El Estado, las Comunidades Indígenas y las Inversiones Extranjeras en el Perú
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*
]
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Internacional por la Ame-
rican University Washington College of Law y es coordinadora del Concurso de Arbitraje Internacional de
Inversiones de esta misma casa de estudios en Washington D.C. Es miembro fundador de Arbitration 360.
Ha sido editora de la Revista Jurídica del CIADI y ha trabajado en arbitrajes internacionales bajo las reglas
del CIADI, CCI y ICDR. Es consultora legal de Flex Arbitri PLLC. en Washington DC.
[
**
]
Docente e Investigador de la Facultad de Filosofía, Educación y Ciencias Humanas de la Universidad Antonio
Ruiz de Montoya. Es doctorando en Ciencias Sociales en la Universidad Nacional de La Plata, Argentina.
Revista de Derecho YACHAQ N.º 14
Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
ISSN: 2707-1197 (en línea)
ISSN: 1817-597X (impresa)
Fecha de recepción: 23/06/22
Fecha de aceptación: 06/09/22
[pp. 29-43]
El Estado, las Comunidades Indígenas
y las Inversiones Extranjeras en el Perú
The State, Indigenous Communities
and Foreign Investment in Peru
Yurica Ramos Montes
[
*
]
Uriel Montes Serrano
[
**
]
Resumen: El presente artículo tiene como objetivo analizar si un tribunal internacional
de arbitraje puede usar otras normas internacionales de protección a las comunidades
indígenas, aparte del derecho aplicable como podría ser un tratado bilateral de inversión.
Se encontró una serie de normativas nacionales e internacionales que no están integra-
das y que tienen un carácter laxo cuando de regular los derechos de las comunidades
indígenas y la soberanía de los recursos naturales se trata. Se usó el método de revisión
de literatura para su comprensión y análisis. Una de las conclusiones es que el poder
regulatorio estatal ha sido materia de estudio en los últimos años y que es clave para el
desarrollo de la soberanía de los Estados y la protección de las comunidades indígenas.
Palabras claves: Poder regulatorio del Estado, comunidades indígenas, inversión ex-
tranjera, consulta previa, lengua, y educación.
Abstract: This article analyzes whether an international arbitral tribunal can use indige-
nous communities’ international standards of protection, apart from the applicable law
in a dispute, such as the bilateral investment treaty (BIT). There are several national and
international laws that are not integrated and some of them are not mandatory when it
comes to regulating the rights of indigenous communities and the sovereignty of natural
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INTRODUCCIÓN
Para incentivar las inversiones dentro del
país, el Perú ha venido rmando acuerdos co-
merciales y tratados bilaterales. Estos tratados
brindan estándares internacionales de protec-
ción a los inversionistas. Se construyen den-
tro de un marco normativo y un contexto en el
que el Estado se obliga a respetarlos, además
de otras obligaciones, nacionales e internacio-
nales, respecto a las comunidades donde se
llevan a cabo las inversiones. Es decir, el Esta-
do, ejerciendo su poder regulatorio, y bajo el
principio de legalidad debe cumplir normas na-
cionales e internacionales de protección a las
comunidades indígenas.
Sin embargo, en el contexto de los trata-
dos bilaterales de inversión (TBIs) la mayoria
rmados por el Perú, entre los años 1980 y
2000, no mencionan el poder regulatorio del
Estado, de manera explícita. Lo que si men-
cionan o regulan son aquellas medidas que el
Estado puede adoptar pero que estas deben
ser justicadas.
Son los tratados modernos los que re-
conocen el poder regulatorio del Estado de
manera expresa y, también, plantean obliga-
ciones para los inversionistas antes, durante y
después de realizar un proyecto de inversión,
como es el tratado Morocco - Nigeria del 2016.
En ese sentido, no solo el Estado tiene
obligaciones con las comunidades indíge-
nas, creadas a partir de normas nacionales
e internacionales, sino también las entidades
privadas o empresas inversoras. Estas po-
drían estar obligadas a respetar estándares
internacionales, como la debida diligencia, la
protección a los derechos de las comunida-
des indígenas, el respeto de sus derechos a
la consulta previa, el derecho a la lengua ma-
terna y el derecho a la educación.
Es en este contexto que, en los últimos
años, mucho se ha hablado del poder regu-
latorio del Estado en el marco del arbitraje in-
ternacional de inversiones. Por ello, queremos
analizar si un tribunal internacional de arbitraje
puede usar otras normas internacionales de
protección a las comunidades indígenas, apar-
te del derecho aplicable como es el tratado bi-
lateral de inversión.
MARCO TEÓRICO
Para abordar el tema del Estado, las co-
munidades indígenas y las inversiones extran-
jeras en el Perú, proponemos cuatros aspectos
que nos ayudarán a comprenderlo: 1) el poder
regulatorio del Estado; 2) las obligaciones in-
ternacionales frente a las comunidades indíge-
nas de parte del Estado y la debida diligencia
de parte de la empresa; 3) por el poder regu-
latorio en los tratados bilaterales de inversión
extranjera (TBIs) rmados por el Perú; y, nal-
mente, 4) por la potestad del tribunal de arbi-
traje internacional en la aplicación de normas
internacionales para la protección de las comu-
nidades indígenas.
1. El poder regulatorio del Estado
El poder regulatorio con base en el inte-
rés público es un derecho consuetudinario de
todo Estado soberano. Cabe agregar que exis-
ten otros términos para referirse al poder regu-
latorio como: el poder de policía y el derecho
de un Estado a legislar (Douglas, 2009).
resources. The review method used in this investigation for understanding and analyzing
was the literature type. One of the conclusions is that a state regulatory power has been
the subject of study in recent years, and it has been a key to the development of State
sovereignty and the protection of indigenous communities.
Key words: State power to regulate, indigenous communities, foreign investment, prior
consultation, language, and education.
