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Revista YACHAQ Nº 15
Revista YACHAQ Nº 15
Publicada el 31 de agosto del 2023
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho
(CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707- 1197 (en línea)
ISSN: 1817 - 597 (impresa)
Fecha de recepción: 17/08/2023
Fecha de aceptación: 30/08/2023
[pp.137-143]
ENTREVISTA: Análisis de sentencia que
permite la distribución gratuita del AOE a
nivel nacional:
Entrevistada: Claudia Lucía Castro Barnechea
¿Qué es el AOE y cuál es su incidencia para la población femenina víctima de violencia sexual?
El AOE, es el anticonceptivo oral de emergencia también conocido como la pastilla del día
siguiente, su contenido es el levonogestrel y lo que produce es que de alguna manera se pueda evitar
la concepción y por lo tanto evitar embarazos no deseados. Esta pastilla tiene el nombre de “del día
siguiente” porque tiene un efecto de 72 horas máximo posterior a la relación sexual para poder evitar
el embarazo, entonces se utiliza como anticonceptivo de emergencia, no es que sea un método regular
sino que se aplica en situación donde pueda haber habido una relación sexual no consentida, por
ejemplo, en temas de violación sexual y ahí vine la importancia principal de repartir este medicamento
o en situaciones donde el anticonceptivo usual que se utiliza haya fallado, o se haya roto el preservativo
o de repente una toma indebida de anticonceptivos que se toman regularmente, con este anticonceptivo
de emergencia se evita embarazos no deseados; sobre todo en situaciones donde ha habido un
imprevisto o casos de violencia sexual, es donde radica la mayor importancia de este medicamento,
así como de que este se entregue de manera gratuita y sobre todo a lo largo del todo el territorio
nacional para poder garantizar que más mujeres. sobre todo niñas y adolescentes que son más víctimas
de violencia sexual, puedan tener acceso a este medicamento y evitar así embarazos no deseados
producto de la violencia sexual. Entonces ahí viene su importancia principal, sobre todo considerando
que el mismo Ministerio de Salud lo ha incluido al igual que el Ministerio de la Mujer, al hacer esta
regulación sobre violencia sexual en el Kit de emergencia de atención, tanto en el tema de los
medicamentos para prevenir enfermedades de transmisión sexual, así como para impedir embarazos
no deseados.
Respecto al AOE, se presentó una demanda de amparo en dos ocasiones, en ambas el Tribunal
Constitucional tuvo una pronunciación al respecto, en cuanto a la primera demanda de amparo
que tuvo una decisión negativa respecto a la distribución del AOE, ¿por qué se promovió y quién
o quiénes lo promovieron?
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Entrevista a Claudia Lucía Castro Barnechea
La decisión anterior que es del año 2009 es una sentencia del TC que señala que debido a esta
posibilidad - que ellos tenían en ese momento como una consideración-, de que tenga un efecto
antiimplantatorio y que por un tema de precaución se iba a prohibir la entrega gratuita del AOE. Sin
embargo, no prohíben la venta, lo cual también es un aspecto contradictorio digámoslo si es que tiene
algún efecto antiimplantatorio por lo tanto «abortivo», pues esta decisión del 2009 lo que buscaba era
que se deje de repartir porque precisamente en una decisión anterior, - no en un amparo sino en otro
tipo de proceso ante el Tribunal Constitucional- , había señalado ya que la entrega del medicamento
era parte de la normativa de la planificación familiar y se debía cumplir con la entrega, entonces esta
decisión del 2009 es la segunda vez en la que el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el tema,
entonces hay una ida y venida del TC, que cuando cambia de conformación cambia de decisión y de
