estado es, en primer lugar, un
concepto jurídico, por lo que su actuación se
realiza a través de órganos y agentes que su
aparato gubernamental comprende (Remiro
Brotóns et al., 2010; Ruda, 2023). Si se
revisa el artículo 4 del “Proyecto de artículos
sobre responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos” de la Comisión
de Derecho Internacional (CDI) de las
Naciones Unidas, se considera hecho del
Estado el comportamiento de cualquier
órgano estatal, inclusive si ese órgano es
una persona o entidad, según su derecho
interno. El Estado se compone, por lo tanto,
de una estructura organizativa que le
permite desplegarse.
Los órganos y agentes
gubernamentales son los que logran la
materialización de los actos estatales, siendo
el gobierno el que ejerce la soberanía tanto
interna como externa del Estado (Pellet,
2021). Este ejercicio de representación
estatal es cubierto en diversos grados:
algunos órganos pueden hacerlo
plenipotenciariamente y otros no. Sobre este
último punto, el despliegue del
relacionamiento internacional en la
actualidad, por efecto de la globalización,
cubre a todas las carteras estatales,
independientemente de su campo material
de acción (Rosales y Mezarina, 2019). Esto
se ha conseguido a través de la figura del
acuerdo interinstitucional, los memorandos
de entendimiento interinstitucionales, entre
otros.
Aunque corresponde a cada Estado
definir su organización interna, la doctrina y
el derecho internacional consuetudinario
coinciden en concebir que los agentes que
representan plenamente al Estado son el
jefe de Estado, el jefe de Gobierno y el
ministro de Relaciones Exteriores (Kamto,
2004; Remiro Brotóns et al., 2010; Rosales,
2023). Estos tres agentes son considerados
plenipotenciarios, en el sentido de
representar completamente la voluntad del
Estado (
ius repraesentationis omnimodae
),
al constituir los canales autorizados por los
cuales este sujeto de derecho internacional
actúa ejerciendo su soberanía externa. La
identificación de esta
troika
trasciende la
configuración política interna de un
determinado Estado, por lo que es
pertinente resaltar que, más allá de los
matices que pueda poseer la estructura de
una determinada potencia, tales agentes
plenipotenciarios son comunes a las diversas
entidades soberanas.
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Varios son los documentos
internacionales que señalan la plenipotencia
de tales agentes, en el ejercicio de
representación estatal. De este modo,
podemos identificar tal carácter
plenipotenciario para la formación de los
tratados, los actos unilaterales y la
costumbre internacional, como veremos a
continuación.
En primer lugar, el artículo 7 (2) de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (CVDT), adoptada el 23 de mayo
de 1969, señala que ““[e]n virtud de sus
funciones, y sin tener que presentar plenos
poderes, se considerará que representan a
su Estado: a) los [j]efes de Estado, [j]efes
de Gobierno y [m]inistros de [R]elaciones
[E]xteriores, para la ejecución de todos los
actos relativos a la celebración de un
tratado”. El ejercicio de esta representación
abarca, por lo tanto, a la negociación, la
adopción y autenticación, la suscripción y la
manifestación del consentimiento en
vincularse a nombre del Estado que
representa (Rosales, 2023). Ninguno de
estos agentes requiere presentar los plenos
poderes, porque ellos son los
plenipotenciarios por naturaleza, en
términos de ser la “boca del Estado”. Similar
redacción se maneja en el artículo 7(2) de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados entre Estados y Organizaciones
Internacionales y entre Organizaciones
Internacionales, adoptada el 21 de marzo de
1986, por lo que al surgir ambos tratados del
proceso de codificación y desarrollo
progresivo del derecho internacional
realizado por la Comisión de Derecho
Internacional (CDI) de las Naciones Unidas,
se estaría ante una norma consuetudinaria.
Adicionalmente, es preciso revisar el
contenido del principio 4 de los “Principios
rectores aplicables a las declaraciones
unilaterales de los Estados capaces de crear
obligaciones jurídicas” (2006), que indica
que “una declaración unilateral obliga
internacionalmente al Estado sólo si emana
de una autoridad que tenga competencia a
estos efectos. En virtud de sus funciones, los
jefes de Estado, jefes de gobierno y
ministros de relaciones exteriores son
competentes para formular tales
declaraciones.” Así como en el caso de la
celebración de tratados, la emisión de una
declaración unilateral vinculante queda en
manos de la
troika
, lo cual ha sido
reconocido en la jurisprudencia de la Corte
Internacional de Justicia (1974, 2002).
Siendo distinta clase de fuente del derecho
internacional, el elemento común es el
ejercicio de la representatividad de la
voluntad estatal en comprometerse por un
acuerdo, en el caso de los tratados, o
comprometerse singularmente, en el caso de
las declaraciones unilaterales.
La
troika
también adquiere relevancia
para otras fuentes del derecho internacional.
Por ejemplo, en el caso de la costumbre
internacional, debe revisarse el “Proyecto de
conclusiones sobre la identificación del
derecho internacional consuetudinario”
(2018), a través del cual la CDI manifestó
que una modalidad para evidenciar la
aceptación como derecho (
opinio iuris
) son
las declaraciones públicas hechas a nombre
del Estado (Conclusión 10 (2) del Proyecto
Reflexiones sobre la Práctica Peruana de Derecho Internacional relativa a la Celebración de...
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Revista YACHAQ Nº 17
de conclusiones). En esa línea, el jefe de
Estado, el jefe de Gobierno y el ministro de
Relaciones Exteriores puede contribuir a la
formación del elemento subjetivo de la
costumbre internacional, así como
comprometer al Estado respecto de la
obligatoriedad de esta fuente.
Fuera de estos tres representantes
centrales del Estado, se encuentran los
representantes que ejercen una titularidad
administrativa de algún sector de aquel. En
el caso peruano, cabría citar, por ejemplo, al
ministro de Interior o al ministro de Defensa,
o al titular de un órgano constitucionalmente
autónomo, como el fiscal de la Nación. Estos
no cuentan con la capacidad plena de
representación estatal innatamente, sino
que pueden ejercer, en sus respectivos
campos de competencias, la representación
internacional de sus carteras, de una manera
especializada (Rosales y Mezarina, 2019).
Por lo tanto, si un tratado fuese ratificado
por un ministro de Salud, sin contar con
plenos poderes, la ratificación no generará
efectos jurídicos para su Estado, salvo
confirmación posterior de este (artículo 8 de
la CVDT).
Por último, el principio 4 de los
“Principios rectores aplicables a las
declaraciones unilaterales de los Estados
capaces de crear obligaciones jurídicas”
señala que “[o]tras personas que
representan al Estado en esferas
determinadas podrán ser autorizadas para
obligar a éste, mediante sus declaraciones,
en las materias que correspondan a su
esfera de competencia”. El principio citado lo
plantea como una posibilidad (“podrán ser
autorizadas”), no significa que cuenten por
sí mismas con esa capacidad. Esta es una
regulación inteligentemente flexible, en
tanto que permite a cada Estado configurar
su legislación interna de la manera que
considere conveniente en el plano de su
representación exterior.
