El Voto en Abstención en los
Concejos Municipales
The Vote in Abstention in the Municipal Councils
Miguel Angel Tinajeros Arteta.1
Resumen: Las actividades que se desarrollan al interior del Concejo
Municipal, deben ser aprobadas por sus integrantes, en un ejercicio
democrático se procede a la votación de ordenanzas y acuerdos municipales,
para ello los regidores y el alcalde en su caso, tienen derecho a votar, a favor
o en contra; sin embargo, muchas veces los votos de los concejales son en
abstención, algunas veces debidamente justificado y en muchas otras sin
justificación alguna, utilizando la figura de la abstención como un escudo
frente a las responsabilidades que se puede adquirir si se vota a favor o en
contra; si bien la Ley Orgánica de Municipalidades no regula la abstención,
el Texto Único Ordenado de la Ley 27444, si lo hace, por lo que el voto en
abstención es legal, siempre y cuando tenga su debido sustento fáctico y
jurídico.
Palabras claves: Concejo Municipal, voto, abstención.
1 Abogado con 20 años de ejercicio profesional en la administración pública, graduado en la Universidad Nacional de San
Antonio Abad del Cusco, con Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil en la Universidad Nacional de San Antonio Abad
del Cusco, y Maestría en Gobernabilidad Democrática en la Universidad San Martin de Porras, estudios de Doctorado en
Derecho en la Universidad del País Vasco. Ha ejercido cátedra universitaria en las asignaturas de Derecho Laboral y
Derecho Constitucional, en la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco y Universidad Alas Peruanas. Se ha
desempeñado como Jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica en instituciones como: Registros Públicos, Empresa Municipal
de Transporte de la Municipalidad Distrital del Machupicchu, ENACO SA. Ha publicado diversos artículos y ensayos en
materia Laboral, Constitucional y Registral, en periódicos y revistas de especialidad, ha realizado pasantías en las Cortes
de Justicia de Chile y México. Regidor de la Municipalidad Provincial del Cusco 2019-2022, actualmente se desempeña
como Asesor del despacho de Alcaldía de la Municipalidad Distrital de Wanchaq.
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Revista YACHAQ Nº 15
Publicada el 31 de agosto del 2023
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho
(CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707- 1197 (en línea)
ISSN: 1817 - 597 (impresa)
Fecha de recepción: 20/04/2023
Fecha de aceptación: 27/08/2023
[pp.103-116]
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Miguel Angel Tinajeros Arteta
Abstract: The activities carried out within the Municipal Council must be
approved by its members. In a democratic exercise, municipal ordinances and
agreements are voted on, for which the councilors and the mayor, if
applicable, have the right to vote, to favor or against; However, many times
the votes of the councilors are in abstention, sometimes duly justified and in
many others without any justification, using the figure of abstention as a
shield against the responsibilities that can be acquired if you vote in favor or
against. against; Although the Organic Law of Municipalities does not
regulate abstention, the Ordered Single Text of Law 27444 does, so the
abstention vote is legal, as long as it has due factual and legal support.
Keywords: Municipal Council, vote, abstention
INTRODUCCIÓN
Según las Constitución Política del Estado, el
Perú se organiza bajo el principio de la separación
de poderes, con lo cual se busca desconcentrar el
poder, estableciendo tres poderes del estado: el
Poder Legislativo, el Poder Judicial y el Poder
Ejecutivo, adicionalmente como parte de la
descentralización del poder se tiene a los
Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, estos
dos últimos tienen autonomía política, económica
y administrativa dentro del ámbito de su
competencia.
De la estructura del Estado podemos
encontrar los niveles de gobierno, así tenemos 3
niveles de gobierno: el nacional, el regional y el
local, en este último encontramos a los gobiernos
locales provinciales y distritales, también
conocidos como Municipalidades Provinciales y
Distritales.
Las municipalidades son entidades de derecho
público, que tienen personalidad jurídica, que
promueven el desarrollo local y realiza prestación
de servicios públicos, de conformidad con las
políticas nacionales.
De conformidad con el artículo 4 de la Ley
Orgánica de Municipalidades, Ley 27972, la
estructura orgánica de las municipalidades está
compuesta por el Concejo Municipal y la
Alcaldía; el primero de ellos es un órgano de
gobierno que tiene básicamente tres funciones:
normativa, fiscalizadora y representativa, está
integrada por todos los regidores y por el alcalde,
en cuanto a su número este dependerá del Jurado
Nacional de Elecciones, teniendo en
consideración la Ley de Elecciones Municipales,
mientras la segunda es un órgano ejecutivo del
gobierno local y que tiene en el alcalde a su
representante.
En el Concejo Municipal, al ser un órgano
colegiado, toda su actividad se desarrolla a través
de las votaciones que a su interior se dan, así
pueden haber votos a favor o votos en contra; sin
embargo, revisando los documentos en los cuales
se plasman los acuerdos y ordenanzas, se aprecia
que existen votaciones en abstención, lo cual se
presenta sobre todo en asuntos en los cuales
podría generarse responsabilidad si se vota a
favor, o en su caso la desazón de los pobladores
y la crítica en el caso de votarse en contra.
El voto en abstención en los concejos
municipales, llama mucho la atención sobre todo,
por el constante uso de esta figura, donde se
presenta un libre albedrio para su utilización, sin
más razón que el deseo del concejal, ni la más
mínima justificación, y cuando hay justificación,
podemos encontrar una serie de causas que
motivan votar en abstención, desde las que tienen
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justificación jurídica, pasando por aquellas que
meridianamente son sustentables, hasta llegar a
aquellas justificaciones coloquiales y carentes de
todo sustento legal.
