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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXX N° 10 / 2018 ISSN 2519-7592
CONFLICTOS SOCIALES Y PUEBLOS INDÍGENAS: DEFENSA DEL
DERECHO FUNDAMENTAL AL MEDIO AMBIENTE
SASACHAKUYKUNA HINALLATAQ INDIGENA
LLAQTAKUNAWAN: MAMAPACHAQ DERECHO NISQA
SAYAPAKUQ
SOCIAL CONFLICTS AND INDIGENOUS PEOPLES: DEFENSE OF
THE FUNDAMENTAL RIGHT TO THE ENVIRONMENT
Milagros Chaska Alvarado Yucra
(1)
Ch'uyanchakuy: Kay qillqa rurasqaypi riqsichisaq imaymana
sasachakuykunapi, chiqninakuykunapi mama llaqtanchikuna Estado nisqawan
kawsasqanmanta, imaraykuchus chay Tayta Estado allpanchikkunamanta,
pachamamanchikkunamanta imaymana kawsay waqaychasqantapas
urqunankupaq haywayapusqanmanta, chayraykutaqmi pachanchik qillichasqa
ñakarichk an, imaymananchik purmachkan, chaymi derechos nisqakuna sarunchasqa
tarikun, achwanpas pachamamanchikpa derecho chaninchasqan, chay 22 yupaypi,
2 artículo, Constitución Política del Perú nisqapa riqsisqan. Kaykunapa huchanpin
mama llaqtakunaqa Estadupa políticas churasqanpi mañana iñinkuchu, chay Ley
de Consulta Previa nisqapi hina, iskay uya tuqlla política nisqapi kutirpapuspa, chay
qullqiyuq empresa nisqakunaman sayaparpakun, chayraykupin llaqtanchikkunaqa
unpuchasqapuni qipanku, chay empresas extractiva nisqawan mana imata rurayta
atispa. Kayna kachkaptin, Estaduqa llullarikuspa qullqiyuqkunata apamusun
qullqinkuwan yanapawasun nispa, mana imatapas llaqtanchikkunapa derecho
nisqan amachananpaqqa, qullqiyuqkunaman sayapakuspa ruranchu. Ichaqa
chay Constitución nisqapiqa kachkanmi kamachisqa mecanismos procesales
nisqa, garantías constitucionales nisqawan sutichasqata, chiqa derechunchikkuna
amachananpaq.
Yuyaysapa simikuna: Pachamamaman dirichuyuq kanchik, Ñawpaqta tapukuy,
Mama llaqtakuna, Qawanakuykuna, Allin kamachiykuna.
(1) Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Nacional de San Antonio Abad
del Cusco (UNSAAC). Estudiante de la Maestría en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional de
la UNSAAC. Vocera de la Red Interquorum Cusco. milagrosay15@gmail.com
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Resumen: Este artículo trata de los conictos sociales entre los Pueblos Indígenas
y el Estado, originados a causa de las concesiones otorgadas por el Estado para
la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas. Esto genera
contaminación ambiental y destrucción de ecosistemas, la vulneración de varios
derechos, entre ellos el derecho al medio ambiente (Art. 2, 22 Constitución
Política del Perú). Los Pueblos Indígenas desconfían de las políticas públicas y
el Derecho como es en el caso de la Ley de Consulta Previa, percibida como una
suerte de aditamento a favor de las empresas extractivas. Frente a esta situación,
con la excusa de promover la inversión privada, el Estado ha hecho poco por
defender los derechos indígenas. Por otro lado, la Constitución establece garantías
constitucionales.
Palabras claves: Derecho al medio ambiente, Consulta previa, Pueblos indígenas,
Conictos sociales, Garantías constitucionales.
Abstract: This article deals with the social conicts between Indigenous Peoples
and the State, originated on the concessions granted by the State for the
exploitation of the natural resources in the indigenous territories. This generates
environmental pollution and destruction of ecosystems, the violation of several
rights, including the right to the environment (Art. 2, 22 Political Constitution of
Peru). Indigenous Peoples distrust public policies and Law as it is in the case of
the Law of Prior Consultation, perceived as a sort of addition in favor of extractive
companies. Faced with this situation, with the excuse of promoting private
investment, the State has done little to defend indigenous rights. On the other
hand, the Constitution establishes constitutional guarantees.
