Análisis de constitucionalidad de la práctica de la maternidad subrogada comercial
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Análisis de constitucionalidad de la práctica
de la maternidad subrogada comercial
Constitutional analysis of the practice
of comercial surrogacy
Marely Luceta Tena Mucha
[
*
]
Resumen: Actualmente, en el Perú no existe una regulación en materia de las técnicas
de reproducción asistida, menos aún de la maternidad subrogada. Si bien no se mencio-
na una prohibición explícita en la normativa, el artículo 7 de la Ley General de Salud (Ley
26842) señala textualmente que la madre genética debe coincidir con la madre gestante,
lo cual ha desarrollado un debate en torno de la aceptación de este procedimiento, so-
bre todo cuando tiene un trasfondo comercial. Por un lado, esta técnica es considerada
como una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, derechos
sexuales y reproductivos, y otros conexos a la familia. Sin embargo, también se toma
a esta gura como un método de instrumentalización del cuerpo femenino, que afecta
la dignidad del no nacido, y vulnera el derecho a la identidad de los nacidos por dicha
técnica. Es frente a esta posible contradicción con los derechos fundamentales que, en
el presente artículo, se analizará la compatibilidad de la práctica de la maternidad subro-
gada comercial con la Constitución peruana de 1993.
Palabras clave: Técnicas de reproducción asistida, maternidad subrogada comercial,
derechos fundamentales, constitucionalidad.
Abstract: Currently in Peru there is no regulation about assisted reproduction tech-
niques, even not surrogate motherhood. Although an explicit prohibition is not mentioned
in the regulation, 7
th
article of the General Health Law (Law 26842) states the genetic
[
*
]
Bachillera en Derecho por la Ponticia Universidad Católica del Perú (PUCP). Ha realizado una estancia
académica en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile). Asistente de Juez en la Corte
Superior de Justicia del Callao. Practicante legal y voluntaria del Consultorio Jurídico Virtual de la Facultad
de Derecho de la PUCP. Co-Fundadora de la agrupación estudiantil Grupo Interdisciplinario de Familias -
GiFamilias. Miembro del Consejo de Egresados del Círculo de Derecho Administrativo -CDA. Contacto:
marely.tena@pucp.edu.pe
Revista de Derecho YACHAQ N.º 14
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en línea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 23/06/22
Fecha de aceptación: 06/09/22
[pp. 111-132]
Marely Luceta Tena Mucha
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I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN
Las técnicas de reproducción asistida,
en adelante TERAS, se encuentran ligadas al
derecho del libre desenvolvimiento de la vida
privada, pues están relacionadas con la auto-
nomía reproductiva, esto es, la toma de deci-
siones respecto a la procreación; y, en ese sen-
tido, también con los servicios de salud, dado
que, incluye el acceso a la tecnología médica
que resulte necesario para concretar dicho
derecho. Esta correspondencia se encuentra
plasmada en la sentencia del caso Artavia Mu-
rillo vs Costa Rica, en donde se señala:
La Corte considera que la decisión de ser o
no madre o padre es parte del derecho a la
vida privada e incluye, en el presente caso, la
decisión de ser madre o padre en el sentido
genético o biológico. (Corte IDH, 2012, p. 45)
Por lo que, de no regular adecuadamente
estas técnicas, se estaría afectando la autono-
mía personal y el proyecto de vida de las per-
sonas que deseen tener hijos.
La importancia de investigar en espe-
cíco respecto de la maternidad subrogada
radica en el vacío legal que adolece dicha
gura jurídica; ya que, esto no ha impedido
que en la práctica se realice, por el contrario,
esta se produce sin garantizar los derechos
de las partes involucradas. Reejo de ello se
advierte en los casos que han llegado al Po-
der Judicial buscando la tutela de los dere-
chos de los padres que han optado por esta
técnica y/o el de los niños nacidos por medio
de esta. Por ejemplo, en el Quinto Juzgado
Especializado en lo Constitucional de la CSJ
de Lima, se llevó favorablemente un proceso
de amparo en contra del RENIEC, sustentado
en que dicha entidad venía vulnerando el de-
recho de la identidad de los niños al recono-
cer a la madre sustituta, y no a la madre con
voluntad procreacional, como la progenitora
en la partida de nacimiento (Expediente N.°
06374-2016-0-1801-JR-CI-05).
Así también, un caso conocido es el que
viene siguiendo Ricardo Morán mediante un
proceso de amparo con la nalidad de lograr
la inscripción de sus hijos en el RENIEC, exclu-
yendo señalar el nombre de la madre sustituta,
el cual recientemente fue declarado infundado
por el Noveno Juzgado Especializado en lo
Constitucional de la CSJ de Lima (Expediente
N.° 06323-2021-0-1801-JR-DC-09).
En ese marco, el presente artículo abor-
dará de manera puntual la constitucionalidad
o no, de ser el caso, de la gura de la materni-
dad subrogada comercial, una de las formas
de práctica de esta TERA; dado que frente a
las posibles vulneraciones de derechos fun-
damentales por parte de esta gura jurídica,
es relevante conocer si es compatible con la
Constitución peruana para, a partir de ello,
regular su ejercicio conforme al mismo, o de
no serlo, prohibir su práctica. En ese sentido,
se analizarán los siguientes puntos: si atenta
contra la dignidad humana de la madre susti-
tuta y del no nacido, si vulnera el derecho de
la identidad de los niños y niñas nacidos por
medio de esta técnica, así como, si es parte
mother must coincide with the surrogate mother, which has developed a debate around
this procedure acceptance, especially when it has a commercial background. On one
hand, this technique is considered as a manifestation of personality development funda-
mental rights, sexual and reproductive rights, and other related to the family. However, this
gure has also been seen as a exploiting method of the female body, which affects the
dignity of the unborn, and violates the identity right of the ones born by this technique. It is
in the face of this possible contradiction with fundamental rights that this article will analyze
the compatibility of altruistic surrogacy practice with the Peruvian Constitution of 1993.
Keywords: Assisted reproduction techniques, commercial surrogacy, fundamental rights,
constitutionality.
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de la manifestación del derecho fundamental
del libre desarrollo. A n de llevar a cabo di-
cho análisis, el artículo partirá de un análisis
exegético con base en la Constitución y nor-
mativa peruana actual, legislación compara-
da e investigaciones previas.
II. CONCEPTOS IMPORTANTES A TENER EN
CUENTA
Los avances de la ciencia y la tecnología
médica han permitido que las personas con el
deseo de convertirse en padres o madres pue-
dan concretarlo a través de las TERAS, recu-
rriendo a ellas, principalmente, por problemas
de infertilidad. Estas técnicas han conllevado
una dura crítica desde el punto de vista ético y
moral a partir de su difusión por primera vez a
través del caso Luoise Brown, la primera bebé
nacida a través de la Fecundación In Vitro, sien-
do que, un sector de la población e instituciones
como la Iglesia o líderes de Estado se oponen
a la realización de estas. Sin embargo, a pesar
de los cuestionamientos tanto éticos como jurí-
dicos, dichos procedimientos han venido a for-
mar parte de la realidad social; conllevando a
que los juristas concluyan que esta gura debe
analizarse a partir de los principios jurídicos
como el derecho a la vida, la dignidad humana,
el interés superior del niño, etc. (Corral, 2019).
«Se llama técnicas de reproducción asis-
tida (TERA) a los diferentes procedimientos
que, en mayor o menor medida, pueden re-
emplazar o colaborar en uno o más pasos
naturales del proceso de reproducción» (Ins-
tituto Interamericano de Derechos Humanos,
2008, p. 11). En ese sentido, el uso de estas
técnicas no es exclusivo de las parejas hete-
rosexuales infértiles, sino que las parejas y/o
personas con voluntad procreacional recu-
rren a ellas de manera general cuando tienen
intención de procrear, pero, necesitan de ayu-
da para llevar a cabo dicho proceso.
A lo señalado, es importante tener en con-
sideración que el reconocimiento de las fami-
lias es efectivamente en plural; pues la cons-
titución de estas se realiza de manera diversa,
y reconocer solo la composición «tradicional»:
madre, padre e hijos, vulneraría el derecho de
sus demás miembros; sin embargo, el presente
trabajo se enfocará en las parejas heterosexua-
les que deseen tener hijos, con algún problema
vinculado con la fertilidad que repercuta en su
capacidad de concepción; por el motivo que
uno de los presupuestos del siguiente estudio
es que las parejas heterosexuales elijan esta
técnica, cuando previamente hayan optado
por otras alternativas, y frente a la imposibili-
dad de concretar el deseo de ser padres esco-
jan a esta como la última opción. Igualmente,
otro presupuesto que se manejará es el reco-
nocimiento de la madre y padre sociales con-
forme a la regulación actual de inscripción de
los niños; y en ese sentido, lamentablemente
en el Perú no se encuentra regulada la inscrip-
ción de dos personas del mismo sexo como
madres o padres de un niño.
