REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXXIII N° 13 / 2021 ISSN 2519-7592
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Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas • UNSAAC
Noviembre 2020 - Octubre 2021
ISSN 2519-7592 / EIssn: 2709-8540 • Nº 13 • Págs. 269 - 293
Recibido 17/05/2021 Aprobado 08/11/2021
¿Pueden las Empresas de Extracción de Recursos contratar los servicios de la Policia Nacional? Comentarios ...
¿PUEDEN LAS EMPRESAS DE EXTRACCIÓN DE RECURSOS
CONTRATAR LOS SERVICIOS DE LA POLICÍA NACIONAL?
COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
CAN RESOURCE EXTRACTION COMPANIES CONTRACT
THE SERVICES OF THE PUBLIC POLICE?
CASE COMMENT ON PERU´S CONSTITUTIONAL
TRIBUNAL DECISION
Charis Kamphuis
(1)
Thompson Rivers University, Canadá
Juan Carlos Ruiz Molleda
(2)
Universidad Antonio Ruiz de Montoya, Perú
Instituto de Defensa Legal
Resumen: El objetivo de este artículo es identicar y analizar las reglas estableci-
das por el Tribunal Constitucional del Perú en reciente sentencia en un proceso de
inconstitucionalidad, en que se pronuncia sobre la constitucionalidad de las nor-
mas legales que regulan los convenios celebrados entre las empresas mineras y la
Policía Nacional del Perú, con la nalidad que esta última brinde servicios de segu-
ridad privada a los campamentos mineros. Luego pasamos a una reexión sobre la
fuerza normativa de las sentencias, tanto para las autoridades públicas y privadas,
como para el Tribunal Constitucional, en futuros casos. En conclusión, analizamos
las principales debilidades y fortalezas de esa decisión, desde la perspectiva de los
derechos humanos. Igualmente identicamos a grandes rasgos sus implicaciones
para las autoridades peruanas, así como para los estados en que tiene residencia
las casas matrices de muchas de esas compañías extractivas, como es el caso de
Canadá. El apéndice del presente documento resume los nuevos requerimientos
constitucionales, tanto generales como especícos, contenidos en la decisión del
(1) Abogada con Maestría de Derecho y Doctorado de Derecho en la Escuela de Derecho de Os-
goode Hall, Universidad de York. Co-directora, Proyecto Justicia y Responsabilidad Corporativa, Canadá.
Profesora de la Facultad de Derecho, Universidad Thompson Rivers, Canadá, ckamphuis@tru.ca
(2) Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad Antonio Ruiz de Montoya, Lima, Perú, Coordina-
dor del Área de Litigio Constitucional, Instituto de Defensa Legal, Perú, jruiz@idl.org.pe.
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tribunal, especícamente con respecto a los contratos de la PNP con las compañías
de extracción de recursos.
Palabras clave: Constitucionalidad, policía, privatización, seguridad, incompati-
bilidad de intereses.
Abstract: The objective of this article is to identify and analyze the rules estab-
lished by the Constitutional Court of Peru in a recent ruling where it pronounces on
the constitutionality of the legal norms that enable paid contracts between mining
companies and the Peruvian National Police, whereby the latter provide security
services to the former’s mining operations. Then we move on to reect on the nor-
mative signicance of the relevant judicial decisions, both for public and private
authorities, and for the Constitutional Court itself in future cases. In conclusion,
we analyze the main weaknesses and strengths of the Court’s ruling from a human
rights perspective. We also broadly identify its implications for Peruvian authorities,
as well as for states where extractive companies are headquartered, as is the case
in Canada. The appendix to this article summarizes the new constitutional require-
ments, both general and specic, contained in the Court’s decision, specically
with respect to the PNP’s contracts with resource extraction companies.
Key Words: Constitutionality, Police, Privatization, Security, conict of in terest.
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¿Pueden las Empresas de Extracción de Recursos contratar los servicios de la Policia Nacional? Comentarios ...
1. Introducción
Durante décadas, las comunidades afectadas por la minería, los defen-
sores de los derechos humanos y sus aliados han cuestionado la legislación na-
cional que permite a las compañías de extracción de recursos suscribir contratos
de servicios con la Policía Nacional del Perú (PNP). Se conocen numerosas y bien
documentadas situaciones en las que los conictos entre las comunidades y las
compañías mineras han conducido a que agentes de la PNP que prestaban servi-
cios a las compañías, maltrataran, e incluso asesinaran, a miembros de las comuni-
dades
(3)
. Muchas personas ven esos contratos como parte de un amplio proceso de
militarización de la actividad extractiva, en el contexto del rechazo al extractivismo
por parte de las comunidades afectadas, y arman que incrementan el riesgo de
serias violaciones de los derechos humanos, y que son inconstitucionales porque
comprometen la independencia de la PNP.
Los presentes comentarios se hacen a la sentencia del año 2020 del Tri-
bunal Constitucional del Perú respecto a la constitucionalidad de la legislación
que permite dichos contratos. Al hacer esto, nos centramos en la identicación,
tan claramente como sea posible, de los requerimientos constitucionales que el
Tribunal impone a la contratación de la PNP por las compañías extractivas, a la
vez que hacemos un análisis de la fuerza normativa de esos requerimientos.
Luego pasamos a una reexión sobre la fuerza normativa de la sentencia, tanto
para las autoridades públicas y privadas, como para el mismo Tribunal Consti-
tucional en futuros casos. También nos referimos, a la resolución que el Tribunal
emitió el 8 de junio de 2021, en respuesta al pedido de la aclaración solicitado
por el demandante.
En conclusión, analizamos las principales debilidades y fortalezas de esa senten-
cia, desde la perspectiva de los derechos humanos. Igualmente identicamos a
grandes rasgos sus implicaciones para las autoridades peruanas, así como para los
estados en los que radican las casas matrices de muchas de esas compañías ex-
tractivas, como es el caso de Canadá. El apéndice del presente documento resume
los nuevos requerimientos constitucionales, tanto generales como especícos,
contenidos en la decisión del Tribunal, especícamente con respecto a los contra-
tos de la PNP con las compañías de extracción de recursos.
(3) Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, et al, Conflictos Sociales y Vulneración de
Derechos Humanos en el Perú, 2013. Disponible en: https://derechoshumanos.pe/wp-content/up-
loads/2013/09/Conflictos-sociales-y-vulneracion-de-derechos.pdf. Observatorio para la Protección de
los Defensores de Derechos Humanos, Socavando Derechos: La defensa de los derechos humanos obstac-
ulizada por los intereses económicos, 2021. Disponible en: https://www.fidh.org/IMG/pdf/obs-peru-soca-
vandoderechos-esp-250221-vf.pdf. Ver también: “Fedepaz denuncia torturas a comuneros en Majaz”, La
República, el 16 de noviembre de 2009. Disponible en: https://fedepaz.org/2009/11/16/la-repblica-fed-
epaz-denuncia-torturas-a-comuneros-en-majaz/.
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2.
Resumen: Cuestionamiento constitucional de los contratos
policía-compañía
El 23 de junio de 2020, el Tribunal Constitucional del Perú emitió su de-
cisión en el caso Colegio de Abogados de San Martín vs. Poder Ejecutivo, recaída en
el expediente No 00009-2019-PI/TC, en respuesta a la demanda de inconstitucio-
nalidad presentada por el Colegio de Abogados de San Martín, con el patrocinio
del Instituto de Defensa Legal y de la Earthrights International-Perú, respecto a la
legislación que permite dichos contratos: el Decreto Legislativo 1267, Ley de la
Policía Nacional del Perú, y el Decreto Supremo 003-2017-IN, Decreto Supremo que
aprueba los lineamientos rectores para la ejecución de los servicios policiales en
cumplimiento de la función policial. El Tribunal emitió su decisión un año después
de que había autorizado presentar la apelación (p. 3), y demoró un año mas para
emitir su repuesta, el 8 de junio de 2021, a una solicitud de aclaración sobre la fuer-
za normativa de ciertas partes claves de la sentencia.