Key words: Environmental rights, Previous consultation process, Indigenous
peoples, Social conicts, Constitutional guaranties.
Milagros Chaska Alvarado Yucra
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1. Introducción
El escenario de la economía global fue recongurado a causa de los
diversos hechos históricos de envergadura, generando un proceso de auge y
expansión de las actividades económicas, siendo el sector más beneciado, el de
las industrias extractivas. Particularmente, en América Latina, a partir de los años
noventa, las inversiones por parte de empresas extractivas fueron aumentando,
debido a su promoción por parte de los Estados.
En el caso del Perú, se ha “promovido una serie de reformas con el objetivo
de convertir al país en un destino atractivo para la inversión privada y consolidar una
economía receptiva del capital, en especial extranjero” (ALAYZA MONCLOA 2007,
18). Sin embargo, dichas reformas se realizaron y se siguen realizando, sin tomar
en cuenta los efectos negativos que traen las actividades extractivas en las zonas
donde se ejecutan, puesto que se vulneran varios derechos fundamentales, como
es el derecho al medio ambiente, particularmente de los pueblos indígenas, hecho
que ha generado varios conictos sociales.
Sin embargo, la Constitución Política del Perú, a través de las garantías
constitucionales, proporciona mecanismos para defender los derechos
fundamentales que se vulneran a causa de la explotación de nuestros recursos
naturales, los que son poco usados en estos casos.
Por lo que es importante conocer qué son los derechos fundamentales
para, de este modo, abordar en especíco la importancia del derecho fundamental
al medio ambiente y su reconocimiento en nuestra legislación. Ello nos permitirá
entender que efectos negativos trae la contaminación y destrucción de ecosistemas
a causa de las actividades extractivas. La mayoría de las actividades extractivas se
desarrollan en territorios de los Pueblos Indígenas, que son directamente afectados
por los efectos negativos de las actividades extractivas; son desplazados de dichas
zonas, adquieren enfermedades a causa de los elevados índices de contaminación,
entre otras situaciones, que han generado diversos conictos sociales por la
defensa de sus derechos.
2. ¿Qué entendemos por Derechos Humanos y Derechos
Fundamentales?
Antes de hablar del tema central, es necesario conocer qué son los derechos
humanos y los derechos fundamentales, para poder entender la importancia de la
defensa del derecho fundamental al medio ambiente en caso de conictos sociales
entre los Pueblos Indígenas y el Estado o las empresas extractivas.
Al respecto cabe indicar que los derechos humanos han ido evolucionando
a lo largo de la historia, sin embargo no han perdido su esencia inicial, pues se
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conguran como aquellas exigencias universales derivadas de la dignidad humana.
Tienen su sustento en diversas teorías, como las teorías iusnaturalistas que concibe
a los derechos humanos como aquellas facultades inherentes a la naturaleza
humana, que le corresponden a todo ser humano, por el mismo hecho de serlo.
Conforme a la teoría historicista, los derechos humanos han pasado por
diversas etapas, por lo que su reconocimiento es de género histórico; en cambio,
la teoría pragmática centra el fundamento de los derechos fundamentales en la
necesidad de su protección. La teoría contractualista, basada en el contrato social,
cuyo sustento indica que el ejercicio de nuestros derechos no puede perjudicar a
los derechos de los demás, por lo que debemos actuar conforme a los lineamientos
estatales supeditados en el contrato social. Finalmente, la teoría positivista, dice
que los derechos humanos encuentran su fundamento en su reconocimiento en un
ordenamiento normativo, por lo que el componente jurídico normativo adquiere
especial relevancia.
Sin embargo, pese a la existencia de estos sustentos, la posición
ius naturalista es la que prevalece sobre las demás teorías. A partir de ello y
considerando los diversos hitos históricos, se conceptúa a los derechos humanos
como “demandas de abstención o actuación, derivadas de la dignidad de la persona
y reconocidas por la comunidad internacional, siendo por ello merecedoras de
protección jurídica por el Estado” (ESCOBAR ROCA 2005, 16), es decir, los derechos
humanos son el conjunto de facultades e instituciones que en cada momento
histórico, concretan exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana,
las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a
nivel nacional e internacional.