Asimismo, es importante precisar que en el
presente trabajo se apuntará a analizar la cons-
titucionalidad de la práctica de la maternidad
subrogada comercial, cuando la misma se lle-
ve a cabo con el apoyo de una madre sustituta
peruana, así como también cuando el niño na-
cido por medio de esta sea inscrito en el Perú;
ello por motivo, que este artículo se centrará
únicamente en la regulación peruana sobre la
práctica, estando así excluidos otros supuestos
como el caso de la adopción internacional, pues
el análisis de la misma implica tomar en cuenta
las posibles contradicciones entre normativa in-
ternacional que sí acepta la práctica de manera
general o con ciertas limitaciones.
Retomando al concepto de las TERA, una
de ellas es la maternidad o gestación subro-
gada, también conocida coloquialmente como
vientre de alquiler.
(…) se denomina «gestación subrogada» al
acuerdo de voluntades mediante el cual una
mujer fértil, acepta quedar embarazada, por
medio de técnicas de reproducción asistida,
(…), con el n de llevar a cabo la gestación
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—o embarazo— y dar a luz a un niño o niña
producto de este proceso y que en el mo-
mento de su nacimiento o días después de-
berá entregar a otra persona o a una pareja,
para que estos lo críen como suyo, renun-
ciando a sus derechos como madre; es una
maternidad por sustitución. Se sustituye a la
madre biológica, y se ubica una madre sus-
tituta, con lo que al nal existen dos madres.
En líneas generales se hace por un benecio
económico, aunque existen excepciones a
esta regla, hay casos en que se utiliza esta
gura por altruismo. (Martínez, 2018, p. 271).
En palabras más sencillas, la maternidad
subrogada es aquella TERA por medio de la
cual una mujer fértil acuerda en llevar un em-
barazo que no es propiamente suyo para pos-
teriormente entregar al niño nacido a la pareja
con quien llegó a dicho acuerdo, aquellos que
verdaderamente tienen la intención de ser padre
y madre. Así, en esta gura se encuentran a los
siguientes personajes: a la mujer fértil conocida
también como la «madre sustituta» y a la madre
con voluntad procreacional, la primera es aque-
lla que lleva a cabo el proceso de gestación en el
lugar de la segunda, quien no puede llevar dicho
proceso por sí misma, pero es quien tiene la in-
tención de ser madre, y también es quien desea
adoptar dicho papel social y legalmente.
Tal como ha señalado Martínez, la mater-
nidad subrogada puede ser dividida según la
motivación u objetivo detrás del apoyo brindado
por la madre sustituta para hacerse cargo del
proceso de gestación. En ese sentido, existen
la maternidad subrogada altruista y comercial:
La maternidad subrogada gestacional al-
truista, (…) no tiene un n lucrativo, no es
comercial, por lo cual, la mujer que gesta el
embarazo no cobra un monto especíco de
dinero, pero la pareja debe cubrir los gas-
tos que se presenten durante el embarazo
y post embarazo (la alimentación, atención
médica, etc.). Es importante recalcar que
de por medio no debe existir un benecio
económico, pues de ser así, otra sería la de-
nominación que se le asigne a dicha clasi-
cación. (Rupay, 2018, p. 107).
Tal como lo señala la autora, la caracte-
rística elemental de la maternidad subrogada
altruista consiste en que el objetivo detrás del
acuerdo entre las partes no tiene ánimo de lu-
cro, sino que la madre sustituta acepta llevar la
gestación basándose en su deseo de brindar
apoyo a la persona que adolece de infertilidad
sin más. En ese sentido, dicho acuerdo se da
de manera gratuita y desinteresada en obtener
algún benecio económico, o en general algún
benecio en su favor; siendo ello así, en su ma-
yoría de casos, estos procesos suelen llevarse
a cabo por familiares o amigos. Un ejemplo de
ello es el caso de Julia Navarro, «quien lleva-
ría en el vientre al hijo de la pareja (su hija y
yerno) con el único costo del amor» (La Repú-
blica, 2014). En este caso, la hija de Navarro y
su esposo intentaron tener un hijo probando
diferentes tratamientos de fertilidad; sin embar-
go, frente a los fallidos intentos de estos, termi-
naron optando por la técnica de la maternidad
subrogada; es aquí donde aparece el accionar
generoso de la madre, quien accede a asumir
la gestación a cambio de que se realice el an-
helo de ser madre de quien fuera su hija, no
existiendo detrás de ello un ánimo de lucrar u
algún otro interés benecioso para ella.
Por otro lado, la maternidad subrogada
comercial, es:
Aquella en la que una mujer acepta emba-
razarse por otra, a cambio del pago de una
cantidad cierta y determinada, bajo los tér-
minos de la prestación de servicios; a lo cual
se añade el pago de los gastos derivados
de la gestación. (Villamarín, 2014, p. 106)
Así, la marcada diferencia entre ambas
maternidades subrogadas radica en el objeti-
vo tras la realización de este por parte de la
madre gestante; en este caso, se justica en la
obtención de un benecio propio comúnmen-
te materializado en un monto dinerario. Tam-
bién implica necesariamente un convenio de
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por medio, en el cual principalmente se debe
detallar el precio u obligación pactada en fa-
vor de la madre gestante por la prestación del
servicio, así también pueden incluirse otros
aspectos relevantes como los gastos propios
del proceso de gestación o el procedimiento
a seguir en el momento de la inscripción del
nacimiento del menor.
Un ejemplo de esta modalidad fue el caso
del matrimonio formado por doña D.F.P.Q. y
don G.S. quienes hicieron uso de la materni-
dad subrogada parcial, y se comprometieron
a pagar la suma de dieciocho mil novecientos
dólares americanos a la madre sustituta tras la
entrega del menor. Se advierte entonces que,
en dicho caso, la razón que motiva a la madre
gestante de llevar dicho proceso, no se debe a
un apoyo desinteresado a favor del matrimonio
que desea tener un hijo; sino que se basaba en
un interés de cobro por el monto previamente
acordado (Corte Suprema de Justicia de la Re-
pública, Casación N.° 563-2011).
Teniendo clara la diferencia entre la ma-
ternidad subrogada, correspondiendo a la -
nalidad detrás de la misma, procederemos a
analizar la gura de la maternidad subrogada
comercial, en torno a principios y derechos de
nuestra Constitución: dignidad humana, libre
desarrollo de la personalidad, derechos repro-
ductivos e identidad.
III. LA DIGNIDAD HUMANA
En primer lugar, corresponde la pregun-
ta, ¿cuál es la noción de la dignidad humana?,
este principio cobró especial relevancia a partir
de la Segunda Guerra Mundial, a través de la
Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos (DUDH), cuyo artículo 1 señala: «Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse frater-
nalmente los unos con los otros». Se advierte
entonces, que posterior a los terribles sucesos
de la Segunda Guerra Mundial, considerada
como la mayor contienda bélica histórica, bajo
un consenso internacional se decidió por me-
dio de la Asamblea General de las Naciones
Unidas el plasmar en dicho documento la con-
dición intrínseca de la dignidad al ser huma-
no con el objetivo de así evitar que volvieran a
ocurrir vulneraciones a su integridad.
Seguido a la DUDH, otros tratados del
Sistema Universal de protección de derechos
humanos han raticado su posición respecto
a la importancia de la dignidad humana, vin-
culándola con otros derechos, es el caso del
Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) que en el artí-
culo 13 señala:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la
educación. Convienen en que la educación
debe orientarse hacia el pleno desarrollo de
la personalidad humana y del sentido de su
dignidad, y debe fortalecer el respeto por
los derechos humanos y las libertades fun-
damentales (…) (subrayado propio).
Así también en el Sistema Interamerica-
no, encontramos este principio plasmado en
la Carta de la OEA, que en el inciso a) del artí-
culo 45 señala «Todos los seres humanos, sin
distinción de raza, sexo, nacionalidad, credo o
condición social, tienen derecho al bienestar
material y a su desarrollo espiritual, en condi-
ciones de libertad, dignidad, igualdad de opor-
tunidades y seguridad económica». Mientras
que, en la Convención Americana de los Dere-
chos Humanos (CADH), se menciona la digni-
dad humana en los siguientes artículos:
Artículo 5° inciso 2, «Nadie debe ser so-
metido a torturas ni a penas o tratos crue-
les, inhumanos o degradantes. Toda per-
sona privada de libertad será tratada con
el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano»;
Artículo 11°, inciso 1, 1. «Toda persona
tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad» (subraya-
do propio).
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En esa misma línea, nuestra Constitución
reconoce este principio por medio de los si-
guientes artículos;
Artículo 1, «La defensa de la persona hu-
mana y el respeto de su dignidad son el n
supremo de la sociedad y del Estado» (sub-
rayado propio).
Artículo 3, «La enumeración de los derechos
establecidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros
de naturaleza análoga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democráti-
co de derecho y de la forma republicana de
gobierno». (subrayado propio).
De la normativa internacional y nacional
citada, principalmente se puede concluir que
buscan plasmar la importancia de este prin-
cipio jurídico en el ámbito general de la vida
de la persona humana, resaltando además su
inherencia en relación a dicha condición. Así
también, por dicho motivo es frecuente el en-
contrar a este principio vinculado con otros
derechos, como el de educación o trabajo,
pues está relacionado con las acciones habi-
tuales que realizan las personas. Sin embargo,
se advierte que no se explica a mayor detalle
el concepto detrás de esta gura jurídica. Para
ahondar en ello, se deberá tomar en referen-
cia lo señalado en las sentencias del Tribunal
Constitucional que, en base de la Constitución
y su Ley Orgánica, Ley N.° 28301, constituye el
órgano supremo de control e interpretación de
la constitucionalidad.