Valorando la exposición del derecho
internacional contemporáneo, no queda
duda que la
troika
ejerce un rol de
representación innata o en puridad de la
voluntad del Estado (Rosales, 2023), y que
esta representación es fundamental para la
formación de las fuentes del derecho
internacional. Los instrumentos revisados
sobre tratados, costumbre internacional y
declaraciones unilaterales son fiel prueba
consuetudinaria del estatus plenipotenciario
intrínseco que poseen el jefe de Estado, el
jefe de Gobierno y el ministro de Relaciones
Exteriores.
Habiendo revisado la representación
estatal desde el ángulo del derecho
internacional, examinaremos la regulación
constitucional del
ius representationis
omnimodae
en el caso peruano.
3. El
ius repraesentationis omnimodae
bajo la Constitución Política del Perú
de 1993 y la legislación nacional
A nivel de la estructura del Estado
peruano, se identifica, entre otros, la figura
del presidente de la República del Perú, el
presidente del Consejo de Ministros y el
ministro de Relaciones Exteriores. Respecto
a este último, puede decirse que concierne,
claramente, a una de las figuras que ejerce
32 Revista YACHAQ Nº 17
Tatiana Espinoza N. / Pablo Rosales Z.
el
ius repraesentationis omnimodae
. Sin
embargo, corresponde discernir si las dos
primeras figuras aluden, respectivamente, a
los cargos de jefe de Estado y jefe de
Gobierno que encontrábamos en los
instrumentos internacionales examinados en
la sección previa.
El presidente de la República del Perú
es el jefe del Estado y personifica a la
Nación, conforme al artículo 110 de la
Constitución Política del Perú de 1993
(Constitución de 1993). Asimismo, según el
artículo 118, incisos 2 y 11, de la
Constitución de 1993, le “corresponde al
presidente de la República representar al
Estado, dentro y fuera de la República, dirigir
la política exterior y las relaciones
internacionales; y celebrar y ratificar
tratados”. De igual forma, la Ley Orgánica
del Poder Ejecutivo (LOPE), Ley Nº 29158,
señala en su artículo 7 que “el presidente de
la República es el jefe del Estado, jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional del Perú, personifica a la
Nación, y dirige y aprueba la política general
del Gobierno en su calidad de Jefe del Poder
Ejecutivo (...)”. En ese sentido, el presidente
de la República es el agente de
representación internacional por excelencia
del Estado peruano, en tanto que la
Constitución de 1993 le reconoce
expresamente dicha facultad.
Cabe aclarar que el jefe de Estado
posee “la competencia general como
máximo órgano de su Estado para actuar por
él en todos los aspectos de sus relaciones
internacionales, y la correspondiente
atribuibilidad de efectuar los actos
internacionales de su Estado” (Watts, 1994,
pp. 31 y 32, traducción libre). Mientras que
“el jefe de Gobierno, generalmente, aunque
no siempre, conocido como el Primer
Ministro, es el jefe de esa autoridad
ejecutiva, en lugar de ser un símbolo del
propio Estado o representativo de su
personalidad internacional. (...) Asimismo, el
jefe de Gobierno puede ejercer en la práctica
el verdadero poder y autoridad dentro del
Estado” (Watts, 1994, p. 97, traducción
libre). Considerando esta caracterización,
puede afirmarse que el presidente de la
República es, a su vez, jefe de Estado y jefe
de Gobierno. El primero por ser
representante del Estado como sujeto de
derecho internacional y el segundo por ser la
cabeza gubernamental o la autoridad
ejecutiva fundamental.
Ahora bien, el presidente del Consejo
de Ministros constituye “después del
presidente de la República, el portavoz
autorizado del gobierno” (artículo 123 (1) de
la Constitución Política). Asimismo, la LOPE
delinea las capacidades con las que cuenta
la Presidencia del Consejo de Ministros
(PCM) del Estado peruano. Según el artículo
17 de la LOPE, la PCM “es el ministerio
responsable de la coordinación de las
políticas nacionales y sectoriales del Poder
Ejecutivo (...).” Se resalta, de este modo,
que la PCM tiene un rol coordinador con
respecto a las otras áreas del gobierno. En
esa línea, el presidente del Consejo de
Ministros, también conocido en el lenguaje
corriente como Premier, Primer Ministro o
Jefe de Gabinete, es el titular de la PCM. La
LOPE destaca que la PCM y su presidente
gozan de funciones y atribuciones
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Revista YACHAQ Nº 17
correspondientes a los ministerios y los
ministros. En esta línea, según el artículo 7
del Reglamento de Organización y Funciones
(ROF) de la PCM, aprobado mediante
Resolución Ministerial n.º 156-2021-PCM, el
presidente del Consejo de Ministros,
“[d]espués de el/la Presidente/a de la
República, es el portavoz autorizado del
gobierno, así como el responsable de
coordinar las funciones de los/las demás
ministros/as y del refrendo de los actos
presidenciales que correspondan según la
Constitución Política del Perú y la Ley”. En
ese extremo referido al presidente del
Consejo de Ministros, el ROF de la PCM va
en sintonía con la Constitución y la LOPE.
Sin embargo, que el presidente del
Consejo de Ministros sea el portavoz
autorizado del gobierno no significa que
tenga la calidad de jefe de Gobierno; en
tanto que ni la Constitución de 1993 ni la
legislación nacional le brindan las facultades
propias de ese cargo. Por lo tanto, el
presidente del Consejo de Ministros
únicamente posee la titularidad de ejercer la
máxima capacidad coordinadora en el plano
doméstico. De este modo, la diferencia entre
el presidente de la República, que sí es jefe
de Gobierno, y el presidente del Consejo de
Ministros, radica en que la capacidad de
decisión sobre la acción del Estado proviene
del primero, mientras que el presidente de la
PCM respalda estas decisiones a través de la
coordinación intersectorial. En ese sentido,
cabe hacer notar que, en el Estado peruano,
a diferencia de otras entidades soberanas,
no existe una autonomía en los cargos de
jefe de Estado y jefe de Gobierno, la cual sí
se conserva en esquemas
semipresidencialistas o parlamentaristas; en
tanto que, bajo la figura de la presidencia de
la República, tales puestos que el derecho
internacional contempla se encuentran
mezclados.
Por otro lado, el ministro de
Relaciones Exteriores ha sido caracterizado
por la doctrina, del modo siguiente:
es el miembro del gobierno que se
encarga de la conducción de las
relaciones internacionales del Estado
y lo hace a través del departamento
gubernamental del cual es jefe, el
Ministerio de Relaciones Exteriores.