Es por ello que, ante la necesidad de garantizar el cumplimiento de los
derechos humanos, los Estados modernos dan origen a cuerpos normativos
que constituyen la norma suprema de los Estados, nos referimos a las
Constituciones. Así, se dan los primeros procesos de constitucionalización de
derechos, donde se incorporan los derechos humanos a las Constituciones,
los derechos humanos positivizados adquieren la denominación de derechos
fundamentales y dicha incorporación al texto constitucional implica un nivel
muy elevado de protección. Cabe precisar que no basta que los derechos
fundamentales sean reconocidos en la Constitución, sino es necesario que la
Constitución sea reconocida en la legislación como el cuerpo normativo de
mayor jerarquía normativa. Es decir, los derechos fundamentales “son aquellos
derechos que el poder constituyente, máxima expresión jurídica de la soberanía
popular, ha considerado los más importantes, los seleccionados para gozar del
mayor nivel de garantía” (ESCOBAR ROCA 2005, 27).
Posteriormente, se da el proceso de Internacionalización, que surge al
crearse la ONU, después de la Segunda Guerra Mundial, se comienza a hablar de las
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obligaciones internacionales de los Estados, que implica que los derechos humanos
no solo sean reconocidos en las Constituciones, sino que estos se reconocen en
Tratados, que son acuerdos internacionales por parte de los Estados, por lo que
se habla del Derecho Internacional de los derechos humanos, y se empieza a
reconocer los derechos en los tratados incorporándolos en las Constituciones.
Es un proceso que aún no concluye, ya que a causa de la globalización y otros
factores van apareciendo más derechos, que aún no están incorporados en las
Constituciones y también hay derechos en las Constituciones que no aparecen en
tratados.
Entonces, “los derechos humanos son entendidos básicamente como
demandas derivadas de la dignidad de la persona, pertenecen a un campo de la
Ética, no del Derecho positivo” (ESCOBAR ROCA 2005, 33). Los mismos que al ser
reconocidos por una Constitución vigente y concreta, se transforman en derechos
fundamentales, y dejan de ser sólo demandas, para convertirse en exigencias
jurídicamente tuteladas.
3. El derecho fundamental al medio ambiente y su importancia
Teniendo claro qué son los derechos humanos y los derechos
fundamentales, pasaremos a desarrollar el derecho fundamental al medio
ambiente, sin embargo, antes es necesario hacer mención a las tres categorías
en las cuales se clasican los diferentes derechos, para poder identicar en cuál
de estas categorías se encuentra este derecho. Según la clasicación tradicional,
los derechos se han clasicado en derechos de primera generación o derechos
civiles y políticos, que son los derechos inherentes a la calidad de ser humano,
como el respecto a la libertad e igualdad. Los derechos de segunda generación
o los derechos económicos sociales y culturales, que son aquellos que garantizan
que todas las personas puedan acceder a condiciones mínimas que posibiliten su
vida digna en sociedad, como el derecho a la vivienda, a la educación, entre otros.
Asimismo, se tiene a los derechos de tercera generación o derechos colectivos,
donde la sociedad es la titular, que buscan proteger y preservar al colectivo, dentro
de éstos encontramos el derecho al medio ambiente, el derecho a la paz, entre
otros.
Respecto al derecho al medio ambiente, existen diversos instrumentos
internacionales que lo reconocen. Se hace mención de este derecho por primera
vez en la Declaración de Estocolmo sobre Medio Humano. Asimismo, la Declaración
Universal de Derechos Humanos reere que “Toda persona tiene el derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar
(…)”. Del mismo modo, se hace referencia a este derecho en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente, la Cumbre de Río, la Cumbre de Johannesburgo,
entre otros.
