Constitucionalismo Democrático versus Minimalismo Judicial
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Constitucionalismo Democrático
versus Minimalismo Judicial:
Reexões a partir do julgamento da ADI
N.° 5.543/DF pela Suprema Corte brasileira
Democratic constitutionalism versus Judicial Minimalism:
Reections on the judgment of ADI N.° 5.543/DF by
the Brazilian Supreme Court
Matheus Henrique Junqueira de Moraes
[
*
]
Eduardo Ribeiro Moreira
[
**
]
Resumo: O trabalho analisa a ADI N.° 5.543/DF pelo Supremo Tribunal Federal brasi-
leiro - STF, que declarou a inconstitucionalidade da vedação temporária à doação de
sangue de homens que tiveram relações sexuais com outros homens - HSH e/ou suas
parceiras. Verica-se qual o caminho adotado pelos juízes, para responder: i) se a norma
questionada era constitucional; ii) se a decisão do STF fere a competência dos órgãos
técnicos-administrativos; e iii) se o STF pode promover transformações sociais na so-
ciedade brasileira. Após apresentação do caso, ele é analisado conforme as correntes
do «Constitucionalismo Democrático» e do «Minimalismo Judicial». Ao m, defende-se
que restrição analisada é inconstitucional e que o STF não invadiu tema de competência
dos demais poderes, pois cuidou de proteger a dignidade e cidadania de HSH. Ainda,
defende-se que o STF pode atuar como um catalisador de mudanças sociais, a partir
da adoção de uma abordagem judicial pautada no «Constitucionalismo Democrático».
Palavras-chave: Constitucionalismo Democrático; Minimalismo Judicial; Transformação
social; ADI N.° 5.543/DF; Direitos LGBTQIA+.
[
*
]
Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ);
pesquisador do Grupo de Pesquisa Inovação, Pesquisa e Observação de Direito, Democracia e Represen-
tações da América Latina e Eixo Sul; https://orcid.org/0000-0002-7516-3571.
[
**
]
Professor Associado de Direito Constitucional da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); https://
orcid.org/0000-0002-9660-8568.
Revista de Derecho YACHAQ N.º 14
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en línea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 23/06/22
Fecha de aceptación: 06/09/22
[pp. 133-148]
Matheus Henrique Junqueira de Moraes / Eduardo Ribeiro Moreira
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1. INTRODUÇÃO
Em 26 de agosto de 2020 foi publicado
no Diário da Justiça Eletrônico brasileiro N.°
211 o acórdão do julgamento da Ação Direta
de Inconstitucionalidade - ADI N.° 5.543/DF
(2020)
[1]
, no qual o Supremo Tribunal Federal
- STF, a corte constitucional brasileira, decla-
rou a inconstitucionalidade do art. 64, inciso IV,
da Portaria N.° 158/2016 do Ministério da Saú-
de - MS (2016) e do art. 25, inciso XXX, alínea
d, da Resolução da Diretoria Colegiada - RDC
N.° 34/2014 da Agência Nacional de Vigilância
Sanitária - ANVISA
[2]
(2014), que consideravam
como inaptos para a doação de sangue, por
um período de 12 meses, homens que tiveram
relações sexuais com outros homens — HSH
e/ou as parceiras sexuais destes.
A petição inicial que levou a questão para
apreciação do STF foi protocolada pelo Partido
[1]
Para acesso ao inteiro teor da Ação Direta de Inconstitucionalidade, acesse o link a seguir: https://portal.stf.
jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4996495.
[2]
Para ns de esclarecimentos a leitores não brasileiros, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária — ANVI-
SA é o órgão regulador brasileiro que, segundo a Lei 9.782/99, tem por nalidade institucional promover a
proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de
produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos
e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras.
[3]
Para ns de esclarecimento à leitores não brasileiros, a Advocacia Geral da União - AGU é o órgão do Poder
Executivo Federal brasileiro, criado pela Constituição para representar o governo federal na Justiça e na
esfera administrativa, além de prestar consultoria e assessoramento jurídico ao Presidente da República.
Socialista Brasileiro - PSB em 07 de junho de
2016, e foi distribuída ao relator Ministro Edson
Fachin. Em sua petição, o partido político ale-
gou que os dispositivos contrariavam a Consti-
tuição Federal ao impor restrição não razoável
à doação de sangue por HSH e/ou suas parcei-
ras sexuais, argumentando que esta era uma
restrição baseada na orientação sexual destes
indivíduos, o que não só feria sua dignidade,
mas também privava o sistema de saúde de
obter cerca de 19 milhões de litros de sangue
por ano (Carbonari, 2016).
Considerando a relevância da matéria e
sua importância para a ordem social e segu-
rança jurídica, o relator deferiu o pedido cau-
telar solicitado pelo autor, adotando o rito dis-
posto no art. 12 da Lei 9.868/99, requisitando
informações à ANVISA e ao MS, bem como a
manifestação da Advocacia Geral da União -
AGU
[3]
e da Procuradoria Geral da República -
Abstract: This paper analyzes the ADI N.° 5.543/DF by the Brazilian Federal Supreme
Court - STF, which declared to be unconstitutional the temporary ban on blood donation
by men who had sexual intercourse with other men and/or their partners. It is veried the
path adopted by the judges, to answer: i) if the questioned rule was constitutional; ii) if
the STF’s decision violates the competence of technical-administrative bodies; and iii)
whether the STF can promote social transformations in Brazilian society. After presenting
the case, it is analyzed according to the theories of «Democratic Constitutionalism» and
«Judicial Minimalism». Finally, it is argued that the restriction analyzed is unconstitutional
and that the STF did not invade the subject of competence of the other powers, as it took
care to protect the dignity and citizenship of men who had sexual intercourse with other
men. Still, it is argued that the STF can act as a catalyst for social changes, through the of
a judicial approach based on «Democratic Constitutionalism».
Keywords: Democratic Constitutionalism; Judicial Minimalism; Social transformation;
ADI N.° 5.543/DF; LGBTQIA+ rights.
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PGR
[4]
. Durante o curso processual foi admitida
a participação de diferentes entidades como
«Amici Curiae».
Seguido o rito processual, o julgamento
foi concluído pelos ministros em 08 de maio
de 2020, com a procedência, por maioria, do
pedido formulado na inicial, nos termos do
voto do Ministro Edson Fachin. O julgamento
enfrentou a posição da ANVISA e do MS, que
alegavam que as restrições determinadas visa-
vam a integridade dos tratamentos hemoterá-
picos no país, garantindo segurança e prote-
ção aos receptores de transfusão sanguínea, e
não imprimir tratamento discriminatório contra
HSH, sejam homossexuais, bissexuais ou de
outras identidades sexuais relacionadas. Deste
modo, no entendimento da corte, os dispositi-
vos das normativas impugnadas violavam, em
suma, o fundamento republicano da dignidade
da pessoa humana e o direito fundamental à
igualdade, previstos nos arts. 1°, III e 5°, caput,
da Constituição Federal.