En ese sentido la dignidad de la persona
humana constituye un valor y un principio
constitucional portador de valores consti-
tucionales que prohíbe, consiguientemen-
te, que aquélla sea un mero objeto del po-
der del Estado o se le dé un tratamiento
instrumental. Pero la dignidad también es
un dínamo de los derechos fundamenta-
les; por ello es parámetro fundamental de
la actividad del Estado y de la sociedad,
así como la fuente de los derechos fun-
damentales. De esta forma la dignidad se
proyecta no sólo defensiva o negativamen-
te ante las autoridades y los particulares,
sino también como un principio de actua-
ciones positivas para el libre desarrollo de
la persona y de sus derechos. (subrayado
propio) (Tribunal Constitucional, EXP. N.°
10087-2005-PA/TC)
El principio de dignidad irradia en igual mag-
nitud a toda la gama de derechos, ya sean
los denominados civiles y políticos, como los
económicos, sociales y culturales, toda vez
que la máxima ecacia en la valoración del
ser humano solo puede ser lograda a través
de la protección de las distintas gamas de
derechos en forma conjunta y coordinada.
Bajo este principio, el Estado no solo actua-
rá con respeto de la autonomía del individuo
y de los derechos fundamentales como lí-
mites para su intervención -obligaciones de
no hacer—, sino que deberá proporcionar,
a su vez, los cauces mínimos para que el
propio individuo pueda lograr el desarrollo
de su personalidad y la libre elección de sus
planes de vida —obligaciones de hacer—.
(subrayado propio) (Tribunal Constitucional,
EXP. N.° 2945-2003-AA/TC)
De los extractos de las sentencias, se
advierte que la interpretación dada por el TC
coincide con lo expresado previamente, al se-
ñalar que se encuentra íntimamente ligado a
los demás derechos fundamentales, siendo la
base central de los mismos, y así también de
la vida diaria de las personas, en tanto el res-
peto a la persona humana es el criterio mínimo
para que esta pueda ver satisfecho sus demás
derechos; por ejemplo, el derecho a la salud,
educación, libertad, entre otros. En esa misma
línea, Aldana (2018) nos señala:
Los derechos humanos y dignidad humana,
son pilares en la vida individual - social del
ser humano, a través de ellos se logra un
reconocimiento de sí mismo como persona
en capacidad de asumir una socialización
basada en la igualdad, respeto, justicia,
bienestar de vida. (p. 19)
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Tal como señala el autor, la dignidad hu-
mana es el principio intrínseco a tomar en cuen-
ta al momento de hacer efectivos y/o limitar los
demás derechos humanos; sobre esto último,
un claro ejemplo se encuentra en la práctica
del derecho a la libertad, ya que si bien esta
se puede limitar en el caso de la imposición de
penas privativas, ello no justica que se vulnere
la dignidad de personas encarceladas, encon-
trándose plasmado en la prohibición de con-
travenir su integridad tanto física como mental.
Así, se concluye que este principio cons-
tituye un límite para el Estado y el pleno ejer-
cicio de sus atribuciones como organización;
entendiéndose entonces como un principio
con doble dimensión. Por un lado, el Estado
debe respetar la autonomía de las personas,
es decir, respetar las decisiones particulares
que estas tomen en cuanto su esfera personal;
mientras que al mismo tiempo debe garantizar,
por medio de sus atribuciones, el respeto de
sus derechos humanos, y en ese sentido, pro-
curar que las personas puedan concretar sus
planes de vida. De esta manera, por un lado,
encuentra limitada su conducta por las decisio-
nes tomadas por los ciudadanos, pero por otro
lado encuentra la justicación de su interven-
ción en la protección de estas mismas perso-
nas. Se advierte entonces que existe un punto
de equilibrio entre la intervención y no interven-
ción del Estado distinguido por la persona, en
razón de su autonomía, y la protección de sus
derechos fundamentales.
Habiendo quedado claro el concepto del
principio de dignidad humana, corresponde
analizar si el mismo se encuentra vulnerado
por la maternidad subrogada comercial.
IV. ¿INSTRUMENTALIZACIÓN O CAPACIDAD
DE DECISIÓN?
(…) el respeto a la dignidad y la plena reali-
zación de la persona son las premisas a te-
ner presente en la utilización de las técnicas
de reproducción asistida y esta circunstan-
cia exige que siempre sea respetada la liber-
tad de la persona, y junto a este presupues-
to necesario, también otro imprescindible,
que la persona no pueda ser utilizada como
objeto o instrumento de nadie, porque iría
en contra de su autonomía y de la esencia
misma de persona. (Rupay, 2018, p. 111)
Frente a la pregunta planteada, y a lo se-
ñalado por la autora; en primer lugar, se debe
enfatizar que las parejas con voluntad procrea-
cional que recurren a esta TERA, no encuen-
tran vulnerado su derecho a la dignidad. Por el
contrario, es a través de tener la posibilidad de
acceder a esta técnica que se ve efectivizado
su derecho; pues se respeta su autonomía de
tomar la decisión personal de formar una fami-
lia con hijos en común.
Por otro lado, en cuanto a la madre ges-
tante, autores como García y Cayuela señalan:
El principio de justicia se utiliza para argu-
mentar contra la falacia del libre consenti-
miento en los casos de G.S. (gestión subro-
gada) comercial; la explotación de mujeres
en situación de vulnerabilidad y la comercia-
lización de sus cuerpos están en la base de
un fructífero negocio de tecno-reproducción
que se extiende a nivel mundial. (2020, p. 42)
Postura que también comparte Mir (2010)
al señalar:
En los países de América Latina, donde im-
portantes sectores de la población tienen
sus necesidades básicas insatisfechas por
el aumento de la pobreza, la relación con-
tractual, entre la madre portadora y la pare-
ja que alquila puede llevar a situaciones de
explotación y/o coerción imposibilitando la
autonomía de la mujer. (p. 12)
Una línea similar es la que siguen Damelio
y Sorensen al señalar:
Otro de los aspectos a considerar en este
ámbito es el de la asimetría (cultural, eco-
nómica…) que suele existir entre la madre
portadora, por una parte, y los que la con-
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tratan o los intermediarios que organizan el
servicio (entidades privadas, gestores, abo-
gados, centros de fecundación in vitro, etc.)
por otra, en cuanto a información suminis-
trada, privacidad, cláusulas impuestas, etc.
Esto puede hacer, de nuevo, que la autono-
mía y los derechos de la portadora se vean
amenazados. (2008, p. 260)
Una primera observación de la posición
de dichos autores es que la maternidad su-
brogada comercial es aquella que se ve cues-
tionada respecto de la dignidad humana de la
madre sustituta. Ello se debe a que en el caso
de la maternidad subrogada altruista al ser esta
de carácter desinteresado, no se coloca en en-
tredicho la decisión de la madre sustituta, al no
encontrarse apoyada en ningún deseo de ge-
nerar riqueza por medio del tratamiento y, en
ese sentido, queda claro que no está tratando
como mercancía a su propio cuerpo, pues no
está accediendo a dicho proceso para obte-
ner a cambio dinero. Sin embargo, sí entra en
duda si las madres gestantes que lo realizan
por motivos comerciales efectivamente están
aceptando dicho procedimiento en menester
de su autonomía o en razón de una necesidad.
Al respecto, debe tomarse en cuenta que
los actos de libre disposición como señala Var-
si (2019), derivan de:
La capacidad de deliberar el destino que
queremos para nuestro cuerpo, de la esfe-
ra corporal, así como la obligación que tie-
nen los demás de respetar este derecho. El
derecho a los actos de libre disposición del
cuerpo humano se presenta como un dere-
cho que permite la realización del proyecto
de vida de la persona.
Sobre dicho punto, y también de conside-
ración del artículo 6 del Código Civil, que señala:
Los actos de disposición del propio cuerpo
están prohibidos cuando ocasionen una dis-
minución permanente de la integridad física
o cuando de alguna manera sean contrarios
al orden público o a las buenas costumbres.
Empero, son válidos si su exigencia corres-
ponde a un estado de necesidad, de orden
médico o quirúrgico o si están inspirados
por motivos humanitarios.
En esa línea, deben tenerse presentes un
par de puntos relevantes: 1) El propio hecho
de apoyar en el procedimiento de maternidad
subrogada implica un motivo humanitario de-
trás de ello, puesto que la nalidad del mismo,
tanto si la madre sustituta es retribuida econó-
micamente o no por dicho procedimiento, es
que una pareja pueda concretar su deseo de
añadir a un hijo de ambos a su familia; es decir,
incluso en el caso de la maternidad subrogada
comercial el propósito de dicho procedimiento
es conseguir que sea posible para una pareja
el tener un niño en común, más aun teniendo
en cuenta que no siempre se estará en la posi-
bilidad de que un familiar o amigo cercano se
encuentre dispuesto en realizar dicha técnica,
y por ende, tener que remunerar a la madre
gestante; 2) Al punto previo, entonces, la ma-
dre sustituta efectivamente dispone del dere-
cho de decidir sobre su cuerpo, al tratarse de
un motivo humanitario el que persigue el trata-
miento, y en ese sentido, tiene el derecho que
la decisión propia de ser madre sustituta sea
respetada por los demás, esto es el de brindar
la asistencia a una pareja con el deseo de tener
un hijo, a cambio de un pago que cumpla con
compensar las situaciones propias a pasar du-
rante un embarazo.