(...) Asimismo, el ministro de
Relaciones Exteriores tiene una
particular función en la celebración de
tratados, en tanto que es usual que él
firme los plenos poderes que se
emiten para que una autoridad actúe
en nombre de su Estado en la
celebración de tratados. (Watts,
1994, pp. 98 y 100, traducción libre)
En la misma sintonía, la Corte
Internacional de Justicia en el caso
Arrest
Warrant
ha sostenido que:
(…) un Ministro de Relaciones
Exteriores, responsable de la
conducción de las relaciones de su
Estado con todos los demás Estados,
ocupa una posición tal que, al igual
que el Jefe de Estado o el Jefe de
Gobierno, es reconocido bajo el
derecho internacional como
representante del Estado únicamente
en virtud de su cargo. (Corte
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Tatiana Espinoza N. / Pablo Rosales Z.
Internacional de Justicia, 2002,
párrafo 53, traducción libre)
En el caso de la República del Perú, el
Ministerio de Relaciones Exteriores (MRE),
también conocido como cancillería, es la
cartera que se encarga de la representación
internacional del Estado, a través de su
servicio diplomático (artículo 1 del
Reglamento de Organización y Funciones
(ROF) del MRE). Su ámbito de competencias
radica en tres ejes centrales, que son la
política exterior, las relaciones
internacionales y la cooperación
internacional (artículo 2 del ROF del MRE).
Tal ejercicio de representación le permite
participar en negociaciones internacionales
en general (artículo 3 del ROF del MRE), pero
también específicamente para negociar
tratados y otros instrumentos
internacionales (artículo 5 (6) de la Ley de
Organización y Funciones (LOF) del MRE).
Esta última es función rectora de la
Cancillería.
En esa línea, el ministro de Relaciones
Exteriores, o canciller, “es la más alta
autoridad política del Sector Relaciones
Exteriores y (...) [le] compete (...) [e]jercer
las funciones que le asigna la Constitución
Política del Perú y las demás leyes (...)”,
según el artículo 9 de la LOF del MRE.
Asimismo, el canciller posee la función de
““[e]jercer la representación del Estado en el
ámbito internacional y realizar todos los
actos relativos a la celebración de [t]ratados
y otros instrumentos internacionales, sin la
3
El uso de la nomenclatura “instrumento
internacional” ha demostrado ser muy flexible en el
plano de las relaciones internacionales. Véase
necesidad de plenos poderes”, de
conformidad con el artículo 7 del ROF del
MRE. De esta manera, nuestra legislación
nacional reconoce que el ministro de
Relaciones Exteriores tiene la capacidad de
representar internacionalmente al Estado
peruano.
Por ende, acorde a la Constitución de
1993 y a la legislación nacional vigente, el
presidente de la República y el ministro de
Relaciones Exteriores son las únicas
autoridades que representan
internacionalmente al Estado como un todo
y pueden celebrar tratados sin la necesidad
de plenos poderes; en tanto que ambos
poseen el
ius repraesentationis omnimodae
(Rosales, 2023).
A partir de estas consideraciones, es
preciso examinar algunos supuestos
específicos que permitan discurrir, desde
una perspectiva casuística, acerca de la
manera en que se ejerce la representación
del Estado peruano y de sus entidades
públicas, en el plano de la celebración de
instrumentos internacionales. Para efectos
de los casos prácticos que se analizarán a
continuación, se partirá de la definición de
instrumento internacional
3
como aquel
documento escrito en el que se expresa la
voluntad del Estado, o de una de sus
entidades públicas, configurando una
declaración unilateral o un acuerdo, ya sea
en un sentido vinculante o no vinculante
(Rosales, 2024).
Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (2021).
Reflexiones sobre la Práctica Peruana de Derecho Internacional relativa a la Celebración de...
35
Revista YACHAQ Nº 17
4. Casos prácticos aplicados en la
práctica peruana relativos al
ius
repraesentationis omnimodae
Esta sección se concentra en la
selección de algunos problemas ligados a los
plenos poderes, en el caso de los tratados; a
la suscripción de memorandos de
entendimiento a nivel interestatal, a la
delegación de firma para la suscripción de
acuerdos interinstitucionales y memorandos
de entendimiento interinstitucionales y, por
último, a un problema de carácter
administrativo referido a la encargatura y la
suscripción de instrumentos internacionales
por quien asume esa encargatura cuando la
persona del ministro de Relaciones
Exteriores no se encuentra ejerciendo
durante ese periodo el cargo
4
. No se agota
con ello la riqueza de instrumentos
internacionales que se emplean en la
práctica, por lo que solo se hace muestra de
algunos de estos.
Se anticipa que, al ubicar las
coordenadas específicamente en el caso
peruano, la aproximación que exponemos a
continuación no solo considera las variables
del derecho internacional, sino también
elementos provenientes del derecho
administrativo peruano, que sirven de
soporte para la materialización de las
operaciones jurídicas que involucran cada
supuesto a examinar.
4.1. Plenos poderes
4
En la presente sección, los autores hacemos la
aclaración que si bien poseemos un involucramiento
directo con la práctica peruana en el derecho
De acuerdo con el literal c) del
artículo 2 (1) de la CVDT, los plenos poderes
constituyen:
1. Para los efectos de la presente
Convención:
(...)
c) un documento que emana de la
autoridad competente de un Estado y
por el que se designa a una o varias
personas para representar al Estado
en la negociación, la adopción o la
autenticación del texto de un tratado,
para expresar el consentimiento del
Estado en obligarse por un tratado, o
para ejecutar cualquier otro acto con
respecto a un tratado.
Esta definición, que hace referencia al
documento con el cual se evidencia la
autorización que se le da a una persona para
representar a un Estado en alguna de las
fases de celebración de un tratado (Hill,
2023; Rosales, 2023), se mueve en el plano
del derecho internacional y cuenta con
respaldo consuetudinario. La regulación de
los plenos poderes en el marco de la
legislación nacional peruana se encuentra,
actualmente, en el artículo 1 “Definición de
Plenos Poderes” del Decreto Supremo n.°
031-2007-RE “Adecuan normas nacionales
sobre el otorgamiento de Plenos Poderes al
derecho internacional contemporáneo”, el
cual señala como definición de plenos
poderes la siguiente:
internacional, no ofreceremos una visión institucional
en los supuestos que analizaremos, sino nuestra
postura personal.
36 Revista YACHAQ Nº 17
Tatiana Espinoza N. / Pablo Rosales Z.
Para los efectos del presente decreto
supremo, se entiende por plenos
poderes el documento emanado del
[p]residente de la República con el
refrendo del ministro de Relaciones
Exteriores, por el que se designa a
una persona para representar al
Estado Peruano en la suscripción de
un tratado con otro Estado u
organización internacional.
Ambas redacciones refieren a los
plenos poderes, pero las disposiciones
citadas poseen entre sí algunas diferencias.