O caso em tela se insere no contexto de
judicialização de demanda atinentes aos direi-
tos de diversidade sexual e de gênero, estraté-
gia recorrentemente utilizada na última déca-
da pelas entidades LGBTQIA+, que veem no
Judiciário um campo favorável para a defesa
de suas pautas e, consequentemente, para a
realização de transformação social (Cardinali,
2018). A ADI N.° 5.543/DF pautou tema bastan-
te caro ao Movimento LGBTQIA+ brasileiro,
que luta há décadas contra o estigma de ser
«grupo de risco» da HIV/AIDS
[5]
e a discrimi-
nação dela decorrente. Não podemos esque-
cer que a epidemia da HIV/AIDS chegou a ser
denominada socialmente como a «peste gay»
(Trevisan, 2018).
Entretanto, a atuação do STF nas deman-
das atinentes aos direitos das pessoas LGB-
[4]
Para ns de esclarecimento à leitores não brasileiros, a Procuradoria Geral da República - PGR é o órgão
de cúpula do Ministério Público, responsável pela defesa dos direitos sociais e individuais, a ordem jurídica
e o regime democrático do país.
[5]
O correspondente à SIDA — Síndrome de inmunodeciencia adquirida, para leitores hispanofalantes.
TQIA+ não passa ilesa de questionamentos
que apontam que a corte se envereda por um
caminho que extrapola os limites hermenêuti-
cos da constituição, além de emitir parecer em
demandas típicas do Poder Legislativo e Poder
Executivo, como na decisão do Mandado de
Injunção n. 4.733 e da Ação Direta de Inconsti-
tucionalidade por Omissão n. 26, que tratou da
omissão legislativa na criminalização de con-
dutas lgbtfóbicas e reconheceu a homotrans-
fobia como crime de racismo (Badaró, 2019).
Durante o julgamento da ADI N.° 5.543/
DF, este questionamento encontrou guarida,
de certa maneira, no voto do ministro Ricar-
do Lewandowski, que em sua manifestação
pontuou que o STF «deve adotar uma postura
autocontida diante de determinações das au-
toridades sanitárias quando estas forem emba-
sadas em dados técnicos e cientícos devida-
mente demonstrados» (2020, pp. 162-163).
Assim, o presente trabalho intenta lançar
olhos ao julgamento da ADI N.° 5.543/DF, cujo
problema inicial, de ordem jurídica e funda-
mento bioético, pode ser exposto da seguinte
forma: é constitucional a vedação temporária
de doação de sangue por HSH? Tal questão
nos leva a questionar ainda o seguinte: A po-
sição adotada pelo STF no julgamento da ADI
N.° 5.543/DF fere a competência técnica-ad-
ministrativa da ANVISA e MS? Indo além, po-
demos lançar uma terceira questão, mais pro-
funda, complexa: considerando a crença do
Movimento LGBTQIA+ brasileiro na estratégia
da judicialização de suas demandas, é o STF
promotor de transformações sociais na socie-
dade brasileira?
O presente estudo se propõe a responder
tais questionamentos a partir do debate teórico
sobre o «Constitucionalismo Democrático» e o
Matheus Henrique Junqueira de Moraes / Eduardo Ribeiro Moreira
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«Minimalismo Judicial», que podem ser desvela-
dos a partir das divergências entre os votos dos
Ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski.
Assim, primeiramente se realizará um re-
torno à ADI N.° 5.543/DF, no intuito de com-
preender suas minúcias e vericar os funda-
mentos teóricos e jurídicos que podem ser
encontrados nos votos proferidos pelos Mi-
nistros do STF. Num segundo momento, será
exposto o debate entre as perspectivas teóri-
cas do «Constitucionalismo Democrático» e do
«Minimalismo Judicial». Após, numa terceira
seção, se discutirá a atuação do STF no caso
concreto, considerando o arcabouço teórico
da seção anterior, adicionando-se a perspec-
tiva do «Constitucionalismo Difuso». A terceira
seção abordará, também, o debate sobre a
possibilidade de transformações sociais se-
rem engendradas através da atuação da corte
constitucional brasileira, em especial nos ca-
sos atinentes às minorias sexuais e de gênero.
Na quarta seção, serão realizadas as
considerações nais, levando-se em conta as
correntes teóricas expostas no trabalho, bem
como a problemática da doação de sangue
por pessoas LGBTQIA+ no Brasil após o julga-
mento da ADI N.° 5.543/DF.
É importante esclarecer que, consideran-
do que a natureza da pesquisa aqui propos-
ta é, em grande parte, teórico-conceitual, na
presente pesquisa se utilizará de uma com-
binação dos métodos: histórico, que possibi-
litará analisar os fundamentos históricos da
matéria levada a julgamento na ADI N.° 5.543/
DF; e fenomenológico-hermenêutico, em ra-
zão da imbricação direta entre o pesquisador
e o objeto de estudo.
Igualmente, se utilizará a estratégia meto-
dológica de revisão bibliográca, recorrendo-
-se, primordialmente, aos trabalhos de Cass
Sunstein (1999), Robert Post e Reva Siegel
(2007, 2009), Gerald Rosenberg (2008), Axel
Honneth (2003), Eduardo Moreira et. al. (2016),
Juliana Cesário Gomes (2016) e Daniel Cardi-
nalli (2018) para sustentar o debate proposto.
2. O JULGAMENTO DA ADI 5.543/DF
Como dito, a presente seção se destina
à apresentação da ADI N.° 5.543/DF (2020),
tarefa essencial para a realização da reexão
proposta no presente trabalho, através da ex-
posição dos argumentos do partido autor, o
PSB, e os demais órgãos que compuseram a
lide, ANVISA, MS, AGU e PGR.
No presente caso, o PSB, com fulcro nos
arts. 103, VIII, da Constituição Federal (1988),
e 2º, VIII, da Lei N.° 9.868/99 (1999), impugnou
as seguintes normativas:
PORTARIA N. 158/2016 - MINISTÉRIO DA
SAÚDE
Art. 64. Considerar-se-á inapto temporá-
rio por 12 (doze) meses o candidato que
tenha sido exposto a qualquer uma das
situações abaixo:
[...]
IV - homens que tiveram relações sexuais
com outros homens e/ou as parceiras se-
xuais destes; (2016, p. 14)
RDC N. 34/2014 - ANVISA
Art. 25. O serviço de hemoterapia deve cum-
prir os parâmetros para seleção de doado-
res estabelecidos pelo Ministério da Saú-
de, em legislação vigente, visando tanto à
proteção do doador quanto a do receptor,
bem como para a qualidade dos produtos,
baseados nos seguintes requisitos:
[...]
XXX - os contatos sexuais que envolvam
riscos de contrair infecções transmissíveis
pelo sangue devem ser avaliados e os can-
didatos nestas condições devem ser consi-
derados inaptos temporariamente por um
período de 12 (doze) meses após a prática
sexual de risco, incluindo-se:
[...]
d) indivíduos do sexo masculino que tive-
ram relações sexuais com outros indivíduos
do mesmo sexo e/ou as parceiras sexuais
destes; (2014, p. 13)
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O autor apontou a violação, a um só tem-
po, (i) da dignidade da pessoa humana (art. 1º,
III, CF), (ii) do direito fundamental à igualdade
(art. 5º, caput, CF), (iii) do objetivo fundamental
republicano de promover o bem de todos sem
preconceitos ou formas de discriminação (art.
