Los dispute boards en el ámbito de los contratos administrativos de infraestructura pública
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Los Dispute Boards en el ámbito de los contratos
administrativos de infraestructura pública:
principales alcances, análisis comparado y enfoque
de su regulación en el ordenamiento peruano
Dispute Boards in the eld of administrative public
infrastructure contracts: main scope, comparative analysis
and approach to its regulation in the Peruvian Legal System
Diego Fernando García Vizcarra
[
*
]
Resumen: Los mecanismos que rigen al contrato público y que lo distinguen como tal
deben garantizar su carácter instrumental, permitiendo su continuidad en aras de ase-
gurar la consecución de su objeto y, con ello, la obtención del resultado esperado. Ello
no es ajeno a los mecanismos de solución de controversias que resulten aplicables, en
particular en los contratos de obras e infraestructura pública, por cuanto las controver-
sias pueden paralizar su ejecución y ocasionar, con ello, tanto costo económico como
en costo social. Así, recogiendo la experiencia de la práctica constructiva internacional,
diversos ordenamientos jurídicos en nuestra región, incluido el ordenamiento peruano,
han encontrado en los Dispute Boards o Juntas de Resolución de Disputas (JRD) un
[
*
]
Profesor de Contrataciones del Estado de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas (UPC). Máster en Derecho de la Contratación Pública por la Universidad de Castilla-La Mancha
(España). Especialista en Gestión de Contratos Públicos por el Instituto para la Gestión Pública de la Organi-
zación de Estados Americanos (OEA). Especialista en Arbitraje Nacional e Internacional por la Universidad del
Pacíco. Ha sido Asesor de la Presidencia Ejecutiva y de la Dirección de Arbitraje del Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado (OSCE); así como, asesor en arbitraje de la Gerencia de Promoción de la
Inversión Privada de la Municipalidad Metropolitana de Lima, Gerente de Adquisiciones de Bienes Estratégi-
cos del CEABE del Seguro Social de Salud, Director Ejecutivo de Logística del Instituto Nacional de Salud,
entre otros cargos. Fue Secretario Técnico de la Comisión Legislativa constituida para la implementación
de la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo N.° 1071 que norma el arbitraje. Árbitro y consultor.
Contacto: pcdedgar@upc.edu.pe
Revista de Derecho YACHAQ N.º 14
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en línea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 23/06/22
Fecha de aceptación: 06/09/22
[pp. 47-65]
Diego Fernando García Vizcarra
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I. INTRODUCCIÓN
Referirnos al «cierre de brechas» como
nalidad del rol estatal en el desarrollo social
y económico de un país supone reconocer la
necesidad intrínseca del Estado de contar con
las herramientas e instrumentos que permitan
alcanzar tal n. El enfoque de brechas estruc-
turales asociadas al desarrollo contempla la
posibilidad de medir e identicar, en función de
indicadores cualitativos y cuantitativos, los obs-
táculos y limitaciones en las estructuras eco-
nómicas, sociales y ambientales que pueden
frenar el desarrollo sostenible del país (Gaudin
y Pareyon, 2020). Así, se pueden identicar
brechas estructurales sectoriales, como son
las existentes en el ámbito de la salud, la edu-
cación o el transporte, las cuales pueden estar
asociadas a indicadores más especícos como
son, por ejemplo, las brechas de calidad en el
servicio, las brechas remunerativas, las brechas
de capacidades o las brechas de infraestructura.
Sobre este último punto, si bien el rol ge-
neral de todo Estado está relacionado a la ges-
tión de las necesidades de infraestructura en
el ámbito nacional, sea a través de la adminis-
tración directa de obras públicas o mediante la
promoción de la ejecución indirecta de obras
que permitan el cierre de brechas, los están-
dares de competitividad globales aplicados
para el desarrollo (Perrot y Sánchez, 2011),
como los establecidos por la Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Econó-
micos (OCDE), imponen cada vez una mayor
exigencia respecto a infraestructuras no solo
indispensables para el desarrollo de los sec-
tores esenciales del país, sino también sobre
aquellas previstas como necesarias para aco-
tar las brechas de desarrollo entre naciones
y, con ello, poder generar —en términos de la
globalización económica— verdaderas con-
diciones para la integración. En ese contexto,
los Estados no solo se enfrentan a brechas de
infraestructura internas sino también a brechas
generadas por los estándares internacionales
reconocidos para el desarrollo global, siendo
necesario que aquellos factores contingentes
que puedan comprometer la eciencia y eca-
cia en la ejecución y gestión integral de una
obra o infraestructura pública sean adecuada-
mente mitigados.
En el Perú, de acuerdo al Instituto Perua-
no de Economía (IPE), se estima una brecha
de infraestructura a largo plazo ascendente a
110 mil millones de dólares, equivalente al 54
esquema idóneo y especial para la solución de las controversias derivadas de la ejecu-
ción de obras públicas, cuyos principales elementos distintivos y su regulación tanto en
el derecho comparado como nacional, serán desarrollados en el presente artículo.
Palabras claves: Dispute Boards, Junta de Resolución de Disputas, obras e infraestruc-
tura pública, contratos estandarizados, contratación pública.
Abstract: The mechanisms that govern the public contract and that distinguish it as such
must guarantee its instrumental nature, allowing its continuity to ensure the achievement
of its object and, with it, the achievement of the expected result. This is not unrelated to
the dispute settlement mechanisms that are applicable, particularly in public infrastruc-
ture contracts since disputes can paralyze their execution and thus cause both econom-
ic and social costs. Thus, collecting the experience of international construction practice,
various legal systems in our region, including the Peruvian legal system, have found in
the Dispute Boards or «Juntas de Resolución de Disputas» (JRD) an ideal and special
scheme for the solution of disputes arising of the execution of public works, whose main
distinctive elements, and their regulation both at the comparative and national law, will
be developed in this article.
Keywords: Dispute Adjudication Board, Dispute Resolution Board, public infrastructure,
standardized contracts, public procurement.
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% del PBI del 2020; motivo por el cual, con la
nalidad de dinamizar el gasto público y acotar
parte de las brechas existentes, el Estado Pe-
ruano aprobó el Plan Nacional de Infraestruc-
tura y Competitividad (PNIC), a través del cual
se prioriza una cartera de 52 proyectos que
representan una inversión de 114 mil millones
de soles, de los cuales 18 son Asociaciones
Público-Privadas (APP) autonanciadas, 11
APP conanciadas, 17 son obras públicas y 6
proyectos en activos (MEF, 2019). Sin embar-
go, medidas como el PNIC no son sucientes
para optimizar la ejecución de la obra pública
en general y acotar las brechas existentes en
todo el territorio nacional, dado que su enfo-
que es segmentado y orientado a proyectos de
gran envergadura, los que sin duda son impor-
tantes para la dinamización de la economía y
el cierre de brechas de competitividad global;
el cierre de brechas en infraestructura no solo
debe estar pauteado por la cantidad de pro-
yectos previstos o el nivel de los fondos públi-
cos destinados, sino también por la eciencia
en la ejecución de la obra pública, cualquiera
sea su dimensión o envergadura.
Si ampliamos el espectro del cierre de
brechas en infraestructura más allá de instru-
mentos como el PNIC y consideramos la inci-
dencia de la obra pública para la gestión del
Estado en sus distintos niveles de gobierno,
se podrá advertir que, por ejemplo, solo en el
2021 el Estado Peruano adjudicó más de 24
mil millones de soles en obras
[1]
, siendo las En-
tidades del Gobierno Nacional y de Gobiernos
Locales las que más procesos de contratación
han adjudicado para la ejecución de obras y,
además, siendo los sectores de transportes
y comunicaciones, energía y minas, trabajo y
salud los más dinámicos en términos de ejecu-
ción presupuestal en materia de obra pública.
Asimismo, el citado reporte indica que más del
70 % de los procesos adjudicados han sido
[1]
Monto total correspondiente a las contrataciones convocadas bajo todos los regímenes legales. Fuente:
CONOSCE — Reporte al 14 de mayo de 2022.
convocados bajo el régimen general del TUO
de la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del
Estado y su Reglamento.