En primer lugar, la definición de plenos
poderes en el caso de la CVDT es para
efectos de ese tratado, como indica el
chapeau
del artículo 2(1), mientras que el
decreto supremo señala que la definición de
la institución examinada es en lo que
concierne a ese dispositivo. Uno se mueve
en el plano del derecho internacional y otro
en el plano interno. Sobre la redacción,
parece existir una similitud en la fórmula
empleada en el caso del Decreto Supremo
N° 031-2007-RE respecto del lenguaje del
punto analizado de la CVDT. Sin embargo,
mientras que el ámbito material de la CVDT
corresponde a los tratados entre Estados,
según su artículo 1, la legislación peruana
contempla que los tratados pueden
celebrarse también con organizaciones
internacionales y con otros sujetos de
derecho internacional, siempre que cuenten
5
Al respecto, el MRE, mediante Resolución Ministerial
n.° 0231/RE-2013, del 6 de marzo de 2013, emitió la
Directiva n.° 002-DGT/RE-2013 “Lineamientos
Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento
interno y registro de los Tratados”, la cual define a los
plenos poderes de la siguiente manera:
con capacidad para ello
5
. Va, por lo tanto,
más allá del ámbito de aplicación subjetiva
de la referida Convención de Viena.
En cuanto al ámbito de la autoridad
que se encarga de viabilizar los plenos
poderes, es natural que el referido literal c)
solo indique que estos emanan de “la
autoridad competente de un Estado”, sin
especificar cuál es esa autoridad - lo cual es
lógico, considerando que la CVDT codifica el
derecho internacional en la materia y no
entra al detalle de cada legislación interna -
; en cambio el D.S. especifica que tal
documento surge del presidente de la
República con el refrendo del ministro de
Relaciones Exteriores, es decir, de la
troika
,
bajo la configuración de nuestro sistema
jurídico.
Respecto del ámbito material en el
que recaen los plenos poderes, la CVDT abre
la ventana a los actos ligados a la
celebración del tratado, en un sentido
amplio, abarcando la negociación, la
adopción, la autenticación, la manifestación
del consentimiento, etc.; mientras que el
D.S. solo alude a la “suscripción”, sin
especificar a qué suscripción se refiere o
bajo qué condiciones. Recuérdese que el
derecho de los tratados otorga a la firma
diversos efectos (ver artículos 10, literal b)
de la CVDT, así como sus artículos 12 y 18,
literal a)). El D.S. pareciera referirse a la
Autorización del [p]residente de la República
para que una persona pueda suscribir, en
representación del Estado [p]eruano, un
tratado, convenio o acuerdo internacional
con otro Estado, organización internacional o
[s]ujeto de [d]erecho [i]nternacional con
capacidad para ello.
Reflexiones sobre la Práctica Peruana de Derecho Internacional relativa a la Celebración de...
37
Revista YACHAQ Nº 17
figura de la suscripción con reserva de
ratificación (Rosales y Mezarina, 2019;
Rosales, 2023); en ese sentido, el
instrumento de manifestación del
consentimiento (ratificación), lo depositaría
cualquiera de los representantes plenos del
Estado peruano: el presidente o el ministro
de Relaciones Exteriores.
Si se siguiera una lectura antitécnica
del término “suscripción”, este concepto
sería bastante amplio en el contexto del
Decreto Supremo N° 031-2007-RE y podría
albergar, además de los sentidos expresados
en el marco de los artículos citados de la
CVDT, a las diversas manifestaciones de
voluntad de comprometer al Estado. Sin
embargo, esta opción interpretativa parece
bastante imprecisa y no sería coherente con
el hecho de que el decreto supremo en
mención fue diseñado considerando las
normas de esta convención, dado que el
Perú es parte de la CVDT desde el año 2000.
Ciertamente, es la práctica institucional del
Ministerio de Relaciones Exteriores la que
define cómo es que se ha venido
interpretando esa autorización a través de
los plenos poderes; esta parece inclinarse en
limitar el alcance de la suscripción de
funcionarios distintos a la
troika
a aquella
que precede a la manifestación del
consentimiento en obligarse por el tratado.
En ese contexto, ¿un funcionario del
Estado que no sea ni el presidente de la
República ni el ministro de Relaciones
Exteriores puede comprometer a la
República del Perú celebrando un tratado?
En el Estado peruano, solo el presidente de
la República y el ministro de Relaciones.
Exteriores poseen capacidad originaria para
celebrar tratados, como ya se ha explorado.
En ese sentido, son las autoridades que
representan internacionalmente al Estado y
pueden celebrar tratados, sin la necesidad
de plenos poderes (Rosales, 2023).
Ahora bien, siguiendo el texto del
artículo 7 de la CVDT, que también es norma
interna y con rango legal en virtud de una
lectura sistemática de los artículos 55 y 200
(4) de la Constitución, un funcionario del
Estado que no tenga
ius repraesentationis
omnimodae
podría comprometer al Estado
peruano celebrando un tratado con otro
Estado u organización internacional, siempre
y cuando posea los plenos poderes para ello.
Este criterio debe prevalecer, apreciando
que, en el derecho interno, la CVDT es
jerárquicamente superior al Decreto
Supremo N° 031-2007-RE. En efecto, este
decreto supremo no va en sintonía con el
artículo 7 de la CVDT, según el razonamiento
que hemos planteado aquí. Para reconciliar
esta regulación interna con la citada
convención, sería recomendable que se
adecuara el término “suscripción” del
dispositivo interno analizado a uno que aluda
a los actos de celebración del tratado, en
tanto que, para comprometerse por dichos
tratados, la referencia a la “suscripción”
resulta muy limitada para abarcar cualquier
modo de manifestación de voluntad en
obligarse por un tratado (ver el artículo 11
de la CVDT).
En caso se requiera que otro
funcionario distinto al jefe de Estado, jefe de
Gobierno y ministro de Relaciones Exteriores
comprometa al Estado con respecto a un
38 Revista YACHAQ Nº 17
Tatiana Espinoza N. / Pablo Rosales Z.
tratado, ello sería viable, en principio y a la
luz de la CVDT, mediante los plenos poderes,
es decir, siempre mediando la autorización
de aquellos que poseen la capacidad
originaria. No obstante, en la práctica
peruana, el tratamiento que se le da a un
funcionario ajeno a la
troika
es restrictivo,
porque el decreto supremo analizado
dificulta la posibilidad de que la suscripción
sirva para que el Perú adquiere el estatus de
parte del tratado.
De esa manera, podemos concluir
que, en el caso del Estado peruano, un
funcionario que no sea ni el presidente de la
República ni el ministro de Relaciones
Exteriores podría representar a aquel,
firmando un tratado con otro Estado,
organización internacional o sujeto de
derecho internacional con capacidad para
ello. En ese supuesto la CVDT y el D.S. citado
tienen plena convergencia. Sin embargo, al
ser también norma interna de rango legal, la
CVDT predomina sobre ese decreto supremo
y abre la posibilidad de que se pueda
autorizar a aquel funcionario, en
representación del Perú, para manifestar el
consentimiento en obligarse por un tratado.