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En el contexto de arbitraje de inversiones,
el poder regulatorio del Estado con base en el
interés público está relacionado con el poder
del Estado y el derecho que tiene a regular
ciertas actividades que afecten el interés público
(Wandahl, 2018). Dicho poder regulatorio, mu-
chas veces, interere con derechos individuales,
como son los derechos de los inversionistas. Sin
embargo, que el ejercicio del poder regulatorio
constituya una violación de los derechos de los
inversionistas dependerá de un análisis de los
estándares establecidos en el Tratado Bilateral
de Inversiones, aplicable a la disputa.
La mayoría de los TBIs rmados por los paí-
ses, entre los años 1980 y 2000, no mencionan
el poder regulatorio del Estado de manera explí-
cita, sino que reconocen el poder regulatorio del
Estado cuando señalan que un Estado puede
adoptar medidas, sin ser expropiaciones, salvo
que dichas medidas sean justicadas.
Un claro ejemplo es el Perú, ya que en
ninguno de sus 34 TBIs se mencionan palabras
como actos regulatorios del Estado o poder
regulatorio del Estado. Lo que sí se señala en
términos generales es que las inversiones de
cualquiera de las partes contratantes no podrán
ser nacionalizadas, expropiadas o sometidas a
medidas que tengan efectos equivalentes a la
nacionalización o expropiación dentro del te-
rritorio de la otra parte contratante, salvo que
existan circunstancias que lo justiquen.
Estas circunstancias de justicación va-
rían de un tratado a otro. Por ejemplo, no será
considerado como expropiación cuando sea
[1]
En el siguiente link podrá encontrar diversos documentos sobre los Acuerdos Internacionales de Inversión:
https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-les/5672/download
[2]
El TPP se ha convertido en el bloque comercial más grande del mundo, concentrando el cuarenta por ciento
del producto bruto interno mundial. Los signatarios representan alrededor del 40 por ciento de la economía
mundial y una cuarta parte del comercio mundial. Revisar el siguiente link para mayor información: https://
www.dlapiper.com/~/media/Files/Insights/Publications/2016/04/TPP%20Serie s_Part_1.pdf
[3]
El TPP ha sido incorporado a través de referencia en el CPTPP. El documento puede ser encontrado en el si-
guiente link: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-les/5672/download.
Ver también el volumen 100 «la Mujer en el Arbitraje» http://www.castillofreyre.com/Publicaciones/Arbitraje/1
[4]
Concretamente, los capítulos de Inversión (capítulo 9) y de Excepción (capítulo 29) del TPP contienen un
lenguaje que trata sobre el poder regulatorio de un Estado. El capítulo de Inversiones del TPP señala en su
por un n público (Perú- Korea TBI, 1993); por
interés social o público (Perú-Switzerland TBI,
1991); por causas de necesidad y utilidad públi-
ca o de interés social (Perú-Bolivia TBI, 1993);
por las causas expresamente establecidas en
las Constituciones nacionales respectivas (Pe-
rú-Paraguay TBI, 1994); que cualquiera de esas
medidas se realicen de acuerdo a ley (Colom-
bia-Perú TBI, 1994); por necesidad pública o
interés nacional (Perú-Italia TBI, 1994); por las
razones expresamente estipuladas en las Nor-
mas Constitucionales de ambas Partes, sobre
una base no discriminatoria y bajo el debido
proceso legal (Cuba-Perú TBI, 2000); por las
medidas que se adopten para cualquier n au-
torizado por ley, sobre una base no discrimina-
toria, de conformidad con su legislación (Singa-
pur-Perú TBI, 2003).
En cuanto a los Tratados Libres de Co-
mercio (TLCs), como los tratados rmados por
Perú con Canadá, Perú con Estados Unidos o
los acuerdos comerciales entre varias nacio-
nes, estos incorporan anexos explicando los
alcances del «poder regulatorio del Estado» o
«los actos regulatorios del Estado».
Tenemos como ejemplo el Tratado Inte-
gral y Progresista de Asociación Transpací-
co
[1]
(CPTPP por sus siglas en inglés), conoci-
do, también, como el TPP-11
[2]
, del que el Perú
es parte. El CPTPP
[3]
incorpora un lenguaje
que establece que las acciones regulatorias de
un Estado no deben considerarse una expro-
piación indirecta (Ramos, 2022)
[4]
. En el anexo
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9B establece que no se debe considerar el
poder regulatorio del Estado como una ex-
propiación indirecta, siempre y cuando esté
diseñada y aplicada para proteger objetivos
legítimos de bienestar público
[5]
.
Dentro de este marco del poder regu-
latorio del Estado, el Perú ha creado normas
nacionales y ha suscrito, raticado o rmado,
normas internacionales de protección a los
derechos de los pueblos indígenas, como son
el derecho a la consulta previa, la lengua ma-
terna, la educación, y otros derechos. Asimis-
mo, adopta medidas regulatorias de carácter
administrativo para hacer cumplir el respeto a
estos derechos.
En este contexto surge la pregunta de si
estos actos regulatorios de parte del Perú, es-
tablecidos o no en un tratado, adoptados para
la protección de derechos de los pueblos in-
dígenas, deberían ser considerados como una
expropiación indirecta o no por parte de un tri-
bunal internacional de arbitraje al someter una
disputa ante su jurisdicción. De ser así, surge,
también, la pregunta de si este tribunal inter-
nacional debería considerar otras obligaciones
internacionales de parte del Estado y los inver-
sionistas, respecto a las comunidades indíge-
nas, como parte de su análisis para sostener
si hubo o no una afectación a los derechos de
los inversionistas.
artículo 9.8 sobre Expropiación e Indemnización que: Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión
cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización
(expropiación) salvo: a. por causa de propósito público; b. de manera no discriminatoria; c. mediante el
pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva de conformidad con los párrafos 2, 3 y 4; y d. de
conformidad con el principio del debido proceso legal.
[5]
Anexo 9-B 3 (b) del capítulo sobre inversiones establece que: (b) Salvo en circunstancias excepcionales,
no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son
diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública,
la seguridad y el medioambiente.
