EL FUNCIONALISMO EN LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Miguel G. Castañeda Sánchez
En la difícil tarea de interpretar y aplicar
la norma penal es necesario que el operador del
derecho se ubique dentro de la dogmática penal
que inspira la ley que, como expresión del derecho,
sea realmente un instrumento útil para alcanzar
la justicia; en este entender y el propósito de
brindar algunos deslindes a través del desarrollo
de la teoría del delito, en esta oportunidad vamos
a precisar los sistemas que siempre han oscilado
entre
ontologicismo
y normativismo para establecer la
responsabilidad penal; de ese modo, los jueces y
abogados sepamos con qué criterio o criterios
estamos actuando en la búsqueda de la verdad
concreta y procurar la paz social.
Debemos reconocer que dentro de este
contexto hemos transitado desde el concepto de
imputación, basado en criterios empíricos, con
la teoría causal de la acción hasta llegar a un
concepto normativo de la imputación objetiva. En
efecto, tenemos que:
1. El
causalismo,
sustentado por la teoría de la
equivalencia de las condiciones y que tiene
dos sub-etapas o fases:
a) El
causalismo
puro o
naturalismo,
y
b) El
causalismo reformado, adecuado o neokantismo.
2. El finalismo, patrocinado por la teoría de la
relevancia típica.
3. El funáonalismo, defendido por la teoría de la
imputación objetiva.
Según el
causalismo puro,
el tipo de penal fue
concebido con criterios propios de las ciencias
naturales, a partir de las cuales se construyó el
dogma
de la
causalidad,
que interpretó la acción como una
modificación del mundo exterior por voluntad del
sujeto, entendida esta como una simple inervación
muscular; por tanto, la imputación se redujo a la
relación de causalidad, explicada por la teoría de
la equivalencia de las condiciones, según la cual un
resultado es la consecuencia de todas las condiciones
que han contribuido a su producción, como sostiene
Johannes Wessels. Por ejemplo, A violó a B sobre un
mueble de madera y en una habitación de C. Para
el
causalismo puro,
la causa de imputación reside en
A, en el carpintero que confeccionó el mueble y en
el propietario de la habitación, pues si no hubieran
existido el mueble y la habitación A no hubiera
cometido el delito. Aquí vemos la concurrencia
de varias condiciones, de donde se infiere la
reducción de la imputación a la conexión necesaria
entre un antecedente (causa) y un consiguiente
(efecto). La causa está formada por un conjunto de
condiciones (hechos) no seleccionadas, por cuanto
considera que todas tienen idéntico valor como en
el ejemplo citado, donde el carpintero, el dueño
de la habitación y el agente son condiciones de
igual valor. Otro ejemplo ilustrativo es el caso de
un individuo que fue lesionado levemente en un
accidente de tránsito, pero murió en el hospital a
consecuencia de una súbita reacción a la anestesia
por error del facultativo. Aquí todos los actores,
como el que causó la lesión leve, el que trasladó al
hospital y el facultativo que aplicó la anestesia por
error son penalmente causantes de la muerte, o
delito imprudente.
El causalismo en examen, no admite la
interrupción del nexo de causalidad, como se
ve en otro caso ejemplar. Un asistente dejó una
pistola cargada en el bolsillo del abrigo que confió
al guarda ropero del teatro; éste a su vez, se lo
entregó a su compañero acomodador, quien hace
caer el arma con el cual, en broma, le apunta a otro
compañero y lo mata. En este caso, igualmente
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son causantes del resultado, el asistente, el guarda
ropero y el acomodador. De esta forma, la teoría
de la equivalencia de las condiciones sostiene que
un resultado o injusto penal es causado por una
acción cuando ésta no puede ser supuestamente
excluida sin que el resultado desaparezca en su
forma concreta. Esta teoría no admite la concausa,
la misma que es tomada como cualquier otra
condición; sin embargo, reconoce la causalidad de
reemplazo alternativo o hipotético. Por ejemplo,
un militar acusado por haber fusilado ¡legalmente
durante la guerra argumenta en su defensa que si
él no hubiera cumplido con las ejecuciones, otro lo
hubiera hecho.