El panorama descrito líneas arriba, nos lleva
reflexionar sobre la legalidad o no del voto en
abstención en los concejos municipales, y nos
permite analizar su adecuada utilización, por lo
que el presente trabajo, tiene por finalidad
acercarnos a una determinación jurídica de cómo
es que, la abstención debe ser utilizada en las
votaciones en los concejos municipales, de tal
forma que su utilización este acorde al
ordenamiento jurídico.
ANÁLISIS
1. Los Gobiernos Locales.
Conforme tenemos dicho líneas arriba,
nuestro país se rige por el principio de separación
de poderes. Por este motivo, “tenemos el Poder
Judicial, el Poder Legislativo y el Poder
Ejecutivo, a ellos se suman los Organismos
constitucionalmente autónomos, además de los
Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, que
tienen autonomía para resolver asuntos dentro de
su competencia” (Servir, 2021, p. 24).
Como podemos ver, existe una orientación a
la desconcentración del poder del estado, de tal
forma que se tenga no solo una división de
poderes, sino también, que estos poderes a su vez
estén desconcentrados. Esta tendencia, llamada
por Zippelius “policentrismo”, se caracteriza por
la actitud constitucional de dividir funciones y
multiplicar estructuras (Sagués, 2004, p. 53).
Además, este hecho democratiza más a un Estado.
Para la sociedad en general el Estado es el
gobierno y la administración pública que de él
depende. Muchos ciudadanos pueden no saber
muy bien para qué sirve el Parlamento y qué es lo
que hace, pero todo el mundo sabe qué hace el
gobierno y para qué sirve (Pérez Royo, 2005, p.
828); sin embargo, es importante hacer
precisiones sobre conceptos como el gobierno,
más aún, cuando hacemos mención a los
diferentes niveles del gobierno.
Sobre el concepto de gobierno, se ha escrito
bastante, un concepto que nos puede ayudar a
entender de manera genérica al gobierno, es el
desarrollado por Naranjo cuando manifiesta:
Por gobierno, en estricto sentido, puede
entenderse, pues, el conjunto de
funcionarios a los cuales la Constitución
confiere la titularidad de la función
ejecutiva y administrativa del Estado, a
cuya cabeza está colocada una persona, o
un grupo de personas, que ostentan la
suprema autoridad política y
administrativa de una nación. (Naranjo,
2003, p. 266)
Este gobierno, no es único está dividido
en tres niveles: el central que vendría a ser el
ejecutivo nacional, el regional o intermedio que
esta ejercido por los gobiernos regionales, y el
local que vendría a ser las municipalidades
provinciales y distritales, siendo estos últimos los
espacios de estudio del presente trabajo.
El origen de nuestros municipios, que
históricamente aparecen como el más firme
baluarte de las libertades políticas y de los
derechos privados, se remonta al Derecho
Romano (Cassagne, 2010, p. 442). En la
actualidad nuestras municipalidades han sufrido
una serie de transformaciones y
reglamentaciones, así están sometidas de manera
general a todo el ordenamiento jurídico del
estado, pero específicamente se rigen por la Ley
Orgánica de Municipalidades (LOM en adelante),
el Texto Único Ordenado de la Ley 27444 (TUO
de la Ley 27444 en adelante), el Reglamento
Interno del Concejo de cada Municipalidad y
lógicamente a las ordenanzas que emita el
Concejo Municipal. De este modo:
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Miguel Angel Tinajeros Arteta
Los Gobiernos Locales son entidades
básicas, de la organización territorial del
Estado. Promueven el desarrollo y la
economía local, y la prestación de los
servicios públicos de su responsabilidad,
en armonía con las políticas y planes
nacionales y regionales de desarrollo.
(Servir, 2021, p. 106)
Dentro de los gobiernos locales encontramos
a las municipalidades provinciales, distritales y de
centros poblados, todas regidas por el principio de
territorialidad, de tal forma que las provinciales
tienen competencia sobre el territorio de la
provincia, las distritales sobre el territorio del
distrito, y las municipalidades de concejos
menores tienen competencia conforme a la
ordenanza de su creación (la LOM en el artículo
3, erróneamente habla de jurisdicción como
sinónimo de competencia).
2. Autonomía Municipal
Nuestra Constitución prescribe que: “Las
municipalidades provinciales y distritales son los
órganos de gobierno local. Tienen autonomía
política, económica y administrativa en los
asuntos de su competencia” (Constitución
Política del Perú, 1993, art. 194). Lo cual
concuerda con lo establecido por el artículo II del
Título Preliminar de la LOM: “Los gobiernos
locales gozan de autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia”
(2003)
Es por ello que, en nuestro país, a lo largo de
la historia republicana la autonomía municipal
fue constantemente cuestionada y regateada por
el centralismo imperante (Castro-Pozo, 2015).
Esta autonomía modernamente, no solo es
reconocida en la legislación municipal, sino
también en los textos constitucionales, tal como
sucede en el Perú.