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Estos instrumentos internaciones, se conguran como “mecanismos de índole
internacional y nacional en protección del medio ambiente y los recursos naturales,
así como políticas públicas por parte de los Estados tendientes a proteger estos
derechos que pertenecen a toda la humanidad” (VIDAL RAMOS 2013, 32). Debido
a la importancia que comienza a tener este derecho, los Estados comienzan a
incorporarlo y reconocerlo en sus constituciones, para darle un mayor nivel de
protección.
Al respecto, tenemos que en nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución
de 1979, reconoce el derecho a un ambiente saludable y equilibrado, el mismo que
es incorporado en el Capítulo referido a los Recursos Naturales, ubicado en el Título
sobre el Régimen Económico, que establecía:
Artículo 123°: Todos tienen el derecho de habitar
en ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación del
paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar
dicho ambiente. Es obligación del Estado prevenir y
controlar la contaminación ambiental.
Del mismo modo, la Constitución de 1993, reconoce este derecho en el
Capítulo I (Derechos Fundamentales de la persona), del Título I (De la persona y de
la sociedad), que reere:
Artículo 2. Toda persona tiene derecho: 22. A
la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al
descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida.
Al respecto, cabe indicar que, la Constitución de 1979, a través del artículo
123, reconocía un derecho y una obligación de alcance general para todas las
personas y establecía que era una obligación del Estado prevenir y controlar la
contaminación ambiental. Sin embargo, nuestra Constitución actual, en el numeral
22 del artículo 2, no reere que el Estado este obligado a preservar el medio
ambiente o que evite la contaminación ambiental. Estos aspectos, se establecen
en el Capítulo II (Del Ambiente y los Recursos Naturales) del Título III (del Régimen
económico), en los artículos 67, 68 y 69 de la Constitución, en base a los cuales, el
Estado determina la política ambiental a nivel nacional, regional y local, a través del
Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Mediante los artículos antes mencionados,
“el Estado está obligado a promover: El uso sostenible de los recursos naturales,
la conservación de la diversidad biológica, las áreas naturales protegidas, y el
desarrollo de la Amazonía con una legislación adecuada” (VIDAL RAMOS 2013, 36).
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado que al hablar de un
ambiente equilibrado, hacemos referencia a: (…) el conjunto de bases naturales de
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la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, los componentes bióticos, como la
ora y la fauna, y los abióticos, como el agua, el aire o el subsuelo, los ecosistemas e,
incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades
de especies que forman una red de interacciones de orden biológico, físico y químico
(Caso Alida Cortez Gómez de Nano. 2002, 12).
En ese sentido, la importancia del derecho al medio ambiente, radica en
que gracias al real goce y disfrute de éste, se pueden materializar otros derechos
constitucionales, como el derecho a la vida, a la salud, a la vivienda, entre otros.
Motivo por el cual, la positivización del derecho al medio ambiente es un paso
fundamental para la sociedad, ya que reeja la toma de conciencia ante la
problemática ambiental que se vive actualmente, sin embargo, ello no debe ser
una mera declaración formal.
4. Los pueblos indígenas y la consulta previa
El Estado peruano ha reconocido de forma ocial que las comunidades
campesinas y nativas constituyen pueblos indígenas. Así lo informo el Estado a
la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la
OIT (RUIZ MOLLEDA 2013, 115). Es así que, conforme el artículo 1 del Convenio
Colectivo 169 de la OIT, para que los pueblos indígenas sean reconocidos como
tal, deben descender de pueblos originarios y conservar total o parcialmente
sus instituciones, así como poseer la autoconciencia de su identidad indígena o
tribal.
Estos grupos, se han congurado como actores de resistencia frente
a la explotación indiscriminada de los recursos naturales, debido a que dichas
poblaciones resultan directamente impactadas por la contaminación generada a
causa de las actividades extractivas, que implica la vulneración de sus derechos.
Hecho que ha generado diversos conictos sociales, debido a que el Estado
dispone los territorios de dichas poblaciones de manera arbitraria, superponiendo
proyectos extractivos y de infraestructura, sin consulta y con limitados mecanismos
de participación, generando impactos sociales y ambientales muy serios,
reduciendo estándares y capacidades de scalización ambiental, con la excusa de
promover las actividades extractivas y generar el bienestar nacional, a partir de los
ingresos que estas actividades generaban al Estado, sin tomar en consideración los
derechos fundamentales de los pueblos indígenas.