Estos indicadores permiten armar que
el cierre de brechas en infraestructura requie-
re de un enfoque transversal y para alcanzarlo
resulta necesario reexionar acerca de cómo
el Estado y el sistema jurídico recogen y apli-
can la noción de «eciencia» al ámbito de la
obra pública en especíco. Desde la óptica
del proceso de contratación, esta noción está
asociada esencialmente a la maximización del
uso de los recursos públicos (Value for Money);
sin embargo, también debe contemplar como
uno de sus indicadores a la gestión efectiva de
las contingencias o conictos que se susciten
en torno a la ejecución de una infraestructura,
toda vez que las controversias relacionadas a
los contratos administrativos de obra pública
pueden impactar signicativamente en las me-
tas y objetivos estratégicos a ser alcanzados a
través de esa infraestructura. Así, por ejemplo,
la demora o paralización en la ejecución de in-
fraestructura hospitalaria como consecuencia
de controversias entre la Entidad Pública y el
ejecutor, conlleva a que la ciudadanía no cuen-
te oportunamente con hospitales o estableci-
mientos médicos, representando ello un gran
riesgo para la salud pública y un declive en la
materialización efectiva de políticas públicas
sanitarias, lo que —a su vez— se ve reejado
en un incremento del costo social.
Desde esa óptica, al igual que ocurre en
el ámbito privado, es menester que los con-
tratos públicos de obra, indistintamente del
esquema de contratación del cual provengan,
contemplen reglas y mecanismos especiales
que permitan una adecuada gestión del con-
icto inter-partes; herramientas más acordes
con la esencia y alcance de este tipo de con-
tratos, cuyo objeto reviste especial interés no
solo para el Estado sino para la sociedad. En la
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práctica constructiva internacional, existe una
amplia tipología de contratos de infraestructu-
ra estandarizados que buscan promover una
mayor uniformidad en las reglas contractuales
aplicables a la ejecución de proyectos de gran
envergadura, siendo extensivo al ámbito públi-
co cuando el Estado decide emplear dichos es-
quemas contractuales producto de un proceso
de contratación. Entre las reglas que contienen
estos contratos estandarizados, encontramos
que la gestión de las controversias se realiza
a través de mecanismos alternativos como los
denominados Dispute Boards y el arbitraje, en
lugar de someterlas a la jurisdicción ordinaria.
Los Dispute Boards, conocidos también
como Junta de Resolución de Disputas (JRD),
constituyen un mecanismo novedoso que, jun-
to a la conciliación y al arbitraje, se vislumbran
como una alternativa eciente para la gestión y
solución de controversias derivadas de la eje-
cución de contratos de infraestructura. En el
ámbito internacional, instituciones como la In-
ternational Federation of Consulting Engineers
(FIDIC), la International Chamber of Commerce
(ICC) o el Banco Mundial han establecido cri-
terios y modelos de contratos para obras de
construcción, entre otros proyectos o materias,
a efectos de impulsar este mecanismo con la
nalidad de prevenir el conicto, recomendar
soluciones e incluso resolver controversias que
pudieran surgir de su ejecución (García, 2021).
Asimismo, diversos Estados han recogido
en sus respectivos ordenamientos el empleo
de este mecanismo para los contratos admi-
nistrativos de infraestructura, ya sean los pro-
venientes del esquema APP como de la con-
trata regular, algunos acogiendo el modelo de
JRD permanente y otros el modelo especíco,
o estableciendo parámetros para su aplicación
como mecanismo pre-arbitral, mientras otros
prevén su aplicación obligatoria para contra-
tos con determinadas características. El Perú
no ha sido ajeno a la tendencia regulatoria de
los Dispute Boards y ha recogido en el orde-
namiento jurídico disposiciones que habilitan
dicho mecanismo, especialmente para contra-
tos de obra bajo el régimen del TUO de la Ley
N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado,
y aquellos también bajo el Decreto Legislativo
N.° 1362, norma que regula la promoción de la
inversión privada mediante asociaciones públi-
co-privadas, existiendo notorias diferencias en
el enfoque de cada regulación.
En el presente artículo, se abordarán los
principales rasgos del enfoque de la regula-
ción de los Dispute Boards para la contratación
administrativa de obras en el Perú, pasando re-
vista por la regulación de este mecanismo en
algunos ordenamientos extranjeros y, sobre
ello, reexionar sobre sus alcances y dinámica
en nuestro ordenamiento.
II. LOS DISPUTE BOARDS: CARACTERÍSTI
CAS ESENCIALES Y SU REGULACIÓN EN
EL DERECHO COMPARADO
En plano conceptual, se concibe al Dis-
pute Board o Junta de Resolución de Dispu-
tas (JRD) como un mecanismo alternativo de
solución de controversias que, como tal, tiene
origen o naturaleza esencialmente convencio-
nal, sustentado en la autonomía de la voluntad
de las partes, dado que su aplicación es habi-
litada por un acuerdo o pacto entre las partes
contenido en el contrato de construcción o en
un instrumento independiente adoptado gene-
ralmente antes del inicio de la ejecución de la
obra (Hernández, 2022).
Asimismo, considerando sus particulari-
dades, el Dispute Board como mecanismo al-
ternativo de solución de controversias reviste
una naturaleza mixta, puesto que si bien pri-
migeniamente puede ser catalogado como un
mecanismo heterocompositivo (la junta enten-
dida como tercero ajeno a las partes que tiene
capacidad para resolver con carácter vinculan-
te la controversia), también recoge una lógica
autocompositiva (cuando son las mismas par-
tes las que resuelven el conicto existente con
la asistencia o recomendación de la junta) (Ca-
puñay y Ferruzco, 2014); por lo que, se puede
armar que cuando el Dispute Board cumple
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una función consultiva o preventiva del con-
icto, se gestiona la solución de las contro-
versias de manera autocompositiva, mientras
que dicha gestión será esencialmente hetero-
compositiva cuando la solución del conicto
la dictamine la propia junta en ejercicio de
sus competencias.
Respecto a su alcance y ámbito de ac-
ción, el Dispute Board es reconocido como
un órgano consultivo técnico y especializado,
dado que el enfoque del mismo está orientado
esencialmente a la prevención de los conic-
tos que puedan tener incidencia en el normal
desarrollo de la ejecución de la obra; no obs-
tante, dependiendo las reglas acogidas por las
partes para la junta, ésta puede desempeñar
un rol resolutivo respecto a las controversias
generadas. Para tal efecto, el Dispute Board
puede estar integrado por una o más perso-
nas denominadas panelistas o adjudicadores,
quienes tienen la obligación de conocer física y
documentalmente el proyecto de construcción
durante el tiempo de su ejecución, y en base
a las solicitudes expresas de las partes con-
tratantes y a las reglas escogidas por la junta,
deben absolver consultas de manera formal
o informal, emitir recomendaciones y/o emi-
tir dictamen decisorio que permita resolver la
controversia durante la ejecución del proyecto
con el objetivo de que el proyecto continúe con
dicha discrepancia resuelta (Hernández, 2014).
Bajo los rasgos característicos antes se-
ñalados, que son inherentes al esquema del
Dispute Board, según WALD se han delimitado
tres tipos de juntas en el ámbito de la práctica
constructiva internacional: i) El «Dispute Review
Board», también denominado «Dispute Reso-
lution Board» (en sus siglas, DRB), que emite
recomendaciones las cuales se hacen rme
cuando no ocurre desacuerdos; ii) El «Dispute
Adjudication Board» (en sus siglas, DAB), que
emite decisiones vinculantes y de obligatorio
de cumplimiento; y iii) Los «Combined Dispute
Boards», los cuales emiten tanto recomenda-
ciones y como decisiones que permiten resol-
ver las controversias (Wald, 2005).
En razón de la función o rol que desempe-
ñará frente a la gestión del conicto, sea esta
integral o focalizada, en el ámbito internacional
usualmente se pueden encontrar dos tipos de
Dispute Board: el permanente y el especíco.