Sobre la autonomía municipal, el Tribunal
Constitucional se ha pronunciado en el siguiente
sentido:
Al respecto, en la sentencia recaída en el
Expediente N° 0007-2001-AI/TC, el
Tribunal Constitucional sostuvo que
mediante la autonomía municipal se
garantiza el funcionamiento de los
gobiernos locales con plena libertad en los
ámbitos administrativos, económicos y
políticos (entre ellos los legislativos). Es
decir, se garantiza que los gobiernos
locales, en los asuntos que
constitucionalmente les atañen, puedan
ejercer las potestades necesarias para
garantizar su autogobierno. (Tribunal
Constitucional, EXP. N.O 0038-2004-
AI/TC)
La autonomía supone el poder de
autonormarse y administrarse (Cassagne, 2010, p.
434). De tal forma que la dependencia o
institución que tiene autonomía, puede establecer
sus propias normas que regulen sus actividades y
desde luego administrar sus recursos; sin
embargo, siempre se debe tener en cuenta el
sistema jurídico nacional, pues no podría
establecerse normas contrarias a las normas de
mayor jerarquía, que forman parte del
ordenamiento jurídico, como es el caso de las
normas constitucionales.
Advertimos que el propio concepto de
autonomía local supone el reconocimiento de la
existencia del Estado y de su poder superior al que
se somete cada municipalidad con la autonomía
conferida (Castro-Pozo, 2015, p. 65). Mediante
esta autonomía no se debe contravenir el sistema
jurídico nacional, y menos atentar contra las
normas constitucionales, de tal forma que viene a
complementar las normas de rango superior, no
pudiéndose bajo esta institución salirse de los
parámetros normativos vigentes en el país.
3. Organización de las Municipalidades
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El Voto en Abstención en los Concejos Municipales
En una redacción mucho más prolija la
LOM prescribe que: “Son órganos de gobierno
local las municipalidades provinciales y
distritales. La estructura orgánica de las
municipalidades está compuesta por el concejo
municipal y la alcaldía” (Ley Orgánica de
Municipalidades, 2003).
De lo anterior, es necesario resaltar que las
municipalidades al ser órganos de gobierno local,
no son dependientes del gobierno central o del
gobierno regional, pues su autonomía les permite
tomar las decisiones que considere conveniente
dentro del ámbito de su competencia, desde luego
sin atentar contra el ordenamiento jurídico.
Cuando la LOM se refiere a la alcaldía como
parte de la organización de las municipalidades,
hace mención al órgano ejecutivo, que está
personificado por el alcalde y que además de ser
la máxima autoridad administrativa, es el
representante legal, ejerciendo la administración
y el gobierno municipal. La misma ley le otorga
una serie de facultades propias de su envestidura,
le concede la mayoría en el Concejo Municipal,
además de la presidencia de este órgano colegiado
y en el caso de empate en el número de votos en
una sesión, le otorga voto dirimente.
Por otro lado, tenemos al Concejo Municipal
o legislativo municipal, órgano colegiado
compuesto por regidores y el alcalde, que además
de las atribuciones que le otorga la LOM tiene tres
funciones importantísimas: una función
normativa vinculada a la emisión de ordenanzas
municipales, también conocidas como leyes de
ámbito territorial restringido, otra función de
fiscalización que permite controlar la actividad
municipal, principalmente del ejecutivo
municipal y del propio legislativo municipal y
finalmente una función de representación de la
ciudadanía; el Concejo Municipal ejerce sus
funciones principalmente a través de las
comisiones que pueden ser ordinarias (para
asuntos previamente establecidos) y
extraordinarias (para temas excepcionales y
puntuales).
El ejercicio del derecho al voto por parte de
los regidores se materializa en las comisiones,
pero principalmente en las sesiones de concejo,
instancia donde se discute y aprueba los acuerdos
y ordenanzas municipales.
4. El Concejo Municipal.
Dentro de la administración pública
encontramos una serie de dependencias que
forman parte del aparato gubernamental, esta
denominada burocracia sirve para el
funcionamiento del Estado y está compuesto por
los órganos unipersonales y los colegiados.
Los órganos unipersonales, están
conformados por un solo responsable, por una
sola persona, que asume la función
correspondiente como titulares o responsables de
un área, gerencia o dependencia, sus decisiones
solo dependen de él, y por tanto la
responsabilidad también recae en el funcionario
como tal.
Guzmán (2018) refiere que:
Son órganos colegiados aquellos que se
encuentran conformados por una
pluralidad de personas, de tal manera que
la toma de decisiones requiere de un
acuerdo de naturaleza colectiva entre los
miembros que conforman dichos órganos
a diferencia de los órganos unipersonales
(p. 119).
El motivo de la existencia de los órganos
plurales o colegiados, está en el hecho de que
existe la necesidad de que determinados asuntos
se aprueben con la participación de un número
mayor de personas, lo que en el fondo trae, es una
mayor discusión de los hechos y con ello tomar
una decisión más estudiada, y que en algunos
casos como el Concejo Municipal, requieren de la
participación de diversos sectores de la sociedad,
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Miguel Angel Tinajeros Arteta
lo cual se da a través de las elecciones, donde
existe representación de la lista ganadora, pero
también de las otras listas que representan a un
sector de la colectividad, así el Concejo
Municipal, es un órgano colegiado, compuesto
por los regidores y el alcalde de la respectiva
municipalidad.
En el Concejo Municipal, todas las decisiones
se toman en democracia, es decir, por mayorías, y
es así que, las decisiones se tienen que plasmar a
través de la votación, pero esta votación tiene que
tener sustentos, no solo de carácter jurídico, que
es lo primordial, sino también de carácter ético y
sociológico, y eso dependerá mucho de cada uno
de los que conforman este ente colegiado. Cada
persona está relacionada con una clase social y en
el contexto general de la sociedad posee una
mayor o menor percepción de la realidad concreta
(Conde, Napoleón y otros, 2010, p. 22).
