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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXX N° 10 / 2018 ISSN 2519-7592
REVISIÓN COMPARADA DE LOS DERECHOS COMUNALES EN LA
LEGISLACIÓN DE TENENCIA DE TIERRA Y BOSQUES EN PERÚ,
INDONESIA, MOZAMBIQUE Y UGANDA
(1)
PERU SUYUPI, INDONESIA SUYUPI, MOZAMBIQUE SUYUPI,
UGANDA SUYUPIWAN SACHASACHAKUNAQ HINASPA
ALLPAKUNAQ HAP´ISQANKU AMACHAYNIN UKHUPI
KAMACHIY
COMPARATIVE REVIEW OF COMMUNAL RIGHTS IN LAND
AND FOREST TENURE LEGISLATION IN PERU, INDONESIA,
MOZAMBIQUE AND UGANDA
Carlos Antonio Martin Soria Dall’Orso
(2)
Ch'uyanchakuy: Kay articuloqa qawarimun Peru suyupi, Indonesia suyupi,
Uganda Suyupi, Mozambique suyupiwan imaynas chay derecho comunitario
nisqa, imapis kuskalla purichayku tarinapaq. Chaypaqmi chay suyukunaq
khuskiykunanpi qimikuni. Legislaciunta khuskini imaymana qawakuykuna
ruwaykunawan kallpachasqa derechukunata ayllukunapi kasqanmanta. Kay
Tenencia nisqa wacharimun derecho consuetudinario nisqamanta y ayllukunaq
yachaykunamanta, chaymanta huñunakunku chay derecho positivo sistema legal
nisqatawan. Kunankaman kawsan chay sistema colonial nisqanku derechopi.
Kay yachayqa imaymanata pachamamanchismanta orquyllata munan, manan
munanchu imaymana ayllukunapi kawsaykunata. Kay Khuskiyqa chay tawa
suyukunapi ruwaykunata qawarin, qayakunaman khuskinapaq.
(1) Agradezco a CIFOR, en las personas de Anne Larson e Iliana Monterroso, a la Comisión Eu-
ropea, el Fondo para el Medio Ambiente Mundial (GEF), el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola
(FIDA) y la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO) por su apoyo
para desarrollar los estudios Soria (2016 a y b y 2017 a). Dichos estudios aportan importantes elementos
para elaborar esta ponencia para el Congreso Internacional sobre Avances en la Seguridad de Tenencia:
La Tierra y el Bosque, a desarrollarse en el Auditorio Auxiliar de la Universidad Nacional Agraria La Moli-
na (UNALM), en Lima, del 12 al 14 de junio de 2018.
(2) Abogado por la Ponticia Universidad Católica del Perú PUCP; Maestro en Ciencias Sociales
con mención en Estudios Amazónicos por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales FLACSO –
Sede Ecuador y Ph. D. por La Universidad Flinders de Australia del Sur.
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Yuyaysapa simikuna: Allpa, Runakuna, Qelqa kamachi, Ayllu kaqniyoq, Sach'a
sach'akuna
Resumen: Este artículo identica los niveles de consistencia o robustez de la
legislación sobre tenencia comunitaria en Perú, Indonesia, Uganda y Mozambique
a n de formular elementos comunes y singulares que la afectan. Para ello me
apoyo en estudios realizados para cada país en base a una matriz de principios,
valores e indicadores desarrollada al efecto. Se analiza la legislación con una mirada
interdisciplinar para valorar la robustez de los derechos de tenencia comunal. Esta
tenencia que nace del derecho consuetudinario y el conocimiento tradicional
luego se nutre de sus interacciones con el sistema de derecho positivo y legalista.
El sistema legal positivo es resultado del proceso colonial y postcolonial y de su
ideología y escala de valoración de la realidad, los mismos que aún perduras en la
legislación, así como en elementos de la población. Esta ideología es fuertemente
privatizadora, justica la expoliación del otro, el saqueo de recursos naturales y
niega la importancia de modelos que atiendan a la diversidad de formas de
propiedad que existen en la realidad. Cuando una legislación así se sensibiliza
frente a la tenencia comunal entonces propone una formula discursiva sin recursos
para su implementación ni herramientas para el monitoreo, reporte, vericación
y sanción de sus resultados. Este análisis revisa esas experiencias en estos cuatro
países a n de identicar una futura agenda de investigación.
Palabras clave: Tierra, Pueblos indígenas, Legislación, Propiedad Comunal,
Bosques.
Abstract: This paper identies the levels of consistency or robustness of
community tenure legislation in Peru, Indonesia, Uganda and Mozambique in
order to formulate common and singular elements that aect it. I use studies
carried out for each country based on a matrix of principles, values and indicators
developed for this purpose. The legislation is analysed with an interdisciplinary
perspective to assess the robustness of communal tenure rights. Communal tenure
is based on customary law and traditional knowledge and also nourished by their
interactions with the legal and positive legal system. The positive legal system is
the result of the colonial and postcolonial processes. Its ideology and values still
exist in the legislation as well as in elements of the population. This ideology is
strongly in favour of privatizing, justies the spoliation of the other, the plundering
of natural resources and denies the importance of models that address the diversity
of forms of property that exist in reality. When such legislation is sensitized to
communal tenure then it proposes a legal discursive formula with no resources for
its implementation or tools for monitoring, reporting, verication and sanctioning.
This analysis reviews these experiences in these four countries in order to identify
a future research agenda.
Key words: Lands, Indigenous peoples, Law, Communal ownership, Forests
Carlos Antonio Martin Soria Dall’Orso
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1. Introducción
La Carta de los Bosques de 1217 estableció con claridad los derechos de
los comunes o usuarios de los bosques, así como su relación con los derechos
de los señores de la tierra y los bosques (gobierno condal o provincial) y el rey
(gobierno central) en Inglaterra. Un interesante entramado de normas legales
dispone las pautas para la operación de las varias autoridades forestales, así
como reglas detalladas sobre los precios que deben pagar los usuarios de las vías,
las necesarias para ocupar una arboleda, para abrir una parcela en el bosque o
construir una casa, así como las pertinentes a la caza siendo garantizado a todos el
derecho a los animales menores y requiriéndose permiso para las piezas de caza
mayor. CHOMSKY (2015) nos dice que hubiera hecho mucho bien a la democracia
que esta Carta de los Bosques se difundiera tanto como su hermana la Carta
Magna.
La sigilosa desaparición de esta carta del conocimiento público ha
favorecido la idea de que los comunes, bosquecinos o poblaciones tradicionales
de los bosques no tienen derechos o en todo caso sus usos son perjudiciales
al bienestar del bosque y de la convivencia social. Adicionalmente el proceso
histórico de la colonización europea sobre los otros continentes favoreció la
imposición de un modelo basado en la paradoja de la inclusión/exclusión de la
cual habla MERINO (2017, 121).
(3)
En 1957 el Convenio 107 de la OIT proponía
‘integrar’ a estas poblaciones a la sociedad ‘mayor’. El gran cambio recién llega
en 1989 con el Convenio 169 de la OIT que garantiza el derecho de propiedad y
posesión a las áreas bajo (SORIA 2016 b, 22): a) propiedad; b) posesión; y c) acceso
tradicional a áreas ocupadas por terceros; propone el respeto a que los indígenas
escojan las prioridades de su desarrollo y pide que se consulte las propuestas de
normas, políticas y proyectos que pudieran afectarlos. Sin embargo la colonialidad
persiste incólume,
(4)
sobre todo en la mente de quienes rechazan informarse sobre
la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 o sobre el Convenio 169
de la OIT de 1989 y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas de 2007. Como señala BRUCE (1992, 7) la posesión de la tierra
más que una cuestión legal o de productividad es un asunto profundamente
político.
(3) ‘After colonisation, the political and economic elites constructed states under European
models according to which the state was the legal and political expression of a homogeneous social
collective (a ‘nation’). Therefore, Indigenous Peoples have to be either included within these new na-
tion-states (denying their dierent social, political and economic arrangements) or excluded from them
(which meant in some contexts the legal and material elimination of these peoples).’
(4) ‘Coloniality denotes that, even though colonial rule has ended in formal legal and political
terms, power remains distributed according to a colonial ontology and epistemology. This explains why
social, legal and economic relationships regarding Indigenous Peoples still respond to an inclusion–ex-
clusion paradox’ (Merino 2017, 121).