Es así que, ante estos conictos sociales, particularmente el conicto de
Bagua en el año 2009, y con la nalidad de lograr conciliar las visiones y aspiraciones
de los pueblos indígenas con las necesidades de las mayorías nacionales, se
promulgó la Ley de Consulta Previa, Ley N° 29785, en septiembre del 2011; y fue
reglamentada en abril del 2012. El primer proceso ocial de consulta realizado en
virtud de esta ley se inició en mayo de 2013 en el caso Maijuna-Kichwa.
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Sin embargo, esta ley no ha traído consigo avances signicativos, debido
a que resulta ser una forma de “trampa política”, porque no tiene ecacia para
proteger los derechos colectivos de los pueblos indígenas, en razón a que Estado
y las empresas extractivas han utilizado diversos argumentos y pretextos jurídicos,
para incumplir lo estipulado en la Ley de la Consulta previa. Las causas que hacen
que la consulta previa no funcione en el Perú son (RUIZ MOLLEDA 2015):
1) No está claro cuál es el territorio de los pueblos indígenas, lo que
genera inseguridad jurídica respecto a sus territorios y posibilita que
el Estado pueda entregar todo tipo de derechos sobre estos territorios.
2) Mediante la Directiva Nº 03-2012/MC, para ser considerado pueblo
indígena y aplicar el derecho a la consulta, se exige permanecer en el
territorio o conservar la lengua, esta Directiva se ha constituido en un
mecanismo para evadir el proceso de consulta previa.
3) La segunda disposición nal de la Ley de consulta previa, establece
que no modica ni deroga medidas legislativas y administrativas
anteriores a la fecha de publicación de esta norma, con el cual
convalida y blinda los actos administrativos y normativos expedidos
entre el 1995 y el 2011.
4) Las empresas siguen realizando talleres informativos en vez de
consulta, a pesar de que la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional
han señalado que los talleres informativos no exoneran al Estado de
su obligación de realizar la consulta.
5) Mediante el acuerdo previo, se viene evadiendo el proceso de la
consulta, en condiciones de asimetría de poder, sin la presencia del
Estado, que implican la renuncia de derechos.
6) En las concesiones mineras se expiden en territorios de pueblos
indígenas a espaldas de ellos, desprotegiendo sus derechos, a pesar
del enorme impacto que generan las concesiones mineras en sus
territorios.
7) El procedimiento para pedir consulta previa es absolutamente
excluyente, ya que los pueblos indígenas nunca se enteran de la
emisión de concesiones mineras porque no se les notica.
8) No se consulta las concesiones mineras. No obstante que la concesión
minera es la primera decisión que afecta el derecho de propiedad
sobre el territorio de comunidades campesinas y nativas, el Ministerio
de Cultura, el Ministerio de Energía y Minas e INGEMMET insisten en
no consultar esta primera decisión.
Se tiene que, hasta marzo de 2017 son 28 los procesos de consulta previa
terminados: 11 en hidrocarburos, 8 en minería, 4 Áreas Naturales Protegidas. Sin
embargo, los procesos de consulta previa realizados, no cumplen los estándares
que establece el Convenio 169 de la OIT, debido a que los actos administrativos
consultados no son idóneos y relevantes para el caso concreto, ya que la
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autoridad sólo se remite a vericar que los requisitos exigidos al solicitante
estén completos. Asimismo, en el proceso de consulta existe una asimetría
informativa, puesto que los pueblos indígenas están ante una clara desventaja,
debido a que las empresas extractivas, no brindan la información especíca en
torno a los impactos de exploración y explotación extractiva en los derechos
colectivos de los pueblos indígenas, es decir, manejan la información a su
favor. Por lo que, los acuerdos que se realizan son bastante generales y de mera
formalidad, con la intención de justicar el cumplimiento de las obligaciones
del Estado y hacer dar a conocer los compromisos y obligaciones de la empresa
extractiva. “No basta realizar una consulta previa adecuada, sino que es necesario
que se promulgue la medida a consultar y comprobar así si los acuerdos llegados
son adecuados o no” (COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS
2017, 11).