5. Las Normas Municipales.
Los concejos municipales ejercen sus
funciones de gobierno mediante la aprobación de
ordenanzas y acuerdos; en efecto, el inciso 8 del
artículo 9 de la LOM, señala que son atribuciones
del Concejo Municipal: Aprobar, modificar o
derogar las
ordenanzas y dejar sin efectos los acuerdos; sin
embargo, es preciso señalar que la iniciativa
legislativa, no solo es de los regidores, también
tiene iniciativa legislativa el alcalde e inclusive la
población organizada.
En la aprobación de ordenanzas y acuerdos,
estas tienen que tener votación favorable de la
mayoría simple de miembros del concejo, o en su
caso mayoría calificada, dependiendo del tema y
la exigencia legal, lo que sí, es cierto es que, aquí
juega un rol primordial el sentido de la votación a
favor o en contra.
Un tema de vital importancia es el hecho de
qué, los acuerdos y ordenanzas que sean
aprobados por parte del Concejo Municipal,
tengan su materialización en lo que se conoce
como el acta de sesión, pues estas actuaciones de
carácter administrativo que realiza el Concejo
Municipal, necesitan una constancia y esa
constancia es precisamente el acta de sesión. En
este documento se debe plasmar de forma
categórica la asistencia de los integrantes del
órgano colegiado, así como el lugar y tiempo en
el cual ha sido realizada la sesión, los temas que
son tratados y qué también son votados, sea a
favor, en contra o en abstención, es decir, se debe
plasmar la forma en la cual se han emitido los
votos de los participantes.
a) Ordenanzas.
La LOM en su artículo 40, prescribe que:
Las ordenanzas de las municipalidades
provinciales y distritales, en la materia de
su competencia, son las normas de
carácter general de mayor jerarquía en la
estructura normativa municipal, por
medio de las cuales se aprueba la
organización interna, la regulación,
administración y supervisión de los
servicios públicos y las materias en las
que la municipalidad tiene competencia
normativa.
Mediante ordenanzas se crean, modifican,
suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas,
licencias, derechos y contribuciones,
dentro de los límites establecidos por ley.
Las ordenanzas en materia tributaria
expedidas por las municipalidades
distritales deben ser ratificadas por las
municipalidades provinciales de su
circunscripción para su vigencia. (2003)
La ordenanza es una norma de carácter
general, abstracta y obligatoria dentro
del territorio sobre el cual ejerce jurisdicción la
municipalidad y en las materias de su
competencia (Mallap Rivera, 2013, p. 260). Esta
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El Voto en Abstención en los Concejos Municipales
norma tiene rango de Ley, y es la de mayor
jerarquía en el ámbito municipal.
Entonces tenemos que, a través de las
ordenanzas, se aprueban entre otros temas: la
organización interna de la municipalidad; la
regulación, administración y supervisión de los
servicios públicos; las materias en que la
municipalidad tiene competencia normativa,
crear, modificar, suprimir o exonerar los arbitrios,
licencias, derechos y contribuciones; y ratificar
las ordenanzas distritales en materia tributaria.
b) Acuerdos.
La LOM ha establecido en su artículo 41 que:
“los acuerdos son decisiones, que toma el
concejo, referidas a asuntos específicos de interés
público, vecinal o institucional, que expresan la
voluntad del órgano de gobierno para practicar un
determinado acto o sujetarse a una conducta o
norma institucional” (2003).
En todos aquellos asuntos que no son de
carácter general o tributario (que deben
legislarse mediante ordenanza) sino específicos y
de interés público, vecinal o institucional, el
Concejo Municipal resuelve mediante acuerdos
de concejo (Mallap Rivera, 2013, p. 264).
6. La Abstención.
Debemos partir por el hecho de que los
funcionarios y servidores públicos, y en general
todos los trabajadores del Estado, deben cumplir
sus funciones con imparcialidad, pues esta es un
principio esencial de la administración pública.
El principio de imparcialidad de las
autoridades y la buena fe de las partes son
asegurados a través de la figura administrativa de
la abstención, de oficio o a pedido de parte
(Moron Urbina, 2015, p. 384). De esta forma la
abstención es una separación del procedimiento,
auto motivada, o motivada por un tercero, con la
finalidad de que la autoridad que conoce un
procedimiento no se pronuncie sobre él, por una
causal especifica que afecta la imparcialidad con
la que debe actuar un funcionario o servidor del
Estado.
El deber de abstención alcanza a quiénes
participan en el procedimiento cómo autoridad
con facultad resolutiva (instructor), de origen
electoral o designado, en carrera pública o no
(Moron Urbina, 2015, p. 285). La abstención debe
ser presentada por los órganos unipersonales o
por los integrantes de un órgano colegiado,
cuando se encuentren dentro de las causales
establecidas por Ley.
Con la abstención se protege el deber de
imparcialidad en la resolución de procedimientos
a cargo de los funcionarios y servidores del
Estado, liberándose de esta forma de su
obligación de resolver un asunto sometido a su
competencia y permitiendo de ser el caso el
reemplazo correspondiente.
a) La abstención en la Ley Orgánica de
Municipalidades.