Revisión Comparada de los Derechos Comunales en la Legislación de Tenencia de Tierra y Bosques en Perú, Indonesia,
Mozambique y Uganda
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Los sistemas de tenencia consuetudinarios obtienen su legitimidad
de la conanza que una comunidad deposita en las personas e instituciones
que gobiernan el sistema. Estas personas son descendientes de los primeros
comuneros, a menudo los ancianos varones suelen ser depositarios de estas
normas de tenencia y las trasmiten a las siguientes generaciones. Así la tenencia
consuetudinaria reeja los valores culturales y sociales de la comunidad,
usualmente diferenciando entre locales y externos, desglosar múltiples usos y
usuarios de los múltiples recursos del territorio desde la recolección, la caza, la
pesca y otros usos no permanentes del suelo. Estas complejas, diferenciadas y
exibles reglas de tenencia a menudo protegen los intereses de sus miembros
más desfavorecidos, vulnerables y minorías. En general son reglas relativamente
laxas, cuando los recursos son abundantes y la demanda es baja. A medida que
aumenta la demanda las reglas de acceso, intercambio y herencia se vuelven más
intrincadas o restrictivas. Asimismo, las reglas pueden surgir repentinamente o
rescindirse a medida que se renegocian los derechos sobre la tierra, los bosques,
los barbechos y los recursos hídricos para abordar las nuevas realidades
económicas y ambientales. Así la tenencia consuetudinaria es una ‘institución
viva’. Esta vitalidad le permite adaptarse en respuesta al crecimiento poblacional,
las fuerzas del mercado, los cambios políticos, los conictos e incluso el cambio
climático (DA CUNHA 1990, STAVENHAGEN 1990, 21; FREUDENBERGER 2013,
2-3).
En la mayoría de los países de África, Asia y América Latina, varios
sistemas legales, positivos y consuetudinarios e internacionales, coexisten
y colaboran o se disputan el mismo espacio físico, lo que resulta en derechos
superpuestos, reglas contradictorias y autoridades en competencia. Hay
casos en que los sistemas legales y consuetudinarios coexisten en armonía y
proporcionan un grado razonable de estabilidad de la tenencia (STAVENHAGEN
1990, 29). SANTOS (2002, 297-298) llama a estos complejos y variados procesos
‘Interlegalidad’ mientras que Cotula, Toulmin y Quan hablan de complejos
mosaicos de sistemas de tenencia (2007 citado por FREUDENBERGER 2013, 5) y
STAVENHAGEN (1990, 17) nos dice que el sistema consuetudinario no existe por
si solo sino que siempre debe entenderse también en su relación con el sistema
jurídico del Estado.
1.2 Metodología
Con estos antecedentes paso a revisar varias fuentes (FAO 2011 y 2012,
DAVIS et al, 2013, DAVIS 2015, SAFITRI 2015) que aportan principios, valores e
indicadores para denir una propuesta de análisis de la fortaleza de los sistemas
de tenencia, en especial la tenencia comunal de la tierra y los bosques en Perú,
Indonesia Mozambique y Uganda.
DAVIS (2015) integra los marcos y guías de gobernanza forestal del
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Marco Indicador de la Iniciativa de Gobernanza Forestal del Instituto de Recursos
Mundiales (DAVIS et al, 2013), el Marco de la Organización para la Agricultura y
la Alimentación para Evaluar y Monitorear la Gobernanza Forestal (2011) y las
Directrices de la FAO sobre Responsabilidad de la tenencia de la tierra, la pesca y
los bosques (2012) en once indicadores para evaluar la idoneidad de los marcos
jurídicos nacionales para proteger y promover los derechos de tenencia de las
comunidades forestales: 1) Alcance de los derechos garantizados; 2) Duración
de los derechos; 3) Claridad y consistencia dentro y entre las leyes forestales; 4)
Obligaciones impuestas a los estados; 5) Grado reconocimiento de los derechos;
6) Número y naturaleza de las restricciones; 7) Garantías legales contra la extinción
unilateral de derechos; 8) Mecanismo de aplicación de derechos y resolución
de disputas; 9) Naturaleza y alcance de los recursos en caso de violación de los
derechos de tenencia; 10) Sensibilidad de género y no discriminación; y 11)
Claridad de la autoridad y las responsabilidades institucionales. DAVIS (2015) hace
el esfuerzo de explicar cada categoría de indicador sin proporcionar criterios de
puntuación para evaluar la mejora de la tenencia comunal de la tierra. De DAVIS
recojo para integrar al marco de evaluación de las fortalezas del régimen de
tenencia de los indicadores: sensibilidad de género y no discriminación, número y
naturaleza de las restricciones y garantías legales contra la extinción unilateral de
derechos.
De otro lado, SAFITRI (2015) propone indicadores detallados para evaluar
la legislación de tenencia de la tierra comunitaria de Indonesia. SAFITRI cubre la
mayoría de las preocupaciones de NARUWAILO y luego proporciona principios
y variables a considerar, así como desarrolla una tarjeta de puntuación. SAFITRI
identica tres categorías de principios globales, que son la robustez de los derechos,
la protección de los derechos y la garantía de los derechos. Estos principios
organizan un conjunto de indicadores y variables a considerar para cada caso.
Así busca medir la robustez de los derechos a través de la legalidad, la claridad, el
conjunto de derechos involucrados, la duración de los derechos y el género. Para la
categoría protección del derecho considera necesario revisar la gestión de quejas,
la resolución de conictos y la compensación. Finalmente, para evaluar la categoría
garantía de los derechos propone revisar la participación, el aseguramiento de la
sostenibilidad forestal y la garantía de acceso a poder económico. Luego desarrolla
indicadores de calicación para evaluar el cumplimiento de cada uno de estos
elementos a considerar. Los puntajes van de 1 a 10 para evaluar cinco cualidades de
la seguridad legal de la tenencia en cada indicador: seguridad jurídica muy fuerte
(valor de 9 a 10), fuerte (7-8,99), moderada (5-6,99), débil (3-4,99) y seguridad muy
débil (1-2.99).
(5)
Con este marco metodológico y conceptual propuse en SORIA
(2016 b) una integración de las propuestas de FAO 2011 y 2012; DAVIS, WILLIAMS,
LUPBERGER y DAVIET 2013; DAVIS 2015; y SAFITRI 2015, que se resume en el
siguiente cuadro.
(5) Para más detalle sobre los criterios de puntuación véase SAFITRI (2015).
Revisión Comparada de los Derechos Comunales en la Legislación de Tenencia de Tierra y Bosques en Perú, Indonesia,
Mozambique y Uganda
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2. Situación de la legislación de tenencia comunitaria en Perú
En SORIA (2016 a) presente un listado de la legislación relevante que
afecta la tenencia comunal en Perú. Este identica al menos 60 normas legales de
varios niveles que inuyen sobre las condiciones de la tenencia comunitaria de
recursos naturales en la Amazonia peruana en el periodo 1978-2016. En SORIA
(2016 b) caracterice de manera general esas 60 normas: 28 de ellas dan mayor
o menor apoyo a la propiedad y la gestión comunal; 51 de ellas se reeren a
procedimientos en apoyo de la propiedad individual de la tierra y su gestión.
(6)
De las 28 normas que ayudan a implementar la tenencia comunal de la tierra, 14
de ellas son referidas a tenencia comunal de tierras y las otras 14 se reeren a:
pueblos indígenas que viven en comunidades nativas (2); pueblos indígenas no
contactados y de contacto inicial (7) y legislación sobre consulta previa (5) que
involucra derechos de tenencia de la tierra (SORIA 2016 b, 35-42). Las principales
normas que favorecen la tenencia comunal de la tierra son la Constitución de 1993,
el Decreto Ley 22175/1978, el Convenio OIT 169/1989 (vigente en Perú desde
febrero de 1995), la Ley 28736/2006 de Protección de los Pueblos Indígenas en
Situación de Aislamiento e Inicial Contacto, la Ley 29763/2011 Ley de Silvicultura
y Fauna Silvestre y el Decreto Supremo 021-2015-MINAGRI que prevé el manejo
(6) Dado que una norma legal contiene una variedad de artículos, muchas veces una ley que
apoya la tenencia comunal también apoya la tenencia individual, por tanto no se pueden sumar los
números parciales y esperar que den el total.
Carlos Antonio Martin Soria Dall’Orso
CUADRO 1 INDICADORES DEL RESPETO A LOS DERECHOS DE TENENCIA
Principios Indicadores Variables
Robustez de
los Derechos
1.1 Legalidad
Base legal clara y estable; Reconocido y otorgado por la autoridad;
Clara división de autoridad y responsabilidades entre diferentes niveles
de gobierno en relación al otorgamiento y protección; Legislación
armónica entre sí y con reglamentos.
1.2 Claridad
Criterio claro del titular como sujeto de derecho; Tipo claro y límites del
objeto del derecho; Contenido claro de los derechos y obligaciones;
Procedimiento claro para obtener y defender los derechos.
1.3 Conjunto de Derechos
Derecho de acceso; Derecho de withdrawal Derecho de gestión;
Derecho de exclusión y Derecho de transferir
1.4 Duración
Mientras más dure, más seguro el derecho.
1.5 Género
Las políticas de gestión de la tenencia proveen principios y normas
operacionales para desarrollar un enfoque de género
Protección de
los Derechos
2.1 Manejo de Quejas
Mecanismo de queja asequible
2.2 Resolución de Conflictos
Asequible, de costo razonable y mecanismo justo
2.3 Compensación
Formas apropiadas de compensación por la pérdida de derechos;
Mecanismo adecuado para obtener compensación.
2.4 Número y naturaleza de las restricciones
Las políticas de gestión de la tenencia evitan imponer restricciones no
razonables sobre el ejercicio del derecho
2.5 Garantías legales contra la extinción unilateral
de derechos
Las políticas y legislación deben otorgar garantías de que los derechos
de tenencia no serán retirados, cambiados unilateralmente o
injustamente.