Por su parte, el causalismo reformado, adecuado
o
neokantianismo
sostiene la irrelevancia jurídica
de las condiciones que solamente por el azar han
colaborado al logro del hecho o delito, como en los
casos del carpintero y del dueño de la habitación
en la violación sexual; el causante de las lesiones
leves y el conductor al hospital en la muerte del
paciente; y al visitante y guarda ropero, en la
muerte con pistola.
Esta teoría considera que en Derecho Penal,
el dolo y la culpa son correctivos suficientes
de la responsabilidad penal en el marco del
concepto de causalidad. Von Kreis, se basó en la
posibilidad y en la probabilidad, pero el cálculo
de dicha probabilidad debe hacerse ex-ante. Esto
quiere decir, la eliminación de cursos causales
extravagantes, es decir de las condiciones que han
colaborado por el azar. Para el
causalismo reformado
sólo es jurídicamente relevante cuando no es
improbable; o sea, una condición es adecuada
cuando ella ha incrementado considerablemente
la posibilidad de realización del resultado y
cuando no sea absolutamente improbable que
dicha conducta traiga consigo tal resultado. V. gr.,
A convence a B de realizar un viaje y durante el
cual el avión cae a consecuencia de la explosión
de una bomba, pues antes del viaje un observador
inteligente habría considerado tal evento como
totalmente improbable. Sería distinto si A
conociera la existencia de un plan terrorista contra
el avión. Este causalismo reformado o adecuado
abandona la teoría de la causalidad pura e ingresa
a la doctrina de la imputación.
Como podemos observar, en la aplicación
de esta teoría se pasa por dos momentos, primero,
debe comprobarse una relación de causalidad,
y segundo, el examen, si dicha relación de
causalidad es típicamente relevante. Finalmente,
dejamos puntualizado que el
causalismo adecuado
permite resolver los problemas de los llamados
cursos causales extraordinarios y se limita a calificar
estos cursos causales según criterios estadísticos o
de causalidad habitual, cuya característica es que
el dolo se da en la culpabilidad.
El
finalismo
surge en 1930 con Hans Welzel,
quien lanza una severa crítica contra el
causalismo
y edifica el tipo penal con base en criterios pre
jurídicos, partiendo de ciertos elementos ónticos,
como es el de la acción final. En ella, la conducta o
comportamiento humano se caracteriza porque el
hombre, con fundamento en su saber causal, tiene
capacidad para dirigir
el
curso de
los
acontecimientos
hacia la consecución de determinados fines. Esto
significa el traslado del dolo al tipo penal o sea el
dolo como elemento del tipo, y
el
dominio del hecho
que es el criterio básico para la determinación de la
autoría. Según la teoría de la relevancia típica que
la patrocina, la relación causal por sí sola no puede
fundamentar la responsabilidad por el resultado,
sino que es necesaria la relevancia jurídico-penal
del nexo causal.
En consecuencia, conviene con la teoría de
la equivalencia de las condiciones, pero limita sus
nexos en el campo del tipo. Para esta corriente
hay que precisar cuál de las condiciones que
han contribuido a la producción del resultado es
relevante para el Derecho Penal. Veamos un caso:
A invita a varios amigos a una fiesta que ofrece
en un restaurant; uno de los invitados ingresa
por el patio posterior y por la oscuridad cae a
un pozo que no fue cerrado por los empleados y
muere. Según el
causalismo puro,
son responsables
el anfitrión y los empleados; según el
causalismo
adecuado
o
reformado,
sería responsable únicamente
el empleado que no cerró dicho pozo; y según el
finalismo, el hecho de invitar a alguien a una fiesta
no es relevante para el tipo penal del homicidio.
Sólo habría homicidio si el agente, al realizar la
acción típica, la dirige intencionalmente al logro
de su fin. Como en una hipotética situación en la
cual A con el fin de matar a B ejecuta dos disparos
con una pistola sólo le causa una lesión leve. Según
los causalistas, por el resultado, es lesión; y según
los
finalistas
es tentativa de homicidio.
El funcionalismo es una orientación de
tendencia moderna en el Derecho Penal.