[6]
El presidente Leguía (1908-12 y 1919-30) promovió el reconocimiento legal de las comunidades indígenas
tanto en la Constitución de 1920, como en la legislación con la nalidad de lograr su integración en la so-
ciedad. El presidente Velasco (1968-75) promulgó dispositivos legales para constituir a las comunidades
campesinas y nativas, protegiendo la tierra comunal bajo un proyecto de modernización y un modelo coo-
perativo agrario.
Por ello, en el siguiente apartado, analiza-
mos cuáles son esas obligaciones de parte del
Estado y los inversores.
2. Obligaciones internacionales frente a las
comunidades indígenas de parte del Esta-
do y la debida diligencia de parte de los
inversionistas
Es necesario mencionar que no solo el
Estado tiene obligaciones con las comunida-
des indígenas, creadas a partir de normas na-
cionales e internacionales, sino también las en-
tidades privadas o empresas inversoras. Estas
podrían estar obligadas a respetar estándares
internacionales de protección a los derechos
de las comunidades indígenas. Estas obliga-
ciones, tanto para el Estado como para los in-
versionistas serán analizadas a continuación.
Las obligaciones de un Estado son la apro-
bación, la adecuación, la implementación y el
cumplimiento de normas de protección a los
derechos humanos y, por tanto, el de las co-
munidades indígenas. El Perú, conforme a sus
obligaciones, ha adoptado medidas legislativas
a nivel nacional en los diversos gobiernos
[6]
(Me-
rino, 2018). Asimismo, ha rmado instrumentos
internacionales de protección de los derechos
de las comunidades indígenas, como es el Con-
venio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), la Declaración de las Naciones
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Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indíge-
nas (DNUDPI)
[7]
(Merino, 2018) y la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos.
Todas estas son obligaciones que los in-
versionistas, también, deben cumplir con res-
peto a los derechos humanos y, consecuente-
mente, con las comunidades indígenas donde
realizan sus actividades. Adicionalmente, exis-
ten normas internacionales soft law que, si bien
es cierto, no son obligatorias, estas vienen
siendo adoptadas para su debido cumplimien-
to por su importante valor legal, y que deben
ser cumplidas por las compañías. Una de ellas
es el respeto de las normas relacionadas con
la responsabilidad social corporative, los es-
tándares de debida diligencia y las normas de
la Corporación Financiera Internacional (IFC
sus siglas en ingles).
A través de los años han existido diversas
iniciativas, a nivel mundial, para que las empre-
sas participen de manera activa en el respeto,
protección y cumplimiento de los derechos hu-
manos de las comunidades donde desarrollan
sus proyectos de inversión.
Un ejemplo de estas iniciativas son los
principios rectores sobre negocios y los de-
rechos humanos de las Naciones Unidas del
2011
[8]
. Los principios rectores proporciona-
ron, por primera vez, un marco con un reco-
nocimiento y autoridad mundiales que incor-
pora las obligaciones y responsabilidades de
los gobiernos y las empresas comerciales para
[7]
La DNUDPI va más allá al enfatizar que los procesos de consulta deberían dirigirse a obtener el ‘consen-
timiento libre, previo e informado’ de los pueblos indígenas y reconocer, expresamente, la necesidad de
consentimiento en casos de desplazamiento, almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en
territorios indígenas, y el uso u ocupación de propiedad material e inmaterial y del territorio.
[8]
Principios Directivos sobre los Negocios y los Derechos Humanos: Implementando el Marco «Proteger,
Respetar y Restaurar» de las Naciones Unidas (Informe del Representante Especial del Secretario General
sobre la Cuestión de los Derechos Humanos, las Corporaciones Transnacionales y otros Negocios, John
Ruggie, A/HRC/17/31, 21 de marzo de 2011).
[9]
Principios Rectores sobre los Negocios y los Derechos Humanos: Implementando el Marco «Proteger,
Respetar y Restaurar» de las Naciones Unidas (Informe del Representante Especial del Secretario General
sobre la Cuestión de los Derechos Humanos, las Corporaciones Transnacionales y otros Negocios, John
Ruggie, A/HRC/17/31, 21 de marzo de 2011).
prevenir y hacer frente a efectos negativos en
las personas afectadas por las actividades em-
presariales (Naciones Unidas, 2018).
Los principios rectores consagran princi-
pios relacionados con la responsabilidad so-
cial corporativa. Concretamente, el principio
número 15 señala lo siguiente:
A n de cumplir con su responsabilidad de
respetar los derechos humanos, las empre-
sas deberían contar con políticas y procesos
adecuados a su tamaño y circunstancias,
entre ellos: a) Un compromiso de política
para cumplir con su responsabilidad de res-
petar los derechos humanos; b) Un proceso
de diligencia debida en materia de derechos
humanos para identicar, prevenir, mitigar
y dar cuenta de la forma en que abordan
sus efectos en los derechos humanos; c)
Procesos que permitan remediar los efec-
tos adversos en los derechos humanos que
causen o a los que contribuyan. (Naciones
Unidas-Principios Rectores sobre Negocios
y Derechos Humanos, 2011, p. 16-17)
[9]
.
El grupo de trabajo sobre empresas y de-
rechos humanos, en su nota informativa emiti-
da el 2018, señala el concepto de la debida dili-
gencia en derechos humanos, la cual debe ser
entendida como un proceso de gestión conti-
nua del riesgo que una empresa razonable y
prudente debe seguir para identicar, prevenir,
mitigar y dar cuenta de cómo gestiona los im-
pactos negativos sobre los derechos humanos.
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En este sentido, la debida diligencia en
derechos humanos incluye cuatro componen-
tes básicos: «la evaluación de impactos reales
y potenciales de los derechos humanos; la
integración y acción sobre los resultados; el
seguimiento de las respuestas; y la comunica-
ción sobre cómo se gestionan los impactos»
(Naciones Unidas-Grupo de trabajo sobre em-
presa y derechos humanos, 2018, p. 1).