3º, IV, CF) e (iv) do princípio constitucional da
proporcionalidade.
O cerne do argumento fundamentou-se
na discriminação estigmatizante e degradante
que as normativas questionadas impuseram
a homens gays, bissexuais ou HSH, conside-
rando-os como inaptos para a doação de san-
gue, por um período de 12 meses, bem como
eventuais parceiras sexuais destes. Conforme
exposto pelo autor, as normativas atrelaram-
-se à orientação sexual como critério deni-
dor da inaptidão para o exercício de um ato
cívico de solidariedade, algo que se vincula à
narrativa criada em torno da epidemia do HIV/
AIDS durante as décadas de 1980 e 1990, a
nível nacional e internacional, e a sua vincula-
ção à homossexualidade, em razão de ter sido
primeiramente identicada entre os homens
gays. Por essa perspectiva, as normativas re-
forçaram o conceito de «grupo de risco» em
contrapartida à categoria «condutas de risco».
Assim, o partido político propositor da
ação constitucional demonstrou como a proi-
bição de doação de sangues por HSH é ree-
xo de concepção preconceituosa e superada;
e argumentou-se que as restrições à doação
de sangue deveriam estar restritas às pessoas
com «conduta de risco», independentemente
de sua orientação sexual ou identidade de gê-
nero, como acontece em países como África
do Sul, Chile, Argentina, Espanha e Portugal.
A conduta do doador é a que deve ser analisa-
da, a m de se identicar os riscos envolvidos
na coleta e transfusão de seu sangue; não se
esquecendo do dever atribuído pela legisla-
ção ao Poder Público de garantir a qualidade
e a segurança do sangue doado, o que é rea-
lizado com triagem e análise laboratorial do
material coletado.
Em contraponto aos argumentos do parti-
do político, a ANVISA e o MS se manifestaram
no sentido de defender que as restrições deter-
minadas na Portaria 158/2016 do MS e na RDC
34/2014 da ANVISA visavam a integridade dos
tratamentos hemoterápicos no país, garantin-
do segurança e proteção aos receptores de
transfusão sanguínea, e não imprimir tratamen-
to discriminatório contra HSH.
Ambos os órgãos sustentaram em suas
manifestações que as normativas por eles
editadas se basearam em literatura internacio-
nal especializada, citando outros países que
mantêm normas similares, como é o caso dos
Estados Unidos, Austrália, Reino Unido, Holan-
da, Nova Zelândia, ou mesmo mais restritivas,
como Áustria, Alemanha, Bélgica, China, Dina-
marca, Venezuela, Suécia, Israel e outros.
A questão do período de restrição para a
doação de sangue é importante para o debate
travado, pois está atrelada à chamada «janela
imunológica», que é o intervalo de tempo entre
a infecção pela doença e a sua detecção em
exame laboratorial. Assim, pode-se dizer que o
objetivo das normas impugnadas, segundo os
órgãos que as editaram, é a garantia de que o
material biológico colhido esteja livre de qual-
quer resquício de eventuais vírus que possam
causar doenças infectocontagiosas, como os
vírus HIV, HCV e HBV, causadores da AIDS,
hepatite C e hepatite B, respectivamente; isso
porque, o sexo entre homens é uma conduta
considerada de risco, uma vez que praticada
por vias anais. Entretanto, os próprios órgãos
de saúde armaram em suas manifestações
que a janela imunológica para os vírus HIV,
HCV e HBV varia em um período concentrado
entre 10 a 12 dias.
A AGU e a PGR tiveram a oportunidade
de se manifestar nos autos da ADI n.º 5.543/
DF e assumiram posições diferentes entre si.
Enquanto a AGU se manifestou pela impro-
cedência dos pedidos formulados na inicial,
defendendo que as normas, ao contrário de
estigmatizar HSH, reconhecem e normatizam
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comportamentos de risco associados à possi-
bilidade de infecção por doenças transmissí-
veis por meio da doação de sangue; de saída,
a PGR proferiu manifestação pelo conheci-
mento da ação e pelo deferimento da medida
cautelar; já no mérito, a PGR proferiu entendi-
mento pela inconstitucionalidade dos dispositi-
vos impugnados, defendendo que as normas
são «extremamente restritivas no que se refe-
re à doação por homens gays ou bissexuais,
pois lhes impõem condição desproporcional e
irrazoável», e que, «na prática, essa sistemática
acaba por classicar gays e bissexuais como
grupo de risco» (2020, p. 21).
Todas as manifestações foram analisadas
pelo Ministro Relator, Edson Fachin, que for-
mou convencimento pelo total provimento ao
pleito e entendeu que o art. 64, IV, da Portaria
N.° 158/2016 do MS, e o art. 25, XXX, «d», da
RDC N.° 34/2014 da ANVISA:
a) Ofendem a dignidade da pessoa humana
(autonomia e reconhecimento) e impe-
dem as pessoas por ela abrangidas de
serem como são (art. 1º, III, CRFB);
b) vituperam os direitos da personalidade à
luz da Constituição da República;
c) aviltam, ainda que de forma desintencio-
nal, o direito fundamental à igualdade ao
impedir as pessoas destinatárias da nor-
ma de serem tratadas como iguais em re-
lação aos demais cidadãos (art. 5º, caput,
CRFB);
d) fazem a República Federativa do Brasil
derribar o que ela deveria construir —
uma sociedade livre e solidária — art. 3º,
I, CRFB;
e) induzem o Estado a empatar o que deve-
ria promover — o bem de todos sem pre-
conceitos de sexo e quaisquer outras for-
mas de discriminação — art. 3º, IV, CRFB;
f) afrontam a Convenção Americana de Di-
reitos Humanos, o Pacto de Direitos Civis
e Políticos, a Convenção Interamericana
contra Toda Forma de Discriminação e
Intolerância, os quais, em razão do § 2º
do art. 5º, da CRFB, por serem tratados
e convenções internacionais sobre direi-
tos humanos, possuem natureza material-
mente constitucional. (Ação Direta de In-
constitucionalidade n.º 5.543/2016, 2020,
pp. 39-40)
Do voto do relator, vale menção especial
à reexão acerca da «Ética da Alteridade» de
Emmanuel Levinás e sua aplicação subjacen-
te na hermenêutica constitucional. Conforme
o ministro, as teorizações constitucionais de-
vem levar em conta o desenvolvimento da pes-
soa em sua relação com o outro, sendo essa
a chave ideal para o melhor entendimento da
matéria levada à corte constitucional na ADI
N.° 5.543/DF. Ademais, para Fachin a «Ética da
Alteridade» implica também a compreensão de
que a interpretação constitucional não é feita
somente por doutos ministros e ministras de
toga, mas por toda sociedade, por seus cida-
dãos e movimentos sociais.