parecer también. Esto nos lleva a comparar la decisión del 2009 que es promovida para retirar la
posibilidad de que el medicamento se siga distribuyendo en los centros de salud y de hecho es
promovida por una organización que tiene su tinta bastante antiderecho vinculado con el tema
reproductivo y los derechos de las mujeres y que de hecho en el último proceso se incorpora como un
litisconsorte de pasivo, señalando que había sido parte del proceso anterior y por lo tanto debía
participar en este último. El proceso es impulsado por una ciudadana que se llama Violeta Cristina
Gómez Hinostroza apoyada con la representación de Promsex, yo tuve la oportunidad de participar en
este proceso y ser la abogada del caso más o menos por 3 años y de hecho había una oposición bastante
fuerte por parte de esta organización que había sido la promotora del amparo anterior y que tenía esta
idea de que -de todas maneras- el efecto “abortivo” era un argumento que se debía mantener y que el
Tribunal tenía que considerar nuevamente para seguir con esta prohibición. Sin embargo este segundo
amparo que inició en el 2014, ya tenía una medida cautelar vigente desde el 2016, entonces en realidad
desde ese año (el 2016) la entrega y distribución gratuita del AOE se esta realizando, tanto es así que
desde ese año se ha incluido en la normativa técnica de planificación familiar, en normativa de atención
a víctimas de violencia sexual como el Kit de atención entre otras normas. De hecho hubiera sido
bastante contradictorio que el Tribunal haya dicho que ya no se debe distribuir porque ya existe todo
un marco normativo que señala la distribución, además tenemos todo este marco científico donde se
ha quedado sumamente claro por parte de la OMS, OPS, la FDA, los mismos laboratorios que producen
el medicamento en su inserto señalan de que no tiene un efecto antimplantatorio. Precisamente por eso
que tiene un tiempo bastante limitado de acción de 72 horas iniciales y fuera de ese margen ya no
puede garantizar ese efecto. Los efectos que se tiene de este medicamento es que inhibe la ovulación,
o sea impide que el óvulo salga y tenga todo su recorrido hasta encontrarse con el espermatozoide y
además lo que hace es espesar el moco dificultando que el espermatozoide pueda llegar, esos dos
efectos son los únicos que tiene y que la ciencia ha señalado que tiene. Este tercer efecto
(antimplantatorio) que en el año 2009 cuando el Tribunal Constitucional emitió la otra sentencia era
un efecto posible, probable en algunas situaciones que no estaba del todo desacreditado, pero que ya
tenía algunas evidencias bastante interesantes que no fueron tomadas en cuenta por el Tribunal sino
que se quedaron con esta pequeña porción de duda y se aferraron a esta duda para señalar de que este
posible efecto antiimplantatorio era un posibilidad de efecto abortivo, entonces señalaron que no se
debía hacer la distribución. Ahora esto ya esta completamente probado que no es así, por lo tanto el
Tribunal en su misma sentencia del 2009 dijo que si esto se comprobaba y cambiaba en el tiempo,
pues la decisión también podía cambiar, entonces es lógico que ahora este Tribunal haya comparado
esa decisión con los temas científicos que existen actualmente y haya podido decir que ya esta
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completamente probado que no tiene este efecto “abortivo” y por lo tanto no hay razón para hacer una
prohibición y que más bien esta decisión del 2016 de la medida cautelar que permitía la entrega debe
continuar, debe ser permanente y fija. Eso es lo que ha pasado más o menos con esta larga historia de
procesos constitucionales vinculados con la AOE.
Anteriormente el TC en el Exp. 02005-2009-PA/TC emitió un pronunciamiento prohibiendo la
distribución gratuita del AOE, ¿Cuál es la diferencia con la actual sentencia del Exp. N.° 00238-
2021-PA/?