Para una aplicación ecaz de estos prin-
cipios se creó el Marco para el Informe de los
Principios Rectores de las Naciones Unidas. Es
la primera guía integral para que las empresas
informen sobre cuestiones de derechos huma-
nos en virtud de su responsabilidad de respe-
tar los derechos humanos.
Cabe mencionar que existen otras iniciati-
vas que también van en la misma línea que las
Naciones Unidas. Nos referimos a la Guía de
la Debida Diligencia de la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE) para cadenas de suministro responsa-
bles de minerales de zonas afectadas por con-
ictos y de alto riesgo. En ella se señala que:
La debida diligencia también puede ayudar
a las empresas a garantizar que respetan el
derecho internacional y cumplir con las le-
yes nacionales, incluidas las que regulan el
comercio ilícito de minerales al igual que las
sanciones de las Naciones Unidas. La de-
bida diligencia basada en riesgos se reere
a los pasos que las empresas deben tomar
para identicar y hacer frente a los riesgos
reales o potenciales con el n de prevenir o
mitigar sus consecuencias nocivas relacio-
nadas con sus actividades o decisiones de
abastecimiento. (OECD, 2016, p. 12)
Asimismo, en la p. 14 señala que, en la
práctica, la diligencia debida se estructura en
torno a los pasos que las empresas deben to-
mar para:
Identicar las circunstancias fácticas invo-
lucradas en la extracción, el transporte, la
manipulación, el comercio, el procesa-
miento, la fundición, el renado y la alea-
ción, la fabricación o la venta de productos
que contienen minerales originarios de zo-
nas afectadas por conictos y de alto ries-
go; Identicar y evaluar cualquier riesgo
real o potencial mediante la evaluación de
las circunstancias fácticas en relación con
los estándares establecidos en la política
de la cadena de suministro de la empresa
(consulte la Política Modelo de Cadena de
Suministro, Anexo II); Prevenir o mitigar los
riesgos identicados mediante la adopción
e implementación de un plan de gestión de
riesgos. Esto puede resultar en una decisión
de continuar el comercio durante todo el cur-
so de los esfuerzos de mitigación de riesgos,
suspender temporalmente el comercio mien-
tras se persigue la mitigación de riesgos en
curso, o desvincularse con un proveedor, ya
sea después de intentos fallidos de mitiga-
ción o cuando la empresa considere que la
mitigación no es factible o los riesgos son
inaceptables. (OCDE, 2016, p. 1)
Establecidas estas obligaciones exigibles
tanto al Estado, a través de normas nacionales
e internacionales, como a los inversionistas, a
través de las obligaciones de debida diligencia,
debemos resaltar que existen algunos derechos
de las comunidades indígenas relacionados
con el ámbito de la inversión pública extranjera.
Están involucrados, de manera directa, cuan-
do se desarrolla un proyecto de inversión en el
Perú. Los derechos en mención son el derecho
a la consulta previa, el derecho a la lengua ma-
terna y el derecho a la educación.
a. Derecho a la consulta previa
El derecho a la Consulta Previa e Informa-
da (CLPI) consiste en la obligación que tienen
los Estados, de buscar el consentimiento de
los pueblos indígenas respecto a leyes, políti-
cas o decisiones administrativas que pueden
afectar sus derechos colectivos. Este derecho
está reconocido en nuestra Constitución (Capí-
tulo IV, artículo 89) y en otras normas naciona-
les e internacionales.
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En el ámbito nacional tenemos la Ley de
consulta previa a los pueblos indígenas u origi-
narios del 2011 (Ley 29785) y su Reglamento
(DS 001-2012-MC) así como, también, la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional. Por tan-
to, podemos armar que no solo es un derecho
procedimental, sino que constituye un derecho
fundamental para que los pueblos indígenas
puedan ejercer sus derechos (Ramos, 2022).
Este derecho se ha regulado con un es-
tándar mucho más débil, denominado Con-
sulta Previa, el cual, como regla general, «no
requiere obtener el consentimiento de los
pueblos indígenas sino es solo una consulta»
(Merino, 2018, p. 1). Por ello, la «Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos señala que
en algunos casos la consulta previa no es su-
ciente, además se requiere la obtención del
consentimiento libre e informado de los pue-
blos en toda decisión que les pueda afectar,
modicar, perjudicar los derechos de propie-
dad indígenas» (Carhuatocto, 2022, p. 57).
En el ámbito internacional, la protección
de este derecho fue reconocida por primera
vez en el Convenio 169 (C169) de la Organi-
zación Internacional del Trabajo (art. 6.1.a y
15)
[10]
. También, en la Declaración de las Na-
ciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos
Indígenas (DNUDPI, art. 19 y 32)
[11]
, la Decla-
ración Americana sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas u Originarios (Art. 19 y 32)
y fue analizado en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
En este sentido, cuando en el Perú se
lleva adelante una inversión extranjera dentro
del territorio de un pueblo indígena, el Estado
[10]
El C169 señala que la consulta previa e informada es un derecho de los pueblos indígenas a ser consulta-
dos antes de la aprobación de cualquier medida que afecte sus derechos colectivos. Según el Convenio,
en general, solo es necesario consultar y no obtener el consentimiento (con la excepción del caso de los
desplazamientos fuera de su territorio).
[11]
La DNUDPI va más allá al enfatizar que los procesos de consulta deberían dirigirse a obtener el ‘consenti-
miento libre, previo e informado’ de los pueblos indígenas,47 y reconocer expresamente la necesidad de
consentimiento en casos de desplazamiento, almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en
territorios indígenas, y el uso u ocupación de propiedad material e inmaterial y del territorio.
está obligado a llevar un proceso de consulta
previa, acorde a lo establecido por los marcos
normativos internacionales. No será necesario
el consentimiento si no se trata de un proyecto
a gran escala, como lo ha señalado la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana en el caso
Saramaka y Suriname: «El consentimiento es
necesario en los casos de proyectos de inver-
sión o desarrollo a gran escala que tendrían un
impacto importante en una gran parte de su te-
rritorio» (Merino, 2018, p. 8).