El primero implica la presencia del o los miem-
bros de la junta desde el inicio hasta el n del
proyecto o por un período prolongado, procu-
rando con ello una gestión integral de los con-
ictos que pudiesen suscitarse; mientras que
el segundo supone la constitución de la junta
para la emisión de una decisión, dictamen o
recomendación que solucione una controver-
sia especíca. En este último caso, la práctica
generalizada también los identica como Dis-
pute Board Ad Hoc, aun cuando también se
emplea dicha denominación para diferenciar el
tratamiento que puede recibir la administración
de la junta cuando es realizada por sí misma
y no por un centro especializado (cuyo caso
se reere a la administración institucional de la
junta), (Guzmán-Barrón, 2014).
Los rasgos distintivos de los Dispute
Boards referidos en los párrafos preceden-
tes, son el resultado de un proceso formativo
marcado por la necesidad de implementar un
mecanismo especial, que no solo se ajuste a
las particularidades del contrato de infraestruc-
tura, sino que resulte efectivo y eciente para
la gestión de las contingencias y conictos de-
rivados de la ejecución de los mismo, permi-
tiendo tanto la prevención de las controversias
como la resolución de las mismas, sin detener
o paralizar la ejecución de la obra. Y es que la
jurisdicción ordinaria, por sus propias limitacio-
nes y dinámica procesal, no garantiza la celeri-
dad, efectividad y especialidad que requiere la
resolución de controversias en materia de in-
fraestructura o ingeniería, las que pueden tener
tanto un cariz contractual (interpretación o apli-
cación de cláusulas, incumplimiento de plazos
o penalidades) como técnico (aplicación de
estándares de ingeniería, normas técnicas de
construcción, etc.). Incluso, el arbitraje ha de-
jado de ser un mecanismo atractivo para los
contratos de ingeniería; a pesar de ser más
célere y especializado que la justicia ordinaria,
Diego Fernando García Vizcarra
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en la práctica los arbitrajes en obras se han tor-
nado lentos, complejos y, en algunos casos,
onerosos en términos de oportunidad y costos
procesales por las diligencias especiales que
los árbitros ordenan para que profesionales
técnicos (peritos) pueda dictaminar aspectos
que trascienden el plano de lo estrictamente
legal y que merece igual valoración en la reso-
lución del conicto.
En ese contexto, la consolidación de la
aplicación de los Dispute Boards o Juntas de
Resolución de Controversias no habría sido
posible sin el acogimiento del mecanismo
en instrumentos orientadores de la práctica
constructiva internacional, por parte de orga-
nismos, instituciones o gremios organizados,
que no solo han promovido su aplicación a
contratos del ámbito privado (como es el caso
de las reglas internacionales desarrolladas por
la International Chamber of Commerce (ICC) y
la International Federation of Consulting Engi-
neers (FIDIC), esta última a través de esque-
mas contractuales modelo como es el caso del
New Engineering Contract o conocido también
como contrato NEC) sino también a contratos
públicos. Con la experiencia de su aplicación
en la práctica constructiva y su impacto en la
gestión eciente de conictos, este mecanismo
pudo ser replicado en el ámbito público y reco-
gido incluso a nivel de regulación positiva.
En la década del 70, en Estados Unidos
se constituyó el primer Dispute Board para in-
tervenir en la ejecución del proyecto de cons-
trucción del Túnel Eisenhower en el Estado de
Colorado, el cual tenía por nalidad conformar,
de común acuerdo entre las partes contratan-
tes, un panel de expertos que estuvieran dis-
ponibles durante la ejecución de la obra, emi-
tiendo recomendaciones a las partes a raíz de
cualquier controversia que pudiera suscitarse;
ello dio lugar al modelo conocido como Dis-
pute Review Board o Dispute Recommendation
Board, por la naturaleza eminentemente con-
sultiva de sus funciones (Jiménez & Caivano,
2007). Por su parte, en Reino Unido se creó el
denominado Dispute Adjudication Board, bajo
el cual el grupo de expertos se encontraba en
aptitud de emitir decisiones que vinculantes
para las partes para resolver los conictos y no
solo recomendaciones. Debido al éxito del mo-
delo, para el año de 1996 Inglaterra ya contaba
con una ley que obligaba a usar este mecanis-
mo en proyectos públicos de vivienda.
En América Latina, la experiencia del Ban-
co Mundial es especialmente importante para
la historia de los Dispute Boards, remontándo-
se a la construcción de la hidroeléctrica El Ca-
jón en Honduras, en la década del 80, cuando,
por primera vez en su historia el Banco reco-
mendó la adopción de un modelo de Junta de
Resolución de Controversias en un contrato,
lo que se dio de manera exitosa (Jiménez y
Caivano, 2007). A partir de entonces, el Banco
Mundial ha consolidado la aplicabilidad de los
Dispute Boards para muchos de los proyectos
que nancia, en observancia a determinadas
categorías de precio.
Como se desprende de los antecedentes,
el acogimiento de los Dispute Boards no se li-
mita al ámbito de instrumentos guía u orienta-
dores o de lineamientos de organismos o insti-
tuciones internacionales, sino que también se
extiende al ámbito de la regulación positiva,
puesto que muchos Estados han habilitado la
aplicabilidad del mecanismo a través de dispo-
siciones legales de orden público, sobre todo
en relación a los contratos administrativos de
infraestructura; no obstante, la regulación de
los Dispute Boards adquiere matices según
el ordenamiento que se trate, puesto que en
algunos se preserva su naturaleza primigenia-
mente convencional, mientras que en otros se
establece su aplicación imperativa bajo deter-
minadas condiciones. Pasemos revista a algu-
nas regulaciones comparadas de Latinoaméri-
ca y a los contextos en las que emanan, para
nes ilustrativos:
a) Chile
Para los contratos de concesiones de
obras públicas, la competencia de los Dispu-
te Boards ha sido establecida en la Ley N.°
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20.410, su Reglamento y sus respectivas mo-
dicatorias. La norma en mención introduce al
esquema de la ejecución de las concesiones
de obras públicas un mecanismo pre-arbi-
tral para poder resolver las controversias que
derivasen de dichos contratos de concesión.
Inicialmente, la legislación refería a un órgano
llamado «Comisión Conciliadora»; pero, en el
2010, esta se eliminó y fue reemplazada por el
denominado «Panel Técnico» que recoge en
esencia la fórmula del Dispute Board.
El gobierno chileno optó por modicar la
Ley N.° 20.410 con la nalidad de perfeccionar
la solución a las controversias, ya que las comi-
siones conciliadoras no tenían un buen resul-
tado en la práctica y tomaban decisiones que
muchas veces eran difíciles prever, en especial
para el Ministerio de Obras Públicas. Por ello,
el gobierno lo reemplazó por el denominado
«Panel Técnico», aplicándose con éxito contra-
tos de inversión en infraestructura de gran en-
vergadura como es el caso de la construcción
del Proyecto Hidroeléctrico Chacayes, en el
que se invirtió 275 millones de dólares
(Figue-
roa, 2014),
y también en contratos civiles para
la minería de cobre.
Conforme comenta Figueroa, la fórmula
del «Panel Técnico» —que en la realidad es un
Dispute Boards— contempla la función de ab-
solver las consultas y resolver las discrepancias
entre las partes, sean de carácter técnico o eco-
nómico, que se produzcan durante la ejecución
del contrato de concesión, bajo la modalidad
de recomendaciones (Figueroa, 2014). En ese
sentido, la experiencia de Chile respecto a la
habilitación legal de la aplicación de un Dispute
Board en contratos de concesiones de obras
públicas, es una clara demostración que pue-
den perfectamente coexistir los Dispute Boards
con los contratos administrativos y disposicio-
nes del Derecho Público, que implican prerro-
gativas para el Estado, sin que éstas se vean
atemperadas o restringidas (Figueroa, 2014).