Las disposiciones que se impugnaban del Decreto Legislativo 1267, esta-
blecen que la PNP puede prestar “servicios policiales extraordinarios” a entidades
de los sectores privado y/o público, “en situaciones que puedan comprometer y/o
afectar el orden público y la seguridad ciudadana”, como dice la Sexta Disposición
Complementaria y Final. Seguidamente especica que solo pueden prestar esos
servicios los agentes que estén de vacaciones, de permiso o franco. Los servicios
policiales extraordinarios se rigen por acuerdos entre el Ministerio del Interior y la
entidad que recibe y paga dichos servicios especiales de policía. El director general
de la PNP aprueba el acuerdo nal (contrato) mediante una Resolución Ministerial.
El Decreto Legislativo indica también que el cumplimiento de los acuerdos de ser-
vicios extraordinarios no debe afectar la continuidad de los servicios policiales or-
dinarios 24 horas por día, y cada día del año, ni la capacidad de la PNP para cumplir
con su propósito constitucional. Finalmente, las compañías privadas no pueden
contratar directamente al personal policial, y los agentes policiales no pueden tra-
bajar como agentes de seguridad privados.
De conformidad con el Decreto Legislativo 1267, el Ministro del Interior
emitió el Decreto Supremo 003-2017-IN. Este instrumento establece las “situa-
ciones extraordinarias” en las que la PNP puede “asignar personal de vacaciones,
permiso o franco, para la realización de servicios policiales extraordinarios”, y men-
ciona como una de esas situaciones extraordinarias “la atención a la seguridad ex-
terna de instalaciones estratégicas vinculadas con la explotación o transporte de
recursos naturales” [artículo 11(d)].
El alegato del demandante denunciaba múltiples violaciones de la Consti-
tución Política del Perú, siendo los artículos sustantivos más relevantes el 44, el 166
y el 169. El artículo 44 relaciona los deberes primordiales del Estado, incluyendo
la garantía de la plena vigencia de los derechos humanos, la protección de la po-
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blación de las amenazas contra su seguridad, y la promoción del bienestar general
fundamentado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación.
El 166 reconoce que la nalidad fundamental de la PNP es garantizar, mantener y
restablecer el orden interno; señala que la PNP protege y ayuda a las personas y a
la comunidad, garantiza el cumplimiento de las leyes, así como la seguridad del
patrimonio público y privado, y el artículo 169 determina que la PNP se subordina
al poder constitucional.
También resulta pertinente mencionar el artículo 60 de la Constitución,
según el cual “el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, di-
recta o indirecta, por razón de alto interés público o de maniesta conveniencia
nacional”. En el Perú existían en junio de 2011 aproximadamente 540 empresas
de seguridad registradas, con un aproximado de 90,500 agentes.
(4)
Por lo tanto,
no resulta razonable que el Estado haga actividad empresarial en esa área, lo cual
solo se justica cuando los privados no pueden hacerlo. Finalmente, también es
relevante el artículo 170 de la Constitución, que establece que los fondos asigna-
dos a la policía, “deben ser dedicados exclusivamente a nes institucionales, bajo el
control de la autoridad señalada por la ley”.
En su alegato ante el Tribunal Constitucional, el demandante claricó que,
más que una impugnación de los contratos de servicios extraordinarios policia-
les en general, su cuestionamiento constitucional era especícamente sobre la
suscripción de dichos acuerdos con las compañías de extracción de recursos, en
el contexto de los conictos sociales y medioambientales entre las poblaciones
rurales afectadas y especícas operaciones extractivas (fundamento 37). Esto sig-
nicaba que, hablando con propiedad, la reclamación del demandante se refería
exclusivamente al Decreto Supremo 003-2017-IN, y no al Decreto Legislativo 1267,
ya que el primero es el que establece que los contratos de servicios policiales ex-
traordinarios pueden usarse para proteger todas las actividades relacionadas con
la extracción de recursos naturales.
Basándose en las normas peruanas de procedimiento constitucional, el
Tribunal determinó que la causa de acción invocada por el demandante (proceso
de inconstitucionalidad) permitía al Tribunal examinar el Decreto Legislativo 1267,
pero no el Decreto Supremo, ya que siendo este un instrumento de derecho ad-
ministrativo, solo puede impugnarse mediante una diferente causa de acción con-
stitucional (fundamentos 61 y 97). En tal circunstancia, el Tribunal eligió analizar en
primer lugar la constitucionalidad del concepto general de los contratos de servi-
cios policiales extraordinarios establecidos en el Decreto Legislativo 1267, y pasó
después a identicar los requerimientos o condiciones que esos contratos deben
(4) IDEHPUCP, Diagnóstico Nacional sobre la Situación de la Seguridad y el Respeto a los Derechos
Humanos Referencia particular al sector extractivo en el Perú, 1ra edición, Lima, 2013, pág. 12. Dis-
ponible en: https://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2013/12/Diagn%C3%B3stico-Nacion-
al-sobre-la-Situaci%C3%B3n-de-la-Seguridad-y-Respeto-a-los-DDHH.pdf.
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cumplir con el n de ajustarse a lo dispuesto en la Constitución (fundamentos 39 y
40). Al hacer esto, el Tribunal consideró las condiciones aplicables al contexto espe-
cíco de los conictos sociales y medioambientales entre las comunidades rurales
y las compañías extractivas.
Es preciso destacar que en noviembre del 2021, en otro proceso, el Tribu-
nal Constitucional expidió una sentencia que conrmó las reglas contenidas en la
STC No 00009-2019-PI/TC y descritas abajo.
(5)
3. Contratos de servicios extraordinarios compañías-policía:
hechos generales
El demandante expuso que existían 138 convenios de este tipo habían
sido rmados, desde 1995 hasta 2018, entre las compañías de extracción de recur-
sos naturales y la PNP; que 29 seguían vigentes al momento de presentarse la de-
manda; que 19 de ellos no tenían fecha de expiración o una cláusula de renovación
automática, y que los otros 10 expirarían entre 2019 y 2022 (fundamento 4).
De acuerdo con el borrador de un informe (que conserva Charis Kamphu-
is), redactado con el propósito de la elaboración en Perú, en 2020, del Plan de Ac-
ción Nacional sobre las empresas y los derechos humanos, en concordancia con los
Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica
del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”, entre 2017
y marzo de 2020 estaban en vigor 84 contratos compañías extractivas-PNP, que
representaban la gran mayoría (casi el 80%) de todos los acuerdos de servicios es-
tablecidos entre la PNP y las empresas del sector privado, y la mayoría (el 58%) de
todos los concertados, tanto con empresas privadas como públicas. De ello resulta
que las compañías extractivas son, con mucho, en Perú, el principal sector privado
que paga por los servicios especiales de la policía mediante contrato.
Los acuerdos adquieren la forma de contratos entre la PNP y la compañía
extractiva, y contienen un número de términos y condiciones, incluyendo que la
compañía paga a los agentes individuales por sus servicios, junto con una sus-
tancial suma a la PNP como institución, para costear sus gastos generales, que se
calcula como un porcentaje del pago total a los agentes. Algunos acuerdos requie-
ren que la compañía compense a los agentes por cualquier daño físico que sufran
mientras brindan los servicios acordados, y para sufragar cualquier atención médi-
ca que necesiten. También los acuerdos pueden incluir la búsqueda de informa-
(5) STC No 04289-2016-PA/TC, el 6 de noviembre de 2021. En dicha demanda se solicitó que se
declare la nulidad del Convenio de Servicios Extraordinarios Complementarios a la Función Policial su-
scrito entre la empresa Xtrata Tintaya SA (ahora Glencore Antapaccay SA) y la PNP, así como las ulteriores
adendas a este. El argumento para rechazar la demanda por el Tribunal Constitucional fue que el men-
cionado convenio, vigente al momento de presentar la demanda, no estaba vigente ya al momento en
que el Tribunal emitió sentencia. En consecuencia, declaró improcedente la demanda de amparo.
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ciones de inteligencia, entre las diversas actividades de prevención del delito que
los agentes de la PNP pueden realizar en favor de las compañías.