Garantía de
los Derechos
3.1 Participación
Población participa de la toma de decisiones.
3.2 Garantía de la Sostenibilidad Forestal
El gobierno garantiza la buena calidad del ecosistema forestal.
3.3 Garantía del Empoderamiento Económico
El gobierno a todo nivel facilita la mejora de las condiciones de vida del
titular de derechos.
Fuentes: FAO 2011 y 2012; DAVIS, WILLIAMS, LUPBERGER y DAVIET 2013; DAVIS 2015; SAFITRI 2015, y SORIA 2016 b.
Elaboración propia.
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de bosques comunales de diversos tipos (madera, forestal no maderable y fauna
silvestre) y la Ley 29785/2011 Ley de Consulta Previa (SORIA 2016 b, 44).
De las 51 normas que apoyan la tenencia individual de la tierra, 23 son
directamente de tenencia individual de la tierra y las otras 28 son normas referidas
a la gobernanza de la tenencia de la tierra (20); mercado (3); minería (2) y (3)
legislación de conservación que involucra derechos de tenencia de la tierra. Es
necesario mencionar que al menos 6 leyes tienen regulaciones que implementan
la tenencia comunal de la tierra, la tenencia pública de la tierra y la tenencia privada
de la tierra, como la Ley de Áreas Naturales Protegidas Ley 28634/1997. Esta es la
razón por la cual estas leyes aparecen en varias de las categorías, ya que contienen
muchas reglas o artículos con diversos propósitos. Esto expresa una situación que
también ocurre en la Constitución de 1993 donde las tres formas de propiedad
tienen un estatus legal similar, algo que no sucede en la práctica diaria donde los
funcionarios han solido priorizar la tenencia individual y solo en algunos periodos
o en algunas instituciones se reconoce un apoyo a la tenencia comunal (SORIA
2016 b, 44). Las principales leyes que favorecen la tenencia individual de la tierra
son el Decreto Legislativo 653/1991 Ley para la Promoción de la Inversión en el
Sector Agrario y sus reglamentos, incluso la misma Ley 26834/1997 que favorece
las reservas comunales también favorece la consolidación de áreas protegidas
superpuestas sobre territorios indígenas, comunidades indígenas (fue solo después
de la negociación de 2001 entre pueblos indígenas amazónicos y el Estado que se
acordó no crear áreas protegidas sobre comunidades nativas) o pueblos indígenas
no contactados y de contacto inicial, el Decreto Legislativo 667/1991 Ley de
Registro de Predios Rurales y otras 20 piezas que regulan procesos de titulación
individual de la tierra, la Ley 26505/1995 para la inversión privada en comunidades
nativas, y otros.
2.1 Hallazgos sobre tenencia comunitaria en Perú
La legislación peruana vigente apoya en su mayoría la titulación individual
de la tierra, que es de hecho la fuerza que impulsa la conversión de la cubierta
forestal afectando la tenencia comunal y publica, obviamente con diferentes
características en diferentes regiones de la Amazonia peruana. Sin embargo, la
legislación peruana también ha sido inuenciada por el enfoque de derechos
humanos en apoyo de las comunidades nativas y los pueblos indígenas en
aislamiento y contacto inicial. Estos enfoques ocurren en una cierta contienda entre
la tenencia de la tierra individual y la tenencia comunal y pública de la tierra. Esta
contienda se reeja también en los debates políticos entre las fuerzas políticas, con
un aporte sustancial de movimientos sociales como las organizaciones de pueblos
indígenas (SORIA 2016 b, 44).
En SORIA (2016 b) establecí que la mayoría de los indicadores de la
fortaleza de los derechos sobre la tenencia de la tierra por pueblos indígenas en la
Revisión Comparada de los Derechos Comunales en la Legislación de Tenencia de Tierra y Bosques en Perú, Indonesia,
Mozambique y Uganda
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legislación peruana tienen un puntaje Débil (3) o Muy Débil (3), mientras que casi
la otra mitad se calica como Moderada (5). La duración ilimitada de los derechos
de tenencia de tierras de los pueblos indígenas es el único factor fuerte de nuestra
legislación colectiva sobre la tenencia de la tierra.
La diversidad del conjunto de derechos de tenencia de tierra de los
pueblos indígenas es moderada ya que incorpora todas las formas de derechos.
La robustez de los derechos de la tenencia de la tierra de los pueblos
indígenas puede calicarse como Moderada; mientras que la Protección de
Derechos es Muy Débil y la Garantía de Derechos es Débil. En dicho estudio
establecí que la tierra y los bosques bajo el título de propiedad comunal, la tierra
bajo el título de propiedad comunal, la reserva comunal y los títulos de tierra
individuales de los pueblos indígenas se clasican como Moderados. Las 1250
comunidades nativas tituladas en el Amazonas peruano son Tierras y Bosques bajo
título de propiedad comunal, Tierras bajo título de propiedad comunal, o Tierras de
pueblos indígenas bajo un Contrato de Cesión de Bosques. (SORIA 2016 b, 57).
Los pueblos indígenas en posesión de tierras o bosques en proceso de
reconocimiento y titulación, los pueblos indígenas en posesión de tierras o bosques
sin iniciar el proceso de reconocimiento y titulación, y los pueblos indígenas no
contactados en posesión de tierras en una concesión forestal se calican como
formas Muy débiles de tenencia de la tierra por parte de estos pueblos indígenas
(SORIA 2016 b, 56).
La posesión de pueblos indígenas sobre tierras o bosques en áreas
protegidas antiguas, sobre tierras o bosques en otras áreas protegidas, sobre tierras
o bosques bajo un contrato de concesión forestal y en posesión de tierras en una
concesión petrolera se calica con un status Débil de tenencia de la tierra.
Carlos Antonio Martin Soria Dall’Orso
CUADRO 2 LA TENENCIA DE TIERRAS Y BOSQUES INDIGENAS POR PUEBLOS INDIGENAS EN PERÚ
RELACION
CON EL
TITULAR
DEL AREA
Propiedad de pueblos indígenas sobre
tierras y bosques
Pueblos indígenas en posesión de áreas protegidas o tierras y bosques del Estado
Pueblos indígenas en
posesión de bosques
privados
Áreas Protegidas B osques Estatales
TIPO DE
TITULO EN
EL QUE SE
EJERCE EL
DERECHO
Tierras y
bosques
bajo título
de
propiedad
comunal
Tierra en
propiedad
bajo título
comunal
Título de
propiedad
individual
de una
persona
indígena
Pueblos
indígenas
en posesión
de ares
protegidas
anteriores
a 1997
Área
Protegida
Reserva
comunal
Pueblos
indígenas
no
contactado
s en
posesión de
áreas
protegidas
anteriores
a 1997
Tierra o
bosques
de
pueblos
indígenas
bajo un
contrato
de cesión
forestal
Tierra o
bosques de
pueblos
indígenas en
proceso de
reconocimient
o para
titulación
Tierra o
bosques de
pueblos
indígenas sin
iniciar proceso
de
reconocimiento
para titulación
Pueblos
indígenas
no
contactados
en posesión
de
concesión
forestal
Pueblos
indígenas
no
contactado
s en
posesión
de
concesión
petrolera
FORMA DE
TENENCIA
Propiedad
comunal
Propiedad
comunal
Propiedad
individual
Posesión
Acceso y
uso
Comunal
Posesión Posesión
En vía a ser
propiedad
comunal o
individual
En vía a ser
propiedad
comunal o
individual
Posesión
Posesión
Fuente SORIA 2016 b
Elaboración propia
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2.2 La posible evolución de los derechos de tenencia en Perú
La legislación peruana sobre la tenencia de la tierra tiene una
robustez Moderada en sus textos, pero requiere ser más sólida en la acción, la
implementación, el control y la sanción de políticas. Los avances logrados por el
Decreto Ley 22175/1978 y particularmente la Ley 29763/2011 y su reglamento el
Decreto Supremo 021-2015-MINAGRI favorecen el acceso y manejo de tierras y
bosques comunales. La mayoría de las comunidades nativas viven en una situación
de derechos moderados de tenencia de la tierra. Mientras que un tercio vive en
una situación de tenencia de la tierra Débil o Muy Débil (SORIA 2016 b, 57-58).
Los esfuerzos actuales de los organismos internacionales y el gobierno peruano
en apoyo de la tenencia de la tierra de los pueblos indígenas involucran a por lo
menos once iniciativas.
Los retos institucionales a los que nos enfrentamos en el futuro son: la
necesidad de un mecanismo judicial rápido para responder a las reclamaciones
relacionadas con la tenencia, los delitos ambientales y otros; una voluntad clara
y proactiva para cumplir las corresponsabilidades en un sistema integrado
multisectorial y multinivel; la implementación efectiva de la autoridad del Estado en
la supervisión y el apoyo a la gestión ambiental en las zonas rurales; y la integración
de políticas de promoción de la tenencia colectiva y la conservación de la tierra
con políticas para el crecimiento económico (SORIA 2015, 17; SORIA 2016 b, 58).
Sin embargo, esto depende de un gobierno que comprenda la importancia de una
agenda diversa y variada para las diferentes formas de tenencia de la tierra como
la propiedad privada, la propiedad comunal y la propiedad pública (SORIA 2016 a,
52; SORIA 2017 a, 19).