Si hacemos un estudio minucioso de la LOM,
nos daremos con la sorpresa de que, en ninguna
parte de esta norma se establece o se regula la
abstención como una alternativa de votación en el
desarrollo de las sesiones del Concejo Municipal,
lo cual contradice la multiplicidad de veces que es
utilizado el voto en abstención por parte de los
regidores.
Así tenemos que el artículo 11 de la LOM,
prescribe que:
Los regidores son responsables,
individualmente, por los actos violatorios
de la ley practicados en el ejercicio de sus
funciones y, solidariamente, por los
acuerdos adoptados contra la ley, a menos
que salven expresamente su voto, dejando
constancia de ello en actas. (2003)
La norma antes mencionada establece que
los regidores son responsables solidarios por el
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Miguel Angel Tinajeros Arteta
acuerdo materializado en la sesión de concejo,
salvo que emita voto en contra, lo cual debe
constar expresamente en el acta, solo así se podrá
salvar de la posible responsabilidad, esta salvedad
del voto es distinta a la abstención.
De los párrafos anteriores de primera
intensión podríamos colegir que los regidores
están en la obligación de votar a favor o en contra
de una determinada propuesta de ordenanza o
acuerdo, por no estar establecida en la LOM la
figura de la abstención; sin embargo, esta
posición no es del todo acertada, tal como lo
veremos más adelante.
b) La abstención en la Ley del
Procedimiento Administrativo
General.
La abstención es una figura jurídica del
derecho procesal administrativo que está regulada
en el TUO de la Ley 27444, estableciéndose
además las causas para su utilización, las cuales
se aplican tanto para los órganos unipersonales
como para los colegiados.
De conformidad con el Artículo 112, del TUO
de la Ley 27444, existe obligatoriedad del voto de
los órganos colegiados, “salvo disposición legal
en contrario, los integrantes de órganos
colegiados asistentes a la sesión y no impedidos
legalmente de intervenir, deben afirmar su
posición sobre la propuesta en debate, estando
prohibido inhibirse de votar” (2001). Cuando la
norma habla de inhibirse se debe entender como
sinónimo abstención.
De lo anterior se tiene que existe prohibición
de abstención para los órganos colegiados como
el Concejo Municipal. Ello está relacionado con
la obligación de toda autoridad administrativa de
resolver en un procedimiento determinado,
obligación que evidentemente se mantiene en el
caso de los órganos colegiado (Guzmán, 2018, p.
127). En ese entender los integrantes del Concejo
Municipal deben emitir su voto, sin ninguna
excusa, absteniéndose solo cuando lo permita la
Ley.
El TUO de la Ley 27444, también ha
establecido que “cuando la abstención de voto sea
facultada por ley, tal posición deberá ser
fundamentada por escrito” (2001). De lo anterior
podemos establecer dos temas, el primero que, sí
puede haber abstención facultada por Ley, y la
segunda es que la abstención debe ser formulada
por escrito. Lo anterior permite determinar si es
que los motivos expuestos por el miembro que se
abstiene son válidos o no para una eventual
impugnación (Guzmán, 2018).
De conformidad con el artículo 99 del TUO
de la Ley 27444:
La autoridad que tenga facultad resolutiva o
cuyas opiniones sobre el fondo del
procedimiento puedan influir en el sentido de
la resolución, debe abstenerse de participar en
los asuntos cuya competencia le esté
atribuida, en los siguientes casos:
1. Si es cónyuge, conviviente, pariente
dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad,
con cualquiera de los administrados o con
sus representantes, mandatarios, con los
administradores de sus empresas, o con
quienes les presten servicios.
2. Si ha tenido intervención como asesor,
perito o testigo en el mismo
procedimiento, o si como autoridad
hubiere manifestado previamente su
parecer sobre el mismo, de modo que
pudiera entenderse que se ha pronunciado
sobre el asunto, salvo la rectificación de
errores o la decisión del recurso de
reconsideración.
3. Si personalmente, o bien su cónyuge,
conviviente o algún pariente dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, tuviere interés en el asunto de
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Revista YACHAQ Nº 15
El Voto en Abstención en los Concejos Municipales
que se trate o en otro semejante, cuya
resolución pueda influir en la situación de
aquel.
4. Cuando tuviere amistad íntima,
enemistad manifiesta o conflicto de
intereses objetivo con cualquiera de los
administrados intervinientes en el
procedimiento, que se hagan patentes
mediante actitudes o hechos evidentes en
el procedimiento.
5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los
últimos doce (12) meses, relación de
servicio o de subordinación con cualquiera
de los administrados o terceros
directamente interesados en el asunto, o si
tuviera en proyecto una concertación de
negocios con alguna de las partes, aun
cuando no se concrete posteriormente.
(Ley del Procedimiento Administrativo
General, 2001)
c) La abstención en el Reglamento
Interno del Concejo.
Como tenemos dicho el Concejo Municipal
está sometido al ordenamiento jurídico en
general, pero de forma específica a algunas
normas, entre ellas al Reglamento Interno del
Concejo, el cual es aprobado por ordenanza
municipal, es decir, tiene categoría de Ley.
Algunos Concejos Municipales al aprobar el
Reglamento Interno del Concejo, han incluido la
abstención como una forma de votación, junto
con el voto en contra y el voto a favor, para
algunos autores esta forma de votación en
abstención no es correcta, incluso manifiestan que
es contraria al ordenamiento jurídico, tal como lo
manifiesta Johnny Mállap.