Sin embargo, de tratarse de un proyecto
a gran escala, sí sería necesario el consen-
timiento de la comunidad indígena, ya que
la mayoría de estos proyectos de inversión
suelen causar impactos importantes en las
comunidades indígenas. Es ahí donde el Es-
tado peruano debe cumplir sus obligaciones
nacionales e internacionales y, del mismo
modo, las empresas encargadas del desarro-
llo del proyecto de inversión.
Pongamos un ejemplo, si el Estado
aprueba una medida administrative sobre el
analisis del impacto Ambiental y por tanto este
genere una consulta previa sobre dicha medi-
da ya «que puede ocasionar un determinado
proyecto, tomando en cuenta que estos estu-
dios de impacto ambiental tienen información
relevante y suciente sobre los impactos am-
bientales y sociales que generará el proyecto»
(Carhuatocto, 2022, p. 62), y que son parte de
las obligaciones internacionales que el Perú
debe cumplir respecto a las comunidades indí-
genas, dicha medida sería legítima ya que se-
ría adoptada dentro del poder regulatorio del
Estado. Sin embargo, si dicha medida adminis-
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trativa no se da respetando un marco legal pre-
visto por un tratado o un acuerdo comercial,
es decir que esta medida pueda ser arbitraria
e injusticada y por tanto esto podría generar
perdidas económicas millonarias por parte del
inversionista, en este context, esta medida po-
dría ser considerada una expropiación indirec-
ta al inversionista, por parte de un tribunal de
arbitraje internacional.
b. Derecho a lengua materna
Existe un número signicativo de inver-
siones privadas en el Perú, las cuales están
instaladas en los territorios de alguna comu-
nidad campesina, pueblo originario o en ais-
lamiento voluntario. Por ejemplo, tenemos el
caso de la unidad minera de Las Bambas en
Apurímac; el gas de Camisea en Cusco y el
petróleo en Loreto.
En el caso de proyectos que se vayan
a realizar en pueblos indígenas u originarios
donde el castellano no es la lengua materna, el
Estado está obligado a realizar el proceso de
la consulta previa «conforme a procedimien-
tos apropiados y adecuados, a través de sus
instituciones representativas, garantizando a
los miembros de la comunidad, que puedan
comprender y hacerse comprender, en los pro-
cedimientos legales, facilitándoles intérpretes
y medios ecaces» (Carhuatocto, 2022, p. 61).
Es decir, que en aquellas comunidades donde
el español no es la lengua predominante, el Es-
tado debe asegurar que el proceso de consulta
previa sea entendible para las comunidades in-
dígenas, de esta manera sería una obligación
brindarles intérpretes o buscar personas que
hablen en su lengua materna.
Cabe agregar que si bien las leyes fomen-
tan que las poblaciones originarias sean escu-
chadas y se expresen en su lengua materna,
[12]
De acuerdo con el Censo de Población y Vivienda del año 2017, se identicó que, de los 55 pueblos indíge-
nas, 51 son amazónicos y 4 andinos. En cuanto a las lenguas originarias, de los 33 millones de personas,
el 16.3 % tiene como lengua materna el Quechua; el 1.7%, el Aimara; el 0.8% alguna lengua amazónica y el
resto (82.6 %) el Castellano.
no deja de notarse una tensión dentro de las
mismas comunidades sobre el uso o no de su
lengua. Esto, a veces, porque para algunos pa-
dres de familia, usar la lengua materna es sinó-
nimo de atraso, pobreza, ignorancia, aunque
para otros es sinónimo de existencia, supervi-
vencia, de diferenciación. Hablar una lengua
indígena, entonces, en las opiniones de algu-
nos adultos, está asociada a sociedades poco
avanzadas, primitivas, inferiores frente a las
sociedades que tienen escritura (Pino, 2015).
Entonces, el derecho a la lengua mater-
na implicaría, para el Estado la obligación de
promover el desarrollo integral de las comuni-
dades indígenas, no solo ofreciendo recursos
nancieros, materiales, sino involucrándose en
la integración, la construcción de la identidad,
el fortalecimiento y la valoración de la lengua
originaria como parte de sus compromisos.
Así lo expresan algunas leyes nacionales
(la Constitución Política del Perú, 1993; la Ley
N.° 29735 que regula el uso, la preservación, el
desarrollo, la recuperación, el fomento y la difu-
sión de las lenguas originarias; el Decreto Su-
premo N.° 002-2015-MC, que crea el Registro
Nacional de Intérpretes y Traductores de Len-
guas Indígenas u Originarias del Ministerio de
Cultura) e internacionales (el Convenio 169 de
la Organización Internacional del Trabajo sobre
los pueblos indígenas y tribales por el Art. 1 y
2; la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indígenas (Art. 2,
11, 12, 14 y 16); la Declaración Americana so-
bre los Derechos de los Pueblos Indígenas u
Originarios (Art. 14), etc.)
c. Derecho a la educación indígena
Hablar de educación indígena
[12]
en el Perú
podría ser otra fuente de tensión entre los diver-
sos actores sociales, políticos, económicos, cul-
El Estado, las Comunidades Indígenas y las Inversiones Extranjeras en el Perú
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turales y educativos, a pesar de los convenios
y acuerdos nacionales e internacionales en ma-
teria educativa (el Convenio 169 de la Organi-
zación Internacional del Trabajo sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes,
1989; la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
2007; la Declaración Americana sobre los Dere-
chos de los Pueblos Indígenas, 2016).
Por un lado, existen marcos normativos
nacionales e internacionales que velan por la
educación indígena aunque, en algunos ca-
sos, el Estado se ha visto limitado para dotar
de recursos humanos, materiales y nancie-
ros en suciencia para implementar, acom-
pañar y evaluar los planes y programas de
la Educación Intercultural y Bilingüe (Ley N.°
27818, Ley para la Educación Bilingüe Inter-
cultural (2002); la Ley General de Educación
N.° 28064; el Plan Nacional de Educación In-
tercultural Bilingüe al 2021).