Está dirigida contra la dogmática
ontologicista
o
finalismo porque los elementos de la teoría del
delito no pueden elaborarse en base a elementos
pre jurídicos, sino tienen que ser interpretados
. 100 AÑOS
de conformidad con los fines y funciones que
cumple el Derecho en la sociedad; esto significa
una renormativización de la teoría del delito. Su
contenido dependerá de la misión que se le asigne
al Derecho Penal, como la protección de los bienes
jurídicos, dirección de conductas o estabilización
de expectativas sociales.
El
Jitnáonalismo
se basa en la teoría de la
imputación objetiva y sostiene que las normas
de conducta en que se basan las tipificaciones
penales no se dirigen contra cualquier acción, sino
solamente contra aquellas que no se encuentran
en el marco del riesgo permitido o que sobrepasan
la medida de dicho riesgo. Según esta teoría, la
conducta típica presupone la creación de un riesgo
desaprobado. Esto tiene igual validez tanto para
los delitos culposos como para los dolosos.
Para el
funcionalismo
una conducta solamente
puede ser imputada cuando ha creado un riesgo
jurídicamente desaprobado en la producción del
resultado. Así, A al conducir su carro, atropella a
B ocasionándole una leve herida, B es conducido
al hospital y allí se recupera satisfactoriamente
de la lesión. No obstante, antes de abandonar el
establecimiento, una enfermera le suministra un
medicamento que le ocasiona la muerte debido
a una reacción súbita e inesperada del paciente.
Analicemos este caso desde el punto de vista de la
imputación objetiva.
I
o
Con base en la teoría de la equivalencia, en
este caso concurren varias condiciones que
contribuyen a la producción del resultado;
tales como la colisión originada por A; el
traslado de B al hospital; la conducta de la
enfermera que le suministra al paciente e\
medicamento; las condiciones particulares
de la víctima que le originan una reacción
ante la droga. Existe relación causal con
respecto a ellos.
2
o
Determinada esta causalidad hay
que precisar si se ha creado un riesgo
jurídicamente desaprobado que se concreta
en la producción del resultado. Entonces la
situación será la siguiente:
a. En relación con A, debemos preguntarnos
si con su conducta creó un riesgo
jurídicamente desaprobado. Para
encontrar la respuesta es imperioso
examinar si el conductor, al momento
de la colisión, observaba el cuidado
necesario en el tráfico. En esta precisión,
nos servirá de ayuda el Reglamento de
Tránsito -la velocidad, conducción sin
consumo de alcohol, vehículo en buen
estado, etc. Si se observaron tales reglas,
nos indican que el sujeto no ha creado
un riesgo jurídicamente desaprobado.
En consecuencia, a pesar de la causación
de un resultado lesivo su conducta no
es típica, porque el resultado se produjo
dentro de un riesgo permitido: conducir
vehículos con observancia de las normas
exigidas en el tráfico,
b. Si el conductor habría infringido las
normas del tráfico; además, si existía una
relación de riesgo entre su conducta y los
dos resultados producidos: la lesión leve y
la posterior muerte, su conducta es típica,
siempre y cuando el riesgo creado por el
sujeto es el mismo que se concreta en la
producción del resultado. Aquí existe
un nexo normativo entre la infracción
a la norma de cuidado y el resultado
producido. Más exactamente, si el fin
de protección de la norma de cuidado
infringida tenía como finalidad evitar
la producción de un resultado como el
producido. Nos preguntamos entonces
si el delito puede explicarse como
violación de la norma de cuidado; según
esta teoría lo es. En este sentido, cuando
la norma infringida no tenga ninguna
relación con el suceso el resultado no es
imputable. En otro ejemplo, A infringe
una norma reglamentaria al hacer una
maniobra prohibida de adelantamiento
y en ese momento estalla una llanta de
su vehículo; como consecuencia de la
explosión invade la acera y atropella
a uno de los transeúntes con muerte.
Aquí surge la pregunta si el accidente
se produjo como consecuencia de la
maniobra indebida o lo explica el defecto
del material de la llanta que explotó
súbitamente. También cabe preguntar
si la norma reglamentaria que prohibe
hacer maniobras de adelantamiento
pretendía evitar este suceso. Desde
luego que no, porque el riesgo creado
por él no es el mismo que se concreta
en la producción del resultado. De estos
ejemplos debemos señalar lo siguiente:
Primero, en el caso del accidente de
tránsito con lesiones leves, la causa de la
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muerte es la súbita reacción del paciente
a un medicamento.