Como sabemos, la vulneración de los derechos de los pueblos indígenas,
a causa de las actividades extractivas, no sólo se da en nuestro país, frente a esta
situación, la propuesta indígena andina es la siguiente:
“Como hijos de la Madre Tierra, los pueblos
indígenas andinos tenemos una opción distinta,
sustentada en el buen vivir, en la armonía y el diálogo con la
naturaleza. Y en las dos últimas décadas, hemos avanzado
sustancialmente en nuestra organización y articulación.
Nuestro reto es hacer realidad el pleno ejercicio de
nuestros derechos conquistados, todo ello compartiendo y
construyendo con el conjunto de movimientos sociales una
alternativa distinta al extractivismo capitalista neoliberal”
(PALACÍN QUISPE 2017).
5. Conictos sociales por la defensa del derecho al medio ambiente
Frente a los diversos casos de contaminación ambiental suscitados a
consecuencia de las actividades extractivas, se han generado diversos conictos
sociales, particularmente entre el Estado y los pueblos indígenas. En dicho
contexto, el Estado estableció políticas a favor de las actividades extractivas, sin
considerar los derechos fundamentales que se vulneraban.
Es así que, en el gobierno de Alberto Fujimori, se dieron diversos cambios
estructurales para promover la inversión privada, que implicó la regresión en
la protección de derechos humanos y medioambientales, particularmente los
derechos de propiedad colectiva de pueblos y comunidades indígenas. En el
gobierno de Alejandro Toledo, se consolidaron las reformas hechas por Fujimori,
además se aprobó la Ley 28259 (Ley de reversión a favor del Estado de los
predios rústicos adjudicados a título gratuito). Del mismo modo, en el gobierno
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de Alan García se implementaron más políticas a favor de la inversión privada, a
través de los Tratados de Libre Comercio (TLC), los Decretos Legislativos 1015
y el
1073 (referidos a la exibilización de la toma de decisiones en las comunidades
campesinas de la sierra y comunidades nativas con relación a actos de disposición
de la propiedad colectiva), los mismos que fueron derogados ante las diversas
protestas de la población amazónica, siendo el más resaltante el conicto
conocido como el “Baguazo”, ocurrido el 5 de junio de 2009, donde indígenas de
la Amazonía se enfrentaron con efectivos policiales, teniendo como resultado la
muerte de varias personas. Motivo por el cual, en el gobierno de Ollanta Humala,
con la nalidad de que conictos, como los sucedidos en Bagua, no se vuelvan
a repetir, se promulgó la Ley 29785 - Ley del Derecho a la Consulta Previa a los
Pueblos Indígenas u Originarios, reconocida en el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo, que de una u otra manera, respaldaba los derechos de
los pueblos indígenas en el Perú, aunque en la práctica, no ha logrado el cese o
disminución de los conictos sociales.
En diciembre de 2017, según el Reporte de Conictos Sociales N°166 de la
DEFENSORÍA DEL PUEBLO (DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2017), se da cuenta de 169
conictos sociales: 119 activos y 50 latentes, de los cuales 120 (71% del total) son
de tipo socioambiental, que comprenden las siguientes actividades: minera (78),
hidrocarburos (17), energía (8), otros (7), residuos y saneamiento (5), agroindustrial
(3) y forestales (2). En este escenario de expansión, la disputa por el control de
recursos escasos, como es el caso de las tierras agrícolas, los recursos hídricos,
los temas de contaminación, desplazamiento de poblaciones y actividades
productivas, son algunos de los aspectos centrales que están en la base de los
conictos entre las empresas extractivas y comunidades campesinas y nativas”
(DE
ECHAVE CÁCERES 2012, 15).
El incremento de los conictos sociales en los últimos años, se ha dado
en razón a diversos factores. A continuación, detallamos algunos de los más
importantes (DE ECHAVE CÁCERES 2012, 29):
1. Un marco legal que ha brindado condiciones extremadamente
favorables a las empresas extractivas.