Ahora bien, antes de su aplicación a los
contratos públicos de concesión de obras, en
Chile los Disputes Boards existieron y tuvieron
experiencias positivas en sectores como el ex-
tractivo y energético, alcanzando un mayor de-
sarrollo en el ámbito de construcción local. Es
así que, importantes instituciones y gremios,
como la Cámara de Chilena de Construcción
y el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cá-
mara de Comercio de Santiago, han realizado
esfuerzos en conjunto para promover una ma-
yor cultura sobre las ventajas de los Disputes
Boards para contratos de construcción y con
ello mitigar el impacto de las contiendas con-
tractuales que pueden suscitarse. Al respecto,
según Radovic (2011), en los últimos 50 años
los contratos de construcción en Chile han
exhibido altos índices de enfrentamientos, ge-
nerando que los proyectos que deberían rea-
lizarse con estabilidad terminan exponiendo
problemas de calidad y retraso, transformán-
dose el sector construcción en lo que la doctri-
na ha denominado una «sociedad adversarial»;
por lo que, como ocurre en muchos países de
la región, los altos niveles de conictividad es-
tán generando altos costos transaccionales
para el sector, ya que los proyectos están ter-
minando de ser construidos de manera tardía y
a mayores costos que los planicados.
En ese contexto, si bien Chile ha dado
importantes pasos por instaurar una mayor
conciencia sobre la aplicabilidad los Disputes
Boards, la efectividad de los esfuerzos, inclui-
dos los del Gobierno, radica en la generación
de mayor conanza en torno al mecanismo,
sobre todo respecto a los resultados que éste
ofrece para la prevención del conicto versus
los compromisos que para ello requieren asu-
mir las partes.
b) Brasil
En relación a los medios alternativos de
solución de controversias, el ordenamiento
brasileño recoge de manera implícita la posi-
bilidad de que los Dispute Boards puedan ser
aplicados, a diferencia del tratamiento que ha
recibido el arbitraje, el cual cuenta con una
regulación especíca a través de la Ley N.°
9.307/96 y sus modicatorias. En ese contexto,
Diego Fernando García Vizcarra
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para comprender el alcance de la habilitación
legal sobre la aplicación de los Dispute Boards,
en principio resulta fundamental remitirse a Ley
N.° 8.666/93, que en su artículo 42.5 establece:
Para la realización de obras, prestación de
servicios o adquisición de bienes con recur-
sos provenientes de nanciamiento o do-
nación oriundos de agencia ocial de coo-
peración extranjera u organismo nanciero
multilateral del que Brasil forme parte, po-
drán ser admitidas, en la respectiva licitación,
las condiciones consecuentes de acuerdos,
protocolos, convenciones o tratados interna-
cionales aprobados por el Congreso Nacio-
nal, así como las normas y procedimientos de
aquellas entidades. (Vaz & Gravatá, 2011)
Recogiendo el análisis de Vaz & Gravatá,
la Ley N.° 8.666/93 en esencia recoge como
regla general que los contratos administrativos
brasileños, incluidos los de infraestructura, que
se encuentren regidos por las reglas de insti-
tuciones nanciadoras internacionales, puedan
incorporar —entre otros— los mecanismos de
solución de controversias que éstos establez-
can como aplicables, tales como ocurre con las
reglas del Banco Mundial o Banco Internacional
de Reconstrucción y Desarrollo (BIRD) y el Ban-
co Interamericano de Desarrollo (BID), (2011).
Así, por ejemplo, si se trata de una obra pública
nanciada por el Banco Mundial, las condicio-
nes del Procurement of Works podrán ser prac-
ticadas y, con ello, la posibilidad de aplicar un
Dispute Boards en caso el contrato administrati-
vo cuente con un nanciamiento mayor de US$
10 millones (Banco Mundial, 2016).
En el caso del ordenamiento brasileño,
otros escenarios en los que de igual manera se
posibilita también la aplicación del mecanismo
del Dispute Board como medio alternativo de
solución de controversias es en el caso de la
Ley N.° 8.987/95 Art. 23-A que regula las con-
cesiones públicas de la siguiente manera:
El contrato de concesión podrá prever el
empleo de mecanismos privados para la
resolución de disputas consecuentes o
relacionadas al contrato, inclusive el arbi-
traje, a ser realizado en Brasil y en lengua
portuguesa, en los términos de la Ley N.°
9.307, del 23 de setiembre de 1996 (el sub-
rayado es nuestro).
Así como, la Ley N.° 11.079/04 para las
Asociaciones Público-Privadas (APP) que en
su artículo 11 establece:
El instrumento convocatorio contendrá mi-
nuta del contrato, indicará expresamente
la sumisión de la licitación a las normas de
esta Ley y observará, en lo que tenga cabi-
da, los §§3º y 4º del art. 15, los arts. 18, 19,
y 21 de la Ley n.° 8.987, del 13 de febrero de
1995, pudiendo aún prever: (...) III — el em-
pleo de los mecanismos privados de resolu-
ción de disputas, inclusive el arbitraje, a ser
realizado en Brasil y en lengua portuguesa,
en los términos de la Ley n.° 9.307, del 23
de setiembre de 1996, para dirimir conictos
consecuentes o relacionados al contrato (el
subrayado es nuestro).
En ambos casos, no existe disposición ex-
presa que se reera al mecanismo o alguna va-
riante especíca del mismo, sólo se deja abierta
la posibilidad de que la Administración Pública
pueda aplicar mecanismos alternativos para la
resolución de las controversias que deriven de
dichos contratos administrativos; lo cual, con
el tiempo, ha generado corrientes doctrinales
que cuestionan fórmulas abiertas de este tipo
a la luz del Principio de Legalidad que rige los
actos del Estado y, por ende, la materialización
de la potestad administrativa (incluyendo la for-
ma jurídica del contrato administrativo).
c) Argentina
En Argentina, el Dispute Board es percibi-
do como un mecanismo voluntario, su utiliza-
ción es opcional y, por lo tanto, es concebido
como un mecanismo alternativo al arbitraje re-
gulado por la Ley N.° 27449. Conforme desarro-
lla Jiménez y Caivano, siendo el Dispute Board
Los dispute boards en el ámbito de los contratos administrativos de infraestructura pública
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un mecanismo eminentemente convencional,
las normas civiles argentinas han posibilitado
su pacto toda vez que, si las partes en materias
disponibles pueden someterse al arbitraje con
exclusión de la participación de los tribunales
judiciales, con mayor razón podrán convenir
alguna de las variantes que esta gura ofrecen,
las cuales facultan a terceros a emitir recomen-
daciones que puedan ser vinculantes, como
es el caso del mecanismo del arbitraje pericial
recogido inicialmente en Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, el cual tiene simili-
tudes sustanciales con la esencia del Dispute
Board (2007). En ese orden de ideas, es reco-
nocida la posibilidad de pactar el mecanismo
del Dispute Board por sus características y al-
cances especiales en comparación el arbitraje
y sus variables previstas en el ordenamiento ar-
gentino, por ser el único mecanismo que pue-
de gestionar la solución de las controversias
sin afectar o paralizar la ejecución de una obra,
incluso bajo sometimiento a las disposiciones
del Reglamento de Dispute Boards de la ICC u
otros (Jiménez y Caivano, 2007).
En el plano del derecho positivo, los Dis-
pute Boards tuvieron su introducción al sistema
jurídico argentino a través de la Ley N.° 27328,
Ley de Participación Público Privada, en cuyo
artículo 9, inciso w, se establece que:
Los procedimientos y métodos que resul-
tarán de aplicación para dirimir las contro-
versias de índole técnica, interpretativa o
patrimonial que puedan suscitarse durante
la ejecución y terminación del contrato. A
estos efectos, podrá constituirse un panel
técnico a partir de la entrada en vigencia del
contrato, integrado por profesionales y/o re-
presentantes de universidades nacionales o
extranjeras, en todos los casos, de acredi-
tada independencia, imparcialidad, idonei-
dad y trayectoria nacional e internacional
en la materia, el que subsistirá durante todo
el período de ejecución para dilucidar las
cuestiones de tal naturaleza que se susciten
entre las partes.