2 Artículo I. Ámbito de aplicación de la ley
La presente Ley será de aplicación para todas las
entidades de la Administración Pública.
Se me dirá que la abstención está permitida
por los reglamentos internos, aprobados
mediante ordenanzas con rango de ley. Este
argumento es falaz porque las
Leyes Orgánicas y la Ley del Procedimiento
Administrativo General priman sobre las
ordenanzas, las que no pueden tener un
contenido contrario a una norma superior, de
acuerdo al principio de jerarquía normativa.
(Mallap Rivera, 2013, p. 107).
Esta posición, es contraria a la posibilidad de
la abstención que permite el TUO de la Ley
27444, para los órganos colegiados y que en todo
caso debe ser aplicada al ámbito municipal, tal
como lo establece el artículo I del Título
Preliminar de la norma antes mencionada2.
d) Casuística.
Teniendo en consideración que existen
distintas posiciones sobre el voto en abstención en
la sesión del Concejo Municipal, en la práctica se
presentan una serie de situaciones con motivo del
uso de la abstención, de las cuales algunas tienen
justificación, otras tienen una meridiana
justificación y otras son absolutamente
injustificables desde el punto de vista legal; aquí
algunos ejemplos:
1. En el expediente seguido ante el Jurado
Nacional de Elecciones (en adelante el
JNE) N° 2022-000437, sobre el recurso de
apelación interpuesto por don Hugo
Arturo Pajito Mendoza, alcalde de la
Municipalidad Distrital de Buena Vista
Alta, provincia de Casma, departamento
de Áncash, en contra del Acuerdo de
Concejo Nº 002-2022-MDBA, se emitió
la resolución N° 0367-2022-JNE, de fecha
Para los fines de la presente Ley, se entenderá por
“entidad” o “entidades” de la Administración Pública:
5. Los Gobiernos Locales;
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Miguel Angel Tinajeros Arteta
31 de marzo del 2022, cuyo numeral 2.2.
indica:
Al respecto, es necesario señalar que
el TUO de la LPAG (ver SN 1.6.)
establece que la autoridad
administrativa debe abstenerse de
participar en asuntos de su
competencia cuando tenga un interés
en el tema que se trate o cuyo
resultado de la cuestión a definir
afecte su situación. En ese sentido,
este órgano colegiado considera que
los alcaldes y regidores no deben
participar en la deliberación ni
votación de los procedimientos de
vacancia y suspensión dirigidos en su
contra, sin que ello afecte su derecho
de defensa, pues resulta evidente la
ausencia de objetividad del voto que
emitan, dado que, previsiblemente, se
manifestarán en contra de un probable
resultado que les afecte en su
situación, temporal o permanente, a
nivel municipal. (Jurado Nacional de
Elecciones, Resolución N° 0367-
2022-JNE)
En ese entender según lo manifestado por
el JNE, el alcalde y el regidor que está
sometido a un procedimiento de vacancia
o suspensión, no debería votar en su
propia causa y más bien debería
abstenerse. Lo cual es ratificado en la
misma resolución numeral 2.4, cuando
manifiesta que:
En la primera, el señor alcalde votó en
contra de su propia suspensión;
mientras que los regidores
solicitantes (4) votaron a favor de
ella; y, en la segunda, en la que se
declaró infundado el recurso de
reconsideración, si bien es cierto la
autoridad cuestionada se abstuvo de
votar; los regidores solicitantes (4)
votaron por que se declare infundado
el mencionado medio impugnatorio,
con lo que se constata la infracción al
deber de abstención por parte de la
autoridad cuestionada y solicitantes
de la suspensión.
Como vemos el JNE, ratifica no solo la
posibilidad de abstenerse, sino más bien,
ahora establece la obligatoriedad de la
abstención, en el caso del alcalde a quien
se quiere vacar, e incluso de los regidores
que promueven la vacancia, criterio
reciente que es contrario a las múltiples
resoluciones emitidas por el máximo ente
electoral donde disponía que el integrante
del concejo municipal sometido al
procedimiento de vacancia, debía emitir
su voto y no abstenerse.
2. En la Municipalidad Provincial de
Huanta, en la VIII sesión ordinaria de
Concejo Municipal de fecha 28 de abril de
2016, se tomaron varios acuerdos con las
siguientes votaciones:
Acuerdo 3, sobre opinión
presupuestal para modificación
presupuestal a favor del proyecto:
“Mejoramiento de servicio educativo
en seis instituciones educativas del
nivel primario en zonas alto andinas
del distrito de Huanta provincia de
Huanta-Ayacucho”, con la siguiente
votación: a favor 7, en contra 2,
abstenciones 2, las regidoras Paola
Thalia Rojas Yance y Margot
Barboza Lope, se abstienen porque no
hubo avance de obra.
Acuerdo 5, Opinión Presupuestal
para Modificación Presupuestal a
favor del proyecto: “Mejoramiento de
Pistas y Veredas en las Calles
Centenario, Espinar, 22 de Junio,
113
Revista YACHAQ Nº 15
El Voto en Abstención en los Concejos Municipales
Puno, Zaramilla y Libertad en la
ciudad de Huanta, Provincia de
Huanta-Ayacucho”, con la siguiente
votación: a favor 8, en contra 2,
abstención 1, La regidora Margot
Barboza Lope, porque ya está a
destiempo.