Por otro lado, se debe tener en cuenta lo
señalado por Damelio y Sorensen, en cuanto
plantean que las madres gestantes en realidad
no desearían ser parte del procedimiento, sino
que sería «aprobado» por ellas en base de un
contexto de escasez de dinero, derivando de
esta manera en un aprovechamiento de los
cuerpos femeninos de aquellas mujeres que
se encuentren en estado de carencia.
En cuanto a lo anterior señalado, poner
en entredicho la capacidad de decisión de las
mujeres por su condición económica es discri-
minatorio; en tanto la autonomía de una per-
Análisis de constitucionalidad de la práctica de la maternidad subrogada comercial
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sona sobre sí misma no debería medirse en
cuestión de su capacidad adquisitiva. De lo
contrario, se estaría cayendo en la simpleza de
asumir que cualquier persona con problemas
o décit económico no cuenta con la capaci-
dad de tomar decisiones incluso sobre su pro-
pio cuerpo. Para ello es importante, no perder
de vista lo que señala la Constitución, «nadie
debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquiera otra índole» (artí-
culo 2, inciso 2). En ese sentido, linda con lo
discriminatorio el armar tajantemente que la
necesidad monetaria de una persona invalida
su capacidad de decisión, y por dicho motivo
se atente contra su autonomía, entendiéndo-
se como tal a la facultad que posee de actuar
bajo su propio criterio. Asimismo, se debe
recordar lo señalado en el artículo 15° de la
Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de discriminación contra la Mujer, en
cuanto resalta el reconocimiento de la capaci-
dad jurídica de la mujer, y el ejercicio de esta,
teniendo en consideración justamente que el
motivo tras este reconocimiento nace de la in-
visibilización de la capacidad de las mujeres,
así como la privación del ejercicio de sus dere-
chos en base a su género.
Asimismo, debe tomarse en cuenta que
está de por medio la libertad personal; es decir,
que la mujer es libre al elegir si desea llevar en
su útero a un bebé que luego será entregado,
mientras esto no afecte a terceros (Carracedo,
2015). Misma línea la sigue Lamm al señalar,
«entender que la gestación por sustitución im-
plica siempre una explotación de las mujeres
es un reduccionismo paternalista que subesti-
ma a la mujer y a su capacidad de consentir»
(2017, p. 539). Gonzáles también indica:
Las mujeres son responsables y capaces de
tomar la decisión si desean o no gestar para
luego dar al bebé a sus padres, para ello
se debe velar que se tome la decisión de
manera libre y con el mayor conocimiento
posible de lo que conlleva. (2017)
En relación con lo señalado, se advierte
entonces que la mujer no pierde la capacidad
de decidir sobre su propio cuerpo en base a
que detrás de ello exista un ánimo lucrativo,
manteniéndose su derecho de actos de libre
disposición sobre su cuerpo. Así, como lo se-
ñalan los autores, se debe tomar en cuenta que
la mujer tiene capacidad de decisión, siendo
ellas las que deben por su autonomía, decidir
si desean ser parte del proceso como madres
gestantes, y no se debe incidir en ello, pues se
crea el efecto contrario a la protección, menos-
preciando su capacidad de evaluar qué accio-
nes le serán positivas y cuáles no. Siendo así,
esto implicaría una mirada paternalista hacia
las mujeres, entendiéndose que son personas
que no se encuentran en la capacidad de co-
nocer plenamente sus deseos para su propio
cuerpo y/o plan de vida, ni las consecuencias
de sus propias decisiones.
Ahora bien, lo anterior señalado, no sig-
nica invisibilizar la posibilidad de que se dé
una asimetría informativa que conlleve la vul-
neración de la efectiva autonomía al momento
de la toma de decisión de la madre gestante;
motivo por el cual es necesario garantizar que
la madre sustituta tenga pleno conocimien-
to de la técnica de la maternidad subrogada,
las implicancias en su salud, tanto física como
mental, así como el procedimiento legal a se-
guirse. Dicha probabilidad, es justamente uno
de los riesgos por los cuales se evidencia la
necesidad de regulación normativa de esta -
gura; ya que solo con la directriz del Estado se
podrá asegurar que la madre gestante tome la
decisión de ser parte de esta TERA habiendo
entendido a cabalidad de sus alcances y con-
secuencias, debiendo primar para ello un con-
sentimiento informado, con el lenguaje sencillo
y comprensible que este conlleva.
V. ¿EL NO NACIDO COMO PRODUCTO DE
CONSUMO?
En cuanto el cuestionamiento de si el no
nacido es visto como un producto de consu-
mo por el uso de esta TERAS, es importante
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tomar en cuenta que la maternidad subroga-
da implica un acuerdo entre las partes: por
un lado, se encuentra la determinación de la
pareja que desea tener un hijo; mientras que,
por otro lado, la intención de la madre sustitu-
ta de asumir la gestación en este tratamiento.
En este caso, el punto central de análisis es el
no nacido, buscando conocer si el hecho de
que el niño que nazca por medio de esta TERA
afecta en algún sentido su dignidad humana.
Respecto a ello, algunos autores señalan
que la gura de la maternidad subrogada no
debe darse pues genera afectación a la digni-
dad del no nacido; es el caso de Lamm que
menciona que se le asimila con una mercan-
cía u objeto, cosicando al embrión que puede
venderse a base de acuerdos (2017). Una línea
similar es la que sigue Zaldívar:
Esta gura es ofensiva a la moral en tanto se
aprecia sólo el animus lucrandi lo cual gol-
pea a la ética y maltrata al niño y degrada a
la mujer porque se convierte en mercancía,
como un simple producto de consumo que
debe cubrir todas las exigencias del gusto
de los potenciales padres. (2016, p. 51)
Así, estos autores mantienen la postura
que por medio de la gura de la maternidad
subrogada se estaría despersonalizando al no
nacido, y al recién nacido, no tomando en con-
sideración su condición de ser humano o po-
tencial de serlo. Pues como se mencionó an-
teriormente, la maternidad subrogada implica
detrás de sí misma un acuerdo entre las partes,
cuyo resultado nal será la entrega del recién
nacido a la pareja con voluntad procreacional,
y en ese sentido, se plantea que dicho acuer-
do reduce al no nacido a un producto, ya que
los padres ven al mismo como un objeto qué
pueden comprar y no como a un ser humano.
Frente a dichos planteamientos; es im-
portante recalcar que el nacido por medio de
TERAS, no pierde su condición de ser huma-
no; y en ese sentido, tampoco pierde su in-
herente dignidad. Ya que el hecho de que un
niño nazca por intermedio de TERAS no limita
el acceso, respeto y garantía de sus derechos
humanos en la misma calidad que los demás,
debiendo recordar que todos los seres huma-
nos tenemos derecho a la dignidad como un
valor inherente a nuestra propia condición, tal
como garantiza la normativa internacional y na-
cional. Haciendo hincapié también, que sería
inconstitucional plantear que los niños nacidos
por medio de esta TERAS sean discriminados
de una forma u otra, justicando ello bajo la di-
ferencia de gestación. En esa línea, el niño a
partir de su nacimiento se hace del derecho a
la dignidad, no habiendo justicación para dife-
renciar sus derechos porque este haya nacido
por medio de TERAS, pues nalmente la esen-
cia del ser humano sigue siendo la misma, y es
por ello que como sujeto se hace con el dere-
cho a la dignidad humana.
Ahora bien, en relación a que el niño ten-
dría carácter de objeto y/o mercancía; debe te-
nerse en cuenta, que la maternidad subrogada
es una TERAS, siendo que la razón de acudir
a esta técnica no se basa en una banal experi-
mentación del ser humano, sino que el ánimo
detrás de ello es hacer uso de la tecnología
médica para evitar que la infertilidad constitu-
ya en una barrera insuperable para quienes
dentro de su plan de vida anhelan ser padres.
En ese sentido, si bien esta técnica implica un
acuerdo entre las partes, el mismo que incluye
el pago a la madre sustituta, ello no merma que
el objetivo esencial detrás de este tratamiento
es que una pareja pueda concretar su deseo
de tener una familia con hijos en común. A lo
señalado, entonces, se evidencia que el niño
nacido de esta técnica no tiene la condición
de «mercancía», ya que el pago que se efec-
túa es con la nalidad de tener acceso al trata-
miento médico, no debiéndose pasar por alto
que es improbable considerar que en todos
los supuestos los padres podrán llevar a cabo
la maternidad subrogada de manera altruista,
pues no siempre se puede disponer que algu-
no de sus familiares o amigos acepte llevar a
cabo dicho procedimiento sin una retribución a
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cambio; siendo que limitar la viabilidad del tra-
tamiento solo cuando sea del tipo altruista, im-
plicaría que las personas que no cuenten con
un allegado dispuesto a ello, vean vulnerados
sus derechos.