3. El poder regulatorio en TBIs rmados por
el Perú. Análisis de los términos de expro-
piación indirecta
Como hemos armado en el punto 1, el
poder regulatorio de un Estado no está de-
sarrollado en tratados rmados antes del año
2000 de manera explícita, pero sí existe un
reconocimiento de este poder de manera im-
plícita. Esto ha hecho que muchos tribunales
internacionales de arbitraje analicen el poder
regulatorio del Estado al considerar los están-
dares de protección relacionados a la expro-
piación indirecta y el trato justo y equitativo, en
la mayoría de casos
[13]
. Para efectos de este
análisis, solo nos referiremos al estándar de
expropiación indirecta. Dicho estandar de ex-
propiación indirecta ocurre cuando un estado
toma el control efectivo de, o interere de otra
manera con el uso, disfrute o benecio de, una
[13]
Ver los casos de Philip Morris v. Uruguay, Saluka v. Czech Republic, Chemtura v. Canada, Marn v. Cyprus
y en el contexto peruano tenemos el caso Bear Creek Mining v. Peru.
inversión, depreciando fuertemente su valor
económico, incluso sin una toma directa de
propiedad. Esto es diferente a la expropiación
directa que signica una transferencia legal
obligatoria del título de propiedad o su cons-
cación física total. Normalmente, la expropia-
ción benecia al propio Estado o a un tercero
obligado por el Estado.
La expropiación indirecta se ha convertido
en un aspecto determinante del poder regulato-
rio de un Estado (Tietje, 2014) ya que, al poner-
nos en un escenario en el que el Estado adopta
una medida regulatoria con un interés público,
esta medida no debería ser considerada como
una expropiación indirecta. Por ello, a pesar de
que muchos tratados no contengan estipulacio-
nes del poder regulatorio de un Estado, todos
tienen un estándar de expropiación indirecta.
Según el Ministerio de Economía de Finan-
zas, en el 2022, el Perú ha rmado Acuerdos
Bilaterales de Inversión con 34 países propor-
cionando diferentes estándares de protección
a los inversionistas: Australia, China, Corea,
Malasia, Singapur, Tailandia, Japón, Canadá,
Estados Unidos, Cuba, El Salvador, Argentina,
Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay,
Venezuela, Alemania, Bélgica y Luxemburgo,
Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Ho-
landa, Italia, Noruega, Portugal, Reino Unido,
República Checa, Rumania, Suecia, Suiza (Mi-
nisterio de Economía, 2021).
El primer tratado bilateral de inversión de
Perú fue con Tailandia, en el año 1991. Dicho
tratado no señala el poder regulatorio del Es-
tado expresamente. Sin embargo, sí consigna
el concepto de expropiación indirecta. El texto
del tratado se puede encontrar en la página de
la Naciones Unidas (UNCTAD). En dicho trata-
do, el Artículo 6, relacionado a Expropiación y
Compensación por Pérdidas, señala en su in-
ciso 1(a) lo siguiente:
Yurica Ramos Montes / Uriel Montes Serrano
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En cualquier caso, cuando las inversiones de
una nacional o sociedad de una Parte Con-
tratante fueren sometidas, directa o indirecta-
mente, a cualquier medida de expropiación,
el nacional o la sociedad comprometida go-
zará en el territorio de la otra Parte Contratan-
te un trato justo y equitativo en relación a cual-
quier medida al respecto. Ninguna medida de
este tipo será llevada a cabo excepto con
nes públicos y contra el pago de indem-
nización. Tal indemnización será adecuada,
efectivamente realizable, hecha sin demo-
ra y libremente transferible en monedas de
libre convertibilidad. (UNCTAD, 2022, p. 3)
Similarmente a este lenguaje del tratado
Perú - Tailandia, se han rmado otros tratados
hasta el año 2006 sin hacer reconocimiento
del poder regulatorio de un Estado de mane-
ra explícita.
Sin embargo, ya en el tratado de Perú
- Canadá del 2006 podemos ver que en su
anexo B.13.1.C, se establece que las medi-
das no discriminatorias de una Parte que es-
tán diseñadas y aplicadas para proteger ob-
jetivos legítimos de bienestar público, como
la salud, la seguridad y el medio ambiente,
no constituyen expropiación indirecta, reco-
nociendo, de manera implícita, el poder regu-
latorio que tiene el Estado.
El último tratado bilateral de inversión de
Perú fue con Japón, en el año de 2008. En este
tratado tampoco se hace referencia al poder re-
gulatorio del Estado de manera expresa. Pese
a ello, este tratado ya da unos pasos adelante
en cuanto a la modernización del concepto de
expropiación indirecta en su artículo 13, ya que
crea dos anexos (el III y IV) para un mejor en-
tendimiento del estándar de expropiación.
Por ejemplo, el anexo III, referido al artí-
culo 13 del tratado entre Perú y Japón, señala
que el término interés público o public purpose
(en inglés), también, puede ser entendido de la
misma forma usando otras deniciones como
necesidad pública o seguridad nacional.
En el caso de la República del Perú, el tér-
mino «propósito público», que se utiliza en el ar-
tículo 13, es un término utilizado en los acuerdos
internacionales y puede expresarse en el dere-
cho interno peruano utilizando términos diferen-
tes, como «necesidad pública» o «seguridad na-
cional». (UNCTAD- Anexo III)
El contenido de este anexo es muy in-
teresante ya que muchos tratados bilatera-
les rmados por el Perú antes del 2008 no
hacen referencia al término interés público,
sino a necesidad pública o seguridad nacio-
nal (Perú-Ecuador BIT, 1999). Esos términos
implican que el Estado estaría autorizado a
adoptar medidas que podrían ser conside-
radas como expropiaciones, pero por estar
dentro de esta categoría, no deberían ser
consideradas como tal.
Este artículo reconoce que el Perú, a pe-
sar de no haber usado el término Interés Pú-
blico en algunos tratados previos al 2008, sí
consideró otros términos que podrían hacer
referencia al interés público.