Al emitir su decisión, el Tribunal declinó referirse a estos y otros aspec-
tos especícos incluidos en los muchos acuerdos de servicios extraordinarios ex-
istentes. En vez de ello se limitó a un análisis del impugnado Decreto Legislativo,
que permite los acuerdos en principio. Asimismo, debemos hacer mención a la de-
manda presentada ante la Corte Superior de Justicia de Cusco, la cual cuestiona
la constitucionalidad de un especíco acuerdo de servicios extraordinarios, con-
venido entre la PNP y la compañía minera Xstrata Tintaya. Un amicus curiae pre-
sentado en este caso por el Proyecto Justicia y Responsabilidad Corporativa (JCAP)
analiza el derecho internacional aplicable a dicho acuerdo. Este caso llegó ante el
Tribunal Constitucional, el cual declaró improcedente la demanda, en base a una
lógica formalista, según el cual, el convenio había caducado en el transcurso del
proceso del litigio y formalmente no había sido renovado
(6)
. No obstante, conrmó
algunas reglas establecidas en la sentencia materia de este artículo, lo cual resulta
relevante, toda vez que, si una regla es reiterada dos veces, (3 en total con la pri-
mera que crea la regla), estamos ante una doctrina jurisprudencial, como luego
veremos más adelante. Igualmente existe otra demanda de amparo, presentada
ante la Corte Superior de Justicia de Apurímac, contra el convenio celebrado entre la
minera MMG, que opera el proyecto Las Bambas, y la Policía Nacional del Perú. Esta
demanda aún se encuentra en primera instancia ante el juzgado de Chalhuahuacho.
4. El análisis sustantivo del Tribunal y los nuevos requerimientos
constitucionales
Dentro del marco arriba establecido, el Tribunal Constitucional analizó las
alegaciones del demandante de acuerdo con varias categorías sustantivas. Tres de
estas son relevantes desde la perspectiva de los derechos humanos: 1) la alegada
privatización de los servicios públicos de la policía, y la concomitante violación del
principio de imparcialidad policial; 2) la alegada violación del derecho internacion-
al de derechos humanos, y 3) la alegada violación de la igualdad ante la ley, sobre
la base de la discriminación económica.
Aunque el Tribunal rechazó los tres argumentos, y nalmente mantuvo
que un contrato PNP-compañía extractiva puede ser en principio constitucional,
al proceder así estableció importantes condiciones que los contratos de servicios
(6) Pleno. Sentencia No 955/2021, el 16 de noviembre de 2021, Disponible en: https://www.tc.gob.
pe/jurisprudencia/2021/04289-2016-AA.pdf. Lamamos a esta decisión formalista porque el Tribunal
pudo haber ido más allá en ese caso, y emitir un amparo innovativo, es decir pronunciarse sobre el
fondo a pesar que el Convenio formalmente había acabado en el transcurso del litigio, de conformidad
con el segundo párrafo del artículo 1 del Nuevo Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley No
31307. En efecto, cuando la violación ha cesado y esta se ha vuelto irreversible, de conformidad con el
segundo párrafo del artículo 1 mencionado, el juez constitucional puede declarar fundada la demanda
y ordenarle al demandado no volver a incurrir en la misma conducta lesiva.
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extraordinarios deben cumplir en la práctica para justicar su constitucionalidad.
Estos nuevos requerimientos constitucionales implican un cambio de manera de
operar por parte de las compañías extractivas establecidas en Perú, que previa-
mente tenían total libertad para contratar los servicios policiales con pocas o nin-
gunas restricciones.
4.1. La alegada privatización de los servicios públicos de la policía y
la violación del principio de imparcialidad policial
El primer punto tratado en la decisión del Tribunal Constitucional se rela-
ciona con la cuestión de si los contratos compañías-policía pueden o no socavar el
propósito público de la PNP, al privatizar los servicios policiales a expensas del bien
común y violando el principio de la neutralidad policial.
En respuesta a esto, el Tribunal concluyó que el pago privado de los servi-
cios policiales contemplado en los “acuerdos extraordinarios”, no necesariamente
impide que la policía cumpla con su función pública según se estipula en la Con-
stitución (fundamento 71). Como cuestión general, el Tribunal argumentó que la
preservación de la seguridad de los ciudadanos no debe entenderse excluyente-
mente como de carácter público o de carácter privado, ya que, de acuerdo con su
criterio, puede haber cooperación entre las entidades públicas y privadas con el n
de optimizar ese objetivo constitucional (fundamento 55). El Tribunal mencionó dif-
erentes contextos (grandes eventos públicos, centros comerciales, conciertos) en
los que la seguridad y el orden deben ser protegidos, y con ese propósito son útiles
los contratos compañías extractivas-policía de forma tal que sean consistentes con
la función pública de la PNP de proteger el orden y la seguridad (fundamento 52).
Como otro ejemplo, el Tribunal sugirió que cuando el Estado regula a las empresas
de seguridad privadas, lo hace con el n de asegurar que sus operaciones sean
también protectoras de la seguridad ciudadana, de manera complementaria a la
función de la policía (fundamento 56).
4.1.1 Requerimiento constitucional: la PNP es el empleador, da órdenes
y solo ella incurre en responsabilidad
El Tribunal Constitucional tomó gran cuidado en enfatizar que cuando la
PNP entra en una relación contractual con una entidad privada para brindarle ser-
vicios extraordinarios, los agentes que realizan dichos servicios no son empleados
de la compañía privada (fundamento 54), pese al hecho de que sea la compañía la
que les paga por esos servicios. De modo que el Tribunal razonó que resulta acept-
able que los agentes usen el uniforme y el equipamiento de la PNP, aunque reciban
los pagos de la compañía (fundamentos 169, 200, y 204).
Mirado esto de manera crítica, el Tribunal concluyó que cuando los agentes
policiales prestan “servicios extraordinarios” a las compañías privadas, continúan
cumpliendo sus funciones constitucionales (fundamentos 54 y 90). De acuerdo con
el Tribunal, cuando los agentes actúan según los términos de los contratos de servi-
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cios extraordinarios, continúan siendo miembros de la PNP y sus servicios son actos
de deber público y de poder público. El Tribunal señaló que la compañía privada
no está autorizada a impartir órdenes a los agentes, lo que resulta esencial para
asegurar la constitucionalidad de los contratos en cuestión (fundamento 93). Para
el Tribunal era también signicativo que los agentes individuales deben aceptar
voluntariamente trabajar bajo los términos de los contratos de servicio, y que solo
pueden hacerlo en sus días libres. De acuerdo con el Tribunal, este aspecto de los
contratos ayuda a asegurar que ese tipo de trabajo no menoscabe el deber consti-
tucional de la PNP de proteger la seguridad de toda la comunidad (fundamento 79).
El Tribunal concluyó que los agentes policiales continúan dependiendo de
la PNP, y que no dependen de la compañía privada (fundamento 89). Al propio ti-
empo, reconoció que los contratos de servicios extraordinarios en verdad proveen
a los agentes con un ingreso extra, superior al de sus salarios regulares (funda-
mento 170). En una opinión disidente, el magistrado Espinosa-Saldaña Barrera ex-
presó su criterio minoritario de que el pago a los agentes de la PNP por parte de
las compañías extractivas podría generar un conicto de intereses
(7)
, y que esto no
se remedia por la conclusión de que la PNP es el verdadero empleador para todos
los efectos jurídicos (fundamento 7). En este contexto, Espinosa-Saldaña insistió
en que la remuneración pública a los agentes de la PNP debe incrementarse para
impedir el conicto de intereses (fundamento 8).
Signicativamente, el Tribunal no analizó, e incluso no tomó en consid-
eración, la posibilidad de que la PNP pudiera terminar dependiendo instituciona-
lmente de los contratos de servicios extraordinarios, dado que cobra sustanciales
sumas en virtud del gran número de contratos a largo plazo que ha concertado
continuamente durante décadas. Igualmente, el Tribunal omitió referirse a las su-
mas totales cobradas por la PNP por todos los contratos, vigentes y no vigentes,
concertados con las compañías extractivas. Y si bien insistió en que la PNP debe
adoptar todas las medidas necesarias para impedir una futura parcialidad de la in-
stitución en favor de un receptor privado de los servicios policiales extraordinarios
(fundamento 124), declinó proporcionar alguna indicación sobre cómo pudiera
ponerse en efecto esa salvaguarda institucional. Por demás, tampoco se pronunció
sobre la vinculación de estos contratos con la criminalización de líderes sociales y
de la protesta social contra los proyectos mineros que contratan estos servicios.