El liderazgo político regional está muy inuenciado por las fuerzas
económicas regionales, que en muchos casos también son fuertes actores políticos
locales. Los políticos regionales y los congresistas que dicen representar Madre de
Dios, Loreto y otras regiones amazónicas son orgullosos representantes de los
intereses de la madera ilegal.
A nivel de políticas, la gestión de recursos naturales basada en las
comunidades tiene una legislación dispersa sobre una serie de leyes y reglamentos,
una institucionalidad muy enfocada en solo hacer control y vigilancia y es necesario
transitar hacia un desarrollo de políticas públicas institucionales adaptativas de
aprendizaje en cogestión, con comunidades locales y otras poblaciones rurales, en
tierras públicas y privadas, como parte de paisajes dinámicos y más complejos.
3. Situación de la legislación de tenencia comunitaria en Indonesia
La Constitución de 1945 y sus enmiendas reconocen los derechos
de las personas a la tierra y los recursos naturales de tres maneras: Primero, el
Revisión Comparada de los Derechos Comunales en la Legislación de Tenencia de Tierra y Bosques en Perú, Indonesia,
Mozambique y Uganda
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reconocimiento estatal de los derechos de las comunidades y la autorregulación de
los pueblos indígenas en sus territorios, conocida como la Unidad de Comunidades
Basadas en el Derecho Consuetudinario o Kesatuan Masyarakat Hukum Adat
(artículo 18B, párrafo 2). Segundo, reconoce los derechos de los pueblos indígenas
a la tierra como parte del reconocimiento de los derechos humanos, (artículo 28 I,
párrafo 3). Tercero el derecho de los ciudadanos individuales a poseer sus bienes
personales, incluida la tierra, y disfrutar de un ambiente sano (artículo 28 H, párrafos
1 y 4) (SAFITRI 2015, 20).
La protección del derecho a la tenencia es un principio de la reforma
agraria y la gestión de los recursos naturales. Las principales normas que inuyen
sobre la tenencia comunitaria son: la Constitución de 1945 y sus enmiendas, La Ley
Agraria Básica, la Ley 20/1961 de Revocación de Derechos de Tierras, la Ley 2/2012
sobre Adquisición de Tierras para el Desarrollo del Interés Público, la Ley Forestal y
la Ley de Gobiernos Regionales, entre otras.
La Constitución de Indonesia enfatiza la autoridad del Estado para
controlar las tierras y recursos naturales que deben utilizarse para el mayor benecio
de las personas (artículo 33, párrafo 3). El Tribunal Constitucional interpretó este
mandato como la autoridad para la formulación de políticas, gobernar, regular y
gestionar la tierra y los recursos naturales, supervisar la implementación de esta
regulación y gestión (SAFITRI 2015, 20-22). Como tal, todos los derechos sobre la
tierra privada y sobre la tierra indígena están bajo el paraguas de la autoridad del
Estado para controlar la tierra y los recursos naturales. El Estado puede revocar los
derechos a la tierra al otorgar una compensación a los titulares de los derechos
(artículo 18 del Ley Agraria Básica). Este artículo se implementa a través de la Ley
20/1961 de Revocación de Derechos de Tierras y la Ley 2/2012 sobre Adquisición
de Tierras para el Desarrollo del Interés Público. El primero es para el proceso
obligatorio de abolición de los derechos a la tierra, bajo el fundamento de que
todos los derechos sobre la tierra tienen funciones sociales y ecológicas; mientras
que la segunda norma es para el procedimiento voluntario. Curiosamente, el
Gobierno de Indonesia solo implementó una vez la Ley 20/1961 y esto fue durante
la administración del presidente Soekarno. Posteriormente, el Gobierno prerió
aplicar voluntariamente el procedimiento (pembebasan tanah) que ahora está
regulado por la Ley de Adquisición de Tierras (Ley 2/2012) (SAFITRI 2015).
Sobre la base del derecho del Estado al control de la tierra, existe otro tipo
de tenencia de la tierra que se denomina derecho de gestión (hak pengelolaan),
esta es la autoridad delegada de un Estado para gobernar y administrar un terreno
para ciertas agencias gubernamentales y gobiernos locales. Además de usar la
tierra para sus propios nes, estas agencias pueden permitir que otros usen la tierra
y proponerles obtener derechos sobre la tierra. Dado que el derecho de gestión no
es un derecho sobre la tierra, el derecho de gestión solo puede registrarse, pero no
se le concede ningún certicado de propiedad (SAFITRI 2015, 24).
Carlos Antonio Martin Soria Dall’Orso
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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXX N° 10 / 2018 ISSN 2519-7592
s o
d privada
d de la
La Ley número 41/1999 sobre silvicultura establece que la propiedad del bosque
consiste en: bosque estatal (hutan negara) y bosque con título (hutan hak). El
bosque estatal se encuentra en tierras sin título. Por el contrario, el bosque con
título se encuentra en todas las tierras tituladas, incluido el bosque en tierras de
propiedad. El Ministerio de Ambiente y Forestal anunciado en 2015 que 120,7
millones de hectáreas de tierra serán mantenidos como bosques. La mayoría de los
funcionarios gubernamentales creen que el área forestal debe ser bosque estatal,
pero, no hay ninguna disposición en la Ley 41/1999 que conrme esa posición.
Todos los derechos a la tierra permiten a sus titulares utilizar la tierra y
los recursos naturales que están directamente vinculados a la tierra. Sin embargo,
también deben mantener la protección y preservación ambiental (Art. 15 del Ley
Agraria Básica).
3.1 Hallazgos sobre la tenencia en Indonesia
En relación con la capacidad de la legislación para alcanzar los tres
principios de seguridad de la tenencia: la solidez del derecho, la protección
del derecho y las garantías del derecho. SAFITRI (2015, 48-50) concluye que
en todos los regímenes de tenencia, la legislación existente tiene una fuerte
Robustez de Derechos lo que signica que la legislación es fuerte para cumplir
con los indicadores de legalidad, claridad, paquetes de derechos y duración.
En cuanto a la Protección de Derechos su calicación es que estos principios
son Muy Débiles. Finalmente calica a las Garantías de los Derechos como
Débiles.
Revisión Comparada de los Derechos Comunales en la Legislación de Tenencia de Tierra y Bosques en Perú, Indonesia,
Mozambique y Uganda
CUADRO 3 LA
TENENCIA DE TIERRAS Y BOSQUES EN INDONESIA
Bosques titulados
B
osques estatales
Tierras
Tipo de titulo
con ejerce el
derecho
Bosque
consuetudinario
Bosque
de
propiedad
Individuo
s/
entidades
legales
Foresteria
comunitari
a
Bosque
local
Plantación
forestal
comunitari
a
Bosques
de
propied
a
d de la
Villa
a
d
Derecho
de
cultivo
comerci
al
Derecho a
construir una
casa
Derecho
a usar la
tierra
Derecho
a
arrendar
tierra
para
construir
Autoridad o
titular que
otorga el
derecho
Ministerio
Ambiente
M
inisteri
o
Ambiente
Ministeri
o
Ambiente
Ministeri
o
Ambiente
Ministeri
o
Ambiente
Jefe de
distrito
M
inisteri
o
Ambiente
Tierra
estatal
Tierras estatales;
Tierra manejada
por agencias
gubernamentale
s o
corporaciones;
Propiedad
privada
Tierras
estatales
;
Ti
erras
privadas
;
Tierras
bajo
derecho
de
manejo
Propieda
d privada
Forma de
tenencia
colectivo
Individual
/colectivo
Comunal colectivo Comunal colectivo Privada
Colecti
v
o
entidad
legal
Individua
Individu
al
Uso
Fuente SAFITRI 2015 Elaboración Carlos SORIA
Propied
al
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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXX N° 10 / 2018 ISSN 2519-7592
De los regímenes de tenencia analizados por la solidez de los derechos, el
bosque con títulos de las personas físicas o jurídicas es el derecho más sólido. La
causa de ello es la calidad de la legislación de tierras. Este bosque con títulos existe
cuando se han otorgado derechos sobre la tierra. La Ley Agraria Básica y otras leyes
de tierras han regulado claramente con respecto a los tipos de títulos de tierras de
personas físicas o jurídicas.
La legislación sobre bosques consuetudinarios o el bosque tradicional
tiene un respaldo legal muy sólido, desde la Constitución, las leyes y las regulaciones
ministeriales. Las leyes denen claramente a los pueblos indígenas como titulares
de los derechos del bosque consuetudinario. Aun así también hay leyes que van
en otro sentido, la Ley Forestal 41/1999 y la Ley de Villorios 6/2014 requieren que
una reglamentación de nivel distrital reconozca la existencia de ciertos pueblos
indígenas y sus territorios.
SAFITRI calica el principio de robustez de los derechos de tenencia de
bosques de propiedad de las villas como muy débil. La implementación de la Ley
23/2014 sobre Gobiernos Regionales ha afectado la robustez de derechos de las
licencias forestales sociales pues retiró la autoridad del gobierno distrital sobre las
licencias forestales sociales en favor de los gobiernos provinciales, generando un
vacío de la implementación desde 2014. La legislación sobre bosques de propiedad
de las aldeas es la más débil para cumplir con todos los principios de seguridad de
la tenencia, siendo débil en la robustez de los derechos, Muy Débil en la protección
de los derechos y Débil en la garantía de los derechos.