Básicamente que la del 2009 decía “se va prohibir la entrega gratuita por parte del Estado
porque puede haber esta duda de que tenga un efecto abortivo, y el Estado no puede distribuir un
medicamento que sea abortivo”, ese era el principal argumento, sin embargo lo que se dejó abierto fue
la posibilidad de la venta lo cual tampoco tenía mucho sentido porque si estamos diciendo –en todo
caso siguiendo la lógica del tribunal del 2009– que el medicamento podría ser abortivo, no tendría
tampoco sentido que se pueda vender, entonces lo que ha existido no es solamente una contradicción
lógica dentro de la misma coherencia de esta sentencia, sino también lo que pasó con esa decisión es
que generó una diferencia entre aquellas personas que podían comprar la pastilla y aquellas que no
tenían los ingresos para poder comprarla, ¿quiénes eran esas personas que no podían comprarla? Niñas
y adolescentes víctimas de violencia sexual, las primeras en la lista, aquellas personas más afectadas
que no tenían acceso al medicamento que no tenían los ingresos para poder hacer la compra en una
farmacia eran justo las más afectadas. Entonces generó esta diferencia tan radical que ahora en la
sentencia de este año ya se ha cambiado por completo, de hecho la sentencia de este año, no solamente
señala que se debe hacer la distribución sino también que el Tribunal prestó atención a lo que se había
solicitado en la demanda de amparo; que era generar toda una política pública de información y
orientación para que las personas podamos saber, ¿cómo?, ¿cuándo?, ¿cuáles son los efectos?, ¿cuál
es el tiempo de aplicación?, de esta pastilla, etc. Entonces que podamos tener esa información para
que podamos también tomar decisiones sobre nuestra salud sexual y productiva mucho más informada,
completa y adecuada. Esa es la diferencia, ambas son completamente opuestas, mientras que en la
anterior decía que había una duda y que en caso de duda no la iban a distribuir gratuitamente y - ahí
quedaba todo el tema de la atención a las víctimas de violación sexual, atención a las niñas y
adolescentes, de la diferencia entre aquellos que podían comprar y no podían comprar- . Todo eso se
dejó de lado en la sentencia anterior y solo se centraron en esta posibilidad de riesgo; por el otro lado,
ahora la nueva decisión ha cambiado con la certeza científica de que no tiene efectos abortivos y por
lo tanto no solamente la distribución que es algo que el MINSA de hecho estaba de acuerdo con hacer
porque en todo el proceso señaló que estaba de acuerdo con la distribución porque tenía la base
científica para decir que no era abortivo, entonces por ese lado el MINSA no fué un obstáculo en el
proceso, sino que además el TC le dice al MINSA bueno, distribuye y genera toda esta política pública
de orientación e información, lo cual me parece sumamente interesante considerando pues que tenemos
algunos entornos políticos muy conservadores en donde hablar de derechos sexuales y reproductivos
y hablar del derecho a decidir es algo bastante controversial, entonces que el Tribunal nos diga
“tenemos esta obligación también como Estado de generar una política pública de orientación e
información” es bastante bueno.
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¿Considera que en el Exp. 02005-2009-PA/TC la decisión del TC se vió sesgada por cuestiones
de discriminación de género? y si esto es posible teniendo en cuenta que estamos hablando de un
TC.
Bueno, no sería la primera vez que el Tribunal Constitucional tiene decisiones sesgadas sobre
todo en temas de género. No es que nuestro TC en general se caracterice por ser el más abierto en
temas de género, basta con ver otros casos donde los temas de género son controvertidos,
recientemente por ejemplo, el caso de los hijos de Ricardo Morán en donde las preguntas que se han
hecho por parte de los magistrados y magistradas del TC son sumamente discriminatorias y tienen una
carga de estereotipos de género muy fuertes, además otros casos por ejemplo de matrimonio igualitario
donde también los estereotipos de género han salido a la luz de una manera bastante evidente, temas
de identidad de género donde los estereotipos han saltado a la vista y bueno, temas de derechos
sexuales y reproductivos también esta incluidos dentro de este marco de temáticas que a veces son
espinosas para el TC.