Deve-se ressaltar, igualmente, a reexão
de Fachin acerca do princípio da dignidade da
pessoa humana e seus contornos no ordena-
mento jurídico brasileiro, a partir do referencial
teórico de Sarmento (2016). Fachin defendeu
que as normas impugnadas afrontavam «a
autonomia e o reconhecimento daqueles que
querem doar sangue e encontram-se limitados
pelas previsões normativas ora impugnados»
(2020, p. 28).
Por outro lado, o ministro Alexandre de
Moraes abriu a divergência para considerar o
pedido parcialmente procedente, com aplica-
ção de interpretação conforme à Constituição.
Moraes ressaltou que o autor ignorou o para-
digma disposto no art. 199, §4° da Constituição
(1988), que estabelece:
Art. 199. § 4° A lei disporá sobre as condi-
ções e os requisitos que facilitem a remoção
de órgãos, tecidos e substâncias humanas
para ns de transplante, pesquisa e trata-
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mento, bem como a coleta, processamento
e transfusão de sangue e seus derivados,
sendo vedado todo tipo de comercialização.
Assim, esclareceu que a Lei 10.205/01
(2001) e o Decreto 3.990/01 (2001), que regu-
lamentam o referido disposto constitucional,
criando, inclusive, a «Política Nacional de San-
gue, Componentes e Hemoderivados», não fo-
ram apontadas pelo partido político, e entendeu
que as normas questionadas não tratavam de
discriminar HSH, se guindo o Trinômio «prote-
ção à saúde do doador», «proteção à saúde do
receptor» e «requisitos essenciais para eventual
responsabilização da equipe médica responsá-
vel», denido na referida política nacional.
Assim, Moraes pontuou que as restrições
impostas estariam respaldadas em dados téc-
nicos e se comparam a legislações similares
de outros países, citando, inclusive, o Boletim
Epidemiológico de AIDS 2016 (Ministério da
Saúde, 2016), que apontou um crescimento na
detecção do HIV entre os homens e uma dimi-
nuição entre as mulheres, e um estudo reali-
zado por um grupo da Faculdade de Ciências
Médicas da Santa Casa de São Paulo, a partir
da análise do Hemocentro de Ribeirão Preto/
SP, que concluiu que a detecção do vírus HIV
entre os doadores HSH foi, no tempo e loca-
lidade estudados, 450 vezes superior aos de-
mais doadores de sangue (Veras et. al., 2015).
Todavia, apesar de entender que as nor-
mas não pretendem ser discriminatórias, o
ministro Alexandre de Moraes indicou que em
razão do dever estatal de realizar a testagem
individual de cada amostra de sangue coleta-
do, prevista no art. 14, XII da Lei 10.205/01, de-
veria ser considerada a hipótese de que o art.
64, IV, da Portaria n.º 158/2016 do MS fosse
declarado inconstitucional e que a expressão
«e os candidatos nestas condições devem ser
considerados inaptos temporariamente por um
período de 12 (doze) meses após a prática se-
xual de risco» do art. 25, XXX, «d», da RDC N.°
34/2014 da ANVISA fosse excluída, via inter-
pretação conforme à Constituição.
Já o Ministro Marco Aurélio, segundo
voto divergente, entendeu que as normas
não eram discriminatórias em relação à orien-
tação sexual de HSH, mas se fundamenta-
vam na cautela e proteção da saúde pública
(2020, pp. 156-158).
Corroborando as divergências, o Minis-
tro Ricardo Lewandowski seguiu raciocínio
diferente, e defendeu, em voto sucinto, que
o STF «deve adotar uma postura autocontida
diante de determinações das autoridades sa-
nitárias quando estas forem embasadas em
dados técnicos e cientícos devidamente de-
monstrados» (2020, p. 166). Em suas manifes-
tações, Lewandowski expressamente declarou
que não caberia à corte se manifestar sobre o
prazo da janela imunológica estabelecido nas
regulamentações da ANVISA e do MS, por se
tratar de uma questão técnica, cabível, portan-
to, à comunidade médica e cientíca.
Proferidos os votos, foram vencidos os
Ministros Alexandre de Moraes, Marco Aurélio,
Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. O voto
do Ministro Relator foi seguido por Roberto
Barroso, Luiz Fux, Camem Lúcia, Rosa Weber,
Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
3. ENTRE DUAS PERSPECTIVAS: O CONSTI-
TUCIONALISMO DEMOCRÁTICO E O MI-
NIMALISMO JUDICIAL
Como já dito, o julgamento da ADI N.°
5.543/DF se insere num contexto de judiciali-
zação de demandas atinentes aos direitos da
diversidade sexual e de gênero. Entretanto, o
julgamento em tela é emblemático por des-
cortinar duas teorias constitucionais distintas,
que podem produzir efeitos diferentes sobre
os casos levados à corte constitucional, quais
sejam: o «Constitucionalismo Democrático» e
o «Minimalismo Judicial».
Em breves considerações, o «Constitucio-
nalismo Democrático», teoria defendida pelos
autores americanos Post & Siegel (2009), sus-
tenta que a Constituição, seus sentidos inter-
pretativos e a cultura constitucional são fruto
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das interações entre as instituições democrá-
ticas (o governo, o congresso, as cortes), os
partidos políticos e os movimentos sociais. O
«Constitucionalismo Democrático» tem como
característica seu intento de «superar visões
maniqueístas da academia norte-americana
centradas em polarizações entre direito e po-
lítica, constitucionalismo e democracia, supre-
macia judicial e autogoverno do povo» (Dantas
& Fernandes, 2019, p. 62).
A proposta é, aparentemente, ousada e
desaadora, visto que enquanto a democracia
implica a soberania popular, a pluralidade de
pensamentos em disputa e o autogoverno, o
constitucionalismo determina limites à demo-
cracia, estabelecendo as regras do jogo. O
desao é ainda mais profundo se levar-se em
conta os profundos dissensos e desacordos
da sociedade contemporânea, especialmente
em temas que tratem da defesa e promoção de
pautas de grupos minoritários, a exemplo das
demandas da população LGBTQIA+.
Deste modo, para o «Constitucionalismo
Democrático», a pluralidade de entendimen-
tos e as divergências asseguram «o papel do
governo representativo e dos cidadãos mobi-
lizados em fazer com que a Constituição seja
cumprida, ao mesmo tempo em que conrma
o papel dos tribunais em utilizar o raciocínio
jurídico prossional para a interpretação da
constituição» (Moreira et. al., 2016, p. 240).
Isto posto, é importante ressaltar que o
«Constitucionalismo Democrático» não afasta
a inuência da política nas decisões das cor-
tes, e, portanto, do direito; pelo contrário, Post
& Siegel (2007) entendem que o «Constitucio-
nalismo Democrático» busca equacionar as
tensões entre o Estado de Direito e a necessi-
dade de legitimidade democrática.
Assim, se por um lado os autores reco-
nhecem a importância da participação do povo
na construção dos sentidos da Constituição e
na legitimação e orientação das instituições;
por outro, a jurisdição constitucional, ganha
grande expressão.