2. Mientras que la minería y los hidrocarburos crecían en importancia y
eran priorizados como actividades estratégicas en el Perú, los derechos
de las poblaciones rurales, sobre todo comunidades campesinas e
indígenas, eran claramente afectados.
3. Un marco de normas ambientales débil, caracterizado por la ausencia
de un enfoque transectorial, la falta de institucionalidad y recursos
para liderar la gestión ambiental, las insucientes normas referidas
a los limites máximos permisibles de contaminación, los pasivos
ambientales irresueltos.
4. Los escasos mecanismos de participación ciudadana y consulta.
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Teniendo en cuenta que las actividades extractivas están presentes en
casi todo el país, debemos hacer referencia de que dicha actividad siempre genera
contaminación ambiental, dando origen a diversos casos de contaminación en
perjuicio de la población y el patrimonio ambiental, que ha generado diversos
conictos sociales, siendo los más relevantes: la contaminación por mercurio en
Choropampa generada por la Minera Yanacocha (el mismo que nalizó en un
proceso judicial que devino en el Primer Pleno Casatorio de la Corte Suprema de
la República del Perú), la consulta del Lote 192, tras los graves impactos dejados
tras 40 años de explotación petrolera irresponsable (región de Loreto), la omisión
de consulta de Lote 116 (región de Amazonas), los derrames de petróleo en ríos
amazónicos (región de Loreto), el proceso de consulta previa del proyecto de
Hidrovía Amazónica (región de Loreto), la omisión de pago de servidumbres
petroleras (región de Loreto), la omisión de titulación de territorios de pueblos
indígenas (regiones de Amazonas, Loreto, Ucayali y Junín), la ejecución de
actividades extractivas en territorios de pueblos indígenas en aislamiento
voluntario y contacto inicial en el Lote 88 (regiones de Cusco, Ucayali y Madre de
Dios), las denuncias contra el gobierno por su inactividad ante la contaminación
en Espinar (región de Cusco), la omisión de consulta de construcción de línea de
trasmisión de electricidad Moyobamba (región de Iquitos), la actividad minera en
cabecera de ríos del Cenepa (región de Amazonas), el proceso del Baguazo o el
derecho a la protesta (región de Amazonas), la omisión de consulta de concesiones
mineras (región de Puno), entre otros.
Los conictos antes mencionados, ocurridos a causa de problemática
ambiental, son una clara evidencia de que es necesario que Estado peruano
implemente políticas públicas que garanticen el real goce del derecho al medio
ambiente, asimismo que logren prevenir, proteger y restaurar de manera real y
efectiva este derecho, puesto que en la actualidad se habla con mayor énfasis de
procesos de desarrollo basados en la diversidad de los recursos y la promoción del
uso sostenible de los recursos.
6. Tutela procesal del derecho al medio ambiente
Dentro de este contexto, se han establecido diversas formas de proteger
el derecho fundamental medio ambiente, a través de los procesos constitucionales
establecidos en nuestra Constitución, acciones civiles referidas a la reparación civil
por daño ambiental, acciones penales ante la comisión de delitos ambientales,
la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo y la Ley General del Ambiente N.°
28611. Sin embargo, no se ha identicado cuál de estos procedimientos es el más
ecaz y apropiado para la protección del derecho antes mencionado.
Estos hechos fueron denunciados, sin embargo no se obtuvieron las
acciones legales equivalentes al daño ambiental generado, en razón a que los
procedimientos administrativos originados, no son sucientes para sancionar el
Conictos Sociales y Pueblos Indígenas: Defensa del Derecho Fundamental al Medio Ambiente
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daño generado por la contaminación ambiental, siendo necesaria la utilización
de otros mecanismos más efectivos para una adecuada protección del derecho
fundamental al medio ambiente.