Segundo, en el caso de la enfermera nos
preguntamos si ella ha creado un riesgo
jurídicamente desaprobado, pues si actuó
dentro del riesgo permitido, cumpliendo
exactamente con la indicación del
médico no es responsable; pero si hubiera
suministrado un medicamento distinto al
señalado por el médico sí lo es.
Tercero, si el chofer y la enfermera
actuaron correctamente, el resultado
no constituye un injusto penal, sino un
infortunio a la desafortunada constitución
física de la víctima, hecho que no es
imputable desde el punto de vista penal.
Los orígenes de esta teoría se encuentran
en Hegel, quien consideró la imputación como
un juicio a través del cual se decide de cuáles
comportamientos o acciones puede ser responsable
un sujeto. Cari Larenz introdujo la imputación
objetiva al Derecho Civil, y Fran Richard Honic
al Derecho Penal. Para Friedrich Toepel, esta
teoría es de suma importancia para la solución de
los problemas suscitados por la imprudencia. Los
creadores de la teoría de la imputación objetiva, en
los comienzos del siglo XX, son Larenz y Honic,
y los que la desarrollan y fortalecen como una
alternativa del Derecho Penal moderno son Claus
Roxin y Gunther Jacobs.
Actualmente, la teoría de la imputación
objetiva sirve para limitar la responsabilidad
penal, como un mecanismo para determinar el
comportamiento prohibido y por ende es una
teoría general de la conducta típica, tendiente
a reforzar la medida de prevención social. En
conclusión, se puede aseverar lo que sigue:
1. Como consecuencia de la normativización
de la teoría del delito, el tipo penal se está
construyendo sobre los fundamentos del
delito de omisión y del delito imprudente
que era propio del delito de omisión (la
posesión de garante) pasa también a ser un
elemento del delito de acción. Por ejemplo,
A y B, al mismo tiempo y subrepticiamente
con el propósito de matar a C, le suministran
veneno en una taza de café; C muere. En
este caso, A y B y el que sirvió café son
responsables para el causalismo; para el
jinalismo, aunque se haya establecido que
sólo el veneno de A fue letal y causante
de la muerte, se reconoce la coautoría. En
cambio para
el funcionalismo,
A es autor del
delito consumado y B es autor de tentativa
de homicidio, porque el veneno de A fue
jurídicamente relevante. En consecuencia,
el
funcionalismo
pretende acabar con la
distinción que introdujo el
Jinalismo
en el tipo
objetivo entre el tipo de los delitos de acción
y de omisión y el tipo de los delitos dolosos y
culposos.
2. Al encontrar en los delitos de acción y
de omisión y el tipo de los delitos dolosos
y culposos unos elementos comunes -la
posesión de garante y la creación de un
riesgo desaprobado que se concreta en el
resultado-, se consigue una fundamentación
monista de la imputación objetiva.
Según Claus Roxin, la primera tarea de
la imputación objetiva del hecho consiste en
describir las circunstancias que hacen de una
causación una conducta típica; para lograr este
objetivo debe tenerse en cuenta dos principios
fundamentales: primero, se imputa a un autor
un resultado: que con su conducta ha creado un
peligro no cubierto por el riesgo permitido que
se hace realidad en un resultado concreto. Si A
dispara dolosamente con el fin de matar a B, quien
sufre solo lesiones leves, empero al ser trasladado a
un hospital muere a consecuencia de un incendio
que allí se desata. El disparo de A ha sido la
causa ciertamente de un peligro no permitido.
Aquí el resultado es deseado, pero el hecho
jurídicamente no es su obra sino del incendio,
por lo que A sólo es responsable por tentativa de
homicidio. Segundo, excepcionalmente, a pesar
de presentarse el resultado como la realización
de un peligro desaprobado, se puede suprimir
la imputación cuando el alcance y el fin de
protección del correspondiente tipo penal no
comprendan la obstrucción de esos peligros y
sus resultados. Veamos, A convence a B para que
suba a una elevada montaña por un camino muy
peligroso; de acuerdo con lo previsto por A, B sufre
un accidente mortal. En este caso, A no sólo ha
causado la muerte de B sino también ha facilitado
la concreción de un peligro desaprobado originado
por él. Sin embargo, A no ha cometido una acción
punible de homicidio, tampoco es punible la
simple instigación a arriesgar la propia vida. Para
Roxin, la imputación objetiva en la esfera del tipo
penal se reduce al fin de protección de la norma.