Sin embargo, no debe perderse de vista
que, en base a la interpretación del Tribunal
Constitucional de la dignidad humana, este
principio implica un deber dentro del Estado:
el de garantizar los derechos de las personas.
Y en ese sentido, teniendo en cuenta la impli-
cación de niños y niñas como parte del trata-
miento, quienes son considerados población
vulnerable en tanto no cuentan con la autono-
mía absoluta, sino más bien progresiva, es que
se encuentra la necesidad de la regulación de
esta gura por parte del Estado, en la cual
deberá incluirse las precisiones de cómo se
llevarán a cabo los acuerdos de esta técnica,
priorizando los pormenores de las obligacio-
nes entre las partes que garanticen en todo
momento la dignidad del no nacido, así como
el principio del interés superior del niño; ya
que como se ha señalado, el método de con-
cepción no interere en su calidad de ser hu-
mano, y, por ende, tampoco en su derecho a
la dignidad humana inherente a su condición.
Así también, debe tenerse presente que en
el mismo se realice hincapié en la nalidad
de dicho acuerdo, esto es el nacimiento de
un niño que ha sido debidamente planicado
por una pareja que cuenta con problemas de
fertilidad, y no con la nalidad de comerciar al
mismo a su mejor postor.
De igual manera, es sustancial que, el
Estado prevea el procedimiento necesario, no
solo para prevenir que el mismo se vea como
un negocio, dejando de lado la nalidad detrás
del mismo; sin por ello, sancionar este tipo de
práctica, puesto que es improbable considerar
que en todos los supuestos los padres podrán
llevar a cabo la maternidad subrogada de ma-
nera altruista, pues no siempre se puede supo-
ner que alguno de sus allegados acepte llevar
a cabo dicho procedimiento sin una compen-
sación a cambio.
VI. EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSO-
NALIDAD
Sobre el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, el artículo 22° de la DUDH (1948)
indica:
Toda persona, como miembro de la socie-
dad, tiene derecho a la seguridad social, y
a obtener, mediante el esfuerzo nacional y
la cooperación internacional, habida cuenta
de la organización y los recursos de cada
Estado, la satisfacción de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, indispensa-
bles a su dignidad y al libre desarrollo de su
personalidad.
Asimismo, en el Sistema Interamericano
de protección de los DDHH, la CADH (1969),
señala en el inciso 2, del artículo 11°; «Nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su fami-
lia, en su domicilio o en su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra o reputación».
En cuanto la Constitución peruana, la mis-
ma señala en el inciso 1, artículo 2, «(Toda per-
sona tiene derecho) A la vida, a su identidad,
a su integridad moral, psíquica y física y a su
libre desarrollo y bienestar (…)».
De lo señalado, se advierte que, tanto en
normativa internacional como en la nacional,
este derecho se encuentra íntimamente ligado
al reconocimiento de la dignidad humana. Y es
por medio de este derecho que se reconoce la
capacidad de las personas de tomar decisio-
nes respecto a su proyecto de vida, compren-
diendo en el desarrollo de su personalidad la
libertad de elección en aspectos: la apariencia
personal, la profesión u otra actividad similar, el
matrimonio, la procreación de hijos, entre otros
que plasmen en la realidad la manera en la que
cada persona desea vivir su vida.
Así también, un desarrollo más amplio del
desarrollo de la personalidad relacionado con
el acceso y uso de las TERAS, se encuentra en
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
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los Derechos Humanos, jurisdicción a la cual
se encuentra adscrita el Perú a partir de 1980,
el caso de Artavia Murillo vs Costa Rica (2012)
que en el acápite 143 de la sentencia señala;
La protección a la vida privada abarca una
serie de factores relacionados con la digni-
dad del individuo, incluyendo, por ejemplo,
la capacidad para desarrollar la propia per-
sonalidad y aspiraciones, determinar su pro-
pia identidad y denir sus propias relaciones
personales. El concepto de vida privada
engloba aspectos de la identidad física y so-
cial, incluyendo el derecho a la autonomía
personal, desarrollo personal y el derecho a
establecer y desarrollar relaciones con otros
seres humanos y con el mundo exterior. La
efectividad del ejercicio del derecho a la
vida privada es decisiva para la posibilidad
de ejercer la autonomía personal sobre el
futuro curso de eventos relevantes para la
calidad de vida de la persona. La vida pri-
vada incluye la forma en que el individuo se
ve a sí mismo y cómo decide proyectarse
hacia los demás, y es una condición indis-
pensable para el libre desarrollo de la perso-
nalidad. Además, la Corte ha señalado que
la maternidad forma parte esencial del libre
desarrollo de la personalidad de las muje-
res. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la
Corte considera que la decisión de ser o no
madre o padre es parte del derecho a la vida
privada e incluye, en el presente caso, la de-
cisión de ser madre o padre en el sentido
genético o biológico (subrayado propio).
En esta sentencia principalmente se ana-
lizan las repercusiones de la prohibición de la
Fecundación In Vitro, observándose que la fal-
ta de regulación de las TERAS genera la vul-
neración del libre desenvolvimiento de la vida
privada de las personas; ya que este derecho
se encuentra relacionado con la autonomía re-
productiva y el acceso a los servicios de salud.
En cuanto el primer punto, como se ha men-
cionado previamente, el derecho al libre de-
sarrollo personalidad se reere a la libertad de
las personas de decidir respecto a su proyecto
de vida, incluyendo entonces la libertad de es-
coger cuándo, cómo y cuántos hijos desean
tener; en ese sentido, entonces, incluye tam-
bién el libre acceso a las TERAS, por cuanto
estas técnicas son las que permiten, en el caso
de las personas que adolecen de infertilidad,
poder tener un hijo, teniendo en cuenta que
de esa manera vean realizado su proyecto de
vida, si así fuesen sus deseos.
Por otro lado, en cuanto al acceso de los
servicios de salud, debe recordarse que las
TERAS tienen base en la tecnología médica, la
misma que persiguiendo el ideal de atender los
casos de infertilidad, u otros motivos que con-
llevan la necesidad de un apoyo en la procrea-
ción, han desarrollado técnicas de reproduc-
ción que permitan que las personas con dichas
afecciones no vean impedido su deseo de ser
padres. Es en dicho sentido, que la prohibición
y/o la falta de regulación de las TERAS vulne-
ra el derecho a la salud; en cuanto no permite
el acceso a dichas técnicas generadas por la
medicina, justamente para mejorar la calidad
de vida de las personas; pero también, porque
imposibilita que puedan acudir a centros espe-
cializados con la garantía que sus derechos se
vean protegidos, al momento de seguir el trata-
miento correspondiente.
VII. DERECHOS REPRODUCTIVOS
En cuanto el derecho al libre desarrollo
de la personalidad contiene la libertad de las
personas de llevar su vida como mejor les
parezca, claramente dentro de la ley; se en-
tiende que esta incluye también los derechos
reproductivos, ya que estos derechos se ven
reejados en el desenvolvimiento habitual de
las personas durante su crecimiento camino
a la madurez.
La primera vez en donde se encuentra
referencia a ello es en la Conferencia Interna-
cional de Derechos Humanos celebrada en
Teherán en el año de 1968, tal como recoge el
Ex Presidente de la Comisión de Derecho Inter-
nacional, Djamchid Momtaz:
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Lo que sin duda es una novedad es el reco-
nocimiento del derecho fundamental de los
padres «a determinar libre y responsable-
mente el número de sus hijos y los intervalos
entre los nacimientos» (párr. 16), armación
mediante la que se reconoce implícitamente
a la mujer el derecho de interrumpir un po-
sible embarazo y sobre la que se fundan las
políticas nacionales de planicación familiar
(2009) (subrayado propio).
Del mismo modo, en la Convención so-
bre la eliminación de todas las formas de dis-
criminación sobre la mujer (CEDAW) pacta-
da en 1979, se encuentra el reconocimiento
implícito de estos derechos, en los artículos
12 y 16, donde como parte de las medidas a
adoptar para eliminar la discriminación contra
la mujer, se señala el asegurar el acceso a
los servicios de salud vinculados con la pla-
nicación familiar, así como también el igual
derecho a «decidir libre y responsablemente
el número de sus hijos y el intervalo entre los
nacimientos y a tener acceso a la informa-
ción, la educación y los medios que les per-
mitan ejercer estos derechos».
Asimismo, durante la Conferencia Inter-
nacional sobre la Población y el Desarrollo
(CIPD) celebrada en El Cairo en el año 1994,
espacio en el cual distintos estados participa-
ron, incluido el Perú, se empezó a conceptua-
lizar el término de derechos reproductivos, así
lo señala su informe:
Esos derechos se basan en el reconoci-
miento del derecho básico de todas las
parejas e individuos a decidir libre y res-
ponsablemente el número de hijos, el espa-
ciamiento de los nacimientos y el momento
de tenerlos, y a disponer de la información y
de los medios necesarios para ello, y el de-
recho a alcanzar el nivel más elevado de sa-
lud sexual y reproductiva. También incluye
el derecho de todas las personas a adoptar
decisiones en relación con la reproducción
sin sufrir discriminación, coacciones ni vio-
lencia. (subrayado propio).