No es de sorprenderse que el TC aplique sentencias con sesgos de estereotipos de
discriminación por género, felizmente en esta última decisión –sin embargo tenemos que saber que
hay dos votos también en contra- que señalan que la demanda no debió ser acogida, entonces no es
que haya sido una decisión unánime entre todos los magistrado y magistradas del TC porque en
realidad habían dos votos que dijeron que no se debía acoger el pedido de la demandante y por lo tanto
no se debía hacer la distribución y se seguían aferrando de este posible efecto abortivo, dejando de
lado por completo cuando se utiliza ese argumento el tema de cuál es el impacto de no distribuir,
porque se centra mucho en este debate de la posibilidad del efecto abortivo que ya es una discusión
completamente desfasada, tanto aquí como todo el mundo. Cuando veía el caso, las representantes de
otras organizaciones internacionales me decía “pero esa discusión es totalmente desfasada, no tiene
ningún sentido, en todo el mundo se sabe que eso no es así”, y yo decía bueno, mi Tribunal sigue
discutiendo si es así o no es así ¿no?, como que en esta época ya no es una discusión. No es de
sorprenderse que se hayan centrado mucho en esa discusión y se haya dejado de lado en la decisión
anterior cuál es el impacto de no distribuir ¿Afecta a las mujeres que tienen sus ingresos económicos
que pueden ir a un sistema privado de salud, o ir a la farmacia y comprarlo?, no, afecta justo a las que
son siempre el grupo más vulnerable, el grupo que esta en una peor situación que son aquellas que son
víctima de violación sexual, aquellas que no tienen el dinero para comprarla, aquellas que no pueden
acudir al servicio de salud privada, que deben recurrir al servicio de salud pública, que además se
encuentran en zonas donde no tienen información de cuáles son los métodos anticonceptivos a los que
deben recurrir, que sobre todo -de acuerdo a cifras en nuestro país- son niñas y adolescentes, entonces
a quiénes realmente se esta protegiendo con esta idea de concebido que tiene el Tribunal Constitucional
que a veces sobrepasa la protección de las mujeres, parece que eso no estuvo en el análisis de la
sentencia del TC del 2009 para nada, felizmente con la nueva sentencia en el año 2023 esto ha
cambiado, el concepto de discriminación por temas económicos, el concepto de afectación a las
víctimas de violencia sexual tenía que ser mucho más claro, entonces ya es producto del tiempo que
ha pasado y la época en la que estamos que esto ya tiene bastante más claridad y que prohibir este
medicamento no solo es ilógico sino que tiene un impacto en poblaciones que de por sí ya están en
una situación de vulnerabilidad, concepto que estuvo bastante presente en la actual sentencia, pero fue
por completo olvidado en la anterior.
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¿Cuál fue el pronunciamiento del TC respecto al Exp. N.° 00238-2021-PA/TC y cuáles fueron
sus principales fundamentos?
Hay 4 que son los más importantes que deberíamos resaltar, el primero era este cambio de
circunstancias respecto de la sentencia anterior por este supuesto tercer efecto que era el tema
antiimplantatorio que científicamente esta totalmente descartado y como había evidencia científica ha
refutado todo esto y como la sentencia anterior decía que si había evidencia suficiente para refutar esta
idea, se podía cambiar de decisión entonces en realidad se ha utilizado esa ventana que dejó el Tribunal
del 2009 con su sentencia anterior, para decir que como ahora ya esta bastante claro no solamente con
temas de estudios científicos, sino también con la Federación de Médicos Ginecólogos, Colegio
Médico del Perú, Colegio de Ginecobstetras, los mismo laboratorios que producen esta pastilla señalan
que no tiene un efecto antIimplantatorio, pues simplemente impide que ovulo y espermatozoide se
encuentren, entonces ya que no hay este efecto, el TC ha utilizado esta ventana de la sentencia anterior
y este es el argumento que se utiliza, de hecho se hace una revisión de los insertos médicos que es algo
que se proporcionó por Promsex cuando estuvo llevando la defensa del caso y que se señaló en
diferencia a los insertos médicos que estaban antes del 2009, se dijo “ya se hizo la actualización de
todos los insertos médicos uno por uno de todos los laboratorios que producen este medicamente y por
tanto ya queda mucho más claro”, entonces ya no hay mucho qué decir respecto a lo que decía la
sentencia anterior con la duda razonable que era por un efecto precautorio, mejor no generar la
distribución, ahora ya sabemos que eso no tiene ningún sentido. Y ese es el primer gran fundamento,
y el MINSA nunca se opuso, al contrario estaban muy de acuerdo con la distribución y en realidad
demandado y demandante estaban de acuerdo, el único que se oponía era este litisconsorte que es esta
organización que había promovido que no se distribuya antes y que seguía con el argumento del efecto