No centro do debate constitucional não
está o consenso entre cortes, povo e insti-
tuições, mas, exatamente, o contrário. É no
desacordo que o constitucionalismo se de-
senvolve e se legitima em uma democracia,
permitindo que os vários atores constitucio-
nais interajam reciprocamente na reivindica-
ção do sentido de constituição compatível
com seu projeto individual e coletivo de
vida. No entanto, como vivemos em uma
sociedade plural, em que o que é sinônimo
de uma vida boa para uns não o é para ou-
tros, existem desacordos tão profundos que
a deliberação coletiva não é suciente para
solucioná-los; nesses casos, as cortes são
provocadas a dirimir a controvérsia. (Dantas
& Fernandes, 2019, p. 71)
Deste modo, compreende-se que em ca-
sos de grandes dissensos a corte constitucio-
nal, o STF no caso brasileiro, deve assegurar
com autoridade a efetividade dos direitos e ga-
rantias fundamentais, muitas vezes em desa-
cordo com o entendimento majoritário.
Este é um ponto importante das ree-
xões de Robert Post e Reva Siegel, uma vez
que submetem, ainda que não estritamente, a
legitimidade judicial à sua responsividade de-
mocrática, ou, em outros termos, ao seu reco-
nhecimento pelo povo. Dessa forma, os doutri-
nadores aduzem a situações em que decisões
judiciais podem contrariar os sentidos e valores
constitucionais de outros atores sociais e insti-
tucionais, gerando reações contrárias que pre-
tendem superar a posição adotada pelo tribu-
nal, seja pela via legislativa, com o «overruling»,
ou pela mobilização social e política que ponha
em descrédito a decisão judicial, denominada
«backlash» (Post & Siegel, 2007, p. 377).
Por sua vez, o «Minimalismo Judicial»,
corrente teórica que tem como grande nome
o jurista Cass Sunstein, entende que as cortes
constitucionais devem atuar de forma contida,
abstendo-se de decidir de maneira ampla so-
bre casos muito controvertidos, que não evi-
denciem coesão social acerca do tema.
Constitucionalismo Democrático versus Minimalismo Judicial
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Em sua obra «On Case at a Time» Suns-
tein (1999) apresenta um modelo de postura
decisional, uma estratégia judicial, centrado
nos valores da supercialidade (shallowness)
e da estreiteza (narrowness), defendendo que
juízes se abstenham de proferir decisões ju-
diciais fundadas em teorizações complexas e
abstratas, atendo-se ao caso particular e espe-
cíco levado ao tribunal, evitando posiciona-
mentos sobre temas para os quais não foram
provocadas e que não possuam coesão social.
Para Sunstein, a postura minimalista en-
contra legitimação democrática através da
uma outorga, pelos juízes, de questões para
a deliberação democrática, em razão de se
absterem em proferir decisões sobre deman-
das altamente complexas, que evolvam uma
multiplicidade de fatores e setores da socieda-
de. Assim, o autor entende que a adoção do
«Minimalismo Judicial» reforçaria a deliberação
democrática, sem que a questão em dissenso
fosse decidida sob a autoridade judicial, mas
pelos atores democraticamente responsáveis.
Sunstein também reete sobre o fenô-
meno do «backlash», defendendo que uma
postura jurisdicional minimalista reduz a pro-
babilidade e intensidade de eventuais reações
negativas às decisões, criando um melhor ce-
nário para a legitimação democrática das de-
cisões da corte.
Aqui, é importante pontuar que, embora
ambas correntes abordem a questão do «ba-
cklash», o «Constitucionalismo Democrático» e
o «Minimalismo Judicial» guardam uma diver-
gência sobre seu caráter. Isto porque:
O minimalismo está pautado em um mo-
delo decisional de cunho juriscêntrico, em
que o sentido constitucional é identicado
à própria decisão judicial. Enquanto tal, a
oposição a esta (decisão das cortes) impli-
ca uma necessária oposição à constituição,
que coloca em risco a estabilidade e a coe-
são social. Por sua vez, o Constitucionalis-
mo Democrático adere a um pensamento
constitucional de cunho popular, orientado
pela democratização da interpretação cons-
titucional. (Dantas & Fernandes, 2019, p. 79)
Assim, para o «Constitucionalismo Demo-
crático» o «backlash» «apresenta um aspecto
positivo, posto que seria intrínseco à evolução
de uma cultura constitucional na qual os cida-
dãos e os movimentos sociais se apropriam de
princípios constitucionais para se engajarem
em lutas por ampliação de direitos» (Moreira
et. al., 2016, p. 240).
4. REFLEXÕES SOBRE A ADI N.° 5.543/DF
Ainda que Robert Post e Reva Siegel,
assim como Cass Sunstein, tratem da consti-
tuição estadunidense e seu sistema constitu-
cional, é possível reetir o contexto atual da
cultura constitucional brasileira a partir do de-
bate entre o «Constitucionalismo Democrático»
e o «Minimalismo Judicial». É o que se preten-
de realizar nessa seção, a partir do julgamento
da ADI N.° 5.543/DF.
Para tanto, é importante rememorar as
questões que se pretende responder com o
presente trabalho, quais sejam: i) É constitucio-
nal a vedação temporária de doação de sangue
por HSH?; ii) A posição adotada pelo STF no
julgamento da ADI N.° 5.543/DF fere a compe-
tência técnica-administrativa da ANVISA e MS?;
e, uma mais profunda e complexa questão, iii)
Considerando a crença do Movimento LGBT-
QIA+ brasileiro na estratégia da judicialização
de suas demandas, é o STF promotor de trans-
formações sociais na sociedade brasileira?
De saída, defende-se aqui a correção
possibilitada pelo julgamento da ADI N.° 5.543/
DF ao declarar a inconstitucionalidade do art.
64, IV, da Portaria 158/2016 do MS, e o art. 25,
XXX, «d», da RDC 34/2014 da ANVISA. A restri-
ção temporária à doação de sangue por HSH
estipulada pelas normativas é inconstitucional.
Por consequência disso, entende-se que a de-
cisão do STF no julgamento da ADI N.° 5.543/
DF não fere a competência técnica/regulatória
da ANVISA e MS, mas resguarda a dignidade e
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cidadania de população vulnerável e vítima de
discriminação pela máquina estatal.
Tal posição fundamenta-se pela com-
preensão de que as restrições impostas pelas
normas impugnadas eram reexo do estigma
social atribuído não só aos HSH, mas à toda
comunidade LGBTQIA+, de serem um «grupo
de risco», permitindo que os integrantes de tal
grupo social fossem discriminados, desrespei-
tados e impedidos de exercer sua autonomia e
solidariedade.
Por muito tempo o debate público sobre
a HIV/AIDS foi pautado pela crença precon-
ceituosa de que as pessoas LGBTQIA+ são
pessoas com alto risco de contágio do vírus
HIV, em razão de sua conduta «impura, imoral
e doentia». A lógica da qual deuíam as norma-
tivas questionadas era: homens homossexuais
e/ou bissexuais (e por consequência demais
pessoas LGBTQIA+) são, apenas em razão de
sua orientação sexual (e identidade de gêne-
ro), vetores de transmissão de variadas enfer-
midades, em especial a tão temida AIDS.