4.1.2 Requerimiento constitucional: los acuerdos deben optimizar la
protección de la seguridad ciudadana
El Tribunal Constitucional indicó que las autoridades pueden adoptar me-
didas para asegurar que los acuerdos de servicios extraordinarios cumplan en la
(7) Se viola la prohibición ética de todo funcionario público establecida en el artículo 8.1 de la Ley
27815, de “Mantener Intereses de Conflicto”, es decir, mantener relaciones o de aceptar situaciones en
cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto
con el cumplimento de los deberes y funciones a su cargo.
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práctica con los requerimientos constitucionales (fundamentos 71 y 88). En este
contexto, el Tribunal se rerió a una decisión de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (Corte IDH) que precisó que es deber de un Estado supervisar la
provisión de servicios públicos, ya sea por entidades públicas o privadas, con vistas
a proteger el bien público en cuestión (fundamento 67).
(8)
Signicativamente, sin
embargo, esta decisión de la Corte IDH no hace referencia a los servicios policiales.
En todo caso, dentro de este marco, el Tribunal aconsejó que la decisión
del director general de la PNP de promover acuerdos de servicios extraordinarios
debe responder a los objetivos constitucionales de optimizar la seguridad ciudad-
ana y el orden público, y no solo a las solicitudes de entidades privadas para la
obtención de estos servicios (fundamento 94). Dicho de otra manera: los acuerdos
deben responder a los intereses de la sociedad y el Estado, y no deben favorecer
únicamente a una especíca compañía o persona (fundamento 205). Como resul-
tado, el Tribunal estipuló que, el uso del personal policial para realizar servicios
extraordinarios no puede crear una insuciencia de protección de la seguridad
pública (fundamento 80).
El Tribunal explicó que una situación de inadecuada protección pública
pudiera presentarse si los agentes de policía que están prestando servicios ordi-
narios son asignados a servicios extraordinarios, o si se concierta un gran número
de acuerdos de servicios extraordinarios con el propósito de proteger a una com-
pañía en especíco (fundamento 81). A este respecto, el Tribunal concluyó que
el director general de la PNP debe tener en cuenta el número de agentes que se
asignen a un área geográca especíca, y debe asegurar que las áreas con pocos
agentes no se perjudiquen por el uso constante de contratos de servicios policiales
extraordinarios (fundamento 82). Signicativamente, esto es precisamente lo que
parece que ha estado ocurriendo en la práctica.
El Tribunal presentó estadísticas sobre los niveles de servicio policial en
todo el país, con el n de apoyar su conclusión de que la PNP enfrenta ya diculta-
des para cumplir con el aseguramiento de la seguridad ciudadana y con las tareas
de prevención del delito, en gran medida debido a un presupuesto limitado. Debi-
do a estos recursos limitados, el Tribunal estableció que la prestación de servicios
policiales extraordinarios solo puede realizarse cuando haya un riesgo patente de
criminalidad o un peligro para los bienes y la propiedad individual o social (fun-
damentos 85, 86 y 94). A este n, el director general de la PNP debe ejercer su
discreción para asegurar que los contratos de servicios policiales extraordinarios
respondan solo a riesgos serios, y no restringir la provisión de servicios de seguri-
dad para el resto del público (fundamento 86). El Tribunal mantuvo que, si estos re-
querimientos se cumplen, los contratos de servicios extraordinarios no generarán
(8) Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, decisión de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, emitida el 22 de noviembre de 2007, Serie C No. 171, en párr. 199. Disponible en: https://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_171_esp.pdf.
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un décit en la protección de la seguridad pública, sino que reforzarán la protec-
ción de derechos y bienes (fundamento 95).
4.1.3 Requerimiento constitucional: los contratos de la PNP con las
compañías extractivas son una excepción y solo están disponibles
como último recurso
El Tribunal hizo también la pregunta especíca de si es o no constitucio-
nalmente admisible que la PNP provea servicios policiales extraordinarios a las
compañías extractivas (fundamento 63). En este sentido, reconoció la situación
especíca de los endémicos conictos entre las comunidades y las compañías
extractivas (fundamentos 101-115), caracterizándolos como complejos conictos
medioambientales y sociales (fundamento 105). Como punto de partida, el Tribu-
nal enfatizó que es deber del Estado adoptar todas las medidas posibles para im-
pedir situaciones de conicto social que puedan causar pérdidas irreparables para
la comunidad y la compañía (fundamento 106). Sin embargo, cuando los conictos
se producen, el Estado debe intervenir con el objetivo de evitar serias perturba-
ciones del orden público. En este contexto, declaró que el accionar de la PNP debe
orientarse hacia la prevención de las violaciones de los derechos constitucionales,
sin tomar partido en cualquier conicto comunidad-compañía (fundamento 108).
El Tribunal reconoció entonces que, si la PNP es contratada para prote-
ger las operaciones de una compañía minera en el contexto de un conicto me-
dioambiental, esto puede poner en entredicho que la PNP esté desarrollando sus
funciones objetivamente (fundamento 108). El Tribunal reconoció además que las
percepciones de falta de objetividad pueden conducir a nuevos conictos entre
las comunidades y la PNP (fundamento 108), debido a que, en el contexto de los
conictos medioambientales, cuando ambas partes están articulando argumentos
(legales) en favor de sus posiciones, la intervención de la policía en favor de una o
de la otra puede crear la sensación de que hay una pérdida de objetividad (funda-
mento 109).
Si bien el Tribunal reconoció que las compañías extractivas pueden necesi-
tar proteger contra actos criminales a sus operaciones y su personal, enfatizó que el
derecho peruano les permite hacer uso de servicios privados de seguridad, evitan-
do así una situación en la que la PNP tenga compromisos contractuales con una de
las partes involucradas en un conicto medioambiental (fundamento 110). Sobre
esta base, el Tribunal Constitucional estableció una poderosa presunción de que
la seguridad privada es la mejor opción que tienen las compañías extractivas para
satisfacer sus necesidades de seguridad.
No obstante, el Tribunal señaló que puede haber situaciones, debido a la
lejanía o la carencia de disponibilidad, en las que resulta imposible que una com-
pañía extractiva haga uso de servicios privados de seguridad. En criterio del Tribu-
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Charis Kamphuis - Juan Carlos Ruiz Molleda
nal, esto pudiera crear una situación de ausencia de protección para la compañía.
De manera que el Tribunal dictaminó que la PNP solo puede, excepcionalmente,
proveer servicios policiales extraordinarios a las compañías extractivas cuando haya
evidencia de que es imposible que la compañía obtenga servicios privados de se-
guridad. En tales casos, el exclusivo propósito de esos servicios policiales sería evi-
tar una situación en que la compañía quede sin protección. Para cumplir con esta
norma, el Tribunal requirió a las autoridades de la PNP que antes de contratar los
servicios verique que la compañía ha hecho todo lo posible por obtener servicios
de seguridad del sector privado. También las compañías deben probar que existe un
riesgo concreto para sus operaciones (ver criterio más arriba), de manera que necesi-
ta garantizar la obtención de servicios policiales extraordinarios (fundamento 111).
El Tribunal introdujo un criterio adicional, señalando que las autoridades
de la PNP deben asegurar, tanto como sea posible, que los agentes encargados de
proteger el orden público en situaciones de conicto y protesta, no sean los mis-
mos que previamente hayan recibido pagos por sus servicios bajo un contrato de
servicios extraordinarios (fundamento 125).
Si todos esos criterios han sido satisfechos, y el Director General de la PNP
decide concertar un contrato de servicios policiales extraordinarios con una com-
pañía extractiva, el Director General igualmente debe asegurar que lo acordado
sobre los servicios no afecte los servicios policiales ordinarios que se presten a la
comunidad; que los agentes policiales no estén subordinados a la compañía, y que
sean respetados todos los derechos humanos reconocidos en derecho, en la Con-
stitución y en los correspondientes tratados internacionales (fundamento 112).