Conforme se desprende de la precitada
Ley, el mecanismo ha sido regulado bajo la
óptica de dotar a dichos contratos públicos de
una solución rápida las controversias que se
puedan suscitar durante su ejecución y, con
ello, evitar una judicialización del conicto inter
partes. Desde una mirada integral de la regula-
ción argentina, se puede armar que la inser-
ción del Dispute Board en el marco de los con-
tratos de Participación Público-Privadas (PPP)
tiene por nalidad proteger el interés público
relacionado al rol del Estado respecto a la sa-
tisfacción de las necesidades públicas, toda
vez que una defectuosa gestión del conicto
puede conllevar a una afectación directa dicho
interés público.
En ese contexto, a través del Decreto N.°
936/2017, se reglamenta el mecanismo bajo
la denominación de «Panel Técnico», preci-
sándose que los integrantes de esta junta se-
rán seleccionados por las partes hasta por un
periodo de 4 años. Los integrantes deben ser
profesionales universitarios en ingeniería, cien-
cias económicas y ciencias jurídicas, que se
encuentren incluidos en el listado de profe-
sionales habilitados que a tal efecto llevará la
Subsecretaría de Participación Público-Priva-
da. Asimismo, precisa la norma que dicha lista
se confeccionará previo concurso público de
antecedentes, el que deberá ser convocado
conjuntamente por la Subsecretaría de Parti-
cipación Público-Privada y la Autoridad Con-
vocante de cada Proyecto con la periodicidad
que determine la Subsecretaría de Participa-
ción Público-Privada.
III. EL ENFOQUE DE REGULACIÓN DE LOS
DISPUTE BOARDS EN EL ORDENAMIEN
TO JURÍDICO PERUANO
La experiencia del Perú en relación a la
aplicación de los Dispute Boards en el ámbito
constructivo no es reciente. Al igual que en Chi-
le, Argentina, Brasil, El Salvador y México, un
importante hito para su aplicabilidad radica en
su acogimiento como mecanismo de solución
de controversias en contratos de infraestructu-
Diego Fernando García Vizcarra
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ra nanciados por entidades cooperantes ex-
tranjeras, tales como el Banco Interamericano
de Desarrollo o el Banco Mundial, como conse-
cuencia del empleo de contratos estandariza-
dos de construcción como los FIDIC, por ejem-
plo (Franco, 2006). Ello dio pie a que, hacia el
año 2013, importantes instituciones arbitrajes
nacionales comenzaran a desarrollar sus pro-
pios reglamentos de Dispute Boards, como fue
el caso del Centro de Análisis y Resolución de
Conictos de la Ponticia Universidad Católica
del Perú, siguiendo la tendencia reglamentaria
liderada por la ICC. En ese contexto, el empleo
del Dispute Board en el Perú vivió sus inicios
en el ámbito de la práctica constructiva nacio-
nal, la cual experimentó un signicativo creci-
miento durante la primera década del siglo XXI,
trayendo consigo la necesidad de adaptar su
dinámica a nuevos estándares técnicos (a nivel
de ingeniería y esquemas constructivos) y le-
gales (nuevas fórmulas contractuales que opti-
micen la ejecución y mitiguen el impacto de las
contingencias); de ese modo, inicialmente se
impulsó el empleo de las denominadas «conci-
liaciones decisorias»
[2]
para luego dar lugar al
uso de mecanismo del Dispute Board o, como
se reconocen en el ámbito local, las Juntas de
Resolución de Disputas (JRD).
Por su parte, el derecho positivo nacional
no ha sido ajeno a la tendencia regulatoria que
han seguido otros sistemas jurídicos, al institu-
cionalizar la aplicación de los Dispute Boards
como mecanismo de solución de controversias
en contratos administrativos para la ejecución
de infraestructura pública, encontrándose su
principal desarrollo en el régimen legal de los
contratos derivados de las Asociaciones Públi-
co-Privadas (APP) y en el régimen de los contra-
tos para la ejecución de obra pública bajo la Ley
[2]
Al respecto, se cita lo siguiente: «(…) [es la] conciliación en la cual el conciliador emitía una decisión no
vinculante y que podía ser sometida a arbitraje en un determinado plazo. Si las partes no sometían la decisión
a arbitraje, entonces la misma devenía en nal. (…)» (Franco, 2006). Asimismo, «(…) se desprende que el
conciliador está facultado para emitir decisiones, y ello no es ciertamente la naturaleza de la conciliación.
Ello nos lleva a pensar, que dicha cláusula es más que toda una deformación propia de lo que podría ser
un DB (…)». (Freitas & Gushiken, 2020)
de Contrataciones del Estado. A continuación,
se desarrollarán los principales antecedentes y
rasgos particulares de cada regulación:
a) La JRD para los contratos de APPs
Un primer avance de la regulación positiva
de la JRD en el ordenamiento peruano se dio
hacia el año 2014, cuando a través de la Undé-
cima Disposición Complementaria Transitoria
de la Ley N.° 30114, Ley de Presupuesto del
Sector Público para el Año Fiscal 2014, se mo-
dicó el Decreto Legislativo N.° 1012, Ley Mar-
co de Asociaciones Público Privadas, con la
nalidad de posibilitar el sometimiento de con-
troversias relativas a contratos de Asociaciones
Público-Privadas (APP) a las JRD en la etapa
previa al inicio del arbitraje, disponiéndose que
las condiciones para su aplicación serían esta-
blecidas en el Reglamento de la precitada Ley:
UNDÉCIMA. Modicase el numeral 9.6 del
artículo 9 del Decreto Legislativo 1012 que
aprobó la «Ley marco de asociaciones pú-
blico-privadas para la generación de em-
pleo productivo y dicta normas para la agili-
zación de los procesos de promoción de la
inversión privada», el mismo que queda re-
dactado de la siguiente manera: 9.6. (...) po-
drá considerarse en la etapa previa al inicio
del arbitraje nacional, que las partes pueden
someter sus controversias a una Junta de
Resolución de Disputas, a solicitud de cual-
quiera de ellas, la cual estará conformada
por uno (1) o tres {3) expertos que serán de-
signados por las partes de manera directa
o por delegación a un Centro o Institución
que administre mecanismos alternativos de
resolución de conictos. La Junta de Reso-
lución de Disputas emitirá una decisión vin-
Los dispute boards en el ámbito de los contratos administrativos de infraestructura pública
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culante para las partes, la cual no limita su
facultad de recurrir al arbitraje (...) Los pro-
cedimientos, instituciones elegibles, plazos
y condiciones para la elección, designación
y/o constitución (...) de las Juntas de Reso-
lución de Disputas serán establecidos en el
reglamento de la presente Ley (...)».
No obstante, el referido reglamento, apro-
bado por el Decreto Supremo N.° 127-2014-EF,
nalmente no recogió disposiciones sobre la
aplicación de la JRD, sino que se reguló la -
gura del «Amigable Componedor», mecanismo
que en apariencia parecía recoger algunos atri-
butos de la JRD pero no supuso en esencia el
acogimiento del esquema del Dispute Board,
por cuanto consiste en la participación de un
tercero neutral que interviene por acuerdo de
las partes en la etapa de trato directo, previo
al inicio de un arbitraje, con el n de proponer
una solución a las controversias que se hayan
suscitado, estando sujeta a la aceptación de
las partes, ya sea de manera parcial o total,
para que sea considera como una transacción
con autoridad de cosa juzgada (Horna, 2020).