abortivo de este medicamento y precisamente esta ventana permite saber que había la posibilidad de
un cambio de decisión, que esta no estaba escrita en piedra y que años después queda muy clara,
Luego se habla de la política pública de planificación familiar y la atención a mujeres víctimas
de violencia sexual en particular niñas y adolescentes que era algo que en la sentencia anterior había
obviado, y se habla de la posibilidad de evitar embarazos no deseados, de garantizar los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres, de tener una política pública integral con información sobre
la planificación familiar y la atención a mujeres víctimas de violencia, incluyendo el tema de la AOE
como parte del Kit de atención, entonces, esta parte donde el Tribunal habla no solamente de la
coherencia que debe haber en la normativa de todos estos temas que ya ha sido implementada durante
todos estos años, sino también de la necesidad de que se entreguen estos medicamentos para la
protección de los derechos sexuales y reproductivos, que me parece sumamente interesante porque
toma este argumento que se presentó por parte de la demandante y que tenía mucho sentido
considerando el contexto actual, las cifras que tenemos de violencia sexual también las cifras de
embarazos no deseados por parte de víctimas de violencia sexual, entonces todo esto nos da un
panorama donde el AOE no es solo un medicamento importante sino que también es esencial para
evitar vulneraciones de derechos en situaciones de niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual.
Entonces esto se desarrolla como un segundo gran argumento que me parece muy importante porque
también el tribunal esta viendo cuál es el efecto de sus decisiones.
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El tercer fundamento es el tema de la igualdad y no discriminación por condición económica
que se generó en la sentencia anterior, “o sea no voy a distribuir gratuitamente, pero si tienes plata, te
la compras en la farmacia” , porque estaba permitido comprar pero no distribuir gratuitamente,
entonces eso generaba una diferenciación entre las personas que podían comprarla y aquellas que no,
tal vez en algunos casos les pueda parecer que no era extremadamente cara la pastilla, pero tal vez para
otros sí, sobre todo en niñas y adolescentes que habían sido víctimas de violencia sexual y que no
tenían el dinero para poder comprar esa pastilla, ni podían ir a la farmacia a comprarlas, porque no se
las iban a vender, entonces esta situación de diferencia lo que genera en la práctica es un tema de
discriminación por condición económica bastante evidente que el Tribunal mismo generó con su
decisión anterior, este fue un argumento que la demandante también presentó y que el tribunal ha
acogido y ha señalado que sí, esa diferencia esta generando un discriminación por situación económica
bastante evidente.
Y el último es el derecho a recibir información, y cómo este es fundamental para que se puedan
ejercer otros derechos de forma informada, adecuada, efectiva, etc., sobre todo los derecho sexuales y
reproductivos, por eso es que ordena la MINSA que no solo genere no solo la política de la
distribución, sino la política de la distribución con información y orientación adecuada porque este
medicamento tiene que saber cómo utilizarse, no solo es que se toma y ya, hay un tiempo determinado
para tomarla, deben existir cuidados para tomarla, es un método anticonceptivo de emergencia,
entonces no se toma como una pastilla regular de planificación familiar, precisamente porque no se
puede tomar de manera continua todo el tiempo, sino que es para ciertas ocasiones, de cierta forma, en
un periodo de tiempo, entonces el derecho a recibir información se vuelve un pre requisito básico para
poder ejercer los derechos sexuales y reproductivos de una manera adecuada y eso también es algo
que desarrolla el Tribunal Constitucional como un argumento de fondo. Estos fundamentos tienen
bastante sentido con el desarrollo actual de cómo se conciben los derechos sexuales y reproductivos
en el 2023, de por sí no es que el Tribunal más abierto con los derechos sexuales y reproductivos, pero
en este tema en particular ha quedado en evidencia que no había otra forma de tomar una decisión si
queremos estar acorde con los parámetros constitucionales y convencionales de los sistemas de
protección de derechos, ya queda bastante establecido, tanto Sistema Universal de los Derechos
Humanos, Sistema Interamericano, a nivel incluso de interpretaciones constitucionales que esto es lo
lógico y lo coherente para que el Tribunal emita una decisión que sea realmente protectora de derechos,
entonces por ese lado me parece que se tomó una decisión bastante adecuada, la argumentación está
también bastante completa y creo que ese enfoque también le da más posibilidades al Tribunal de
desarrollar mejores decisiones cuando se hable de temas de derechos sexuales y reproductivos así
como de género en general.