El principio de la protección de los derechos es muy débil en todos los
regímenes de tenencia. Esto indica que la legislación de Indonesia no tiene
reglas adecuadas sobre el mecanismo de reclamo, resolución de conictos y
c
ompensación. El régimen forestal social está en una situación más débil que el caso
de los derechos de los bosques bajo propiedad. La legislación forestal social no tiene
normas sobre el mecanismo de reclamo, resolución de conictos y compensación.
La legislación sobre los bosques bajo propiedad a través de la legislación de tierras
tiene disposiciones legales sobre la compensación (Ley 2/2012).
La garantía del derecho es mejor que el principio de protección del
derecho. Sin embargo, aún es débil garantizar que las personas puedan participar
en la toma de decisiones forestales y que el gobierno garantice la sostenibilidad
del ecosistema forestal. Aun así, el gobierno ha declarado tener un compromiso
de mejorar la prosperidad de las personas, concordante con el hecho de que
la mayoría de los regímenes de tenencia están equipados con programas de
empoderamiento económico.
SAFITRI (2015) reviso los principios, indicadores y variables sobre la
seguridad jurídica de la tenencia forestal, concluyendo que el Bosque bajo
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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXX N° 10 / 2018 ISSN 2519-7592
propiedad es un derecho más fuerte que los derechos de la forestería social en
los bosques estatales. Han cumplido los indicadores de la mayoría de la solidez
y garantías de los derechos. El bosque de propiedad de personas naturales o
jurídicas está en el primer rango con una fuerte solidez pero débiles en cuanto a
protección y garantía de los derechos. En el segundo rango están los bosques de
la forestería social que tiene buenas disposiciones en las normas sobre algunos
aspectos como legalidad, duración y conjunto de derechos, pero son débiles en
términos de protección y garantía del derecho.
Las licencias de forestería social, como la forestería comunitaria, los
bosques de aldeas y las plantaciones forestales comunitarias tienen una solidez
de derechos calicada por SAFITRI (2015) como Moderada. Sin embargo, han
tenido mejor situación que los bosques bajo propiedad en el logro de la garantía
del derecho, en particular en los temas de participación y empoderamiento
económico. Mientras tanto, los bosques de propiedad de las aldeas tienen muchas
disposiciones poco claras en cada aspecto de los derechos de tenencia siendo, por
lo tanto, el tipo de derecho forestal con una seguridad más débil.
SAFITRI (2015) nalmente concluye que todos los derechos de tenencia
forestal son débiles en términos de protección del derecho, pues el manejo de quejas,
la resolución de conictos y la compensación no están regulados adecuadamente.
Por lo tanto, recomienda que una futura reforma de la tenencia en Indonesia
considere la mejora de la protección del derecho superando las deciencias antes
indicadas e incorporando una solución alternativa de controversias.
4. Situación de la legislación de tenencia comunitaria en Mozambique
La legislación que regula la tenencia de la tierra en Mozambique está
constituida por la Constitución, Ley de Tierras 19/97 y su reglamento, Ley Forestal
y de Fauna Silvestre 10/99, Ley de Conservación. El artículo 109 de la Constitución
de Mozambique establece que la tierra es propiedad del Estado y no puede ser
vendida. La Política Nacional de Tierras rearma ese principio, mientras que la Ley
de Tierras prohíbe la transferencia del Derecho de Uso y Aprovechamiento de la
Tierra (DUAT) (CHIZIANE 2014, 319-320). Esta Ley de Tierra atribuye poderes a
las comunidades y autoridades locales para participar en la delimitación de sus
áreas de explotación y el reconocimiento por parte del gobierno de estas áreas
como una categoría de uso de la tierra con el principal objetivo de proteger el
sistema tradicional de uso y aprovechamiento tierra por los productores y ofrecer
estabilidad a los campesinos de pequeña y mediana escala (JEMUCE 2016, 117).
El Derecho de Uso y Aprovechamiento de la Tierra (DUAT) es el derecho
de poseer la tierra y aprovecharla, no da derecho a vender la tierra o a usarla
como garantía de un crédito. El DUAT da acceso también a los otros recursos ahí
presentes y a los recursos hídricos presentes en áreas vecinas, defender la posesión
Revisión Comparada de los Derechos Comunales en la Legislación de Tenencia de Tierra y Bosques en Perú, Indonesia,
Mozambique y Uganda
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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXX N° 10 / 2018 ISSN 2519-7592
frente a terceros, transmitirla vía herencia, transmitir las mejoras pudiendo incluso
hipotecar las mejoras y bienes inmuebles bajo autorización, estas autorización
proviSORIA puede ser usada para obtener crédito (Chiizane 2017, 145). Una de
las modalidades de adquisición del derecho de uso y aprovechamiento de la
tierra (DUAT) es por ocupación por las comunidades locales, según las normas
y prácticas consuetudinarias en lo que no contradiga la Constitución. El DUAT
tiene una duración muy larga para los inversionistas y es a perpetuidad para los
ciudadanos de Mozambique (CALENGO 2014, 26). El DUAT es otorgado por el
Estado proviSORIAmente sujeto al cumplimiento de la inversión sobre la tierra en
un plazo de dos años para los extranjeros y de cinco años para los nacionales. La Ley
de Tierras (artículo 10.1) considera a las mujeres en igualdad de condiciones para
recibir el DUAT (CHIZIANE 2014, 312), una declaración de este tipo es un avance
importante y debe ser acompañada de acciones al nivel operativo de difusión e
implementación a n de asegurar su implementación. Más aun considerando que
un estudio reciente mostró que los hombres reciben un valor 6 mayor que el que
reciben las mujeres por un pedazo de tierra (EXAME 2018, 96).
Las personas físicas y las comunidades locales pueden obtener un DUAT por
la ocupación basada en las tradiciones locales, como herencia de sus antepasados;
(ii) como resultado de una ocupación de buena fe - ocupación por personas físicas,
de buena fe, siempre que estén utilizando la tierra durante al menos diez años.
Este tipo de ocupación sólo se aplica a los ciudadanos nacionales; (iii) mediante
la autorización de solicitud presentada al Estado como viene establecido en la
legislación de tierras. Esta es la única forma de obtención de DUAT que se aplican a
personas, físicas y colectivas (JEMUCE 2016, 54-55).
Para Comoane (citado por CHIZIANE 2007, 18) el DUAT tiene una naturaleza
híbrida ya ‘que el DUAT se presenta como un derecho real cuando se trata de
situarlo en el ámbito de las relaciones jurídicas entre particulares. En las relaciones
en que el Estado u otros entes públicos, en particular los municipios locales traban
con el ciudadano y cuando estos entes actúan en virtud del poder público, el DUAT
presenta características de un derecho regulado por el Derecho Público. Los litigios
emergentes de estas relaciones deben ser resueltos por el Tribunal Administrativo’.
Esta naturaleza hibrida genera dicultades para identicar su contenido y su
medio de defensa, cuando el conicto relativo a un DUAT involucra partes que son
particulares entonces el espacio jurisdiccional es un tribunal común, sin embargo
cuando una de las partes es un órgano del aparato público entonces el conicto
debe ser resuelto por un tribunal administrativo (CHIZIANE 2007, 19).
La Ley de Tierras y el Reglamento de la Ley de Tierras imponen como
requisito fundamental para la asignación del DUAT, previa solicitud de autorización
del DUAT, la realización de una consulta comunitaria. Las consultas enfrentan
varios problemas para ser exitosas: Vericar si el proceso involucra solo a los líderes
locales, en función del mandato del Decreto del Consejo de Ministros 15/2000 o
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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXX N° 10 / 2018 ISSN 2519-7592
si se ha consultado realmente a todos los co-titulares del DUAT de la comunidad
local tal como pide la Ley de Tierras y su Anexo Técnico (TANNER 2004 , 18); si
se ha cumplido con vericar los elementos sustantivos que acreditan el objeto
de la consulta; si consta en acta debidamente elaborada y suscrita; si contiene la
información sobre el solicitante, área pretendida y nalidad, entidad que dirige
la sesión, presentes, posición de los diversos miembros de la comunidad local,
compromiso asumido por el solicitante, opinión del Director Distrital de Agricultura
y del Administrador del Distrito (CHIZIANE 2007, 21).
La legislación de Mozambique tiene una preocupación importante por
los derechos comunitarios, así como por el conocimiento tradicional asociado a
las poblaciones locales.
(7)
SERRA y Cunha (2008, 170) señalan que el concepto de
comunidades locales que aparece en la Ley de Tierras es un cambio fundamental
frente a lo que fue el concepto tradicional de personalidad jurídica prevista en el
derecho civil. Sin embargo muchos de los instrumentos legales que la regulan no
son del dominio público, algunas veces incluso ni de los funcionarios, especialmente
administrativos distritales (Nhantumbo y MacQueen 2003 citado por SERRA s/f,
578; JEMUCE 2016, 125).