4.2. Firma de un memorando de
entendimiento interestatal
En principio, un memorándum de
entendimiento (MoU, por sus siglas en
inglés), en la práctica peruana, es un
instrumento no vinculante (o de
soft law
), en
tanto que este documento no tiene por
vocación generar obligaciones o derechos
entre los participantes en el marco del
derecho internacional ni en el derecho
interno de cada uno de estos (Hill, 2023;
Rosales, 2024). De esa manera, un MoU
suele ser empleado como un documento
declarativo de naturaleza política, en
sintonía con la definición que se maneja
sobre esta clase de instrumento
internacional en la doctrina autorizada. Este
es el sentido que brindaremos a la expresión
“memorando de entendimiento” o MoU, a lo
largo del texto.
Cabe aclarar que el MoU es un
instrumento que reviste cierta complejidad,
en el sentido que no posee regulación
jurídica en el plano nacional peruano ni
internacional, salvo los desarrollos
doctrinarios en este último caso. Además,
algunos instrumentos de carácter
internacional pueden emplear la
denominación “memorando de
entendimiento” y ser, realmente, acuerdos
vinculantes. Que sea o no obligatorio,
dependerá siempre del contenido del
memorando y, por ello, del lenguaje
empleado en su diseño (Hill, 2023; Rosales,
2023; Rosales 2024). En la práctica peruana,
el MoU es un instrumento que
frecuentemente se emplea entre los
participantes para desarrollar ámbitos de
cooperación en aspectos políticos,
diplomáticos, educativos, culturales, etc., sin
buscar alcanzar obligatoriedad en sus
cláusulas.
Dependiendo de la calidad de sujeto
de los participantes podremos situarnos en
un MoU entre Estados (interestatal), entre
entidades de la administración pública de
diferentes Estados (interinstitucional), entre
un Estado y una organización internacional,
Reflexiones sobre la Práctica Peruana de Derecho Internacional relativa a la Celebración de...
39
Revista YACHAQ Nº 17
entre otros. De esa manera, en este
apartado nos vamos a referir al MoU
interestatal; es decir, aquel que se celebra
entre el Estado peruano y su contraparte
extranjera, otro Estado, y que carece de
vinculatoriedad. Estos dos aspectos se
desarrollan a continuación.
Respecto del carácter estatal, ello
implica que el funcionario que suscriba dicho
MoU interestatal debe tener la facultad de
representar al Estado, en tanto que es un
instrumento que se celebra a nivel de
Estados. Por lo tanto, en el caso peruano,
solo podrán suscribir un MoU interestatal el
presidente de la República y el ministro de
Relaciones Exteriores, debido a que, como
se desarrolló previamente, son las únicas
autoridades que poseen el
ius
repraesentationis omnimodae
, lo cual
implica la capacidad de representar
completamente la voluntad del Estado.
Cabe recalcar que, en el marco de la
celebración de un MoU interestatal, el
ministro de Relaciones Exteriores no actúa
como titular de su cartera, es decir, del
sector Relaciones Exteriores, si no como
representante internacional del Estado
peruano, en tanto que posee el
ius
repraesentationis omnimodae
. Esta dualidad
es importante de considerar, porque el
canciller, además de ser cabeza de un
determinado ministerio - el MRE -, también
ejerce la representación del Estado en el
plano internacional.
Con relación al carácter no vinculante,
el MoU interestatal suele poseer una cláusula
que enfatiza que el instrumento no genera
obligaciones o derechos en el marco del
derecho internacional ni en el derecho
interno entre los participantes, o sea, una
cláusula que corrobora su carácter no
vinculante. Como dice Forteau (2022, p.
358), “la investigación sobre la naturaleza
del acuerdo se facilita en principio cuando
este contiene una disposición clara e
inequívoca sobre la cuestión” (traducción
libre). De esa manera, se evita cualquier
inconveniente que pueda surgir en la
interpretación e implementación del
documento, debido al lenguaje empleado en
el instrumento; es decir, si algunas cláusulas
del MoU interestatal tuvieran la apariencia
de vincular a los participantes, estas
cláusulas se interpretarían como cláusulas
que no otorgan efectos jurídicos vinculantes
entre los participantes, gracias a la cláusula
que establece su carácter no vinculante. Por
lo que, de esa forma, se asegura la
naturaleza jurídica del MoU interestatal
como instrumento no vinculante.
Por otro lado, ¿qué sucede cuando un
MoU interestatal no posee una cláusula que
enfatiza su carácter no vinculante? En el
caso de la ausencia de una cláusula explícita
que establezca el carácter no vinculante de
un MoU interestatal, la determinación de su
naturaleza jurídica se torna compleja.
Diversos factores entran en juego para dicha
determinación:
● Análisis del lenguaje: se evalúa si el
lenguaje empleado es meramente
aspirativo o desiderativo, o si, por el
contrario, denota la intención de crear
obligaciones, lo cual tornaría al
40 Revista YACHAQ Nº 17
Tatiana Espinoza N. / Pablo Rosales Z.
instrumento en vinculante para los
participantes.
● Antecedentes del instrumento: se
examinan los antecedentes y el
contexto en que se negoció y
suscribió el MoU interestatal.
● Intenciones de las participantes: se
analiza la finalidad que perseguían los
Estados participantes al momento de
suscribir el MoU interestatal.
● Perfeccionamiento interno
6
: se
verifica si el instrumento ha sido
sometido al proceso de
perfeccionamiento interno, el cual
solo es empleado para los tratados,
instrumentos vinculantes por
excelencia.
La ausencia de una cláusula de no
vinculatoriedad no implica automáticamente
que el MoU sea de
hard law.
Se requiere un
análisis exhaustivo de los elementos
mencionados para determinar la naturaleza
jurídica del instrumento (Rosales, 2023).
Por otro lado, un problema jurídico
importante es determinar si es viable que el
ministro de Relaciones Exteriores pueda
delegar su firma a un ministro de otro sector
o a algún funcionario de su propio sector
para la suscripción de un MoU interestatal.
La delegación no es un asunto que
dependa de la materia o la vinculatoriedad
que posea el instrumento. No es que haya
una materia más importante que otra, ni
6
Mediante Directiva n.° 002-DGT/RE-2013
“Lineamientos Generales sobre la suscripción,
perfeccionamiento interno y registro de los
Tratados”, se define al perfeccionamiento interno de
la siguiente manera: “Actos dispuestos por la
tampoco es que porque no sea vinculante un
instrumento internacional, exista libre
discrecionalidad. El carácter no obligatorio
de un MoU interestatal no implica una
liberación para que el funcionario
desconozca su derecho interno al cual se
debe, en virtud del principio de legalidad en
el derecho administrativo.
Independientemente del carácter no
compromisorio de un MoU interestatal,
finalmente, se está produciendo un ejercicio
de representación del Estado a nivel político
con otro Estado.