El Tribunal puso mucho esmero en enfatizar que los acuerdos de la PNP
con las compañías extractivas deben ser una excepción (fundamento 112), y que,
si la PNP incumple las condiciones formuladas por el Tribunal, se puede iniciar una
acción legal ante las autoridades administrativas o judiciales (fundamento 113), los
responsables serán sancionados (fundamento 114), y el contrato en cuestión se
considerará inconstitucional (fundamento 115).
4.2. La alegada violación de las normas del derecho internacional
de los derechos humanos
El Tribunal Constitucional consideró también una segunda cuestión sus-
tantiva, la de si los contratos compañías-policía violan las normas del derecho in-
ternacional de los derechos humanos. El Tribunal trató este asunto de manera su-
percial. Consignó que si bien la demandante expuso varios principios generales
del Estado de la ley, que relacionó con las Naciones Unidas
(9)
, en criterio del Tribu-
(9) La interdicción de la arbitrariedad, la razonabilidad ética, la desobediencia constitucional nece-
saria, la capacitación y asesoramiento de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (párr. 119).
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nal, la demandante no explicó debidamente cómo los servicios extraordinarios en
cuestión violan los principios internacionales. En esta sección, el Tribunal se rerió
también por nombre, pero no analizó de manera alguna, los Principios Básicos de
la ONU sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios en-
cargados de hacer cumplir la ley.
(10)
Al tratar este asunto, el Tribunal pareció expresar la presunción de que,
ya que el Decreto Legislativo bajo revisión (Ley de la Policía Nacional del Perú) se
ajusta a la Constitución (ver análisis más arriba), igualmente se ajusta al derecho
internacional. Sobre esta base, el Tribunal pareció concluir que si ya había consid-
erado anteriormente todos los aspectos relevantes de derecho internacional en su
análisis constitucional sobre el asunto de la privatización y la neutralidad policial
(fundamento 126), no era necesario un análisis adicional al respecto.
4.3. La alegada discriminación económica y la violación de la igual-
dad ante la ley
El Tribunal Constitucional examinó una tercera área: el asunto de si los
contratos de servicios extraordinarios discriminaban o no a las poblaciones que vi-
ven en el área de inuencia de los proyectos extractivos, al proveer a las compañías
extractivas con una incrementada seguridad policial, sobre la base de su capaci-
dad para pagarla (fundamento 133). El asunto requería que el Tribunal considerara
el derecho constitucional de la igualdad ante la ley. A este respecto, el Tribunal
reconoció que las poblaciones afectadas por la minería son grupos que histórica-
mente han sido desfavorecidos en comparación con el resto de la sociedad perua-
na (fundamento 129).
En respuesta a este asunto, el Tribunal adoptó la posición de que los acu-
erdos de servicios extraordinarios en principio no excluyen ni disminuyen la pro-
tección policial de los derechos de las comunidades afectadas por la minería. Al
arribar a esta conclusión, el Tribunal enfatizó que el Decreto Legislativo dispone
explícitamente que la provisión de servicios policiales extraordinarios no puede
afectar la capacidad de la PNP para continuar prestando servicios policiales ordi-
narios (fundamento 137). El Tribunal hizo entonces referencia al criterio que había
expresado previamente, de que tales servicios pueden (en principio) ser prestados
a las compañías privadas sin entorpecer la capacidad de la PNP para proteger al
público en general (fundamento 138).
El Tribunal concluyó también que es coherente, de acuerdo con el princip-
io de la protección de la seguridad ciudadana, que se coneran elevados niveles de
(10) Adoptados por las Naciones Unidas, Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente, Informe preparado por la Secretaría, 1991, A/CONF/144/28/
REv.1. Disponible en: https://www.unodc.org/documents/congress/Previous_Congresses/8th_Con-
gress_1990/028_ACONF.144.28.Rev.1_Report_Eighth_United_Nations_Congress_on_the_Prevention_
of_Crime_and_the_Treatment_of_Offenders_S.pdf.
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protección policial a los lugares que tienen el riesgo de una mayor actividad crim-
inal. A este respecto, el Tribunal concluyó que los elevados niveles de protección a
las operaciones mineras no deben vincularse con la capacidad de la compañía para
pagar esos servicios, sino que deben ser el resultado del riesgo mayor que pueden
enfrentar tales operaciones (fundamento 142)
(11)
. Aquí el Tribunal reiteró el criterio
previamente establecido, de que la compañía debe demostrar que existe un riesgo
mayor como una de las condiciones necesarias para lograr un acuerdo de servicios
extraordinarios con la PNP (fundamento 143), y aclaró a seguidas que el objetivo
de prevenir actos criminales contra las operaciones mineras no debe llevar a que se
ignore el derecho constitucional de “legítima protesta” (fundamento 153), lo que ya
había reconocido en otro caso a principios del año. En otras palabras, los agentes
policiales que actúan en el marco de los acuerdos de servicios extraordinarios con
las compañías extractivas deben dedicarse a la prevención del delito, y sus servi-
cios no deben incluir la intervención en las protestas legítimas.
4.4 Fuerza normativa de los requerimientos constitucionale
s
Queda claro que el Tribunal Constitucional ha establecido nuevos requer-
imientos que deben observar todos los convenios que celebren las compañías ex-
tractivas y la PNP. Por lo tanto, es crucial identicar la fuerza normativa de estos
estándares.
El artículo 81 del Nuevo Código Procesal Constitucional, aprobado por
Ley No 31307, precisa lo siguiente: “Las sentencias del Tribunal Constitucional en
los procesos de inconstitucionalidad, y las recaídas en los procesos de acción popular
que queden rmes, tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los
poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su
publicación”. No obstante, esto solo se reere a la parte resolutiva de la sentencia,
no a la ratio decidendi de la misma, que es donde se encuentran las nuevas reglas
que deben observar los convenios.
De acuerdo con el ordenamiento constitucional, son dos los tipos de prec-
edentes constitucionales: los precedentes vinculantes y la doctrina jurisprudencial.
El primero está regulado en el artículo VI del Nuevo Código Procesal Constitucional
aprobado por Ley No 31307. En dicha norma se precisa lo siguiente: “Las sentencias
del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo”. El segundo está regulado en el tercer párrafo del artículo VII del
mismo Título, según el cual “los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma
con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por
el Tribunal Constitucional”.
(11) Resulta difícil comprender cómo el Tribunal puede concluir que la recepción de los servicios por
parte de la empresa no se debe a su capacidad económica para pagarlos, ya que es evidente que sin
recursos económicos no los estaría recibiendo.
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Como señala César Landa, ex presidente del Tribunal Constitucional, re-
specto a la doctrina jurisprudencial: “En la doctrina jurisprudencial se requiere una
pluralidad de sentencias constitucionales orientadas en el mismo sentido interpretati-
vo de un derecho fundamental o de una norma, para que sea exigible su cumplimien-
to” (Landa Arroyo, 2010, p. 227). Es decir, que para que un fallo sea de cumplimiento
obligatorio es necesario que se haya reiterado por lo menos dos veces, razón por
la cual estamos en este caso materia de comentario, ante un fallo que en sentido
estricto no es de cumplimiento obligatorio.
En tal sentido estamos ante reglas persuasivas para las autoridades públi-
cas y privadas, cuya fuerza vinculante dependerá de que esta se reitere en dos fal-
los sobre el mismo problema. Es decir, debemos de estar ante tres fallos coherentes
y no contradictorios. Ciertamente, si la sentencia donde se han establecido estas
reglas ha sido sobre una demanda de inconstitucionalidad, los futuros procesos
no podrían ser sobre el mismo tema, es decir, en el marco de otro proceso de con-
trol abstracto, de compatibilidad normativa abstracta, sino que tienen que ser en
procesos de control concreto como procesos de amparo, en los que se cuestionen
convenios concretos y especícos entre empresas mineras y la policía, y no donde
se cuestione la constitucionalidad de las normas que dan cobertura a estos conve-
nios entre empresas mineras y policía, sobre los que ya se ha pronunciado.