Dicho sea de paso, en el Código Penal alemán no
es punible la instigación al suicidio.
Según Gunther Jacobs, el hombre está en un
mundo
ya configurado que le es impuesto. Es decir,
tiene ante sí una sociedad con instituciones pre-
establecidas, como la familia, la escuela, el Estado,
etc. y con roles específicos, de los cuales surgen
posiciones de garante basadas en la solidaridad que
generan la obligación común que es el deber de
protección, como en el caso del padre que tiene la
obligación de salvar a su hijo, aunque la situación
de riesgo hubiera sido creada por un tercero.
Esta obligación se amplía a las instituciones; en
este caso, la competencia institucional siempre le
hace al garante autor del delito. Por ejemplo el
cónyuge que presta un arma para que maten a su
esposa es autor y no cómplice, pues la violación
de los deberes que genera la condición de garante
lo convierte directamente en autor. El deber del
garante dentro de la libertad de actuar no puede
invadir las esferas de los demás, ni arrogarse los
ámbitos de organizaciones ajenas y debe procurar
que el peligro no exceda los límites del riesgo
permitido. Ahora bien, si el peligro se excede, tiene
deberes de salvamento con respecto al bien jurídico
amenazado. En este sentido, para el citado autor
hay abandono del causalismo y
finalismo
porque no
es la causalidad, ni tampoco la dirección final del
comportamiento, lo que determina la ilicitud de
una conducta, sino lo establece el contexto social.
Esto quiere decir que la interpretación del suceso
-hecho— debe hacerse a partir de los esquemas
sociales y no de la valoración individual. Por ello, a
diferencia de Roxin, para quien la protección es de
la norma, para Jacobs, la protección es el contexto
social, a cuyo propósito, en la determinación del
peligro jurídicamente desaprobado, entran en
consideración cuatro instituciones básicas que se
explican a continuación.
A. El riesgo permitido. Pautas de seguridad
en la administración de los riesgos, según la
cual los bienes jurídicos cumplen funciones
para facilitar la interacción social, y ante la
conducta que representa un peligro existen
dichas pautas.
B. El principio de confianza. Determina
que sólo se responde por el hecho propio,
más no por el hecho ajeno, por lo que existe
esperanza o confianza en que cada persona
cumple su rol. Así, todo chofer confía en la
conservación de su derecha.
C. La prohibición de regreso. Según este
principio, no existe responsabilidad penal
de los partícipes o colaboradores dolosos o
culposos de un tercero en la realización del
tipo penal. Como en la situación en la cual la
amante que entrega a su amante casado un
veneno que éste utiliza para darle muerte a
su esposa. Aquí la amante no es responsable
del homicidio.
D. Las acciones a propio riesgo. Es cuando
la víctima se expone unilateralmente al
riesgo; el resultado es su obra y no de
un tercero que ha creado o favorecido
la situación de riesgo. Esto es, cuando la
conducta del tercero y de la víctima no es
catalogada como riesgo común del peligro.
A le entrega a B una jeringa y droga, B se
aplica y muere por sobredosis. Aquí, el único
autor y responsable de su muerte es B.
El aporte de Jacobs a la dogmática penal
actual es el de lograr una fundamentación monista
de la imputación, porque en el plano del tipo
objetivo no existe ninguna diferencia entre acción
y omisión, ni entre delito doloso y delito culposo.
Toda conducta típica
se
fundamenta en la creación
de un riesgo jurídicamente desaprobado y en la
realización de ese riesgo.
En nuestra sistemática penal, podemos
advertir que el
causalismo reformado
imperó con el
Código Penal de 1924; en cambio, el
finalismo
en
el Código Penal de 1991, el mismo con las nuevas
orientaciones de carácter garantista es la antesala
del
funcionalismo.
Una de las características del
causalismo
es que
los
jueces son más carceleros; con
e\
finalismo,
los
jueces son menos carceleros y con el
funcionalismo,
los jueces no son carceleros, sino en
casos de suyo graves y de excepción.