En cuanto al Anexo IV del referido artícu-
lo 13, del tratado entre Perú y Japón, sus inci-
sos a), b) y c) señalan lo siguiente: el inciso a)
explica que estamos ante una expropiación
indirecta cuando una de las partes adopta
medidas o una serie de medidas que tienen
un efecto equivalente a una expropiación di-
recta, sin la transferencia formal de título o in-
cautación absoluta.
El inciso b) señala cuáles serían los facto-
res para tomar en consideración si una acción
es considerada como una expropiación indi-
recta. Dichos factores son:
i) el impacto económico de la medida o se-
rie de medidas, aunque el hecho de que
tal medida o serie de medidas tiene un
efecto desfavorable sobre el valor eco-
nómico de las inversiones, por sí solo, no
establece que se ha producido una expro-
piación indirecta;
El Estado, las Comunidades Indígenas y las Inversiones Extranjeras en el Perú
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ii) la medida en que la medida o serie de me-
didas intereren con distintos, expectati-
vas razonables derivadas de inversiones;
iii) la característica de la medida o serie de
medidas, incluyendo si dicha medida o
serie de medidas son discriminatorias.
(TBI Peru-Japón, UNCTAD, 2022)
Por último, el inciso c) señala que las me-
didas no discriminatorias de una Parte Contra-
tante que estén concebidas y aplicadas para
proteger los objetivos legítimos de bienestar
público enunciados en el párrafo 1 del Artículo
19 no constituyan expropiación indirecta.
Asimismo, el Anexo IV agrega una nota
que señala que el párrafo 1 del artículo 19 in-
cluye medidas para proteger el medio ambien-
te (Perú- Japón Anexo IV).
De lo antes señalado, podemos concluir
que antes del año 2006, todos los TBIs rmados
por el Perú no señalaban situaciones especí-
cas o no brindaban mayores alcances de cómo
debe ser interpretada la expropiación indirecta.
Lo que sí existe es una clara prohibición a las
partes contratantes de expropiar las inversiones
cuando existan razones de interés público.
Por tanto, podemos concluir que, a partir
del 2006, con el tratado Perú-Canadá, el Perú
ha entrado en la modernización del estándar
de expropiación indirecta con la adición de pá-
rrafos que están incluidos en tratados interna-
cionales de inversión recientes.
Ante un caso de controversia internacio-
nal Inversionista-Estado, el tribunal interna-
cional de arbitraje estaría obligado a aplicar el
tratado invocado por las partes. Sin embargo,
existe una tendencia a señalar que los tribuna-
les internacionales podrían usar otras normas
internacionales vinculantes para los Estados,
como podrían ser las de protección a las co-
munidades indígenas y las normas relaciona-
das a la debida diligencia de los inversionistas
que, a continuación, desarrollamos.
4. Potestad del tribunal de arbitraje interna-
cional en la aplicación de normas interna-
cionales para la protección de las comuni-
dades indígenas
En los últimos años se ha ido discutiendo
si existe o no una fragmentación del derecho
internacional o si existe la posibilidad de una
integración sistémica del derecho internacional
(Dupuy, 2009, p. 45).
Es potestad de los tribunales arbitrales in-
ternacionales, a través de sus laudos, generar
una armonía de interpretación del derecho in-
ternacional ya que existen normas internacio-
nales que permiten dicho n. Un claro ejemplo
son el uso de los artículos 31 de la Conven-
ción de Viena y el artículo 38 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia al momento
de interpretar un tratado bilateral de inversión
(TBI) en una disputa.
Por un lado, el artículo 31 de la Conven-
ción de Viena señala que un tratado deberá
interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos
del tratado en el contexto de estos y teniendo
en cuenta su objeto y n. Asimismo, dicho ar-
tículo señala que, junto al contexto, se debe
tomar en consideración toda forma pertinente
de derecho internacional aplicable en las rela-
ciones entre las partes.
Por otro lado, el artículo 38 del estatuto de la
Corte Internacional de Justicia señala cuáles se-
rían las fuentes de derecho que un tribunal debe
aplicar al momento de resolver una controversia
internacional. En dicho artículo se establece que
la costumbre internacional, como prueba de una
práctica generalmente aceptada como derecho,
es una fuente de derecho internacional.
En un posible contexto, en el que un tri-
bunal internacional deba decidir sobre un caso
relacionado a comunidades indígenas y te-
niendo como base un tratado bilateral de inver-
sión, dicho tribunal podría referirse al artículo
31 de la Convención de Viena y al artículo 38
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del estatuto de la Corte Internacional de Justi-
cia e intentar hacer una interpretación integral
del derecho internacional.
En cuanto al análisis de las obligaciones
del Estado en cuestión, el tribunal no solo po-
dría considerar el TBI, sino que, con base en el
artículo 31 de la Convención de Viena, podría
señalar que el instrumento aplicable en la dispu-
ta (nos referimos al TBI) ha sido rmado dentro
de un contexto que engloba otras obligaciones
internacionales plasmadas en otros tratados vin-
culantes entre los Estados contratantes.
Es decir, podría aplicar normas vinculantes
o hard law, como son el Convenio 169 de la OIT
sobre los pueblos indígenas, la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas, la Declaración Americana
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Asimismo, podría considerar otras normas
nacionales que son de obligatorio cumplimien-
to para el Estado respecto a las comunidades
indígenas, como son la Ley N.° 29735 (Ley que
regula el uso, preservación, desarrollo, recupe-
ración, fomento y difusión de las lenguas origi-
narias del Perú), la Ley N.° 24656 (Ley general
de Comunidades Campesinas), Ley N.° 29785
del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos
Indígenas u Originarios y la Ley N.° 28736 (Ley
para la protección de pueblos indígenas u ori-
ginarios en situación de aislamiento y situación
de contacto inicial).