Esto es precisamente lo que ha ocurrido. Efectivamente, en noviembre de
2021, el Tribunal Constitucional expidió sentencia en un proceso de amparo pre-
sentado por Oscar Mollohuanca y otros líderes de Comunidades Campesinas de
Cusco, contra un Convenio entre la empresa minera Glencore y la PNP. Nos referi-
mos a la sentencia recaída en el expediente No 04289-2016-PA/TC, en la que reitera
las reglas expedidas en la sentencia 00009-2019-PI/TC con las siguientes declara-
ciones:
“En dicho fallo, se señaló que podrían existir determinados escenarios
concretos en los que, en virtud de alguna disposición impugnada, se puedan
presentar situaciones que comprometan derechos o bienes reconocidos en la
Constitución como en el caso en el que las empresas se encuentren, o puedan
encontrarse, inmersas en conictos sociales (fundamento 100), con lo cual
se habilita a que la evaluación a través de las garantías constitucionales sea
considerando el caso concreto”. (STC No 04289-2016-PA/TC, f.j. 8)
“Debido a ello, el Tribunal estableció que solo cuando, de manera evi-
dente, se acredite que no sea posible obtener servicios de resguardo por parte
del sector privado (por ejemplo, una empresa de seguridad privada), se en-
contrará facultada la Policía Nacional del Perú para poder brindar, de mane-
ra excepcional, los servicios policiales extraordinarios y ello con la exclusiva
nalidad de no generar una situación de desamparo. Para ello, la Policía
Nacional del Perú debe examinar si la empresa efectuó todas las diligencias
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posibles para obtener servicios de protección y resguardo por parte del sector
privado (fundamento 111). (STC No 04289-2016-PA/TC, f.j. 9)
“También estableció que si se llegara a presentar un escenario que
faculte la prestación de servicios policiales extraordinarios, la institución
policial debe velar porque ello no suponga una severa restricción de los ser-
vicios de patrullaje ordinario que se brinda a la comunidad, que no exista
subordinación respecto de la empresa a la que se brinda el servicio y que se
observen los parámetros de derechos humanos que emanan de la Ley, la
Constitución y los tratados suscritos por el Estado peruano, pues el uso de
la gura de servicios policiales extraordinarios es excepcional (fundamento
112)”. (STC No 04289-2016-PA/TC, f.j. 10)
Ahora que estas reglas son conrmadas, es importante reconocer que es-
tamos ante una doctrina jurisprudencial embrionaria o emergente. Es decir, estar-
emos ante una doctrina jurisprudencial si es que ocurre una nueva conrmación.
Esa conrmación puede ocurrir, en la demanda de amparo presentada por Victor
Limaypuma contra el Convenio Las Bambas con la PNP, que en el momento de pub-
licar este articulo está pendiente de ser resuelto por el Juez Mixto de Cotabambas,
de la Corte de Justicia de Apurímac.
Ciertamente, estas reglas son de cumplimiento obligatorio para el propio
Tribunal Constitucional en casos en que tenga que resolver cuestionamientos
constitucionales a convenios entre compañías mineras y policía, por un princip-
io de ecacia horizontal, un principio de coherencia consigo mismo, tal como se
puede apreciar en la STC No 04289-2016-PA/TC, donde también se cuestionaba el
convenio suscrito entre Glencore y la PNP. Lo contrario resulta incompatible con
el principio de interdicción de la arbitrariedad. En los procesos futuros, el Tribunal
Constitucional, debería por coherencia aplicar estos estándares, más aún cuando
ambos procesos cuestionan convenios en zonas de alta e intensa conictividad
social y ambiental.
El fundamento de esta fuerza vinculante para el Tribunal Constitucional
estaría en el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, reconocido en el artí-
culo 2.2 de la Constitución, el que se afecta cuando un órgano jurisdiccional da
respuestas diferentes ante problemas sustancialmente similares. De igual manera,
esta exigencia de coherencia consigo mismo también encuentra fundamento en el
principio constitucional de seguridad jurídica, del cual se desprende un principio
de predictibilidad en el ordenamiento jurídico, en relación con la interpretación que
los jueces hagan de las normas. Ciertamente, la garantía de la libre interpretación
de las normas por parte de los jueces, que sería una concreción de la garantía de
la independencia de los jueces, reconocida en el artículo 139.2 de la Constitución,
encuentra su límite en el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley.
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En denitiva, estamos ante reglas emergentes, que en estos momentos
son persuasivas para las autoridades, es decir que no constituyen doctrina juris-
prudencial (artículo VI del Título Preliminar del Código procesal Constitucional) ni
precedente vinculante (artículo VII del Título Preliminar del Código procesal Con-
stitucional); sino constituyen doctrina jurisprudencial embrionaria, que se consoli-
daría en la medida en que el Tribunal Constitucional las reitere en posteriores pro-
nunciamientos en otros casos. No obstante, el Tribunal no las puede desconocer.
Habrá que ver qué sucede con la demanda de amparo contra este tipo de conve-
nios, que esperamos que lleguen al Tribunal Constitucional, debiendo exigirse en
los nuevos procesos presentados o por presentarse, que el Tribunal sea coherente
con las reglas que ha desarrollado en la sentencia materia de análisis.
No obstante, si bien estamos un proceso de desarrollo jurisprudencial, las
reglas establecidas en los fundamentos 111 125 de la sentencia materia de análisis
de este artículo, resultan de cumplimiento obligatorio, por un pronunciamiento
expreso por mandato concreto del Tribunal Constitucional emitido el 8 de junio
de 2021, a propósito de un pedido de aclaración formulado por los demandantes.
En efecto, el Tribunal ha precisado su fallo en el marco de un pedido de
aclaración interpuesto por los demandantes, de conformidad con el artículo 121
del Nuevo Código Procesal Constitucional. En esta resolución aclaratoria ha matiza-
do de alguna manera su fallo original(12). Ha señalado que los fundamentos 111 y
125 de su sentencia de fondo es ratio decidendi, son de cumplimiento obligatorio y
en consecuencia deben ser observadas para comenzar por el Ministerio del Interi-
or. Al respecto, el Tribunal advirtió:
“En el pedido de aclaración, […]se menciona que deben incorpo-
rarse en la parte resolutiva diversas “reglas” que se encuentran contenidas
en los fundamentos 111 y 125 de la sentencia. Sobre ello, este Tribunal nota
que los criterios mencionados por los solicitantes precisamente han permit-
ido resaltar la necesidad que se adopte una sentencia interpretativa, por lo
que no se trata de razones o argumentos incidentales, sino que son una parte
relevante que justica la decisión principal. De este modo, el hecho que sean
incorporadas o no en el extremo de la decisión en nada afecta a la obliga-
toriedad de su observancia por el resto de poderes públicos y de entidades
privadas”. (fundamento 15)
Añade el TC que:
“En el presente caso, las razones a las que aluden los solicitantes
forman parte de las razones principales que justican que el Tribunal haya
adoptado una sentencia interpretativa. De este modo, al contribuir a la de-
(12) Tribunal Constitucional del Perú, Razón de Relatoría, 8 de junio de 2021. Disponible en: https://
tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/00009-2019-AI%20CTResolucion2.pdf
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cisión nal, se desprende que son criterios que deben ser observados tanto
por la Policía Nacional del Perú como por las entidades solicitantes de la
prestación de Servicios Policiales Extraordinarios” (fundamento 16).
Nos parece positiva esta resolución de aclaración, pues materialmente
constituye una recticación de la sentencia, dándole fuerza mandatoria a las reglas
establecidas en los fundamentos 111 y 125.