Las tierras de dominio público comunitario son terrenos cuyo uso
y aprovechamiento solo puede ser más benecioso mediante el régimen de
la posesión colectiva, se prestan para la realización de nes comunes sean
económicos o no. Las tierras comunales existen en virtud de la Ley de Tierras
(art 14), que establece que ciertas áreas el régimen de acceso y uso debe ser
gobernado según las normas y practicas consuetudinarias y en benecio de los
residentes locales. Estas se ubican en áreas rurales y urbanas siempre que no
estén en zonas de áreas legalmente reservadas (CALENGO 2014, 67). CHIZIANE
(2007, 25-26 y 2017, 142) y SERRA (s/f, 580) identican los problemas en el respeto
a los derechos comunitarios como: ausencia de criterios claros sobre el ejercicio
de la representación de los intereses de las comunidades locales; problemas de
transparencia en los procedimientos de consulta comunitaria en el marco de la
asignación del DUAT; deciente contribución de la legislación sobre tierras para
promover la inversión privada extranjera, y asegurar benecios para la población
y para el erario público nacional; uso insostenible de los recursos naturales para
garantizar la calidad de vida para las presentes y futuras generaciones; deciente
conocimiento y aplicación de la legislación sobre tierras por la administración
pública y los propios ciudadanos.
(7) Estos derechos consuetudinarios se apoyan en el presencia de conceptos y autoridades
tradicionales como el Mambo que es el espíritu religioso y político del antepasado del linaje, donde se
inspira todo el poder tradicional y que es asumido materialmente por el Nhakwawa); el Nhakawawa es
la persona que recibe los poderes delegados por el Mambo, convirtiéndose en jefe de muchos linajes
dentro de un territorio y es la cabeza del sistema jerárquico de linajes; el Mfumo que asume la jefatura
de más de un linaje dentro del territorio línea, pero no cubre su totalidad, se subordina al Nhakawawa y
cumple sus órdenes y el Mwananfumo; es jefe de un linaje y es elegido por el Mfumo (Jemuce 2016, 52).
Revisión Comparada de los Derechos Comunales en la Legislación de Tenencia de Tierra y Bosques en Perú, Indonesia,
Mozambique y Uganda
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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXX N° 10 / 2018 ISSN 2519-7592
n con
Las tierras tituladas son tierras donde se ha otorgado un DUAT (artículo
12 Ley de Tierras) estos pueden ser terrenos que antes fueron tierras libres o
tierras comunitarias pero donde por efecto de la posesión de más de 10 años,
en el primero, o por el consentimiento de la comunidad, en el segundo, se ha
constituido un DUAT. Estas tierras deben inscribirse en el Catastro Nacional de
Tierras o en el Registro Predial, sin embargo no hay obligación legal de registrarse
(CALENGO 2014, 72). Si bien formalmente en la distribución de la tierra en
Mozambique no existe ninguna forma de propiedad privada de la tierra, en la
práctica, a través del DUAT o sin él, cada familia campesina tiene el derecho de
utilizar la tierra y transmitir este derecho a través de la herencia o la tradición
consuetudinaria oral.
Las tierras libres son terrenos donde nadie ha registrado un DUAT o
inscrito la tierra en el registro. De existir un posesionario sobre un área tal, este
se encuentra en una condición sumamente vulnerable pues su posesión puede
ser extinguida por un DUAT otorgado a un tercero. Esta es una preocupación en
el medio académico y político (CALENGO 2014; MONTEIRO citado por VERDADE
2010). Es importante considerar que la mayoría de los derechos sobre tierras no
están registrados en el registro ni constan muchas veces en un documento.
El arrendamiento de tierras se permite sin autorización para predios de
menos de 2 hectáreas (artículo 16), en aras de facilitar la inversión CHIZIANE (2014,
315-316) propone ampliar este limite a 50 hectáreas. Mientras CALENGO (2014)
propone permitir al menos la venta del DUAT ya que no se permite la venta de la
tierra.
Carlos Antonio Martin Soria Dall’Orso
CUADRO 4 DERECHOS DE TENENCIA EN MOZAMBIQUE
Relació
n con
el
titular
del
área
TIERRAS
BOSQUES
Estado
Nacion
al
Gobierno
Autárquic
o
Provincial
Gobierno
Autárquic
o Distrital
Comu
n
al
Tierras Comunales
Tierras
titulada
s
T
ierras
libres
Áreas
Protegida
s
Bosques de Producción
Tipo
de
título
para
ejercer
el
der
ech
o
Registrada
s
No
registrada
s
Plan de
Manejo
Concesione
s forestales
Licenci
as
simples
Plantacione
s
Tierras del Dominio Publico
Forma
de
tenenci
a
Posesión Posesión
U
so
Uso
forestal
Uso
forestal
Uso
Elaboración propia
s
o
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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXX N° 10 / 2018 ISSN 2519-7592
En relación con la capacidad de la legislación para alcanzar los tres
principios de seguridad de la tenencia: la solidez del derecho, la protección
del derecho y las garantías del derecho podemos concluir que la legislación de
Mozambique tiene una moderada Robustez de Derechos, esto es el cumplimiento
de los indicadores de legalidad, claridad, paquetes de derechos y duración. En
cuanto a la Protección de Derechos su calicación es igualmente de Moderada.
Finalmente el esquema de Garantías de los Derechos calica como Débil.
De los regímenes de tenencia de la tierra y bosques analizados las tierras
otorgadas por los gobiernos nacional y las autarquías provincial y distrital, así
como las tierras tituladas calican como moderadas. La causa de que no haya una
mayor fortaleza de estos derechos es la ausencia procedimientos detallados de
protección y garantía de los derechos de tenencia. Es decir hay derechos robustos
formalmente pero carecen de mecanismos detallados de manejo de quejas,
resolución de conictos, compensación, contienen restricciones varias y pocas
garantías legales así como también los mecanismos de participación son aun
débiles y se carece de garantías de sostenibilidad y de emprendimiento más allá
de declaraciones generales y proyectos especícos.
Enfocándonos en la legislación sobre tenencia consuetudinaria esta
tiene un respaldo legal formal y declarativo muy sólido, desde la Constitución,
las leyes y las regulaciones ministeriales; sin embargo el tema de la sensibilidad
de género carece de mecanismos detallados en su implementación. Las
leyes denen claramente a las poblaciones tradicionales como titulares de la
tenencia de la tierra y como derecho habientes de los bosques. Aun así,
también hay leyes que van en otro sentido, y que especícamente en el caso
de los bosques colocan restricciones como ser acordes al objetivo del área
protegida o reserva o que sean parte del plan de manejo de dicha área.
Esto no es que estén mal tales regulaciones, sino que en el marco de este
análisis muestran un derecho a la tenencia consuetudinaria que no es ni muy
fuerte ni fuerte.
5. Situación de la legislación de tenencia comunitaria en Uganda
La Constitución, la Ley Nacional del Ambiente, La Ley Nacional
Forestal y de Plantación de Árboles identican las principales lagunas frente
a la tenencia comunitaria y proporcionan estrategias y medidas necesarias
para abordarlos (DAVIS 2015, v-viii). La Política Forestal Nacional identica la
indenición e inseguridad de estos derechos como uno de los factores subyacentes
de la deforestación. Los únicos derechos legalmente reconocidos para las
comunidades forestales son el derecho de cortar y tomar madera seca o bambú
para uso doméstico personal y el derecho de acceder y usar agua de una fuente
natural para nes domésticos. La ley no reere ninguno de los otros derechos del
paquete extendido de derechos. Además, el derecho a cortar y tomar madera seca
Revisión Comparada de los Derechos Comunales en la Legislación de Tenencia de Tierra y Bosques en Perú, Indonesia,
Mozambique y Uganda
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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXX N° 10 / 2018 ISSN 2519-7592
o bambú se proporciona de una manera muy ambigua que no ofrece protección
signicativa.
En su mayor parte, la ley requiere que las comunidades forestales negocien
sus derechos bajo los diferentes regímenes de tenencia en cada caso en la gestión
forestal en colaboración (respecto de reservas forestales nacionales y las reservas
forestales locales) y los regímenes de tenencia de los bosques comunitarios. Así el
que la forestería comunitaria no tiene una protección efectiva de los derechos de
tenencia, al no tener un marco legal claro y denido de los derechos, más aun los
terceros pueden desconocer la existencia de tales derechos y de los titulares de los
derechos favoreciendo la vulneración de los mismos. En la mayoría de los casos, las
comunidades forestales son pobres, vulnerables, carecen de las habilidades legales
y políticas y de las capacidades necesarias para negociar en condiciones que
puedan superar esas enormes asimetrías, de las que también nos habla STIGLITZ
(2002) en su revisión del caso de la deuda asiática, en una negociación con el
Gobierno y otras poderosas partes interesadas. La protección legal efectiva de los
derechos de tenencia de las comunidades forestales requiere que los derechos
se estipulen de manera explícita e inequívoca en la ley y no que su denición se
someta a negociación en cada caso.
La Ley del Agua, sección 7 (1), establece que una persona, sea ocupante o
residente en cualquier tierra donde haya una fuente natural de agua, puede usar esa
agua para uso doméstico, combatir incendios o regar una chacra de subsistencia.