Pese a ese antecedente, en la actuali-
dad la JRD ha sido incorporada en el Decre-
to Legislativo N.° 1362, norma que regula la
promoción de la inversión privada mediante
Asociaciones Público-Privadas (APP), reco-
giéndose expresamente la posibilidad de que
las partes puedan someter las controversias
a dicho mecanismo, conforme a lo dispuesto
en el respectivo contrato, siendo su decisión
vinculante y no limitando la facultad de recu-
rrir posteriormente a un arbitraje (García, 2021,
pp. 279 - 281). Con esta norma se zanjan las
dudas sobre las similitudes entre el «Amigable
Componedor» y la JRD, puesto que los recoge
[3]
Es el valor presente de los ujos de inversión estimados en la identicación del proyecto o en el último estudio
de pre inversión, incluyendo el IGV. El CTI no incluye los costos de operación y mantenimiento. La tasa de
descuento a ser utilizada para el cálculo del valor presente es aquella que el OPIP dena en función al riesgo
del proyecto, la misma que debe contar con el sustento respectivo. (Reglamento del Decreto Legislativo N.°
1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público
Privadas y Proyectos en Activos, 2018)
como mecanismos diferenciados en su ámbito
de aplicación y sus condiciones de aplicación
se encuentran desarrolladas en el Reglamento
del Decreto Legislativo N.° 1362, aprobado por
el Decreto Supremo N.° 240-2018-EF. Así, si
bien ambos mecanismos son alternativos al ar-
bitraje (cuya cláusula siempre debe ser incor-
porada en los contratos de APP) y se pueden
aplicar en la etapa del Trato Directo, se identi-
can las siguientes diferencias entre ambos:
1) La decisión propuesta por el «Amigable
Componedor» solo es vinculante para las
partes si ambas expresan consentimien-
to sobre la misma, total o parcialmente;
mientras que la decisión de la JRD es vin-
culante y ejecutable desde que las partes
deciden someter las controversias al me-
canismo, no estando supeditada a con-
sentimiento ulterior alguno.
2) Mientras el sometimiento de controver-
sias al «Amigable Componedor» no se en-
cuentra sujeto a algún parámetro técnico
o cuantitativo que deba reunir el contrato
del cual derivan tales controversias; la JDR
solo puede ser pactada en aquellos con-
tratos que tengan un Costo Total de Inver-
sión (CTI)
[3]
mayor a ochenta mil (80,000)
Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
3) Si bien pueden someterse tanto al pro-
cedimiento del «Amigable Componedor»
como de la JRD aquellas controversias
susceptibles legalmente a arbitraje, no
podrán ser objeto de la JRD aquellas a las
que les sean aplicables los mecanismos y
procedimientos de solución de controver-
sias a que se reeren la Ley N.° 28933, Ley
que establece el Sistema de Coordinación
y Respuesta del Estado en Controversias
Diego Fernando García Vizcarra
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Internacionales de Inversión, o aquellos pre-
vistos en los tratados internacionales que
obligan al Estado peruano (Horna, 2020).
4) Si bien, tanto el «Amigable Componedor»
como la JRD, tienen alcance para la reso-
lución de controversias especícas, la JRD
puede constituirse desde el inicio de la
ejecución contractual, con el n de desa-
rrollar adicionalmente funciones de abso-
lución de consultas y emisión de recomen-
daciones respecto a temas y/o cuestiones
solicitadas por las partes del Contrato.
Como podrá advertirse del enfoque de la
regulación antes citada, el mecanismo de la
JRD en el ámbito de los contratos de APPs ha
sido concebido bajo las siguientes caracterís-
ticas esenciales: a) es convencional; b) acoge
el esquema de un Dispute Adjudication Board
(DAB); c) recoge el modelo de un DAB perma-
nente (labor consultiva y resolutiva desde el
inicio de la ejecución contractual); d) la junta
puede ser administrada de manera ad hoc o
institucional, según el acuerdo de las partes; y
e) solo para contratos con CTI mayor a ochen-
ta mil (80,000) UIT.
b) La JRD para los contratos de obra pública
bajo la concepción de la Ley de Contrata-
ciones del Estado, su Reglamento y nor-
mas complementarias
Sin duda, la experiencia de la práctica
constructiva bajo las reglas de contratación
derivadas del nanciamiento de organismos
internacionales o de los contratos estandari-
zados como el NEC de FIDIC, ha permitido
posicionar a las JRD como el mecanismo más
[4]
«(…) desde el año 1998, las contrataciones y adquisiciones del Estado peruano cuentan con un orden
jurídico uniforme, logrado inicialmente con la aprobación de la Ley N.° 26850 y sus consiguientes normas
reglamentarias y complementarias. (…) Con dicho desarrollo normativo, no solo se incorporaron nociones,
conceptos y tecnicismos más acordes a una regulación especial, estableciéndose disposiciones especícas
con relación a las actuaciones preparatorias, los procedimientos de selección y la ejecución de contratos
públicos; sino que, además, se incursionó en algunas innovaciones jurídicas como la regulación del arbitraje
y la conciliación (…). (García, 2019)
idóneo para los contratos de infraestructura;
es así que, como se desarrolló en el acápite
anterior, el Estado no ha sido ajeno a las bon-
dades que representa la JRD para la gestión
del conicto en la ejecución de proyectos de
infraestructura pública.
Tomando como referencia el esquema
aplicado para los contratos de las APPs, en el
año 2014 se publicó en el Diario Ocial El Pe-
ruano la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones
del Estado, incorporándose por primera vez en
el ordenamiento jurídico que regula la ejecu-
ción de obra pública vía procesos de contrata,
a la JRD como mecanismo de solución de las
controversias derivadas de la ejecución de di-
chos contratos. Esa incorporación constituye
una importante innovación en el régimen legal
de contratación pública nacional, la misma que
—además— no tiene precedente en ningún or-
denamiento jurídico de la región. Así, a la JRD
para contratos de obras regidos por la Ley de
Contrataciones del Estado, se suman los me-
dios alternativos de solución de controversias
(arbitraje y conciliación) que han sido recogi-
dos por dicho régimen legal desde 1998
[4]
y
que constituye un rasgo distinto del mismo.
De la Exposición de Motivos del Proyec-
to de Ley N.° 3626/2013-PE que dio lugar a la
Ley N.° 30225, se desprende que una de las
principales razones para el acogimiento de los
Dispute Boards bajo el esquema de la JRD en
los contratos de obra pública, ha sido dotar a
las partes la posibilidad de ejecutar el contra-
to sin interrupción y la obra sin afectar su cul-
minación, solucionando las controversias que
pudieras suscitarse a través de decisiones vin-
culantes que emita la JRD para asuntos técni-
cos susceptibles de la intervención directa de
Los dispute boards en el ámbito de los contratos administrativos de infraestructura pública
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los adjudicadores, a n que solo controversias
jurídica y económicamente relevantes sean so-
metidas a arbitraje.
Al igual que la conciliación, la JRD fue
concebida como un mecanismo pre-arbitral,
supeditado en principio al acuerdo entre las
partes, sea a través de su incorporación en el
contrato de obra o mediante instrumento apar-
te, siempre que el sometimiento a este meca-
nismo sea expreso y se produzca antes del
inicio del plazo de ejecución de la obra; por lo
que, se establece como parámetro general que
sólo pueden ser sometidas a la JRD aquellas
controversias que surjan durante la ejecución
de la obra hasta la recepción total de la mis-
ma, pudiéndose someter a arbitraje posterior
aquellas relacionadas con la ejecución de las
decisiones de la junta o las que hubiesen surgi-
do con posterioridad a la recepción de la obra.
No obstante, el factor volitivo como condición
habilitante se fue relativizando por mandato del
propio ordenamiento, cuando en el devenir de
su desarrollo se van incorporando parámetros
presupuestales que denen el ámbito de su
aplicación: para ciertos supuestos, con suje-
ción al acuerdo de las partes, y para otros, de
manera obligatoria por imperio de la ley.
Por otro lado, el ordenamiento hizo ex-
tensivo al ámbito de aplicación de la JRD la
prohibición establecida para la conciliación y
el arbitraje, de someter a dichos mecanismos
las controversias relativas a la decisión de la
Entidad contratante o de la Contraloría Gene-
ral de la República de aprobar o no la ejecu-
ción de prestaciones adicionales, así como las
pretensiones referidas a enriquecimiento sin
causa o indebido, pago de indemnizaciones o
cualquier otra que se derive u origine en la fal-
ta de aprobación de prestaciones adicionales
o de la aprobación parcial de estas, por parte
de la Entidad o de la Contraloría General de la
República, según corresponda (Ley de Contra-
taciones del Estado, Art. 45.4, 2019).