5. Las autoridades públicas no están cumpliendo con la
sentencia del Tribunal Constitucional
En la sección anterior, explicamos cómo, en junio de 2021, el Tribunal con-
rmó que las reglas restringiendo la formación de convenios entre la PNP y las em-
presas extractivas son de cumplimiento obligatorio. Sin embargo, hay indicadores
que, casi un año después, las autoridades públicas no han tomado pasos algunos
para cumplir con dichas reglas constitucionales. El 17 de febrero de 2022, un ciu-
dadano privado solicitó, del Ministro del Interior del Perú, información con relación
a las medidas adoptadas por dicho Ministro y la PNP para dar cumplimiento a lo
dispuesto por el Tribunal en la sentencia del Colegio de Abogados de San Martin,
incluyendo el auto de aclaración de junio de 2021.
La respuesta a la solicitud se recibió el 16 de marzo de 2022 por el Secre-
tario General del Ministerio del Interior. La respuesta consta de una página, con fe-
cha del mismo mes, rmada por la Procuradora de la Procuraduría Publica a cargo
del sector interior. En dicho memorando, la Procuradora indicó que se ha remitido
la sentencia a las áreas administrativas de la PNP para que se interpreten los Servi-
cio Policiales Extraordinarios en los términos del fallo del Tribunal.
Es notable que la Procuradora no señaló ninguna otra medida adoptada
para dar cumplimiento a la sentencia. Este artículo ha demostrado que las reglas
articuladas por el Tribunal representan una transformación profunda de las normas
y procedimientos que gobiernan estos convenios y por lo tanto se requieren medi-
das explicitas y claras para guiar las acciones de la PNP y asegurar que se cumplen.
El trabajo hecho en este mismo artículo para identicar, resumir e interpretar las
reglas del Tribunal indica que es un tema complejo y que la simple difusión de la
sentencia a la PNP es totalmente insuciente para asegurar su cumplimiento. La
falta de información por parte del estado al respecto, sugiere que la sentencia no se
está cumpliendo en la práctica. Si fuera así, el Estado hubiera remitido información
que documenta tal cumplimiento, como, por ejemplo, los procesos que ha segui-
do para evaluar actuales convenios y la posible formación de nuevos convenios,
tomando en cuenta las reglas del Tribunal.
5.1 Fortalezas y debilidades en decisiones del tribunal y sus impli-
caciones para las autoridades de los países donde radican las
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casas matrices de las compañías y de los países en que las com-
pañías desarrollan sus actividades
Desde la perspectiva de las comunidades afectadas por la minería, de
los defensores de los derechos humanos y sus abogados, esta decisión ofrece un
resultado mixto. Los demandantes quedan insatisfechos, porque el Tribunal Con-
stitucional rechazó declarar como inconstitucional la legislación que permite los
contratos de servicios entre la PNP y las compañías de extracción de recursos. Des-
de una perspectiva de los derechos humanos, hay al menos tres problemas princi-
pales en la decisión del Tribunal:
Primero, el Tribunal no reconoció la real preocupación de que el gran
número de contratos entre la PNP y las compañías extractivas, en vigor de manera
continuada durante décadas, puede haber generado una situación de conicto de
intereses institucional, o, en otras palabras, el secuestro de la policía por las com-
pañías, de la privatización del poder coercitivo del Estado, de la violencia legal.
Como se aprecia, el análisis del Tribunal sobre la imparcialidad se centra exclusiv-
amente en cómo los agentes de policía prestan sus servicios. Adicionalmente, re-
sulta oportuno mencionar aquí que, en la opinión minoritaria citada con anteriori-
dad, el magistrado Espinosa-Saldaña Barrera disintió de la mayoría en este punto,
y efectivamente concluyó que los contratos sí crean un conicto de intereses para
los agentes con bajos salarios. Sobre esta base, el magistrado recomendó que el
gobierno debiera incrementar el monto de los salarios de los agentes, con el n de
restarle peso al incentivo de la mayor remuneración que reciben bajo los contratos
con las compañías extractivas.
Sin embargo, todo esto ignora la probabilidad de que la PNP, como insti-
tución, puede en verdad ser nancieramente dependiente, y por ello estar incen-
tivada para aceptar los acuerdos de servicios con las compañías extractivas. Y si
bien el Tribunal se rerió en su decisión a varias informaciones sobre la seguridad
de los ciudadanos, dejó de referirse en lo absoluto a cualquier información que re-
sponda a cuestiones fundamentales de hecho: ¿cuánta compensación ha recibido
anualmente la PNP como institución por los contratos con las compañías extracti-
vas durante las últimas dos décadas? ¿Y cómo ha invertido la PNP estos fondos?
Estas preguntas no respondidas surgen necesariamente del bien docu-
mentado hecho de que los contratos de la PNP con dichas compañías han inclui-
do siempre sustanciales pagos a la PNP como institución, para costear sus gastos
generales, muy por encima de los pagos que han recibido los agentes, y que estos
fondos pueden invertirse en la compra de equipos y en el mantenimiento de las
instalaciones, entre otros usos
(13)
. El Tribunal, debió haber analizado el tema de
(13) EarthRights International, el Instituto de Defensa Legal y la Coordinadora Nacional de Derechos
Humanos, Convenios entre la Policía Nacional y las empresas extractivas en el Perú. Análisis de las rela-
ciones que permiten la violación de los derechos humanos y quiebran los principios del Estado democrático
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la imparcialidad sobre la base de las informaciones que documentan los pagos
hechos a la PNP anualmente por cada compañía, y en total por todas las compañías
extractivas combinadas. No tiene ningún sentido un análisis de imparcialidad que
no tenga en cuenta estas informaciones.
Segundo, otra deciencia importante en la decisión del Tribunal es su
rechazo a comprometerse de manera mínimamente signicativa con las normas
del derecho internacional de los derechos humanos. Esto resulta especialmente
erróneo, dada la importancia del derecho internacional para la interpretación con-
stitucional en Perú. Hay importantes y aplicables principios de derecho interna-
cional que el Tribunal debiera considerar y aplicar, principios que están recogidos
en un amicus curiae que se presentó en el proceso del caso Xstrata-Tintaya.
(14)
Pero
lamentablemente, en el caso Xstrata-Tintaya, el Tribunal perdió la oportunidad de
comprometerse seriamente con los principios del derecho internacional. Esto re-
sultaba aún más pertinente tomando en cuenta la opinión de muchos especial-
istas, en cuanto a que las compañías transnacionales deben respetar el derecho
internacional de los derechos humanos.
Tercero, son las implicancias que tiene la decisión del Tribunal respecto a
la responsabilidad de las compañías. El Tribunal coloca explícitamente en la PNP
toda la responsabilidad por los servicios policiales prestados a las compañías ex-
tractivas bajo contrato, en vez de en las compañías. El razonamiento del Tribunal es
que, si la PNP debe mantener su independencia y su imparcialidad, es ella entonces
la que debe ser exclusivamente responsable en derecho por la actuación de sus
agentes. Sin embargo, el perverso resultado de este razonamiento es que permite
a las compañías pagar y obtener el benecio de los servicios policiales, sin ninguna
responsabilidad legal por los daños que puedan producirse durante la prestación
de esos servicios.
Y eso es exactamente lo que ocurrió con una decisión de la Corte Supre-
ma de Justicia peruana, cuando unos campesinos defensores de los derechos hu-
manos fueron gravemente lesionados por agentes de la PNP contratados por la
mina Yanacocha, en el norte de Perú. Esta situación, en que las compañías se bene-
cian de los servicios policiales contratados, sin ninguna responsabilidad legal por
sus consecuencias, es institucionalmente problemática, y contraria a la justicia. Un
estricto modelo de responsabilidad sería lo mínimo requerido para la protección
de los defensores de los derechos humanos, si es que esos contratos deben con-
tinuar: si una compañía extractiva contrata los servicios policiales y se producen
daños, debiendo presumirse a la compañía como responsable junta con la policía.
de Derecho, Lima, 2019. Disponible en: https://earthrights.org/wp-content/uploads/Informe-Conve-
nios-entre-PNP-y-empresas-extractivas.pdf.
(14) Charis Kamphuis & Shin Imai, Oscar Avelino Mollohuanca Cruz y la Asociación de Productores
Pecuarios de Huinipampa-Espinar c. el Ministerio del Interior et. al., Amicus Curiae, noviembre 2018. Dis-
ponible en: https://ssrn.com/abstract=3329505.