Además, la Ley del Agua estipula que un ocupante o residente puede, con la
aprobación de la autoridad responsable del área, usar cualquier agua subterránea
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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXX N° 10 / 2018 ISSN 2519-7592
en la tierra ocupada por este o en una tierra adyacente a esa, aun cuando este
derecho está sujeto al poder del Ministro para regular cualquier fuente de agua
imponiendo restricciones o condiciones para el ejercicio de este derecho.
La Ley de Vida Silvestre de Uganda autoriza al Ministro responsable a
declarar un área como área de conservación de la vida silvestre (Sección 17).
Muchas de estas áreas suelen ser bosques. La ley también tipica como delito el
ingreso no autorizado de cualquier persona a un área protegida de vida silvestre o
tome cualquier bien de allí (Sección 22). El Ministro está facultado para establecer
áreas de vida silvestre en las que los habitantes que poseen derechos de propiedad
sobre la tierra pueden llevar a cabo actividades para el manejo y la utilización
sostenible de la vida silvestre siempre que estas no afecten negativamente a la
vida silvestre (Secciones 18(3) y 18 (8)). La Sección 25 (1) reconoce y reserva los
derechos históricos de las personas en áreas de conservación,
(8)
y así como
dispone que la Autoridad de Vida Silvestre establezca pautas para el acceso de las
comunidades de áreas de conservación vecinas a los recursos que son cruciales
para su supervivencia. DAVIS (2015, 21-29) señala que hasta 2015 no se habían
elaborado estas pautas.
Las Directrices de Manejo Forestal Comunitario establecen que los
derechos, roles, responsabilidades, autoridad y benecios de las diferentes partes
interesadas (gobierno, inversionista o comunidad) se recogen en un Acuerdo de
MFC, el mismo que debe ser concordante con el Plan de Manejo Forestal, cuando
este existe.
(9)
Así los derechos de las comunidades forestales caducan con la
expiración del Acuerdo.
La Ley de Tierras enumera los derechos básicos de los miembros de
una comunidad bajo un esquema común de manejo de tierras; estos incluyen el
derecho a hacer un uso razonable de la tierra común, en conjunto con todos los
demás miembros del grupo (Sección 26 (1) a); el derecho de recolectar combustible
de madera y materiales de construcción y cosechar los recursos de la tierra común
de acuerdo con los términos del esquema (Sección 26 (1) b); y el derecho de
excluir a terceros, salvo aquellos que no son miembros pero a quienes se les ha
permitido ingresar y usar la tierra común (Sección 26 (1) d). La ley también protege
otros derechos básicos que puedan ser propuestos por un acuerdo cooperativo de
manejo tierras y acordados por la comunidad (Sección 26 (1) i).
(8) Estos derechos se han preservado bajo diferentes leyes previas a la entrada en vigor de la
Ley de Vida Silvestre.
(9) El Acuerdo MFC es un acuerdo en el que una comunidad local y una autoridad gubernamen-
tal comparten roles, responsabilidades y benecios con el n de administrar una reserva forestal local
o central o parte de ella por 5 años. En Uganda, este enfoque se aplica principalmente en las Reservas
Forestales Centrales (CFR) que son administradas por la Autoridad Forestal Nacional (NFA). Las comu-
nidades obtienen benecios por sus responsabilidades en la gestión conjunta. Estas responsabilidades
incluyen patrullas forestales y monitoreo de actividades ilegales otras.
Revisión Comparada de los Derechos Comunales en la Legislación de Tenencia de Tierra y Bosques en Perú, Indonesia,
Mozambique y Uganda
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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXX N° 10 / 2018 ISSN 2519-7592
La ley no tiene una disposición explícita sobre cómo manejar las disputas
sobre los derechos de tenencia bajo el esquema común de administración de
tierras. El artículo 25 de la Ley de Tierras establece que entre los contenidos de un
plan común de gestión de tierras se incluyen las sanciones que pueden imponerse
a quienes violen los términos del plan, incluidos los motivos para excluir a cualquier
persona del uso de la tierra común. En caso de que un miembro no esté satisfecho
con una decisión de un Acuerdo de Manejo de Tierra Común realizado en relación
con la gestión de un plan común de gestión de tierras, incluidas las decisiones
sobre derechos de tenencia, la ley permite que las personas agraviadas apelen la
decisión ante el Tribunal de Tierras del Distrito, el que puede conrmar, modicar, o
revocar la decisión. Se puede establecer un esquema común de manejo de la tierra
por un período especíco sin embargo acaban cuando caduque el esquema.
5.1 La posible evolución de la tenencia en Uganda
Para superar estas debilidades y vacíos DAVIS (2015) propone que debería:
a) Asegurarse el registro y documentación de los derechos de tenencia de las
comunidades forestales (a n de que las sucesivas generaciones de comunidades
forestales conozcan y reivindiquen sus derechos y ayude a reducir la incidencia de
violaciones de los derechos y las disputas que surgen de la falta de pruebas sobre
los derechos); b) Proteger las tierras comunales bajo tenencia consuetudinaria para
que no sean convertidas en propiedad absoluta (como un medio de asegurar que
las futuras generaciones de comunidades forestales tengan tierras y bosques); c)
Establecer mecanismos claros, accesibles y asequibles para resolver disputas (así
como reconocer la legitimidad de los mecanismos de resolución de conictos
basados en la comunidad y consuetudinarios); d) Proporcionar remedios claros y
efectivos en caso de violación de los derechos de tenencia de las comunidades
forestales (incluyendo restitución, indemnización y compensación para reparar a las
víctimas de la violación de los derechos de tenencia); e) Los bosques comunitarios
solo deben ser manejados por las organizaciones de la sociedad civil ubicadas
en las comunidades relevantes y sus alrededores tienen derecho a participar en
el manejo de dichos bosques; f) Establecer requisitos de reporte de las agencias
estatales sobre las medidas adoptadas a nivel local y nacional para promover y
proteger los derechos de tenencia de las comunidades forestales: y g) Proteger el
derecho de las comunidades forestales a sus créditos de carbono.
6. Temas comunes sobre tenencia comunitaria en Perú, Indonesia
Mozambique y Uganda
Los Estados han reconocido formalmente y de diferentes maneras los derechos a
la tenencia comunal de tierras y bosques. La legislación otorga varios derechos de
tenencia forestal para las comunidades locales y los pueblos indígenas. El bosque
bajo título de propiedad es un derecho más fuerte que los derechos de la forestería
social en los bosques estatales. Sin embargo, favorece la titulación individual de
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la tierra, pese a que es la fuerza que impulsa la conversión de la cubierta forestal
afectando la tenencia comunal y publica (SORIA 2016 b, 44). Igualmente en los
cuatro países revisados hay una contienda entre la tenencia de la tierra individual
y la tenencia comunal y pública de la tierra que se reeja también en los debates
políticos entre las fuerzas políticas, los movimientos sociales como los pueblos
indígenas y los inversionistas (SORIA 2016 b, 44).
Los procesos internacionales en curso en apoyo de los servicios
ecosistémicos, REDD y economía verde han favorecido los esfuerzos por formalizar
la tenencia de la tierra y recursos forestales. La Convención Marco de las Naciones
Unidas para el Cambio Climático, la Convención de Diversidad Biológica y
la Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Deserticación, el
Compromiso de Bonn, los Objetivos de Desarrollo Sostenible y el Acuerdo de París
impulsan las metas de restauración de tierras y bosques degradados, fortalecer la
resiliencia de los ecosistemas, la gestión integrada de paisajes, la capitalización
de los servicios ambientales, la promoción del manejo forestal sostenible y el
aprovechamiento sostenible de recursos naturales, nanciados muchas veces por
el Fondo Verde del Clima (SORIA y Summers 2017, 23; SORIA 2018). Para que este
panorama optimista sea realidad es indispensable la formalización de la tenencia
de la tierra y recursos forestales y su acompañamiento con una robusta Protección
de Derechos y Garantías más sólidas, especialmente frente a los conductores de la
deforestación y la degradación.
En un contexto favorable a las propuestas de REDD, esto también ha
servido para promover el diálogo entre los pueblos indígenas, el Estado y la
cooperación internacional en torno a las políticas públicas necesarias para hacer
viable el negocio de REDD, incluida la seguridad jurídica de la tenencia de la tierra.
Por lo tanto, organizaciones de pueblos indígenas han acordado con los gobiernos,
ONU-REDD, el Banco Mundial y el PNUD, establecer un marco general para la
implementación de estos proyectos REDD (SORIA 2016 b, 22).
La gestión de recursos naturales basada en las comunidades necesita
una voluntad política nacional y regional especíca sobre el apoyo a la gestión
de recursos naturales basada en la comunidad que ayude a hacer realidad con
recursos humanos y nancieros. Para la gestión de paisajes se requiere una gestión
integrada orientada a maximizar la producción pero también a la adaptación y
mitigación del cambio climático y otras necesidades de la sociedad y la naturaleza.
Necesitamos aprender de la aplicación exible utilizada por los manejadores de
bienes comunes favoreciendo la negociación y la compensación (SORIA 2016 b,
19).