Considerando el problema en análisis,
de si el ministro de Relaciones Exteriores
puede o no delegar su firma a un titular de
otro ministerio, cabe indicar que ello no es
posible, porque es una función privativa de
aquel, debido a que solo él y el presidente
de la República poseen la capacidad de
representar internacionalmente al Estado
peruano, en sintonía con su
ius
repraesentationis omnimodae
. En ese
sentido, el canciller no puede delegar su
firma a un titular de otro ministerio, en tanto
que ningún otro ministro posee esa
capacidad plena de representación del
Estado.
Se podría pensar que aquí es
aplicable el axioma
ab maioris ad minus
o
“quien puede lo más, puede lo menos”
(Rubio, 2022, p. 281); sin embargo, este
criterio no es fácilmente trasladable al
derecho administrativo, porque, para que el
legislación interna destinados a la aprobación y
ratificación de los acuerdos internacionales suscritos
por el Estado peruano, y su posterior incorporación
al Derecho nacional”.
Reflexiones sobre la Práctica Peruana de Derecho Internacional relativa a la Celebración de...
41
Revista YACHAQ Nº 17
argumento indicado funcione, el ministro de
Relaciones Exteriores debe estar autorizado
legalmente para cubrir la representación de
otra entidad pública y eso no se produce en
nuestro marco jurídico actual. En esa
disciplina jurídica, el principio de legalidad
ocupa un lugar central. Además, en el
contexto de la organización del Estado
peruano, no existe una relación de
subordinación jurídica entre los titulares de
los diferentes ministerios. Cabe hacer notar
que, en el marco del derecho administrativo,
[l]a jerarquía implica una relación de
supremacía y subordinación entre
órganos de una misma persona
jurídica basada en la preexistencia de
una serie de órganos, caracterizadas
por dos figuras típicas de toda
organización: la línea jerárquica que
es el conjunto de órganos en sentido
vertical; y el grado que es la posición
o situación jurídica que cada uno de
los órganos ocupa en dicha línea. El
poder jerárquico o “poder de mando”
se manifiesta en (...) [d]elegar la
facultad de emitir determinados actos
que corresponden a su competencia.
(Aliaga, 2023, p. 45)
En tal línea, el ministro de Relaciones
Exteriores no puede delegar su firma a un
titular de otro ministerio, debido a que cada
ministerio cuenta con una personería jurídica
distinta y, según el artículo 22 incisos 1 y 3
de la LOPE, “[l]os [m]inisterios son
organismos del Poder Ejecutivo que
comprenden uno o varios sectores,
considerando su homogeneidad y finalidad.
(...) Los [m]inisterios están confiados a los
[m]inistros de Estado, quienes son
responsables de la dirección y gestión de los
asuntos públicos de su competencia”.
Otro aspecto importante a considerar
es respecto a la posibilidad de que el
ministro de Relaciones Exteriores delegue su
firma a un funcionario de su cartera para
suscribir un MoU interestatal. Es evidente
que si ese instrumento no tiene naturaleza
de tratado, no sería viable la dación de
plenos poderes, por lo que esa hipótesis
queda descartada. Además, cabe recalcar
que, cuando el ministro de Relaciones
Exteriores suscribe un MoU interestatal, no
lo hace por ser titular del MRE, sino por ser
representante internacional de Estado; es
decir, por poseer el
ius repraesentationis
omnimodae
. Entonces, tal facultad privativa
del canciller impide, en nuestra opinión, que
se pueda delegar a un funcionario de su
cartera la suscripción de un MoU interestatal.
Asimismo, en la misma línea, el artículo 7
literal u) del ROF del MRE indica que es
función del ministro de Relaciones Exteriores
“[d]elegar las facultades y atribuciones que
no sean privativas a su función de Ministro
de Estado, de acuerdo a lo establecido por la
Ley Orgánica del Poder Ejecutivo”. En ese
sentido, la delegación no sería viable
jurídicamente en el plano de nuestra
legislación doméstica.
4.3. Suscripción de un acuerdo
interinstitucional o de un MoU
interinstitucional
Otros instrumentos que son utilizados
en la práctica peruana de derecho
internacional son el acuerdo
42 Revista YACHAQ Nº 17
Tatiana Espinoza N. / Pablo Rosales Z.
interinstitucional (AI) y el MoU
interinstitucional (MoUI). No se registra la
práctica de los acuerdos de caballeros
(“
gentlemen's agreement”)
, puesto que la
suscripción de un AI o MoUI que hace un
ministro la realiza a nombre de la entidad
pública que representa y no a título personal.
Tal ejercicio lo hace, además, en el marco de
su legislación interna y no bajo la legislación
de la otra entidad extranjera con la que
celebra el AI o el MoUI
7
.
El AI es definido en el artículo 6 del
Decreto Supremo N° 031-2007-RE como
“(...) el convenio regido por el derecho
internacional público y/o por el
ordenamiento interno de las partes,
celebrado por escrito, entre cualquier
entidad o entidades de la Administración
Pública y uno o varios órganos
gubernamentales extranjeros u
organizaciones internacionales”. A diferencia
del tratado, el AI, en esencia, es un
instrumento internacional que se emplea por
una entidad pública peruana con una
entidad extranjera para realizar cooperación
directa en el marco de sus respectivas
competencias y respetando el marco de sus
legislaciones respectivas (Rosales, 2024).
Aunque no deje de producirse
discusión acerca de su carácter jurídico
vinculante, el AI utiliza un lenguaje de
carácter obligatorio y las entidades públicas
asumen que están adquiriendo compromisos
jurídicos, dado el fundamento del artículo 6
citado, así como de sus respectivas normas
7
No es jurídicamente aceptable afirmar que, dado
que la legislación interna de un órgano extranjero
permite determinada autorización para la suscripción
jurídicas como las leyes de organización y
funciones y los reglamentos de organización
y funciones (Rosales, 2024).
A diferencia del AI, el MoU
interinstitucional coincide con el MoU
interestatal en que ambos son no
vinculantes, pero difieren en cuanto al nivel
en que se celebran: mientras que un MoU
interestatal concierne al Estado y toda su
administración, aun siendo un compromiso
político, el MoU interinstitucional solo es un
pacto político de un órgano específico del
Estado con un homólogo extranjero,
celebrado en el marco de sus competencias.
Los párrafos que componen un MoU
interinstitucional no buscan generar efectos
compromisorios en el plano jurídico, solo en
lo político, pero apuntando a que el MoU sea
considerado en su implementación desde el
ángulo de la buena fe. Varias pueden ser las
razones por las que un órgano del Estado
decide celebrar un MoU a ese nivel: a) es un
primer acercamiento con el homólogo
extranjero, para celebrar luego un acuerdo
interinstitucional; b) se prefiere generar un
compromiso político dado el objeto del
relacionamiento entre la entidad peruana y
extranjera; c) se requiere celebrar de
manera célere un instrumento internacional;
etc.