Ahora bien, de la normativa internacional
citada es importante destacar el avance positi-
vo que se ha dado a nivel de reconocimiento
de derechos, ya que se comenzó aceptando
de manera implícita el derecho de los padres
a la planicación familiar, de manera equitativa;
para posteriormente llegar a la CEDAW donde
se plasma de manera explícita la igualdad entre
ambos géneros al momento de decidir sobre la
cantidad de hijos que se desean tener, impli-
cando ello no solo la misma capacidad de de-
cisión, sino también la misma responsabilidad
entre ambos. Pero también por medio de esta
convención, se recoge el derecho al acceso a
los servicios médicos, y medios en general que
permitan concretar a cabalidad los derechos
reproductivos. En ese sentido, en este punto
ya se encuentra reconocido el derecho al uso
de las TERAS en cuanto por medio de estas
técnicas se permite hacer realidad los dere-
chos reproductivos; ya que es por medio de
estos procedimientos que las parejas y/o per-
sonas que desean tener hijos, pero no puedan
lograrlo solas, vean satisfechos sus planes. Por
su parte, la CIPD plantea un reconocimiento
más amplio de los derechos reproductivos, al
señalar «parejas e individuos», dejando de lado
la marcada línea de exclusividad de parejas he-
terosexuales en cuanto este derecho.
En cuanto la normativa nacional, si bien la
Constitución no señala textualmente el término
de «derechos reproductivos», este se encuen-
tra no solo por el vínculo que comparte con el
derecho al libre desarrollo de la personalidad
como se ha mencionado anteriormente, sino
que también el artículo 6 de nuestra carta mag-
na señala; «La política nacional de población
tiene como objetivo difundir y promover la pa-
ternidad y maternidad responsables. Recono-
ce el derecho de las familias y de las perso-
nas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura
los programas de educación y la información
adecuados y el acceso a los medios, que no
afecten la vida o la salud». En otras palabras,
la Constitución sí reconoce el contenido de los
derechos reproductivos, en cuanto al igual que
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la normativa internacional previamente citada,
admite no sólo el reconocimiento de padres y
madres a decidir sobre la planicación de su
familia, incluyendo en dicho término a los hijos,
sino que también admite el reconocimiento en
cuanto a la salud, y la accesibilidad a los me-
dios necesarios para concretar este derecho.
En dicha línea, como parte del desarrollo
de este derecho constitucional, se encuentra a
nivel legal el reconocimiento literal de estos de-
rechos a través de la Ley N.° 28983, Ley de Igual-
dad de Oportunidades entre Hombres y Muje-
res, que en el inciso i), artículo 6, en referencia a
los lineamientos del Poder Ejecutivo, gobiernos
regionales y gobiernos locales, señala:
Garantizar el derecho a la salud en cuanto
a la disponibilidad, calidad, aceptabilidad y
accesibilidad a los servicios, con especial
énfasis en la vigencia de los derechos se-
xuales y reproductivos, la prevención del
embarazo adolescente, y en particular el de-
recho a la maternidad segura.
De lo anterior señalado, es necesario re-
saltar nuevamente la relación intrínseca entre
el derecho al libre desarrollo de la personali-
dad y los derechos reproductivos; en cuan-
to, estos últimos implican principalmente el
derecho a tomar decisiones en relación con
la reproducción, es entonces una manera de
desarrollar el proyecto de vida de cada perso-
na en este aspecto en especíco. Siendo así,
se advierte que la normativa nacional e inter-
nacional, ha relacionado los derechos repro-
ductivos con la planicación familiar, ya que
es por medio de este conjunto de prácticas
que las personas pueden tener un control de
su reproducción; es decir, les permite llevar
un dominio real sobre cuándo, cómo y cuán-
tos hijos, dentro de lo posible.
Entonces, ya teniendo claro el contenido
del derecho al libre desarrollo, se procederá a
analizar el mismo con la gura de la maternidad
subrogada comercial. En primer lugar, se re-
cordará que las parejas recurren a las TERAS,
incluida la maternidad subrogada, frente a una
dicultad de procreación, cuando las mismas
mantienen un deseo de ser padres. Esto es,
dichas parejas mantienen en su plan de vida
personal y/o como pareja que son, el tener
un hijo, pero frente a dicultades de naturale-
za médica, es que buscan alternativas que les
permitan cumplir dicho deseo. Ante ello es que
aparece como una solución la maternidad su-
brogada comercial, cuando la mujer que desea
ser madre no puede llevar el proceso de gesta-
ción por lo que recurre al apoyo de otra mujer
que sí puede lograrlo.
Frente a lo anterior expuesto, entonces la
maternidad subrogada no vulnera el derecho
al libre desarrollo; sino por el contrario reeja
el respeto al mismo; ya que, al acceder a esta
técnica, se permite a la pareja concretar su libre
decisión de tener hijos, así como de; cuándo,
cuántos, y de qué forma tenerlos; cuando no
puedan tenerlos por sí mismos. De lo contra-
rio, es decir; de prohibir su práctica, se estaría
frente no solo a la vulneración del derecho al
libre desarrollo, sino también a una grave dis-
criminación hacia las parejas con problemas
médicos de índole procreacional.
En otras palabras, entonces, la Constitu-
ción reconoce que todas las personas tienen el
derecho de escoger libremente cómo desean
desarrollar su vida, expresado ello a través de
un «proyecto de vida», por medio del cual esta-
blecen qué planes consideran deben concretar
para sentirse realizados y satisfechos consigo
mismos. Por lo tanto, en dicho proyecto, se
encuentran también los llamados derechos re-
productivos, en cuanto es parte del desenvolvi-
miento natural del ser humano, el plantearse si
desea tener descendientes ¿Pero qué sucede
si a pesar del anhelo de ser padre o madre,
biológicamente se encuentran impedimentos?,
pues en este caso se deberá remitir a las solu-
ciones brindadas por la medicina, como suce-
de con muchas otras enfermedades u obstá-
culos en nuestro bienestar. En concreto, es a
través de las TERAS que las personas pueden
llevar a cabo el embarazo, y posteriormente
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nacimiento de un niño, siendo que así podrán
ver realizada su voluntad; y en ese sentido,
garantizado su derecho de libre desarrollo. La
posición previamente descrita, es compartida
también por Valero, quien señala:
Por lo que, aunque es indudable que la liber-
tad de procreación forma parte del libre de-
sarrollo personal, esto no debe confundirse
con la existencia de un derecho a la repro-
ducción que incluya como instrumento para
hacerlo efectivo la gestación por sustitución,
en la medida en que ésta implica que la ma-
dre gestante se limite a aceptar, mediante el
recurso a una relación contractual de carác-
ter mercantil, las condiciones de un contrato
de gestación para otros, que es distinto a
decidir ejercer, en su ámbito de libertad indi-
vidual, un derecho a procrear. (2019, p. 426)
En otras palabras; la autora nos recuerda
que, si bien la maternidad subrogada puede
ser compatible con la Constitución al encon-
trarse el libre desarrollo contemplado en la
carta magna, ello no plantea la obligación de
practicar esta gura, en el sentido que la mis-
ma supone, como hemos señalado anterior-
mente, un acuerdo común entre los padres
con voluntad procreacional y la madre sustitu-
ta. Así pues, si bien los derechos reproductivos
contienen dentro de sí el acceso y facilidad con
la gura de la maternidad subrogada, para las
personas que necesiten de ella para concretar
su «proyecto de vida», ello no signica que di-
cho derecho implique la obligación hacia una
tercera persona de realizar dicha práctica, sino
por el contrario, que la misma conlleva la pre-
misa de un acuerdo entre partes, con el respe-
to de los derechos de estos.
Por otro lado; debe tenerse en cuenta el
impacto discriminatorio de la prohibición de
esta práctica, o incluso de su falta de regula-
ción, pues las personas deseosas de ser pa-
dres pero que no puedan realizarlo sin ayuda
médica se verán en una posición distinta frente
a las personas que no adolezcan de dicha si-
tuación frente a la realización de su «proyecto
de vida». Evidenciándose un impacto negativo
sobre los mismos, que tiene su raíz en una si-
tuación fuera de su control, el caso de la infer-
tilidad; estado que, sin embargo, podría verse
solucionado gracias a las TERAS, incluida la
maternidad subrogada.
Por su parte, en cuanto al reconocimiento
de los derechos reproductivos, es importante
recordar que los mismos incluyen la planica-
ción familiar; es decir, la capacidad y acceso a
los medios necesarios que le permitan planear
cuántos y cuándo tener hijos; y en ese senti-
do, contiene no solo el acceso a los métodos
anticonceptivos, sino también el acceso a las
TERAS. En otras palabras, la planicación fa-
miliar abarca en un sentido negativo, las herra-
mientas necesarias para no llevar un embarazo
en un momento no deseado, pero también un
sentido positivo, el lograr concebir pese a los
impedimentos de infertilidad u otros que apa-
recieran, cuando así se desee.