Con las modicaciones a la Ley N.° 30225,
aprobadas por los Decretos Legislativos N.°
1341 y N.° 1444, se precisan aún más los al-
cances de la aplicabilidad de la JRD, a través
de la remisión a una regulación más extendida
y detallada a nivel reglamentario. Así, con el
Reglamento de la Ley 30225, aprobado por el
Decreto Supremo N.° 344-2018-EF, se van de-
niendo los principales rasgos característicos
del mecanismo de la JRD aplicado a los con-
tratos de obra bajo dicho régimen legal, habi-
litando que vía Directiva del Organismo Super-
visor de las Contrataciones del Estado (OSCE)
se regule la parte operativa del mecanismo.
En ese contexto de evolución normativa,
se forjaron las siguientes características esen-
ciales de la JRD, las cuales en algunos ex-
tremos se ciñen a esencia del Dispute Board
Adjucation (DAB) y, en otros, responden a la
lógica propia del contrato administrativo que
lo contiene:
1) Se acoge el esquema de una JRD per-
manente (aproximado al modelo del
DAB permanente); es decir, desde antes
de que surjan las controversias, la junta
estará constituida a n de cumplir un rol
consultivo (orientador para las partes y
preventivo del conicto) y, en su defecto,
un rol resolutivo (solucionando las contro-
versias a través de decisiones vinculantes
y de obligatorio cumplimiento); roles que
la JRD deberá cumplir desde el inicio del
plazo de ejecución de la obra hasta la re-
cepción total de la misma.
2) Sobre materias susceptibles de la JRD, si
bien el Reglamento de la Ley N.° 30225
habilitaba en términos generales —al
igual que para la conciliación y el arbitra-
je— la aplicación del mecanismo a la so-
lución de controversias que surjan entre
las partes sobre la ejecución, interpreta-
ción, resolución, inexistencia, inecacia o
invalidez del contrato, mediante la Direc-
tiva N.° 012-2019-OSCE/CD denominada
«Junta de Resolución de Disputas», se
determina que no pueden ser sometidas
a JRD las controversias sobre la nulidad,
inexistencia, inecacia o invalidez del con-
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trato. Además, se prohíbe su aplicación a
pretensiones de carácter indemnizatorio
por conceptos no previstos en la normati-
va de contratación pública. Respecto a la
resolución contractual, se precisa que la
JRD es competente para conocer y deci-
dir las controversias que surjan hasta que
la Entidad reciba la obra.
3) La JRD puede pactarse en la cláusula de
solución de controversias del contrato de
obra o en instrumento aparte, según el
monto contractual de la obra. Inicialmente,
se podía pactar el mecanismo si el monto
era igual o superior a cinco millones con
00/100 Soles (S/ 5 000 000,00), siendo su
incorporación obligatoria para contratos
cuyos montos sean superiores a veinte mi-
llones con 00/100 Soles (S/ 20 000 000,00).
No obstante, a través del Decreto Supre-
mo N.° 250-2020-EF, se modicó el Regla-
mento estableciéndose la posibilidad de
pactar el sometimiento de controversias
a la JRD para contratos de obra cuyos
montos sean inferiores o iguales a vein-
te millones con 00/100 Soles (S/ 20 000
000,00), siendo su incorporación obliga-
toria para contratos cuyos montos sean
superiores; asimismo, se dispuso que, de
manera excepcional, las partes pueden
acordar incorporar en la cláusula de so-
lución de controversias del contrato, que
la JRD esté a cargo de las soluciones de
estas, independientemente del monto del
respectivo contrato de obra, sólo en los
casos en los que no se hubiera pactado
en el contrato de obra original vigente.
4) Sobre la composición de las JRD, se reco-
ge la posibilidad de que sea integrada por
uno (1) o tres (3) miembros o adjudicado-
res, según el acuerdo de las partes. A falta
de ello, la composición de la JRD se dará
[5]
De conformidad con lo establecido en el numeral 12.2 de la Directiva N.° 003-2020-OSCE/CD «Disposiciones
Aplicables al Acceso y Registro de Información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado —
SEACE».
con sujeción a umbrales presupuestales.
Inicialmente, se estableció los siguientes
parámetros: i) se integra por un (1) miem-
bro cuando el monto del respectivo con-
trato de obra tenga un valor igual o supe-
rior a cinco millones con 00/100 Soles (S/
5 000 000,00) y menor a cuarenta millones
con 00/100 Soles (S/ 40 000 000,00); y ii)
por tres (3) miembros, cuando el respec-
tivo contrato de obra tenga un valor igual
o superior a cuarenta millones con 00/100
Soles (S/ 40 000 000,00).
Sin embargo, con la modicación al Regla-
mento aprobada por el Decreto Supremo
N.° 250-2020-EF, dichos parámetros fue-
ron cambiados a los siguientes: i) un (1)
miembro cuando el monto del respectivo
contrato de obra tenga un valor menor a
cuarenta millones con 00/100 Soles (S/ 40
000 000,00); y, ii) por tres (3) miembros,
cuando el monto del respectivo contrato
de obra tenga un valor igual o superior al
monto antes referido (Decreto supremo
N.° 250-2020-EF).
5) Las decisiones que emita la JRD tienen
carácter vinculante, siendo de inmediato
y obligatorio cumplimiento. Ninguna ins-
tancia administrativa, arbitral o judicial
podrá imposibilitar el cumplimiento de
dichas decisiones. Asimismo, el incumpli-
miento de lo dispuesto por la JRD será
considerado con la inobservancia de una
obligación esencial del contrato, habili-
tando la posibilidad de resolver el mismo
bajo la causal correspondiente prevista
en el Reglamento de la Ley. Al igual que
el acuerdo conciliatorio (total o parcial) y
el laudo arbitral, la información sobre las
decisiones de la JRD deben ser registra-
das en el Sistema Electrónico de Contra-
taciones del Estado (SEACE)
[5]
.
Los dispute boards en el ámbito de los contratos administrativos de infraestructura pública
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6) La aplicación de la JRD está supeditada
a la designación de un Centro de Admi-
nistración; por lo que, a nivel de la gestión
procedimental, la Ley N.° 30225 y sus nor-
mas reglamentarias acogen el esquema
de una JRD institucional. De conformidad
con la modicatoria aprobada con el De-
creto Supremo N.° 377-2019-EF, la desig-
nación del Centro se realiza de común
acuerdo entre las partes y se encuentra
plenamente identicado en el acuerdo, a
falta de acuerdo o en caso de duda, cual-
quiera de las partes podrá solicitar la orga-
nización y administración de la JRD ante
cualquier Centro que preste dicho servi-
cio. (Art. 244.3, 2019). Estos Centros de
Administración brindarán soporte logístico
a la JRD y a las partes, así como llevarán
un registro de adjudicadores, supervisa-
rán que los mismos actúen con probidad
y, eventualmente, resolverán recusaciones
que contra éstos puedas formularse.
Como se desprende de la normativa de
contrataciones con el Estado, el mecanismo
de la JRD se encuentra institucionalizado y,
junto a la conciliación y al arbitraje, constitu-
ye una importante herramienta para la gestión
efectiva y oportuna de las controversias que
pudiesen suscitarse en el marco de la ejecu-
ción de una obra pública. Este enfoque de la
regulación nacional se condice con la tenden-
cia global de emplear cada vez más los Dis-
pute Boards en el ámbito constructivo, tanto a
nivel privado como público.
Para organizaciones que realizan segui-
miento a la gestión y resultados de los Dispute
Boards en el mundo como es el caso del Dispu-
te Resolution Board Foundation, la importancia
y el éxito del mecanismo están asociados a la
preparación y capacidades de los adjudicado-
res, en función de las cuales éstos podrán ge-
nerar con solvencia las condiciones necesarias
para la continuación de la ejecución de la obra,
a pesar del surgimiento de conictos entre las
partes. Las capacidades de los adjudicadores
no solo deben ser técnicas, sino que también
estos profesionales deben destacar por sus
habilidades blandas, capacidad de concerta-
ción, independencia, imparcialidad y probidad.