Acuerdo 6, Opinión Presupuestal
para Modificación Presupuestal a
favor del proyecto: “Mejoramiento
del Servicio de Saneamiento Básico
en la Comunidad de Puchcas,
Provincia de Huanta-Ayacucho”, con
la siguiente votación: a favor 8, en
contra 1, abstención 2, el regidor
Oscar Ore se abstiene por estar
afectado al nivel funcional
programático que es incorrecto, la
regidora Margot Barnoza por no
contar con el sustento y el atraso del
pago.
Conforme se puede apreciar, los regidores
utilizan el voto en abstención con
argumentos que no están contemplados en
la legislación vigente, y menos tienen
sustento fáctico que permita defender una
posición, siendo que a veces se utiliza la
abstención subrepticiamente para no votar
a favor o en contra de una propuesta.
3. En la Municipalidad Distrital de San
Isidro, en la sesión ordinaria de Concejo
Municipal del 12 de mayo del 2021, se
aprobaron varios acuerdos, entre ellos:
Acuerdo 2, aprobación del “Plan
Estratégico Institucional PEI 2020-
2024 Ampliado”, con la siguiente
votación: a favor 5, abstenciones 3, la
regidora Nancy Rosalíe Vizurraga
Torrejon señalo que se abstiene por
no haber estado en el 2019.
En este caso tampoco existe sustento o
motivo razonable, pues la modificación
del Plan Estratégico, no requiere que el
regidor haya estado ejerciendo funciones
en un periodo específico.
4. En el expediente N° 2021-77768, el JNE
resolvió el recurso de apelación
interpuesto por don Wilder Milton Cruz
Peralta, en contra del Acuerdo de Concejo
Municipal N.° 015-2021-MDC-CM, del
30 de marzo de 2021, que rechazó la
vacancia de don José Luis Martín Muñoz
Vera, alcalde de la Municipalidad
Distrital de Catacaos, provincia y
departamento de Piura, a través de la
Resolución 3950-2022-JNE del 2 de
octubre del 2022, estableciendo algunos
pronunciamientos importantes pero
contradictorios entre sí, así tenemos:
3.2. En ese sentido, se verifica en el
Acta de Sesión Extraordinaria de
Concejo N° 006-2021, del 30 de
marzo de 2021, el señor alcalde votó
en contra de su propia vacancia. A
partir de allí se constata la infracción
al deber de abstención por parte de la
autoridad cuestionada.
Del texto del fundamento 3.2, claramente
se aprecia que para el JNE el alcalde que
está sometido a vacancia debería
abstenerse de votar en el procedimiento
seguido en su contra; sin embargo, el JNE,
se contradice líneas abajo conforme se
tiene del fundamento 3.21.I, que a la letra
dice:
3.21. En ese orden de ideas, devueltos
los actuados, los miembros del
referido concejo deberán realizar las
siguientes acciones, según
corresponda:
I. Igualmente, en el acta que se
redacte, deberán consignarse los
114 Revista YACHAQ Nº 15
Miguel Angel Tinajeros Arteta
argumentos
centrales de la solicitud de
declaratoria de vacancia; los
argumentos
fundamentales de descargos
presentados por la autoridad
cuestionada; los
medios probatorios ofrecidos por
las partes, además de consignar y,
de ser el
caso, sistematizar los argumentos
de los regidores que hubiesen
participado en la sesión
extraordinaria, así como la
motivación y discusión en torno a
los
elementos que, conforme a la
jurisprudencia del Pleno del
Jurado Nacional de
Elecciones, son necesarios para la
configuración de la causa
imputada; la
identificación de todas las
autoridades ediles (firma, nombre,
DNI), y su voto
expreso, específico (a favor o en
contra) y fundamentado,
respetando además el quorum
establecido en la LOM.
De lo anterior podemos apreciar que el
JNE establece que todos los integrantes
del Concejo Municipal deben cumplir con
emitir su voto, incluyendo el sometido a la
vacancia, pero además indica en forma
expresa que el voto es a favor o en contra,
no dando posibilidad a la abstención, lo
cual contradice al fundamento 3.2.
5. Finalmente, no podemos dejar de
mencionar que en la página oficial del
JNE (www.jne.gob.pe), cuando uno busca
“la votación en el procedimiento de
vacancia”, te arroja la siguiente
información:
INSTRUCTIVO DEL
PROCEDIMIENTO DE
VACANCIA DE AUTORIDADES
MUNICIPALES
Conforme a la Ley Orgánica de
Municipalidades (LOM), el
procedimiento de vacancia debe
seguir los siguientes pasos:
9. Todos los miembros del concejo
municipal deben emitir su voto, ya
sea a favor o en contra, incluso el
miembro contra quien vaya
dirigida la solicitud de vacancia.
10. Todos los miembros del
concejo municipal deben emitir su
voto (alcalde y regidores), ya sea a
favor o en contra, incluyendo el
miembro contra quien vaya
dirigida la solicitud de vacancia.
Tal obligación es consecuencia de
la interpretación del artículo 23 de
la LOM.
Como podemos colegir de los párrafos
anteriores, el JNE dispone que el voto sea
ejercido por todos los integrantes del
Concejo Municipal, incluso por aquel
integrante contra quien se promueve la
vacancia, pero además indica que debe ser
a favor o en contra, no dando la
posibilidad de abstenerse, lo cual
contradice con las resoluciones emitidas
por el propio Tribunal Electoral.
7. La interpretación y aplicación
sistemática de las Leyes.