El proceso de descentralización no ofrece mucha esperanza para los
bosques pues el liderazgo político regional está muy inuenciado por las fuerzas
económicas y políticas regionales, que son más indulgentes con la deforestación
en aras del crecimiento económico.
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Los funcionarios deben superar un esquema limitado solo al control
y vigilancia y transitar hacia un desarrollo de políticas públicas institucionales
adaptativas de aprendizaje en cogestión, con comunidades locales y otras
poblaciones rurales, en tierras públicas y privadas, como parte de paisajes
dinámicos y más complejos. El funcionario debe regular y gestionar en la mira de
ser un promotor de desarrollo local de actividades sostenibles.
Los retos institucionales a los que nos enfrentamos en el futuro tienen
que ver con desarrollar mecanismos administrativos, judiciales y extrajudiciales
rápidos frente violaciones de los derechos de tenencia, delitos ambientales y
similares; voluntad política proactiva para implementar un sistema integrado
multisectorial y multinivel; implementación efectiva de scalización y apoyo a la
gestión ambiental en las zonas rurales; y la integración de políticas de promoción
de para el crecimiento económico sustentable de las comunidades rurales.
Para fortalecer el cumplimiento de la legislación forestal contamos con
nuevos instrumentos en apoyo al cumplimiento de la legislación, por ejemplo, los
sistemas de monitoreo, reporte y vericación (MRV), que conjuntamente con la
investigación y sanción administrativa y penal pueden ser útiles para combatir las
fuerzas que lideran la degradación y deforestación. Estos sistemas pueden operar
ex-ante y ex-post. Se apoyan en sistemas de información geográca (GIS o SIG),
aprovechan imágenes satelitales y aéreas, establecen plataformas de monitoreo
de la degradación y deforestación, generan propuestas de planicación de lo
que puede ser una operación, o reportes de lo que ha sido la misma, o alertas de
donde están ocurriendo actividades de cambio de uso de la cubierta forestal, sean
autorizadas o no. (SORIA 2018)
Para que el monitoreo sea efectivo, la autoridad forestal debe poder
comparar la información provista en la planicación con la información en tiempo
real de cómo vienen ocurriendo estas operaciones en campo, sean la corta de los
árboles, la preparación de las trozas y tablones, su transporte, transformación y
comercio. Para ello, los puestos de scalización deben contar con conectividad en
tiempo real y utilizar un aplicativo que permita subir información detallada de la
licencia forestal, el plan de manejo forestal, la guía de transporte, entre otros. Se
debe establecer la obligación de reporte diario de la producción en las áreas de
corta, los almacenes y aserraderos, provistas por el titular de la licencia, por los
puestos jos de control forestal, así como por los comerciantes intervinientes y los
ciudadanos interesados; colocar chips en los camiones a n de vericar la rutas de
sus traslados, los tiempos y lugares de parada entre otros detalles.
Los sistemas de monitoreo pueden ser una herramienta de apoyo a
las autoridades forestales nacional, regionales y locales, así como a la sociedad
civil. Estos sistemas pueden generar alertas de las actividades de degradación y
deforestación. En base a ello las autoridades forestales así como los comités de
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gestión de bosque pueden dar inicio a la vericación en campo y eventualmente
al inicio de un procedimiento administrativo sancionador, el mismo que según el
caso puede involucrar a la autoridad policial y judicial y contener sanciones penales
(SORIA 2018).
De otro lado siendo que el número del personal del Estado es siempre
menor que el número de la población, es necesario anidar nuestra scalización de
la tenencia y del cumplimiento de la legislación no solo en el sector público y sus
funcionarios sino también anidar capacidades en los privados y la sociedad civil y así
como involucrar a los medios, las ONGs, comunidades locales y el público en general
en el combate al crimen forestal, interactuar cooperativamente con otros sectores
públicos en el diseño y cumplimiento de las políticas forestales particularmente la
prevención, detención y supresión del crimen forestal (CONTRERAS HERMOSILLA
2018, 19-25).
Muchos de los detalles de la legislación se denen en decretos que
nalmente pueden restringir o ampliar los derechos establecidos en las leyes, sea
legitima o ilegítimamente. En caso de una ilegitimidad, el interesado debe iniciar
un procedimiento constitucional o común, lo cual de por si es ya una dicultad para
cualquier ciudadano -incluso para organizaciones de la sociedad civil-. Ya hemos
visto cómo hay interpretaciones restrictivas de la legislación a través de normas
de tercer nivel, como decretos o resoluciones en los cuatro países bajo estudio.
Por más que estos impedimentos sean ilegales y vulneren el principio de jerarquía
normativa y constitucional, de la titulación comunal, el proceso de cuestionarlo en
sede judicial es de por si una barrera demasiado pesada y costosa, peor cuando
debes citar en sede judicial al Estado o a un empresario privado.
7. Conclusiones
Los cuatro casos revisados analizan la tenencia de la tierra en Estados
independientes que vivieron la experiencia de ser colonizados por potencias
europeas que introdujeron elementos de sus propios sistemas coloniales, luego
de la Independencia experimentaron una transición donde la legislación colonial
siguió siendo aplicada, mientras que en las áreas donde la administración pública
colonial no se consolidaba se seguían ejerciendo derechos consuetudinarios
vinculados a los regímenes pre-coloniales. Estas condiciones generan que luego
los Estados independientes encuentren la necesidad de denir una posición frente
a la coexistencia de regímenes legales formales y consuetudinarios para la gestión
de la tenencia.
FREUDENBERGER (2013, 1) propone que valorar que los bosques aún
existen porque los arreglos de tenencia consuetudinarios los ayudaron a proteger
y estos arreglos pueden permitir que las comunidades locales capturen algunos de
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los benecios de estos pagos. Asimismo, la tenencia consuetudinaria puede mitigar
las presiones, sea reconociendo formal y legalmente, registrando los derechos o
implementando un modelo híbrido que combine los sistemas consuetudinarios
y los reglamentarios. La creciente mercantilización de los recursos naturales
mediante pagos por servicios ecosistémicos requiere claricar derechos de
propiedad existentes.
Los sistemas consuetudinarios pueden ayudar a superar los límites
institucionales estatales frente al desafío de áreas a menudo remotas e inaccesibles,
reducir costos administrativos y operativos, mejorar la capacidad de supervisión,
resolver disputas locales, así como atender reclamaciones territoriales y demandas
sociales amplias de poblaciones tradicionales, indígenas y otras rurales. Reconocer
los derechos consuetudinarios brinda protección a los propietarios que de otro
modo corren el riesgo de perder sus derechos en la transición a los sistemas legales,
siendo luego tratadas como invasores y con poca o ninguna compensación.
Jurgen VOEGELE, del Banco Mundial, armó el pasado 30 de mayo 2018,
en el Global Lanscapes Forum, Creating Markets, Crafting Opportunities, que
los derechos de tenencia en su conjunto son importantes, no solo el derecho
de propiedad, indicó que, por ejemplo, China no tiene tierras privadas, todas las
tierras son otorgadas en cesión, mientras que en Australia el 99% de la tierra es de
la Corona la misma que otorga cesiones de hasta 99 años. De manera que todos
los derechos de tenencia, no solo la propiedad, son cruciales para la inversión en la
gestión de paisajes.
Algunas de las lagunas en el marco legal son comunes a Perú, Indonesia,
Mozambique y Uganda sobre la tenencia consuetudinaria de la tierra son: a) Las
normas y prácticas consuetudinarias de la tenencia no están documentadas y, por
lo tanto, b) Son desconocidas por el público en general, que son quienes deben
respetar y mantener esos derechos sobre la tierra; c) La ley permite la conversión
de tierras de tenencia consuetudinaria a propiedad absoluta; d) La conversión
de tierras bajo otros regímenes de tenencia a la tenencia consuetudinaria es un
caso que rara vez se ve en estos cuatro países; e) Se prioriza un control ex - post
cuando más bien es necesario prevenir; y para ello f) Es necesario transitar hacia
un desarrollo de políticas públicas institucionales adaptativas de aprendizaje en
cogestión, con comunidades locales y otras poblaciones rurales, en tierras públicas
y privadas, como parte de paisajes dinámicos y más complejos.
Otra de las grandes ausencias son mecanismos de fácil acceso y bajo costo para
hacer cumplir los derechos de tenencia de la tierra y los bosques comunitarios, ni
proporciona remedios adecuados y efectivos en caso de violación de los derechos
de tenencia. Peor aun cuando miramos a la importancia de las autoridades
tradicionales (el Pinkatzari de los Ashanninkas o el Cornesha de los Yaneshas) en
la implementación de estos sistemas legales consuetudinarios encontramos que
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hay un desconocimiento generalizado de estos aspectos que solo llegan a ser
considerados cuando hay un proceso administrativo o jurisdiccional de por medio
y se pide un informe antropológico. Esto es más grave cuando vemos que las
autoridades estatales negocian y coordinan con los líderes de las federaciones y
las directivas comunales, pero solo tienen capacidad de reconocer a los miembros
ociales de las directivas formales, pero no tienen consciencia de la existencia
de autoridades tradicionales acompañando esos mismos procesos. He aquí
una agenda de investigación y desarrollo de las políticas en favor de la tenencia
comunal.
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