Por lo anterior señalado, se advierte que
es la prohibición y/o falta de regulación, lo que
estaría vulnerando este derecho, en cuanto no
permite y/o genera obstáculos a las personas
con voluntad procreacional de disponer de la
asistencia de los especialistas en relación con
la maternidad subrogada; asimismo, pone en
peligro su salud, en cuanto tampoco garantiza
que el Estado señale lineamientos obligatorios
a seguir por los centros médicos en cuanto a la
técnica de la maternidad subrogada.
VIII. DERECHO A LA IDENTIDAD
Otro derecho fundamental que es relevan-
te analizar es el derecho a la identidad, ello en
cuanto su relación con el niño nacido por me-
dio de esta TERA, ya que no debe perderse
de vista que la maternidad subrogada supone
la existencia de «dos madres», madre sustituta
y madre con voluntad procreacional. Así, cabe
preguntarse cuál será el apellido que adopte
el niño en esta situación anómala, y en ese
sentido cuál es la repercusión en el derecho a
la identidad de este. En esa misma línea, con-
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sideramos relevante interpretar dicha relación
teniendo presente el interés superior del niño,
en tanto nos permitirá no solo conocer el ver-
dadero impacto en la niñez, sino también plan-
tear una salida respetuosa con ella.
En cuanto la normativa internacional,
encontramos en el Sistema Universal de los
DDHH, especícamente el ICCPR, el cual se-
ñala en su inciso 2, artículo 24 «Todo niño será
inscrito inmediatamente después de su naci-
miento y deberá tener un nombre». Así también
en cuanto a normativa sobre el grupo especí-
co de NNA, hallamos a la Declaración de los
Derechos del Niño del año 1959, el cual señala:
Principio 2. El niño gozará de una protec-
ción especial y dispondrá de oportunidades
y servicios, dispensado todo ello por la ley
y por otros medios, para que pueda desa-
rrollarse física, mental, moral, espiritual y so-
cialmente en forma saludable y normal, así
como en condiciones de libertad y dignidad.
Al promulgar leyes con este n, la conside-
ración fundamental a que se atenderá será
el interés superior del niño.
Principio 3. El niño tiene derecho desde su
nacimiento a un nombre y a una nacionali-
dad. (subrayado propio)
Asimismo, encontramos disposiciones rele-
vantes en la Convención sobre los Derechos del
Niño del año 1989, en los siguientes artículos:
Artículo 3
1. En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órga-
nos legislativos, una consideración primor-
dial a que se atenderá será el interés supe-
rior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a
asegurar al niño la protección y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, te-
niendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres, tutores u otras personas res-
ponsables de él ante la ley y, con ese n,
tomarán todas las medidas legislativas y ad-
ministrativas adecuadas. (…)
Artículo 7
1. El niño será inscrito inmediatamente des-
pués de su nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible,
a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos. (…)
Artículo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a
respetar el derecho del niño a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nom-
bre y las relaciones familiares de conformi-
dad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente
de algunos de los elementos de su identi-
dad o de todos ellos, los Estados Partes
deberán prestar la asistencia y protección
apropiadas con miras a restablecer rápida-
mente su identidad. (subrayado propio).
En cuanto la normativa previamente ci-
tada, se advierte que no solo se reconoce el
derecho a la identidad de todos los niños des-
de su momento de nacimiento, sino también el
deber de los Estados de asegurar dicho dere-
cho desde el principio de interés superior del
niño; en otras palabras, se reconoce el dere-
cho de todo niño posterior a su nacimiento a
tener un nombre, y así también el deber de los
Estados de brindar, por medio de las institucio-
nes públicas, el acceso al procedimiento ne-
cesario para llegar a ello. Asimismo, en cuanto
esto último, el deber de los Estados no se re-
duce a la creación de procedimientos, sino que
también los mismos deben poner a los niños,
y sus derechos como prioridad, debiendo ser
los procedimientos accesibles para concretar
la satisfacción del derecho de los niños.
En cuanto al Sistema Interamericano de
DDHH, la CADH, el cual señala en el artículo
18°, «Toda persona tiene derecho a un nombre
propio y a los apellidos de sus padres o al de
uno de ellos. La ley reglamentará la forma de
asegurar este derecho para todos, mediante
Análisis de constitucionalidad de la práctica de la maternidad subrogada comercial
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nombres supuestos, si fuere necesario»; así
también en el artículo 19 señala, «Todo niño
tiene derecho a las medidas de protección que
su condición de menor requiere por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado».
Mientras que, en plano nacional, la Cons-
titución Política señala en el inciso 1 del artículo
2°, «(Toda persona tiene derecho) A la vida, a
su identidad, a su integridad moral, psíquica y
física y a su libre desarrollo y bienestar. El con-
cebido es sujeto de derecho en todo cuanto
le favorece». También el artículo señala «La co-
munidad y el Estado protegen especialmente
al niño, al adolescente, a la madre y al anciano
en situación de abandono (…)». Una línea si-
milar sigue el Código de Niños y Adolescentes,
principalmente en los siguientes artículos;
Artículo IX.- Interés superior del niño y del
adolescente.-
En toda medida concerniente al niño y al
adolescente que adopte el Estado a través
de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Ju-
dicial, del Ministerio Público, los Gobiernos
Regionales, Gobiernos Locales y sus demás
instituciones, así como en la acción de la so-
ciedad, se considerará el Principio del Inte-
rés Superior del Niño y del Adolescente y el
respeto a sus derechos.
Artículo 6°.- A la identidad
6.1 El niño, niña y el adolescente tienen de-
recho a la identidad, lo que incluye el dere-
cho a tener un nombre, a adquirir una na-
cionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y llevar sus apellidos.
Tienen también derecho al desarrollo inte-
gral de su personalidad.
6.2 Es obligación del Estado preservar la
inscripción e identidad de los niños y ado-
lescentes, sancionando a los responsables
de su alteración, sustitución o privación ile-
gal, de conformidad con el Código Penal
(…). (subrayado propio)
De la normativa previamente citada, se
advierte que el reconocimiento del derecho a la
identidad en su sentido amplio, desde un pun-
to de vista dinámico y estático; entendiendo el
primero como parte del desarrollo de la perso-
nalidad del menor, es decir cómo se reconoce
a sí mismo, y cómo se proyecta frente a los de-
más; mientras que la identidad estática, como
la identidad registral del niño, es decir, incluye
datos objetivos como el nombre, los apellidos,
la edad, lugar de nacimiento entre otros.
En esta oportunidad, el análisis se centra-
rá en la identidad estática, que tal como señala
Fernández se reere «a la identicación físi-
ca, biológica o registral de un sujeto - como
el nombre, seudónimo, imagen, sexo, lugar y
fecha de nacimiento, huellas digitales, liación,
nacionalidad» (2014); debido a que la duda
que se busca despejar es en cuanto al registro
del menor nacido por medio de esta TERAS.
Es importante resaltar de los artículos pre-
viamente citados, que el derecho a la identidad
debe ser garantizado desde el momento de
nacimiento de la persona, iniciando con el re-
gistro de este, para el posterior reconocimiento
y garantía de su identidad a nivel dinámico, en
cuanto al desenvolvimiento propio de su per-
sonalidad. En ese sentido, entonces, se advier-
te que este derecho se encuentra íntimamente
ligado con los derechos de los NNA, en cuanto
una de las maneras en las que se ve concreti-
zado es al momento del registro de nacimiento
del menor; motivo por el cual, es sumamente
relevante el no perder de vista el principio del
interés superior del niño al momento de regu-
lar su práctica; en otras palabras, al momento
de realizar cualquier ajuste a la normativa rela-
cionada con el derecho a la identidad se debe
determinar los límites necesarios que permitan
una protección efectiva a la niñez.
En cuanto a la maternidad subrogada,
este es un caso particular; puesto que esta TE-
RAS implica necesariamente la presencia de
una tercera persona, la llamada «madre sus-
tituta» quien lleva el proceso de gestación, y
es nalmente quien alumbra al recién nacido,
situación que genera la incertidumbre de cuál
es la identidad que adoptará el neonato, si el
apellido de la madre gestante como suele su-
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ceder cuando no se hace uso de esta TERAS,
o prevalecerá el deseo de la madre con volun-
tad procreacional.
Previo a dicha reexión, es relevante recor-
dar cómo se efectúa dicho proceso de registro
dentro del Perú. Este proceso inicia con la emi-
sión del Certicado de Nacido Vivo, el cual se da
en el establecimiento de salud donde se atiende
el parto; dicho documento incluye los datos de
la madre y del profesional que atendió el alum-
bramiento. Posterior a ello, la madre cuenta con
el plazo de sesenta días a partir de la fecha de
nacimiento del neonato para inscribirlo en la RE-
NIEC, lo que se traduce en la emisión del Acta
de Nacimiento, es en este documento donde
se plasmará el nombre del recién nacido, y de-
más datos importantes como es el caso de la
liación, gura jurídica íntimamente ligada con
los apellidos de este. Finalmente, se tiene al
documento nacional de identidad, conocido
por sus siglas DNI, el cual, a diferencia de los
previamente señalados, sí tiene un costo para
su emisión, encontrándose entre los requisitos
para su emisión el Acta de Nacimiento, siendo
su objetivo la rápida identicación del menor.