La utilización de un AI o un MoU
interinstitucional puede dar lugar a
dificultades prácticas, debido a que ambos
son instrumentos internacionales de carácter
limitado, solamente operan en el plano de
de un instrumento internacional, nuestro
ordenamiento jurídico lo permita de igual manera.
Reflexiones sobre la Práctica Peruana de Derecho Internacional relativa a la Celebración de...
43
Revista YACHAQ Nº 17
las competencias de la entidad que lo
celebra. Esta delimitación supone que, sea
que se celebre un AI o un MoU
interinstitucional, solo podrá hacerse la
suscripción de uno o de otro en el plano de
los límites materiales de la entidad pública
peruana involucrada. En ese sentido, la
celebración de uno u otro tipo de
instrumento no confiere a tal entidad la
posibilidad de saltar el marco jurídico legal o
reglamentario al cual se debe (Rosales,
2024).
Una pregunta interesante a plantear
y que se observa en la práctica es acerca de
si el ministro de Relaciones Exteriores puede
delegar su firma a un ministro de otro sector
o a algún funcionario de su respectiva
cartera para la suscripción de un MoU
interinstitucional o de un acuerdo
interinstitucional. Parece que ello no es
viable, en el plano de nuestra legislación, en
tanto que el TUO de la LPAG autoriza
únicamente la delegación de firma de un
ministro a un funcionario de su cartera.
8
La
posibilidad de esta delegación opera tanto
en el caso de un AI o un MoU
interinstitucional, dado que, aunque
respecto del MoU no hay una regulación
específica en el Perú, en tanto que es un acto
administrativo que expresa una entidad
pública, se puede también efectuar esa
delegación. En ese sentido,
independientemente del carácter o no
obligatorio del instrumento internacional, si
se suscribe en el plano infraestatal, no es
posible una “delegación” de una entidad
pública peruana a otra, sino dentro de la
misma institución de la que se trate.
Tabla 1
Cuadro analítico de supuestos de representación para la firma de un instrumento
internacional
¿Quién puede firmar
el siguiente
instrumento
internacional?
Presidente de la
República
Ministro de
Relaciones Exteriores
Otro funcionario de
la administración
pública
Tratado
Sí, en virtud del
ius
repraesentationis
omnimodae
(IRO)
Sí, en virtud del IRO
Sí, siempre y cuando
se le otorguen los
plenos poderes
correspondientes.
Memorando de
entendimiento
interestatal
Sí, en virtud del IRO
Sí, en virtud del IRO
No, el ministro de
Relaciones Exteriores
no puede delegar su
firma a un titular de
8
La disposición específica señala lo siguiente:
Artículo 83.- Delegación de firma
83.1 Los titulares de los órganos
administrativos pueden delegar mediante
comunicación escrita la firma de actos y
decisiones de su competencia en sus
inmediatos subalternos, o a los titulares de los
órganos o unidades administrativas que de
ellos dependan, salvo en caso de resoluciones
de procedimientos sancionadores, o aquellas
que agoten la vía administrativa.
44 Revista YACHAQ Nº 17
Tatiana Espinoza N. / Pablo Rosales Z.
otro ministerio o a un
funcio
nario de su
cartera,
porque es
una facultad
privativa en virtud
del IRO.
Memorando de
entendimiento
interinstitucional
No, porque dicho
instrumento se
celebra a nivel
interinstitucional, no
a nivel interestatal.
Sí, siempre y cuando
dicho instrumento se
celebre con el MRE.
Sí, mediante
delegación de firma,
siempre y cuando
sea un funcionario de
la misma institución
con la que se celebre
dicho instrumento.
Acuerdo
interinstitucional
No, porque dicho
instrumento se
celebra a nivel
interinstitucional, no
a nivel interestatal.
Sí, siempre y cuando
dicho instrumento se
celebre con el MRE.
Sí, mediante
delegación de firma,
siempre y cuando
sea un funcionario de
la misma institución.
Fuente: elaboración propia
4.4. Encargatura la función ministerial
de Relaciones Exteriores y suscripción
de tratados: el caso de viaje por
comisión de servicios
Este es un caso complejo, dada la
naturaleza dual del ministro de Relaciones
Exteriores: por un lado, es titular del MRE
desde el plano del derecho administrativo y,
por otro lado, representa al Estado peruano
según el derecho internacional. ¿Cuándo se
otorga la encargatura del puesto de ministro
de Relaciones Exteriores a otro ministro,
este puede actuar como si fuese también
canciller? Esta pregunta se explorará en el
caso de que el titular viaje por comisión de
servicios y se responderá con el propósito de
iniciar el debate en esta materia dentro de la
doctrina nacional.
Conforme al artículo 127 de la
Constitución de 1993,
[n]o hay ministros interinos. El
[p]residente de la República puede
encomendar a un ministro que, con
retención de su cartera, se encargue
de otra por impedimento del que la
sirve, sin que este encargo pueda
prolongarse por más de treinta días ni
trasmitirse a otros ministros.
Esta es la cláusula constitucional por
la cual el presidente de la República puede
autorizar la encargatura temporal de un
ministerio a un ministro de otra cartera.
La Constitución Política de 1993 niega
la posibilidad de ministros interinos. En ese
sentido, en el caso peruano, “[s]i se ha
determinado que existe un impedimento
temporal de un ministro para asumir su
cargo, también se ha señalado que no puede
existir una persona que lo ocupe con calidad
de interino” (Montoya, 2005, s.n.). Por lo
Reflexiones sobre la Práctica Peruana de Derecho Internacional relativa a la Celebración de...
45
Revista YACHAQ Nº 17
que, a diferencia de lo que sucede en otros
Estados
9
, un viceministro no podría asumir
como ministro interino, aunque “es el
funcionario público de confianza que sigue
en atribuciones al ministro, y que según las
orientaciones de este, interviene en la
administración sectorial, encauzando y
controlando las operaciones realizadas en el
sector” (Montoya, 2005, s.n.).
De esa forma, en caso de
impedimento temporal de un ministro para
asumir su cargo, la encargatura del mismo
solo podrá ser asumida por otro ministro,
quien la desempeñará con retención de su
propia cartera. De los diversos supuestos
posibles es interesante analizar el caso
cuando el ministro de Relaciones Exteriores
se ha ausentado de manera temporal,
usualmente por motivo de viaje por comisión
de servicios, y otro ministro ha asumido la
encargatura del Despacho de Relaciones
Exteriores. En ese supuesto, ¿un ministro del
Estado que asume la encargatura del
Despacho de Relaciones Exteriores puede
suscribir tratados a nombre de la República
del Perú, cuando el titular está de viaje por
comisión de servicios?