Como se viu, a argumentação dos órgãos
executivos para a edição das restrições dispos-
tas no art. 64, IV, da Portaria N.° 158/2016 do
MS, e no art. 25, XXX, «d», da RDC N.° 34/2014
da ANVISA recorreu aos dados constantes em
relatórios epidemiológicos nacionais e interna-
cionais que apontam o alto índice de infecção
de HIV entre HSH, reforçando que HSH ado-
tam recorrentemente uma conduta de risco,
notadamente a prática de sexo anal.
Entretanto, não se levou em considera-
ção dados desses mesmos documentos que
apontam uma maior incidência percentual
de novas infecções entre pessoas heteros-
sexuais, como pode-se observar no Boletim
Epidemiológico de 2015 (Ministério da Saúde,
2015), de onde se pode extrair a informação
de que o número de infecções registradas en-
tre os anos de 1980-2015 trata majoritariamen-
te de pessoas heterossexuais, que são 50 %
dos casos noticados, contra 45,7 % de ho-
mossexuais e bissexuais juntos.
Também não se levou em consideração
que a janela imunológica para os tão temidos
vírus HIV, HCV e HBV é de 10 a 12 dias, tempo
muito inferior aos 12 meses de abstenção se-
xual impostos pelas normas da ANVISA e do
MS para a doação de sangue por HSH.
Ademais, desconsiderou-se que a vida
sexual humana é complexa, múltipla, diversa
e cheia de possibilidades, de modo que a prá-
tica sexual de HSH não pode ser resumida ao
sexo anal, necessariamente. Igualmente, não
se pode acreditar que a prática de sexo anal
se restringe a HSH; parceiros heterossexuais
também podem praticá-lo.
Nesse contexto, é possível compreender
que o questionamento da constitucionalidade
dos dispositivos além de derrubar limitações
desproporcionais que impediam a livre expres-
são da sexualidade e identidade de gênero de
pessoas LGBTQIA+, também instigou a luta
contra uma visão de mundo que exclui pes-
soas LGBTQIA+ da esfera de solidariedade
social, que as impede de viver uma cidada-
nia plena, de ajudar aqueles que precisam de
transfusão de sangue, sejam eles pessoas cis-
gênero, heterossexuais, ou até mesmo (numa
hipótese extremada, mas possível de aconte-
cer) outras pessoas LGBTQIA+ que venham
a sofrer ataques lgbtfóbicos violentos que lhes
tenham lançado no leito hospitalar.
Assim, o caso em tela, bem como tantos ou-
tros levados à apreciação do STF, mostra como
o Movimento LGBTQIA+ brasileiro se emponde-
ra enquanto ator social que propõe mudanças
sociais e luta por novos sentidos da constitui-
ção, demonstrando ao Estado e ao povo sua
força, resistência e contribuição na construção
de um país mais igual, livre, diverso e solidário,
conforme os preceitos da Constituição de 1988.
Tal entendimento pode ser amparado pelas teo-
rizações de Robert Post e Reva Siegel acerca do
«Constitucionalismo Democrático», assim como
pelo trabalho de Gomes (2016).
Ao analisar as manifestações dos Minis-
tros do STF no julgamento da ADI N.° 5.543/
Constitucionalismo Democrático versus Minimalismo Judicial
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DF percebe-se que é possível identicar que
o voto do Ministro Edson Fachin pode ser in-
terpretado sob a mesma perspectiva, especial-
mente ao se referir à «Ética da Alteridade» e
sua aplicação na hermenêutica constitucional,
defendendo que a interpretação constitucional
não é feita somente por ministros e ministras
togados, mas por toda sociedade, por seus ci-
dadãos e movimentos sociais.
Olhando para «outros» historicamente
marginalizados na sociedade brasileira, Fa-
chin reconheceu a violação à dignidade da
pessoa humana perpetrada pelas normativas,
com base no trabalho de Daniel Sarmento, que
elenca os seguintes componentes desse prin-
cípio basilar do constitucionalismo brasileiro:
O valor intrínseco da pessoa, que veda a
sua instrumentalização em proveito de inte-
resses de terceiros ou de metas coletivas;
a igualdade, que implica a rejeição das hie-
rarquias sociais e culturais e impõe que se
busque a sua superação concreta; a auto-
nomia, tanto na sua dimensão privada, liga-
da à autodeterminação individual, como na
pública, relacionada à democracia; o míni-
mo existencial, que envolve a garantia das
condições materiais indispensáveis para
a vida digna; e o reconhecimento, que se
conecta com o respeito à identidade indivi-
dual e coletiva das pessoas nas instituições,
práticas sociais e relações intersubjetivas.
(Sarmento, 2016, p. 92)
Isto posto, entende-se que o art. 64, IV, da
Portaria N.° 158/2016 do MS, e o art. 25, XXX,
«d», da RDC N.° 34/2014 da ANVISA, violavam
o princípio constitucional da proteção à digni-
dade da pessoa humana, ao restringir a auto-
nomia de HSH tanto na sua dimensão privada
(uma vez que o impunha uma restrição de 12
meses de práticas sexuais) quanto na dimen-
são pública (na medida em que impede HSH
de colocarem-se como membros ativos, preo-
cupados com o próximo e com a construção de
uma sociedade solidária); restringia-se, igual-
mente, a dimensão do reconhecimento, pois
institucionalizam o estigma social de que HSH
são pessoas promíscuas, doentes, infecciosas
e que, portanto, devem ser apartadas dos espa-
ços sociais como pessoas de segunda classe.
Quanto ao componente do reconheci-
mento, pode-se recorrer à Teoria do Reconhe-
cimento de Honneth (2003) para aprofundar a
reexão. Segundo esta teoria os indivíduos e
grupos sociais se inserem na sociedade atual
por meio da conquista de reconhecimento nas
esferas do amor, do direito e da solidariedade.
Na esfera do amor estão compreendidas as re-
lações interpessoais primárias, tais como as re-
lações familiares, onde o indivíduo aos poucos
se perceberá como ser autônomo, mas tam-
bém dependente das guras materna e pater-
na, reconhecendo aos outros e a si próprio por
meio da autoconança. No campo do direito,
estão inseridas às relações que o indivíduo tem
no âmbito do Estado, da institucionalidade;
essa esfera trata da valoração dos indivíduos e
grupos pelo critério da juridicidade, que propi-
cia aos sujeitos a construção de suas relações
por meio do autorrespeito, uma vez que são
respeitados pelas autoridades instituídas. A
esfera da solidariedade, por sua vez, abarca a
estima e o valor social conferido aos indivíduos
e grupos sociais, que reverbera internamente
aos sujeitos no sentimento de autoestima.
Pelos ensinamentos de Honneth, é possí-
vel compreender que os dispositivos questio-
nados feriam, a um só tempo, o reconhecimen-
to de HSH (e pessoas LGBTQIA+) nas esferas
do direito e da solidariedade, o que se reete
no desrespeito destes enquanto sujeitos de di-
reito e como membros de valor da sociedade.