La LOM, en ninguna parte de su texto regula
el voto en abstención, de donde se desprendería a
primera vista, que no existe dicha posibilidad, por
tanto, el concejal debe elegir entre votar a favor o
en contra de una moción presentada al pleno, no
existiendo otra alternativa; sin embargo, en una
interpretación y aplicación sistemática de las
leyes, teniendo en cuenta no solo la LOM, sino
115
Revista YACHAQ Nº 15
El Voto en Abstención en los Concejos Municipales
todo el sistema jurídico peruano, más aun cuando
existe pronunciamientos del JNE, y además se
debe tener en consideración las causas de
abstención que están reguladas por el TUO de la
Ley 27444, tanto más que, esta norma en el
artículo I del Título Preliminar establece que, se
aplica para todas las entidades de la
Administración Pública, donde se incluye a los
gobiernos locales.
En efecto el método sistemático de
interpretación y aplicación de las normas, parte de
la premisa de que el derecho es un sistema
integral que busca complementarse entre las
distintas normas de diverso nivel y jerarquía, el
cual perfectamente se aplica en el presente caso,
por tanto, el voto en abstención en el Concejo
Municipal es plenamente valido, si se cumple con
los requisitos establecidos en la Ley.
8. La Votación.
Las sesiones son la actividad más importante
de los órganos colegiados, pues en los mismos se
delibera a fin de tomar decisiones propias de su
competencia (Guzmán, 2018, p. 123). El ejercicio
del voto, se efectuará en la sesión
correspondiente, sea esta ordinaria o
extraordinaria, para lo cual se debe cumplir con
las formalidades de Ley, no nos olvidemos que,
en el caso de los Concejos Municipales, la
principal actividad es la sesión, donde se discutirá
los asuntos de la agenda u orden del día, que
previamente se haya convocado, con las
respectivas deliberaciones que tengan lugar y
finalmente con la emisión del voto respectivo.
Las sesiones del Concejo Municipal, son actos
administrativos que tienen que cumplir los
requisitos de valides, entre otros con la
convocatoria la misma que debe realizarse con 5
días hábiles de anticipación en el caso de las
sesiones ordinarias adjuntando la documentación
sustentatoria del tema que se encuentre en la
agenda, también es importante la celebración de
la sesión, la cual se debe efectuar en la hora, fecha
y lugar señalado en la convocatoria; el quorum
para su instalación válida que viene a ser la mitad
más uno de sus miembros hábiles; el desarrollo de
la sesión cumpliendo con las estaciones de
informes, pedidos y orden del día, y finalmente
con la elaboración del acta y su aprobación. En la
sesión del concejo se emitirá los votos
correspondientes por parte de cada uno de los
regidores, cuando haya empate votará el Alcalde,
quien tiene voto dirimente.
La LOM, en el artículo 11 prescribe: Los
regidores son responsables, individualmente, por
los actos violatorios de la ley practicados en el
ejercicio de sus funciones y, solidariamente, por
los acuerdos adoptados contra la ley, a menos que
salven expresamente su voto, dejando constancia
de ello en actas.
En cuanto a las responsabilidades los
regidores y también los alcaldes a diferencia de
los congresistas sí están sujetos a responsabilidad
por el desempeño de su cargo (Castro-Pozo, 2015,
p. 193). Del acto de votación se puede derivar
diferentes tipos de responsabilidades, de allí la
importancia que cobra el sentido de la votación,
puesto que existen responsabilidades de carácter
administrativo, civil y penal; a lo que se debe
añadir una responsabilidad de carácter política
que está a cargo del escrutinio popular.
Finalmente, conforme a lo manifestado líneas
arriba, debemos indicar que el voto en abstención
en los Concejos Municipales si está permitido,
siempre y cuando este fundado en una de las
causales establecidas en el TUO de la Ley 27444,
y que, además se cumpla con las formalidades que
corresponde, como es el caso del sustento fáctico
y legal, plasmado en un documento por escrito, y
que forme parte de la respectiva acta de sesión del
Concejo Municipal, o por lo menos quede
redactado el sustento en acta correspondiente,
sobre todo cuando se vota un tema que ingrese a
la orden del día en la estación de pedidos.
116 Revista YACHAQ Nº 15
Miguel Angel Tinajeros Arteta
CONCLUSIONES
1. La abstención es una figura del derecho
procesal administrativo, por medio de la
cual el funcionario o servidor público, que
resolverá un asunto sometido a su
competencia, declina sus facultades por
estar incurso en una causal previamente
establecida por la norma, con la finalidad
de mantener la imparcialidad en las
actuaciones administrativas por parte de
un órgano unipersonal o colegiado.
2. La Ley Orgánica de Municipalidades, no
regula la figura de la abstención; sin
embargo, su uso por parte de los
integrantes de los Concejos Municipales
es constante, algunas oportunidades con
justificación, otras con meridiana
justificación y otras tantas son
absolutamente injustificables desde el
punto de vista legal.
3. Haciendo una interpretación y aplicación
sistemática de las leyes, a falta de
regulación específica por parte de la
LOM, se aplica el TUO de la Ley 27444,
que si regula la abstención para órganos
colegiados como el Concejo Municipal y
por tanto votar en abstención es permitido
y es totalmente legal.
4. El voto en abstención debe cumplir con
las formalidades establecidas en la
legislación vigente, especificando la
causal que se invoca, y además en forma
escrita, o en su caso debidamente
sustentada en el acta de sesión
correspondiente.
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