Al respecto, cabe hacer notar que el
mecanismo que se sigue para la encargatura
del Despacho de Relaciones Exteriores es la
expedición de una resolución suprema
rubricada por el presidente de la República y
refrendada por el presidente del Consejo de
Ministros y el ministro de Relaciones
9
En el 2019, en la República de Costa Rica, el
viceministro de Trabajo y Seguridad Social
encargado del área Laboral, Ricardo Marín, fue
nombrado como ministro interino de Trabajo
mediante acuerdo número 374-P. Asimismo, en el
Exteriores. Se presentan, a continuación,
algunos ejemplos que permiten identificar
que existe una práctica de autorizar viajes al
canciller para realizar sus funciones en el
exterior:
● Resolución Suprema Nº 244-2022-
PCM “Autorizan viaje del Ministro de
Relaciones Exteriores a Bélgica,
Francia, a la ciudad del Vaticano,
Italia y México; y encargan su
Despacho al Ministro de Justicia y
Derechos Humanos”, de 11 de
octubre de 2022;
● Resolución Suprema Nº 169-2023-
PCM “Autorizan viaje de Ministro de
Relaciones Exteriores a los Estados
Unidos de América y encargan su
Despacho al Presidente del Consejo
de Ministros”, de 10 de noviembre de
2023; y,
● Resolución Suprema N.º 081-2024-
PCM “Autorizan viaje del Ministro de
Relaciones Exteriores a los Estados
Unidos de América y encargan su
Despacho a la Ministra de Vivienda,
Construcción y Saneamiento”, de 8 de
marzo de 2024.
Como se puede observar de estas
resoluciones, el ministro que asume la
encargatura del Despacho de Relaciones
Exteriores no es de una cartera específica,
sino que es variable. Asimismo, es
importante señalar que en la Resolución
Suprema Nº 244-2022-PCM, se señaló que
2023, en la República del Paraguay, el viceministro
de Administración Financiera, Marco Elizeche, fue
designado como ministro interino de Hacienda, a
través del Decreto N° 9782, del 7 de agosto de
2023.
46 Revista YACHAQ Nº 17
Tatiana Espinoza N. / Pablo Rosales Z.
del 12 al 14 de octubre de 2022, en el
marco de la visita de trabajo a la
ciudad de Bruselas, Reino de Bélgica,
corresponderá al señor [m]inistro de
Relaciones Exteriores suscribir con su
homólogo de la Unión Europea (UE),
el Alto Representante Josep Borrell,
dos instrumentos: un Memorándum
de Entendimiento (...); y, el Acuerdo
Marco (...).
Ante ello, se puede atisbar que el
ministro de Relaciones Exteriores sigue
asumiendo la facultad de suscribir
instrumentos internacionales. Además, en
dichas resoluciones supremas, se indican
dos cuestiones claves. Por un lado, que se
encarga el “Despacho de Relaciones
Exteriores” al ministro correspondiente y que
esa encargatura es “en tanto dure la
ausencia del titular”. Podemos plantear la
siguiente hipótesis sobre esta situación
compleja en la que interactúa el derecho
internacional y el derecho administrativo:
cuando un ministro de otro sector asume la
encargatura del Ministerio de Relaciones
Exteriores, mientras que este se encuentra
de viaje, es decir, ejerciendo sus facultades,
pareciera que ello no lo faculta a actuar
como si fuera un segundo canciller y con
ius
repraesentationis omnimodae
, sino que el
ministro de Relaciones Exteriores que se
encuentra en el exterior ejerciendo sus
funciones sigue manteniendo su titularidad
y, por lo tanto, continúa ostentando la
facultad de representar internacionalmente
al Estado peruano, conforme al derecho
internacional. Recuérdese que la
encargatura es una figura que pertenece al
plano del derecho administrativo y no
necesariamente va a tener efectos en el
plano del derecho internacional. Si el
canciller ha viajado al exterior para ejercer la
representación del Estado, no pareciera que
por encargatura se convalide, en el plano
internacional, el surgimiento paralelo de un
canciller adicional.
Entonces, pareciera que, cuando un
ministro de Estado asume la encargatura del
Despacho de Relaciones Exteriores, no se
convierte en una nueva boca del Estado ni
podría, por ejemplo, celebrar tratados a
nombre de la República del Perú, si el
ministro de Relaciones Exteriores sigue
ejerciendo sus funciones en un viaje, ya que
dicha encargatura se presume que es para
labores internas o administrativas necesarias
para el normal funcionamiento del MRE, no
para funciones de representación
internacional en el marco del
ius
repraesentationis omnimodae
.
5. Reflexiones finales
La representación internacional de un
Estado es un tema que combina aspectos de
derecho internacional y derecho interno. A
partir de las consideraciones relativas al
primer plano, en este trabajo hemos
abordado el caso de la República del Perú y
sus representantes. Del estudio realizado,
los instrumentos internacionales que celebra
el Perú pueden dividirse en aquellos que
celebra como Estado y aquellos que
suscriben sus entidades públicas. Por un
lado, si son vinculantes y se celebran a nivel
de la República del Perú, se configuran como
tratados; si no son vinculantes y se suscriben
Reflexiones sobre la Práctica Peruana de Derecho Internacional relativa a la Celebración de...
47
Revista YACHAQ Nº 17
en ese plano con otro Estado, se
configurarán MoU interestatales. En el
primer caso, se requerirá de plenos poderes
y, en el segundo caso, lo podrá suscribir el
presidente de la República o el ministro de
Relaciones Exteriores, en virtud del derecho
internacional y de nuestra legislación. Por
otro lado, si el instrumento se maneja a nivel
de una entidad pública peruana y es
vinculante, se configurará un acuerdo
interinstitucional (AI); y si no es vinculante,
será un MoU interinstitucional. En ninguno
de estos dos últimos casos se exigen plenos
poderes, porque no son tratados, pero será
el titular de la entidad pública peruana
concernida, y en el marco de las respectivas
competencias de su sector, quien podrá
suscribir uno u otro instrumento (un AI o un
MoU interinstitucional).
Se ha pretendido ilustrar algunas
dificultades que surgen de la interrelación
entre el derecho internacional y el derecho
interno peruano para la celebración de
instrumentos internacionales, lo cual se ha
visto particularmente en el caso de la dación
de plenos poderes y su alcance respecto de
la celebración de un tratado; en la
posibilidad de que el titular de un sector
pueda suscribir a nombre de otro ministerio
un AI o un MoU interinstitucional, así como
el caso de la encargatura del despacho
ministerial de la cancillería peruana. La suma
de todos estos supuestos nos permite
concluir que la lógica de un derecho
internacional desligado del sistema jurídico
interno resulta irreal, por lo que se necesita
que los especialistas en derecho
internacional conozcan también los
elementos pertinentes del derecho
administrativo de su Estado, y quienes se
dedican a este último consideren los
elementos del primero. La construcción de
un diálogo jurídico entre esas disciplinas se
ha vuelto, evidentemente, una tarea
indispensable.
6. Bibliografía
Aliaga, F. (2023),
Manual de derecho
administrativo y procesal
administrativo
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