Dessa forma, instalava-se uma grande injustiça
no ordenamento brasileiro. Esse mesmo enten-
dimento já foi defendido por Cardinali (2016).
O falso dilema perpetrado pela ANVISA e
pelo MS, de suposta defesa da saúde pública
e coletiva em detrimento do exercício livre da
sexualidade de HSH, não se sustenta, uma vez
que os critérios de restrição impostos se ba-
seiam na concepção ultrapassada de grupo de
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risco e na restrição por tempo muito superior
ao da janela imunológica vericada para mani-
festação de doenças infectocontagiosas.
O posicionamento aqui adotado contra-
taria as razões do voto do Ministro Ricardo
Lewandowski, aqui compreendido como ali-
nhado à corrente minimalista. Apesar de sua
posição demonstrar relevante preocupação
quanto ao risco de que a corte se enverede
por questões que não são de sua competência
constitucional, é de questionar qual a sua con-
tribuição para a concretização do direito à vida
digna e à cidadania dos indivíduos LGBTQIA+
brasileiros. Ademais, qual é o reexo democrá-
tico de seu voto? Sob que perspectiva se pode
pensar que o indeferimento do pleito poderia
gerar em maior participação popular e maior
debate social sobre a doação de sangue por
HSH, algo que pode beneciar a toda socie-
dade brasileira?! Qual o impacto tal posiciona-
mento tem no aprimoramento democrático das
instituições e sociedade brasileira?
Estas reexões nos levam ao terceiro
problema ao qual se pretende responder
com o presente trabalho, qual seja: o STF é
promotor de transformações sociais na socie-
dade brasileira?
Rosenberg (2008), na obra «The Hollow
Hope: Can Courts Bring About Social Chan-
ge?», pôs em dúvida o seu papel como mo-
tores de transformação social, considerando
questões como i) falta de vontade e interesse
em realizar reformas, ii) a ausência de instru-
mental para se implementar reformas, iii) a fal-
ta de aprovação legislativa que consolide as
transformações pretendidas ou mesmo iv) rea-
ção legislativa em sentido contrário (backlash).
Muito embora o autor analise o ordena-
mento jurídico estadunidense, os fundamentos
de seu pensamento poderiam ser aplicados
para se analisar a situação brasileira, não fosse
a realidade que se impõe sobre a última déca-
da de judicialização de demandas pelo Movi-
mento LGBTQIA+. Ao lançar olhos para a rea-
lidade brasileira, é indiscutível que a atuação
do Judiciário foi e é indispensável para se pen-
sar a consolidação das pautas da comunidade
LGBTQIA+ (Cardinali, 2018, p. 172).
Assim, em oposição à Gerald Rosenberg,
defende-se a posição de vanguarda do STF na
defesa e promoção de direitos LGBTQIA+, pro-
movendo importantes transformações sociais
no Brasil, a exemplo do que ocorreu não só
no julgamento da ADI N.° 5.543/DF, mas tam-
bém no julgamento conjunto da Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental n.
132 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade
n. 4.277, que determinou o reconhecimento da
união contínua, pública e duradoura entre pes-
soas do mesmo sexo como união estável (Su-
premo Tribunal Federal, 2011); no julgamento
da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.275
(Supremo Tribunal Federal, 2018a) e do Recur-
so Extraordinário n. 670.422 (Supremo Tribu-
nal Federal, 2018b), que atendeu o pedido da
Procuradoria Geral da República e reconheceu
o direito de pessoas transgênero de alterarem
seu registro civil sem a necessidade de judicia-
lização e /ou realização de procedimentos ci-
rúrgicos de transgenitalização; e no julgamen-
to conjunto do Mandado de Injunção n. 4.733
e da Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão n. 26, que tratou da omissão legislati-
va na criminalização de condutas lgbtfóbicas e
reconheceu a homotransfobia como crime de
racismo (Supremo Tribunal Federal, 2019).
Certo é que, ante a omissão do Poder Le-
gislativo em criar normativas que não só pro-
tejam os direitos das pessoas LGBTQIA+ mas
promovam sua plena cidadania, bem como a
precária atuação do Poder Executivo em ado-
tar políticas públicas que mirem na construção
de uma sociedade mais tolerante e respeitosa
à diversidade sexual e de gênero, a escolha
pelo caminho da atuação junto ao Poder Ju-
diciário foi, e é, medida que se impôs aos ati-
vistas do Movimento LGBTQIA+, em razão até
mesmo da expressa previsão do princípio da
inafastabilidade da jurisdição, no art. 5°, inciso
XXXV da Constituição Federal.
Constitucionalismo Democrático versus Minimalismo Judicial
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Aqui, vale recorrer às palavras de Daury Cé-
sar Fabriz (2009, p. 156), que ensina:
A tensão entre a jurisdição constitucional e
os demais poderes estabelecidos demons-
tra que há um clamor para que esses direi-
tos sejam percebidos na realidade concreta
[...].
É preciso entender que essa tensão entre
os Poderes faz parte do jogo democráti-
co e que, além dos Poderes há uma força
maior, potente, que é a força daqueles que
necessitam dos seus direitos fundamen-
tais concretizados.
Nesse sentido, o Movimento LGBTQIA+
brasileiro disputa as narrativas e sentidos da
constituição, na intenção de que o Brasil conte
uma história de inclusão social e de efetivação
de direitos de um grupo historicamente apar-
tado da vida e dinâmica social. Se os diálogos
com o Poder Legislativo e o Poder Executivo
estão inviabilizados, resta o recurso ao Poder
Judiciário, pela via ordinária ou, prioritariamen-
te, pela jurisdição constitucional.
Não por outro motivo, não nos parece crí-
vel defender que posições minimalistas sejam
possíveis de salvaguardar os direitos de mino-
rias sexuais e de gêneros, tampouco contribuir
para que a sociedade brasileira se encaminhe
para um patamar de respeito e valorização
dessa parcela da população, que continua
relegada à subcidadania perante os Poderes
Executivo e Legislativo.
Logo, se a estratégia de atuação judicial
minimalista defendida por Sunstein (1999) não
é capaz de abarcar as complexidades ineren-
tes aos direitos da população LGBTQIA+, que
desaa a lógica jurídica (im)posta, faz-se ne-
cessário se recorrer a uma abordagem judicial
pautada no «Constitucionalismo Democrático»
(Post & Siegel, 2009, p. 32), (Moreira et. al.,
2016, p. 252) para potencializar a proteção
dos direitos desse grupo vulnerável e, conse-
quentemente, a concretização de transforma-
ções sociais.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho buscou lançar olhos
ao julgamento da ADI N.° 5.543/DF, que colo-
cou em pauta no STF as disposições do art.
64, inciso IV, da Portaria n. 158/2016 do MS e
do art. 25, inciso XXX, alínea d, da Resolução
da Diretoria Colegiada n. 34/2014 da ANVISA,
que consideravam como inaptos para a doa-
ção de sangue, por um período de 12 meses,
HSH e/ou as parceiras sexuais destes.