Según el numeral 2 del artículo 142 de la Ley General del Ambiente: “Se
denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o
alguno de sus componentes, que pueda ser causado contraviniendo o no disposiciones
jurídicas, y que genera efectos negativos actuales o potenciales”, dichos efectos son
externalidades que se transmiten a la sociedad o a las víctimas producto de la
contaminación ambiental. Por lo que, las afectaciones medioambientales ostentan
características especiales que las diferencian de los daños patrimoniales personales
y que se resisten a ser atendidas por las disposiciones de derecho común referentes
a la responsabilidad civil. “Los daños causados al medio ambiente inciden, como
vimos en líneas anteriores, en dos ámbitos de alteración: el del patrimonio
particular de un sujeto y en un bien de interés colectivo” (LÓPEZ SELA 2006, 309).
Actualmente, en razón a las diversas problemáticas generadas a causa de
la vulneración del derecho fundamental al medio ambiente, el Poder Judicial y el
Tribunal Constitucional son cuestionados por su labor, en razón a que las personas
que recurren a estas instancias, a efectos de las diversas controversias sociales, no
están satisfechas con la su labor, puesto que consideran que los fallos emitidos no
protegen sus derechos, sin embargo es necesario señalar que muchas veces los
afectados recurren a las vías ordinarias como son la penal, civil y administrativa, las
mismas que demoran mucho, son costosas y no están conguradas para defender
los derechos constitucionales, como si lo están los procesos constitucionales,
que están diseñados para proteger los derechos fundamentales, garantizar la
supremacía normativa de la Constitución y de toda fuente de derecho de rango
constitucional.
Ahora, si consideramos que el derecho fundamental al medio ambiente
de los pueblos indígenas es el que se vulnera en mayor medida a causa de
las actividades extractivas, debemos considerar que este derecho tiene doble
naturaleza, una de carácter individual y otra de carácter colectivo, motivo por el
cual en la actualidad más litigantes recurren a la vía constitucional para proteger
y garantizar dicho derecho, ello a través del ahora conocido Proceso de Amparo
Ambiental. Prueba de ello es que se tiene diversos procesos sobre este tema, ya sea
en primera y segunda instancia y también en el Tribunal Constitucional.
El proceso de amparo constituye el mecanismo ideal para la defensa del
derecho fundamental al medio ambiente, mediante el cual se busca que “ante la
negativa del poder político de cumplir con su obligación de proteger los derechos de los
pueblos indígenas, la estrategia será exigir a los jueces que, a su vez le exijan al poder
político, cumpla con su deber de garantizar los derechos de los pueblos indígenas”
(RUIZ MOLLEDA 2013, 7). En los últimos años el Tribunal Constitucional dejó de ser
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un legislador negativo, que sólo tenía como función expulsar del ordenamiento
jurídico a las normas que contradecían a la Constitución, para convertirse en la
actualidad en un legislador positivo, es decir, creador de Derecho. Por lo tanto, a
través de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, se pueden construir
políticas públicas a favor del derecho al medio ambiente y de los derechos de
los pueblos. Sin embargo, es necesario indicar, que el proceso de amparo en la
actualidad tiene algunas falencias, que son atribuibles tanto a los operadores
jurídicos, como a los litigantes, las cuales se deben superar para garantizar la
defensa de nuestros derechos.
7. Conclusiones
Hasta ahora, se han dado políticas del Estado a favor de las empresas
extractivas, que afectan de forma irreparable el medio ambiente y atentan contra
los derechos de los pueblos indígenas, a través de la explotación indiscriminada de
los recursos naturales.
Pese a que la Ley de consulta previa, buscaba evitar que se disponga
de manera arbitraria de los territorios de los pueblos indígenas, en la realidad,
constituye una mera formalidad que el Estado y las empresas extractivas deben
cumplir, ya que es un mecanismo restringido y se realiza en condiciones de asimetría
de poder, lo que ha generado que los conictos sociales se sigan produciendo.
Ante esta desprotección por parte del Estado, la Constitución Política,
nos da la posibilidad de defender los derechos antes mencionados, a través de
las garantíass constitucionales, en particular en proceso de amparo. Asimismo,
para evitar estos conictos sociales, el Estado debe implementar medidas que
armonicen la política energética y extractiva con los derechos fundamentales de
los pueblos indígenas y la protección del medio ambiente, para que los intereses
públicos no justiquen la vulneración de los pueblos indígenas.
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Milagros Chaska Alvarado Yucra