En cuanto a las obligaciones del inversio-
nista con las comunidades indígenas, el tribu-
nal podría aplicar el artículo 38 del estatuto de
la Corte Internacional de Justicia y sostener
que los estándares de debida diligencia, que
deben seguir los inversores al desarrollar sus
[14]
Revisar el link para mayor información: https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzei-
ger_BGBl&jumpTo=bgbl121s2959.pdf#__bgbl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl121s2959.pd-
f%27%5D__1655432494615
[15]
Revisar el link para mayor información: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-0073_
EN.html#title1
[16]
Revisar el link para mayor información: https://zoek.ofcielebekendmakingen.nl/stb-2019-401.html
proyectos de inversión, pueden ser considera-
dos parte de la costumbre internacional.
En ese sentido, nos referimos a la costum-
bre internacional cuando un número importan-
te de sujetos, como serían los Estados, realiza
una misma práctica y la considera como obli-
gatoria, siempre y cuando no sea contraria a
normas de jus cogens.
Una vez que la práctica
se consolida como norma consuetudinaria, ge-
nera efectos a todos los sujetos de la comuni-
dad internacional (Cárdenas & Casallas, 2015).
Para determinar que los estándares de debida
diligencia son parte de la costumbre interna-
cional, el tribunal debe probar que existen dos
elementos que se deben cumplir como son,
por un lado, una práctica estatal y, por otro,
una opinio juris.
En cuanto a la práctica estatal, será labor
del tribunal arbitral internacional realizar un
análisis de cuánto está avanzando la práctica
estatal para señalar que los estándares de de-
bida diligencia son parte ya de la costumbre
internacional. Esta práctica estatal se puede
ver en la normativización de los estándares
de debida diligencia. Existen ejemplos claros
que muestran un avance en este camino, ta-
les como la ley de debida diligencia corporati-
va en las cadenas de suministro de Alemania
(2021)
[14]
, la ley de debida diligencia corpora-
tiva y responsabilidad corporativa de la Co-
munidad Europea (2021)
[15]
y la ley de debida
diligencia en materia de trabajo infantil de los
Países Bajos (2022)
[16]
.
En cuanto a la opinio juris, será el tribunal
quien analice si existe o no una creencia genera-
lizada en la comunidad internacional de que los
estándares de debida diligencia, conocidos aún
El Estado, las Comunidades Indígenas y las Inversiones Extranjeras en el Perú
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como soft law por no ser jurídicamente vinculan-
tes, recogen y codican normas de costumbre
internacional (Cárdenas & Casallas, 2015).
CONCLUSIONES
El poder regulatorio del Estado en el marco
de instrumentos internacionales ha sido materia
de estudio en los últimos años y es clave para
el desarrollo de la soberanía de los Estados y la
protección de las comunidades indígenas.
El desarrollo de este concepto a través
de los anexos de los tratados da más luces
a la hora de analizar las medidas regulatorias
adoptadas por parte de un Estado, como son
los actos administrativos relacionados al im-
pacto ambiental y la consulta previa.
Dichas medidas regulatorias, muchas ve-
ces, pueden afectar los derechos de los inver-
sionistas. Es en este contexto que los inversio-
nistas presentan sus reclamos ante tribunales
internacionales y ponen en disputa los actos
regulatorios de un Estado.
Es importante que dentro del análisis de
un tribunal internacional de arbitraje se tome
en cuenta, no sólo las obligaciones de los Es-
tados, sino también las obligaciones de otros
entes involucrados en el desarrollo de los pro-
yectos de inversión, como son los inversionis-
tas y las comunidades indígenas.
En ese sentido, el tribunal internacional
deberá evaluar si el Estado ha cumplido tanto
sus obligaciones nacionales e internacionales
y si los inversionistas han respetado aquellos
principios internacionales relacionados con
su responsabilidad social corporativa. Dichos
principios son los estándares de debida dili-
gencia, que apoyan a los inversionistas a ga-
rantizar el respeto del derecho internacional,
el cumplimiento de las leyes nacionales y los
pasos que dan para evitar posibles riesgos en
su inversión, principalmente, los relacionados
al derecho a la consulta previa, la lengua ma-
terna y la educación.
Las medidas adoptadas relacionadas a la
protección de los derechos de los pueblos indí-
genas están relacionadas con el poder regula-
torio del Estado. Dicho poder ha sido vinculado
con el análisis de los estándares de protección
internacional como son el trato justo y equitati-
vo y la expropiación indirecta.
En cuanto a la expropiación indirecta, los
inversionistas sostienen que una medida adop-
tada por parte del Estado que afecte los dere-
chos de los inversionistas puede ser conside-
rada como una expropiación indirecta. Por su
parte, los Estados alegan que dichas medidas
han sido adoptadas con nes de interés públi-
co y, por tanto, no pueden ser expropiaciones
indirectas. Ante estas alegaciones, el tribunal
está obligado hacer un análisis del derecho
aplicable que, en la controversia, viene a ser el
tratado bilateral de inversión (TBI).
Muchos de estos tratados no contienen
alcances de cómo deben interpretarse las cláu-
sulas de expropiación indirecta cuando existen
razones de interés público. Sin embargo, los
tratados modernos señalan qué medidas del
Estado no deberían ser consideradas expro-
piaciones indirectas, entre ellas las medidas de
protección al medio ambiente.
Asimismo, el tribunal arbitral, también,
podría considerar dentro de su razonamiento
otras normas internacionales para la protec-
ción de las comunidades indígenas, especial-
mente las normas relacionadas a la consulta
previa, la lengua, la educación y los estándares
de debida diligencia.
Si bien es cierto que existen normas de
obligatorio cumplimiento por parte de los Esta-
dos, también, existen otras normas que no son
de obligatorio cumplimiento para los inversio-
nistas, pero que a través de una interpretación
integral del derecho internacional y haciendo
un análisis del artículo 31 de la Convención de
Viena y el artículo 38 del estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, el tribunal podría con-
siderarlos dentro de su razonamiento.
Yurica Ramos Montes / Uriel Montes Serrano
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