Ao analisar a referida ação constitucional,
vericou-se qual o caminho adotado pelo STF
no julgamento do feito, assim como buscar-se
entender quais os fundamentos que permea-
ram o julgamento do feito, no intuito de respon-
der: i) se era constitucional a vedação tempo-
rária de doação de sangue por HSH; ii) se a
decisão do STF fere a competência técnico-ad-
ministrativa da ANVISA e do MS; e se iii) o STF
pode ser considerado promotor de transforma-
ções sociais na sociedade brasileira.
A incursão sobre o caso se deu a partir
de uma apresentação geral do julgamento da
ação e do debate teórico sobre o «Constitucio-
nalismo Democrático» e o «Minimalismo Judi-
cial», duas correntes teóricas que podem ser
identicadas nos votos dos Ministros Edson
Fachin e Ricardo Lewandowski.
A partir desse debate, o presente traba-
lho defende a posição adotada pelo STF no
julgamento da ADI N.° 5.543/DF, ressaltando
que a estratégia de atuação judicial minima-
lista não é capaz de abarcar as complexida-
des inerentes aos direitos da população LGB-
TQIA+, enquanto uma abordagem judicial
pautada no «Constitucionalismo Democráti-
co» pode potencializar a proteção dos direi-
tos desse grupo vulnerável.
Nos alinhamos ao entendimento de Eduar-
do Moreira, que defende que «o Judiciário tem
legitimidade para atuar de forma maximalista e
proeminente, interagindo com os movimentos
sociais de maneira a captar juridicamente suas
demandas e atribuindo efetividade aos direitos
Matheus Henrique Junqueira de Moraes / Eduardo Ribeiro Moreira
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fundamentais das minorias estigmatizadas»
(Moreira et. al., 2016, p. 252).
Assim, identica-se que a atuação do STF
pode engendrar signicativas transformações
sociais, apesar de eventuais reações contrá-
rias que podem surgir às suas decisões. Desde
2011, quando a corte constitucional brasileira
reconheceu a constitucionalidade das uniões
estáveis homoafetivas, ela tem estendido um
conjunto de direitos à pessoas que até então
estavam fora do alcance estatal, marginalizadas,
vítimas de um tratamento discriminatório. A par-
tir das decisões do STF favoráveis aos pleitos
do Movimento LGBTQIA+ um novo patamar de
igualdade e liberdade e de justiça vem sendo
atingido paulatinamente na sociedade brasileira.
No caso em tela, o STF atuou de manei-
ra altiva ao declarar a inconstitucionalidade da
restrição temporária à doação de sangue por
HSH (e, em consequência, de LGBTQIA+),
pontuando que os órgãos técnicos adotaram
critérios discriminatórios, fundados no ultrapas-
sado conceito de «grupo de risco». A política
de doação de sangue adotada pela Portaria n.
158/2016 do MS e pela Resolução da Diretoria
Colegiada n. 34/2014 da ANVISA reforçavam o
estigma histórico de que pessoas LGBTQIA+
são vetores de doenças infectocontagiosas,
em especial a AIDS, causada pelo vírus HIV.
É importante apontar que o julgamento da
ADI N.° 5.543/DF gerou efeitos na mudança das
normativas pelos órgãos técnicos competen-
tes, com a edição da RDC N.° 399/2020 (2020)
e da Portaria n. 1.682/2020 do MS (2020), que
revogaram seus respectivos dispositivos de-
clarados inconstitucionais pelo STF.
O julgamento também impulsionou a pro-
positura do Projeto de Lei N.° 3.598/20 (2020)
e do Projeto de Lei N.° 2.353/21 (2021), am-
bos com o intuito de consolidar na legislação
a proibição de discriminação de doadores de
sangue com base na sua orientação sexual.
Tais reexos apontam para um caminho
de consolidação institucional da decisão do
STF quanto a matéria e demonstram como a
corte pode ser entendida como um catalisador
de mudanças sociais, a partir do seu aciona-
mento pelos movimentos sociais e da adoção
de uma abordagem judicial pautada no «Cons-
titucionalismo Democrático».
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Altera a Lei N.° 10.205, de 21 de março de 2001,
para proibir a discriminação com base na
orientação sexual de doadores de sangue.
Projeto de Lei N.° 2.353, de 28 de junho de
2021. (2021). https://www25.senado.leg.br/
web/atividade/materias/-/materia/148917
Altera as Leis N.° 7.716, de 5 de janeiro de 1989,
que «dene os crimes resultantes de pre-
conceito de raça ou cor» e N.° 10.205, de
21 de março de 2001, que «regulamenta
o § 4º do art. 199 da Constituição Federal,
relativo à coleta, processamento, estoca-
gem, distribuição e aplicação do sangue,
seus componentes e derivados, estabelece
o ordenamento institucional indispensável
à execução adequada dessas atividades»,
para adequar a legislação com a recente de-
cisão do Supremo Tribunal Federal, garan-
tindo o direito de doar sangue aos homens
homossexuais. Projeto de Lei N.° 3.598, de
1 de julho de 2020 (2020). https://www.ca-
mara.leg.br/proposicoesWeb/chadetrami-
tacao?idProposicao=2256640
Altera o Anexo IV da Portaria de Consolidação
N.° 5/GM/MS, de 28 de setembro de 2017,
e redene o regulamento técnico de proce-
dimentos hemoterápicos. Portaria N.° 1.682,
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Badaró, G. (2019). Legalidade penal e a homo-
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Constitucionalismo Democrático versus Minimalismo Judicial
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Revista
YACHAQ
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Matheus Henrique Junqueira de Moraes / Eduardo Ribeiro Moreira
148
Revista
YACHAQ
•
N
.º
14
Regulamenta o §4o do art. 199 da Constituição
Federal, relativo à coleta, processamen-
to, estocagem, distribuição e aplicação do
sangue, seus componentes e derivados,
estabelece o ordenamento institucional in-
dispensável à execução adequada dessas
atividades, e dá outras providências. Lei N.°
10.205, de 21 de março de 2001 (2001). Diá-
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br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10205.htm
Regulamenta o art. 26 da Lei no 10.205, de 21 de
março de 2001, que dispõe sobre a coleta,
processamento, estocagem, distribuição e
aplicação do sangue, seus componentes e
derivados, e estabelece o ordenamento ins-
titucional indispensável à execução adequa-
da dessas atividades. Decreto N.° 3.990, de
30 de outubro de 2001 (2001). Diário Ocial
da União. https://www2.camara.leg.br/legin/
fed/decret/2001/decreto-3990-30-outubro-
-2001-413100-norma-pe.html
Revoga a alínea «d» do inciso XXX do art. 25 da
Resolução de Diretoria Colegiada - RDC N.°
34, de 11 de junho de 2014, que dispõe so-
bre as Boas Práticas no Ciclo do Sangue,
em cumprimento à ordem judicial. Reso-
lução da Diretoria Colegiada — RDC N.°
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