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En la medida en que los contratos de servicios policiales sirven ahora para
inmunizar a las compañías contra la responsabilidad (al menos en Perú), esto re-
fuerza el argumento de que dichos contratos deben ser evitados. A una compañía
no se le debe garantizar inmunidad automática, porque los daños siempre resultan
posibles en la ejecución de los servicios prestados a la compañía. Esta situación
fortalece el argumento de que los estados en que radican las casas matrices de las
compañías, como en el caso de Canadá, deben advertir explícitamente a sus com-
pañías extractivas que no deben satisfacer sus necesidades de seguridad mediante
el uso de los contratos de servicios policiales.
Pese a estas limitaciones, la decisión del Tribunal Constitucional represen-
ta un gran paso respecto al statu quo de las pasadas décadas, porque desarrolla
un criterio estricto, diseñado para desestimular y limitar el uso de los contratos de
servicios entre la policía y las compañías extractivas. Es este un cambio notable en
el derecho, sobre todo porque establece que estos contratos son la excepción bajo
determinadas circunstancias y no la regla general.
Queda mucho trabajo por hacer, tanto en Perú como en los países en que
radican las casas matrices de las compañías, para asegurar que se implemente esa
decisión. En Perú esto debe dar lugar a una inmediata revisión de todos los contra-
tos de servicios con las compañías extractivas, para asegurar que cumplan con los
criterios formulados por el Tribunal Constitucional. Cualquier contrato que no los
verique debe der declarado inconstitucional, y revocado. Cualesquiera contratos
que no los cumplan deben ser monitoreados para asegurar que los correspondi-
entes criterios constitucionales continúen siendo observados. En los países en que
radican las casas matrices, como Canadá, esto signica que el gobierno debe dar
pasos para asegurar que las compañías canadienses cumplan con la letra y el es-
píritu de la ley en esa área. Canadá ya ha reconocido que tiene herramientas para
presionar a las compañías para que cumplan con lo establecido, tales como el re-
tiro de su apoyo político y económico.
Esta evaluación preliminar de las fortalezas y limitaciones de la decisión del
Tribunal Constitucional indica que hay mucho trabajo por hacer luego de esta vic-
toria parcial de los defensores de los derechos humanos y las comunidades afect-
adas por la minería. Una decisión legal como esta se presenta al nal de una larga
lucha, pero anuncia también una nueva batalla en defensa de los principios que
establece, y para impulsar una mejoría en las áreas donde es débil. Los abogados
de los derechos humanos, sus aliados y las comunidades peruanas deben sentirse
orgullosos por lo que han logrado, aunque deben permanecer vigilantes en su em-
peño por desmilitarizar la extracción de recursos. Con certeza, otras jurisdicciones
latinoamericanas tomarán nota de esta decisión y de sus resultados. Los gobiernos
de países como Canadá, al igual que las compañías canadienses, deben actuar de
acuerdo con sus obligaciones de derechos humanos, y dar pasos para asegurar el
cumplimiento de la letra y el espíritu de esta decisión.
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Charis Kamphuis - Juan Carlos Ruiz Molleda
6. Apéndice: resumen de las normas para los contratos con la PNP
6.1 Normas generales para todos los acuerdos de servicios extraor-
dinarios que se establezcan con la Policía Nacional de Perú
(PNP), incluyendo los de las compañías extractivas:
1. Los agentes de la PNP que prestan servicios extraordinarios
no entran en una relación de empleo con la compañía privada
(fundamento 54). A la compañía no se le permite impartir
órdenes a los agentes (fundamento 93).
2. La participación en la prestación de los servicios extraordinari-
os debe ser voluntaria para los agentes, y solo pueden prestar-
los en sus días libres.
3. La PNP debe adoptar todas las medidas necesarias para impedir
una futura parcialidad de la institución en favor de un receptor
privado de los servicios policiales extraordinarios (fundamento
124).
4. La decisión del director general de la PNP de promover acuer-
dos de servicios extraordinarios debe responder a los objetivos
constitucionales de optimizar la seguridad ciudadana y el or-
den público, y no solo a las solicitudes de entidades privadas
para la obtención de estos servicios (fundamento 94).
5. La utilización de personal policial para el desarrollo de los ser-
vicios extraordinarios no puede generar un décit en la protec-
ción de la seguridad pública (fundamento 80).
a. Una inadecuada protección de la seguridad pública puede
ocurrir si los agentes que están prestando servicios ordinari-
os son asignados a la prestación de servicios extraordinarios,
o si se suscriben numerosos acuerdos de servicios extraordi-
narios con el propósito de proteger a una compañía en es-
pecíco (fundamento 81).
b. El Director General de la PNP debe tener en cuenta el núme-
ro de agentes que se asignen a un área geográca especí-
ca, y debe asegurar que las áreas con pocos agentes no se
perjudiquen por el uso constante de contratos de servicios
policiales extraordinarios (fundamento 82).
6. La prestación de servicios policiales extraordinarios solo puede
realizarse cuando haya un riesgo patente de criminalidad o un
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¿Pueden las Empresas de Extracción de Recursos contratar los servicios de la Policia Nacional? Comentarios ...
peligro para los bienes y la propiedad individual o pública (fun-
damentos 85 y 94).
6.2 Normas especícas para los acuerdos de la policía peruana con
las compañías extractivas
1. Hay una poderosa presunción de que la seguridad privada es
la mejor opción que tienen las compañías extractivas para sat-
isfacer sus necesidades de seguridad.
a. La PNP debe evitar una situación en la que tenga compro-
misos contractuales con solo una de las partes involucradas
en un conicto medioambiental (fundamento110).
b. Si la PNP es contratada para proteger las operaciones de una
compañía minera en el contexto de un conicto medioam-
biental, esto podría poner en entredicho que la PNP esté de-
sarrollando sus funciones objetivamente, y puede conducir
a un conicto mayor (fundamentos 108 y 109).
2. La PNP puede brindar servicios policiales extraordinarios a las
compañías extractivas solo excepcionalmente, y cuando sea
palpable que a una compañía le resulta imposible obtener
servicios privados de seguridad. En estos casos, el propósito
exclusivo de estos servicios policiales es impedir una situación
en que la compañía carezca de protección (fundamentos 111 y
112).
3. Antes de acordar la prestación de servicios extraordinarios,
las autoridades de la PNP deben vericar que la compañía ha
hecho todo lo posible para obtener servicios del sector priva-
do. También las compañías deben probar que existe un ries-
go concreto para sus operaciones (ver criterio más arriba), de
manera que necesita garantizar la obtención de servicios poli-
ciales extraordinarios (fundamento 111).
4. El papel de la PNP debe estar, en todo momento, orientado ha-
cia la prevención de las violaciones de los derechos constitucio-
nales, sin tomar partido en los conictos comunidades-com-
pañías (fundamento 108).
5. Las autoridades de la PNP deben asegurar, tanto como sea
posible, que los agentes encargados de proteger el orden pú-
blico en situaciones de conicto y protesta, no sean los mismos
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que previamente hayan recibido pagos por sus servicios bajo
un contrato de servicios extraordinarios (fundamento 125). Los
agentes policiales que trabajan en el marco de los acuerdos de
servicios extraordinarios deben enfocarse en la prevención del
delito, y sus servicios no deben incluir la intervención en las
protestas legítimas (fundamento 153).
6. El director general de la PNP debe también asegurar que se
cumplan todas las normas generales (ver arriba): que lo acorda-
do sobre los servicios no afecte los servicios policiales ordinari-
os que se prestan a la comunidad; que los agentes policiales
no estén subordinados a la compañía, y que se respeten todos
los derechos humanos reconocidos en el derecho, en la Consti-
tución y en los correspondientes tratados internacionales (fun-
damento 112).
7. Si la PNP incumple las condiciones formuladas por el Tribunal
Constitucional, se puede iniciar una acción legal ante las auto-
ridades administrativas o judiciales (fundamento 113), los re-
sponsables serán sancionados (fundamento 114), y el acuerdo
en cuestión se considerará inconstitucional (fundamento 115).
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