Reflexión sobre la sentencia, teniendo en cuenta la expedición de esta sentencia ¿Cuál consideras
que es la situación actual del panorama de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer en
el Perú?
Bueno es un panorama bastante complejo no solamente por el tema de la decisión del Tribunal
Constitucional, sino también porque se tiene una deficiencia en el tema del cumplimiento efectivo de
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estas decisiones y de cómo vamos a hacer el seguimiento de estas, de hecho con la medida cautelar del
2016 ya se permitía la entrega, pero esta no era completa al 100% en todos los lugares del país, hay
zonas en donde la distribución del medicamento no llega, hay zonas donde no hay capacitación para
el personal médico por lo tanto, no saben que tienen que entregarlo, no sabe que es un derecho poder
exigir que te lo entreguen y zonas donde no hay un centro de salud dónde exigir que te lo entreguen,
entonces todos estos tipos de situaciones generan que hagamos una evaluación mucho más general de
los derechos sexuales y reproductivos vinculados con las políticas de salud, laborales, educativas, etc.
que tenga el Estado, entonces los derechos sexuales y reproductivos son derechos humanos y por tanto
no deben ser solamente considerados en el marco normativo sino también en la política pública que se
implemente por parte del Estado, hay zonas donde la distribución del AOE va a ser mucho más difícil,
entonces urge la capacitación al personal médico porque muchas veces tiene estereotipos e ideas
erróneas de que este es un método anticonceptivo prohibido, que es abortivo, etc.; que ha sido generado
por la mala información construida por los medios de comunicación, entonces debe haber toda una
capacitación por parte del MINSA para que todo su personal sepa que no es abortivo, que es un método
anticonceptivo completamente legal y que además es un derecho poder exigir que te lo entreguen
gratuitamente. Además la cooperación del MINSA con otras instituciones que tienen contacto directo
con las víctimas de violencia sexual como el Ministerio Público, Centros de Emergencia Mujer, la
Policía sobre todo porque este medicamento tiene un campo de acción muy corto de 72 horas, no
podemos esperar a que la víctima se traslade a un hospital regional o a un centro de salud, sino se debe
entregar en el momento en el que se tenga el primer contacto con la víctima, entonces ahí se necesita
una colaboración de todas las instituciones vinculadas para que pueda haber una entrega efectiva,
inmediata y adecuada dentro del tiempo que se requiere.
Y además la supervisión de la sociedad civil que observe que se esta entregando, y cuando no
se entregue se realice una fiscalización al centro de salud, porque no es un beneficio, una prerrogativa
del Estado dártela o no, es un derecho exigirla y que te la den.
Sin embargo, hay muchos otros aspectos donde los derechos sexuales y reproductivos estan en
una discusión, por ejemplo esta el tema de la interrupción legal del embarazo y cuáles serán los
supuestos a los que se puede ampliar, esperemos que el aborto terapéutico no sea el único supuesto
permitido para acceder a la interrupción legal del embarazo y además para que esta guía de aborto
terapéutico que tenemos actualmente se mejore, incluyendo los casos de niñas víctimas de violencia
sexual de manera expresa para que no hayan estas dificultades como por ejemplo el caso de Mila donde
no se ha querido aplicar inmediatamente el aborto terapéutico siendo ella una víctima de violencia
sexual, entonces estas situaciones tienen que corregirse, mejorarse, implementarse mejores medidas
tanto a nivel legislativo como a nivel técnico por parte del MINSA.
Y poco a poco vamos mejorando con muchas dificultades y obstáculos, este es siempre un
camino cuesta arriba, pero sin embargo, decisiones como las del TC contribuyen a que se mejore la
situación, esperemos que siga así, y siempre estemos vigilantes para que como sociedad civil y como
mujeres también podamos exigir nuestros derechos.