A lo señalado, se advierte que el momen-
to en el cual se identica como tal al recién
nacido, entendiendo ello como el plasmar en
documento su nombre y apellidos, es duran-
te el trámite para la emisión del Acta de Naci-
miento; sin embargo, el mismo se encuentra
estrictamente vinculado con el Certicado de
Nacido Vivo, documento que señala los datos
de la madre. En ese sentido, el momento en el
cual se genera la incertidumbre respecto a la
identidad del menor es a partir de este primer
documento, el cual es acreditado por parte de
un especialista de salud. Entonces, se advierte
la necesidad de una regulación respecto a esta
gura, que permita a los especialistas del área
de salud el saber cómo actuar frente a estas
situaciones, y no dejar la decisión a su discre-
cionalidad, exponiendo no solo los derechos
de los recién nacidos, sino también poniendo
en peligro la responsabilidad funcional de los
especialistas a cargo.
Con relación a la normativa internacional
y nacional, que respeta y busca la protección
del derecho a la identidad, se advierte que la
maternidad subrogada comercial, no vulnera
el derecho a la identidad del menor. Todo ello
debido a que el solo nacimiento del menor por
medio de esta TERAS no es el que genera la
incertidumbre, sino que es consecuencia de
una falta de regulación por parte del Estado;
puesto que si se incluyera en la regulación del
proceso administrativo correspondiente a las
TERAS, se habrían establecido los criterios ne-
cesarios para generar certeza jurídica frente a
estos casos, y de esta manera no se encon-
traría en peligro el derecho a la identidad de
los niños nacidos por medio de la maternidad
subrogada comercial.
Como se ha expuesto previamente, el he-
cho que un niño nazca por medio de la ma-
ternidad subrogada no lo excluye de la digni-
dad intrínseca a sí mismo por el simple motivo
de ser humano. En ese sentido, entonces, no
existe justicación alguna que genere una vul-
neración a sus otros derechos humanos; ya
que el nacer por medio de una TERA no los
convierte en menos humanos que los demás.
Siendo así, al igual que los otros recién naci-
dos tienen el derecho, y sus padres el deber
de inscribirse, y gestionar para ello todos los
documentos necesarios desde el Certicado
de Nacido Vivo hasta el DNI.
Sin embargo, dado que nos encontramos
en un caso particular, es el Estado quien tiene
el deber de garantizar el derecho a la identi-
dad de los menores, sin discriminación alguna
por la forma de su nacimiento; en ese sentido,
debe procurar que sean los padres del me-
nor, en razón de su voluntad procreacional,
sean aquellos que inscriban al menor y quie-
nes respondan a la liación del recién nacido;
por un lado, porque es la madre con voluntad
procreacional quien desea ser madre, mien-
tras que la madre sustituta solo se encuentra
apoyando el anhelo de la otra persona. Pero
también tomando en cuenta la identidad en un
sentido dinámico, siendo que nalmente será
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la madre con voluntad procreacional quien
desempeñe el papel de madre frente al niño y
a la sociedad.
Un claro ejemplo de que la vulneración se
da por motivo de la falta de regulación, y no por
la naturaleza propia maternidad subrogada co-
mercial, se encuentra en los casos que han sido
judicializados. Para efectuar dicha conclusión,
tomaremos en análisis los ejemplos planteados
en la introducción. Por un lado, encontramos el
caso llevado en el Quinto Juzgado Constitucio-
nal, en el cual una pareja de esposos hizo uso
de esta técnica, habiendo sido el niño identi-
cado con el apellido de la madre sustituta; en
este caso, nalmente se reconoció el derecho
de la identidad del niño en consonancia con el
de la madre con voluntad procreacional, quien
justamente llevaba asumiendo dicha condición
socialmente, colocando su apellido al niño.
Mientras que, por otro lado, el caso llevado por
el Noveno Juzgado Constitucional, en donde
la acción de amparo fue declarada infundada,
no logrando la inscripción de los niños, pero
no bajo argumentos de que los mismos no
tengan vinculación con el padre, en este caso
el personaje público Ricardo Morán, sino bajo
la justicación que la normativa peruana no ha
previsto que el padre pueda inscribir solo; es
decir, sin señalar los datos de la madre, a los
niños. De estos casos, podemos llegar a las si-
guientes conclusiones: 1) Que, previo a llevar
el proceso al Poder Judicial, y obtener una sen-
tencia favorable, los menores se encuentran
en una situación sumamente vulnerable, pues
llevan un nombre que no reeja en la realidad
la relación padre-madre-hijo que mantienen,
ignorando completamente su identidad en el
sentido dinámico, lo que se ve plasmado en
el sentido estático; 2) Que, el proceso judicial
es irremediablemente necesario para retrotraer
dicha vulneración, en tanto no se cuenta con el
procedimiento administrativo correspondiente
que evite justamente vulnerar el derecho a la
identidad de los niños; 3) Que, la vulneración
al derecho a la identidad puede mantenerse,
pese a seguir un proceso judicial, en el caso
en que la maternidad subrogada, coincida con
otro vacío legal, como en el ejemplo la inscrip-
ción de solo padre, evidenciándose que el ori-
gen de estas vulneraciones se encuentra en la
falta de regulación por parte del Estado, y en la
naturaleza misma de los hechos.
Una posible solución a esta situación se
encontraría en lo aplicado en el estado de Ca-
lifornia en EE. UU., donde la autorización judi-
cial para llevar a cabo esta TERAS se realiza
previamente a efectuar dicho procedimiento.
Ya que, de esta manera, se protege y se veri-
ca la relación en las mismas condiciones entre
las partes, vericándose que no ocurra apro-
vechamiento por parte de una de estas; pero
también, se evita que el menor pase por un
momento de confusión y vulnerabilidad al no
encontrarse identicado con su propio nombre
y no contar con los apellidos de sus padres. Si-
guiendo esta idea, al momento de que la madre
sustituta dé a luz, el personal de salud se en-
contrará autorizado por medio de la resolución
judicial previa, de colocar en el Certicado de
Nacido Vivo el nombre de la madre procreacio-
nal, dejando evidencia de esta relación entre
ambas. Asimismo, debido a las limitaciones de
celeridad de nuestro Poder Judicial por la alta
carga procesal, de disponerse esta forma de re-
gulación, debería incluirse también una alterna-
tiva a nivel notarial, o a nivel administrativo, con
el n de no recargar más a la entidad de justicia,
y también de obtener de manera más inmediata
el permiso otorgado, en aras de la protección
de los derechos de los niños y niñas.
IX. CONCLUSIONES
Posterior al análisis realizado en el presen-
te artículo, se concluye que la gura de la ma-
ternidad subrogada comercial es compatible
con la Constitución peruana de 1993. Si bien
algunos aspectos podrían resultar vulnera-
bles en cuanto la relación creada a partir de la
práctica de esta gura; es decir, de la relación
entre la madre con voluntad procreacional, la
madre sustituta y el recién nacido, dichos as-
pectos quedarían protegidos después de una
debida regulación de esta práctica. En cuanto
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esto último, es importante no perder de vista,
que la práctica de esta TERA se viene dando, y
muy posiblemente se seguirá dando, aun así,
no se encuentre regulada; ya que la misma se
encuentra ligada con el desarrollo personal de
las personas que consideran como tal el ser
padres o madres. En ese sentido, invisibilizar
la maternidad subrogada no tendrá como re-
sultado la protección de las personas que de-
seen acceder a ella, sino que, por el contrario,
las coloca en una situación de vulnerabilidad al
no poder ceñirse a un adecuado proceso que
garantice sus derechos y del menor por nacer.
En el presente artículo, se ha analizado su
relación con la dignidad humana, entendiendo
esta como el respeto y garantía a la autono-
mía, concluyendo que la maternidad subroga-
da coincide con el respeto a la decisión de las
personas que aspiran a ser padres, dejando
de lado una mirada discriminatoria en cuanto
las personas bajo nivel socioeconómico no
puedan participar de esta TERA al poner en
duda su capacidad de decisión. Por otro lado,
en cuanto el derecho al libre desarrollo, se ha
concluido que el mismo implica de manera
conjunta los ámbitos de desenvolvimiento de
las personas, y en ese sentido, se relaciona
también los derechos reproductivos, enten-
diendo como tales a su derecho a decidir el te-
ner hijos, así como las circunstancias de ello.
En ese sentido, entonces, es la maternidad su-
brogada la que permite a algunas parejas ver
garantizado este derecho, y por el contrario
la falta de regulación es la cual estaría vulne-
rando sus derechos fundamentales. Una línea
similar, se encuentra frente al análisis con el
derecho a la identidad de los niños nacidos
por medio de esta técnica, que encuentran
una problemática innecesaria al momento de
registrar sus datos personales, puesto que no
se cuenta con una regulación para proceder
en estos casos, concluyendo que no es la -
gura de la maternidad subrogada en sí misma
la que vulnera su derecho a la identidad, sino
la falta de normativa adecuada la que genera
incertidumbre para el recién nacido.
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