En esa misma línea, la Ley N.° 30225, su
Reglamento y normas complementarias pre-
vén la posibilidad de que los adjudicadores
puedan ser recusados cuando a los ojos de
las partes existan circunstancias que eviden-
cien una afectación a la neutralidad, indepen-
dencia e imparcialidad con la que deben con-
ducirse, o existan indicios que generen dudas
razonables sobre ello. Como señala García, al
igual que en la regulación del arbitraje bajo la
Ley N.° 30225 y su Reglamento, los adjudica-
dores que integran una JRD deben ser abso-
lutamente ajenos a las partes en el proceso,
aplicándose los mismos criterios que han sido
establecidos para medir la conducta de los
árbitros, siendo razonable exigirles también el
cumplimiento del deber de declaración o reve-
lación desde el momento que son designados
y aceptan el encargo (2021).
Así, conforme al marco normativo, el de-
ber de información o relevación supone la
obligación del adjudicador de declarar, al mo-
mento de la aceptación del encargo, cualquier
hecho relevante ocurrido durante los cinco últi-
mos años con relación a las partes, sus repre-
sentantes legales, sus abogados, el supervisor
de la obra, entre otros. Asimismo, mediante la
Directiva N.° 012-2019-OSCE/CD, se estable-
cen lineamientos éticos que complementan al
alcance del deber de información que la nor-
mativa exige a los adjudicadores y que buscan
promover conductas esperadas, relacionadas
a la adecuada gestión de intereses, incompa-
tibilidades o impedimentos que pudiesen afec-
tar la idoneidad de la función de la JRD.
Como podrá advertirse del enfoque de la
regulación antes citada, el mecanismo de la
JRD aplicado a los contratos de obra bajo la
Ley de Contrataciones del Estado, su Regla-
mento y normas complementarias, se encuen-
tra provisto de rasgos particulares, propios del
Diego Fernando García Vizcarra
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tratamiento de su aplicación a contratos de
Derecho Público, en el que se encuentran pre-
sentes los elementos del interés público y el
manejo de fondos públicos. Así, por ejemplo,
la tendencia normativa se va inclinando hacia
la obligatoriedad del uso de las JRD para los
contratos de obra, sin importar su monto, bajo
el entendimiento de que, detrás de éstos con-
tratos, existen políticas públicas o estrategias
gubernamentales que pueden verse afectadas
por el retraso o paralización de obras de in-
fraestructura de alto interés social por el surgi-
miento de controversias técnicas o no técnicas
entre las partes; así, las JRD van representan-
do cada vez más un acierto para la gestión de
las obras públicas, indistintamente de su en-
vergadura presupuestal o del nivel de gobierno
al que responda su ejecución. No obstante, el
ordenamiento debe procurar guardar consis-
tencia entre la formula nacional de las JRD y
la esencia del esquema de los Dispute Boards,
a n de evitar que el mecanismo se desvirtúe
y que la sobrerregulación o «administrativiza-
ción» del mismo terminen por volverlo inope-
rativo, excesivamente oneroso e innecesaria-
mente burocrático.
IV. REFLEXIONES FINALES
El desarrollo que ha venido presentando
los Dispute Boards en el Perú y en el mundo,
es un claro indicador de que estamos ante un
mecanismo efectivo e idóneo para la gestión
de los conictos que deriven especícamen-
te de los contratos de infraestructura, no solo
previniendo los mismos sino resolviéndolos
sin afectar el curso regular de la obra. La ex-
periencia internacional ha demostrado que
los Dispute Boards responden a la necesidad
emanada de la práctica constructiva de dotar
a los contratos de infraestructura de medios
especiales para la solución de controversias,
considerando que éstos son complejos por
naturaleza (no solo en términos técnicos sino
también en lo contractual), de ejecución pro-
longada y comprometen presupuestos signi-
cativos; aspectos que, de por sí representan un
riesgo para las partes involucradas y que no
deberían acentuarse por el impacto contingen-
te de las controversias que pudiesen suscitar-
se entre ellas.
Dicha lógica no es ajena al Estado y a la
situación de los contratos administrativos de
infraestructura pública, más aún si a los aspec-
tos antes referidos se le suma la presencia del
interés público y la necesidad de garantizar un
mayor valor por el dinero en la gestión de las
obras públicas. Es así que, en varios ordena-
mientos jurídicos de la región, se ha acogido
de diferentes formas la fórmula de éxito de los
Dispute Boards, permitiendo su aplicación no
solo para los contratos derivados de proyec-
tos nanciados por organismos multilatera-
les como el Banco Mundial o el Banco Inte-
ramericano de Desarrollo, sino para aquellos
resultantes de concesiones de obras públi-
cas o esquemas participativos mixtos como
son las Asociaciones Público-Privadas; de
ese modo, en países como Chile, Argentina
y Brasil, el enfoque de la regulación ha esta-
do orientado principalmente a no prohibir o
limitar la aplicación de los Dispute Boards o
mecanismos similares, habilitando la posibi-
lidad de someter las controversias bajo las
reglas que rijan la contratación.
El Perú ha recogido en su ordenamiento
jurídico el mecanismo de la Junta de Resolu-
ción de Disputas (JRD), que en esencia res-
ponde a la fórmula de los Dispute Boards; si
bien se sigue en origen una tendencia similar
a la de los citados ordenamientos compara-
dos, permitiendo la aplicación de los Dispute
Boards o mecanismos similares por remisión a
las reglas de nanciamiento internacional que
resulten aplicable a la ejecución de la infraes-
tructura, nuestra legislación ha innovado en
dos ámbitos especícos: el de los contratos de
infraestructura derivados de las Asociaciones
Público-Privadas bajo el Decreto Legislativo
N.° 1362 y su Reglamento; así como, los con-
tratos de obra bajo las disposiciones del TUO
de Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, y su Reglamento.
Los dispute boards en el ámbito de los contratos administrativos de infraestructura pública
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En estos ámbitos, la legislación nacio-
nal regula expresamente el mecanismo de la
JRD bajo el modelo de junta permanente (en
equivalencia al esquema de una Dispute Board
Adjudication), dotándole funciones preventivas
y resolutivas, reconociendo la posibilidad de
su aplicación bajo alcances y materias espe-
cícos, estableciendo la observancia de pará-
metros (esencialmente presupuestales) para
el sometimiento de las controversias y jando
reglas entorno a su aplicación voluntaria u obli-
gatoria. Respecto a este último punto, se pue-
de evidenciar una de las principales diferencias
entre el enfoque de la regulación de las JRD
aplicada a los contratos de APPs y los contra-
tos de ejecución de obra bajo la normativa de
contrataciones del Estado; dado que, para el
primero se prevé el sometimiento voluntario
al mecanismo en virtud del acuerdo entre las
partes, mientras que para el segundo la regu-
lación viene adoptando un enfoque orientado
a generar condiciones legales para el someti-
miento obligatorio.
El acogimiento de las JRD en nuestro or-
denamiento es una clara muestra que el Perú
se mantiene acorde con las tendencias nor-
mativas prevalecientes, buscando con ello op-
timizar el carácter instrumental que tienen los
contratos públicos, especialmente los de obra,
y demostrando que no existe incompatibili-
dad entre el esquema de los Dispute Boards
y el Derecho Público. Muy al margen de las
posiciones que los enfoques de la regulación
puedan generar entre los operadores, el me-
canismo busca atender la necesidad histórica
de ejecutar la infraestructura pública de mane-
ra oportuna y adecuada, lo que además incide
en la dinamización tanto de la industria de la
construcción como de la inversión pública; de
ese modo, se espera que los más de S/ 12 mil
millones adjudicados en el 2021 (CONOSCE,
2022), para obras convocadas bajo el régimen
general del TUO de la Ley N.° 30225, sean eje-
cutados a través de contratos que, en su gran
mayoría, contemplen el soporte de una JRD
para la prevención y solución de las controver-
sias, lo cual constituye un importante indicador
que también debe ser considerado para la me-
dición del cierre de las brechas existentes en
infraestructura pública.
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