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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXXII N° 12 / 2020 ISSN 2519-7592
EL DECAIMIENTO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO EN SEDE
ADMINISTRATIVA EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
THE DECAY OF DIFFUSE CONSTITUTIONAL CONTROL BY
ADMINISTRATIVE COURTS IN A CONSTITUTIONAL STATE OF LAW
CONTROL CONSTITUCIONAL NISQA PISIASHAN KALLPAN CHAY
SEDE ADMINISTRATIVAPI ANKIY ESTADO CONSTITUCIONAL DE
DERECHO NISQAPI
(1)
Alfredo Fernández Ttito
(2)
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco
Resumen: Este ensayo analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del
Perú acerca de la negación del control constitucional difuso por la administración
pública (Sentencia del expediente 04293-2012-PA/TC /Caso Consorcio Requena).
Dicha decisión cambia el precedente vinculante del Tribunal Constitucional
(expediente 3741-2004-PA/TC) por el que todo juzgado u órgano colegiado de
la administración pública tenía el deber de preferir la Constitución frente a una
disposición infra constitucional. Conforme a una interpretación de la Constitución
no solo el Poder Judicial ejerce función jurisdiccional, sino otros entes públicos que
ejercen función administrativa, pues ostentan potestades para decidir conictos
intersubjetivos planteados por los administrados y tienen atribuciones para
imponer sanciones y limitar derechos, con autoridad de cosa decidida.
Palabras Clave: Control constitucional, Estado Constitucional de Derecho,
Supremacía Constitucional.
Abstract: This essay analyzes the jurisprudence of the Constitutional Court of Peru
regarding the denial of diuse constitutional control by the public administration
(1) Traducción: Alejandra C. Ninahuaman Quispe, Kilmer Ttito Quispe (Lengua Quechua / Cusco
Qollao).
(2) Doctor. Profesor de la Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Nacional de San Antonio
Abad del Cusco, e-mail: fredoal40@hotmail.com
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas • UNSAAC
Noviembre 2019 - Octubre 2020
ISSN 2519-7592 Vol. 4 • Nº 12 • Págs 299 - 322
Recibido 25/04/2020 Aprobado 18/10/2020
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(Judgment of the le 04293-2012-PA / TC / Consorcio Requena Case). This decision
changes the binding precedent of the Constitutional Court (le 3741-2004-PA /
TC) by which every court or collegiate body of the public administration had the
duty to prefer the Constitution over an infra constitutional provision. According
to an interpretation of the Constitution, not only does the Judicial Power exercise
jurisdictional functions, but also other public entities that exercise administrative
functions, as they have powers to decide intersubjective conicts raised by the
administrations and have powers to impose sanctions and limit rights, with the
authority of matter determined.
Key words: Constitutional control, Constitutional State, Constitutional Supremacy.
Ñujñu: Kay qelqay qawarichin chay jurisprudencia del tribunal constitucional
nisqata Perú suyunchismanta achhuyachin imaynata kay control constitucional
mana reqsichinchu allinta chay admistracion publicaman (Sentencia del
expediente 04293-2012-PA/TC /Caso Consorcio Requena). chay rimakuy hoq
hinaman tukuchin chay precedente vinculante del tribunal constitucional nisqata
(expediente 3741-2004-PA/TC) chayqa ima juzgadopis órgano colegiado de la
administración públicapis ruwaranku constitucion politica hap’irispa. Chaynata
constitución politicata yachayninkuman rimachinku, mana sapallantachu poder
judicial kamachin jurisdiccionalmanta, ichaqa hoq entes públicos kamachin
chay función administrativa nisqapi, paykuna atinku ima ruwaytapas conicto
kaqtin administradukunamanta, paykuna atinku sancionayta q’utuchiyta
derechonkunatapas, aqnata paykunapis atinku kay ruwaykunata.
Kichana rimaykuna: Control constitucional, Estado Constitucional de Derecho,
Supremacía Constitucional.
Alfredo Fernández Ttito
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1. Introducción
El presente artículo describe y explica los criterios adoptados por el
Tribunal Constitucional, sobre la negación del control constitucional difuso en
sede administrativa, dejando sin efecto un precedente anterior.
Covián Andrade señala: “El control de constitucionalidad es el conjunto de
recursos jurídicos diseñados para vericar la correspondencia entre los actos emitidos
por quienes decretan el poder y la Constitución, anulándolos cuando aquellos
quebranten los principios constitucionales. (COVIÁN ANDRADE, 2013)”
El fundamento de este control constitucional es el mantenimiento del
principio de Supremacía Constitucional. En ese sentido, seguidamente se analiza
la problemática a partir de dos sentencias controversiales emitidas por el Tribunal
Constitucional; la primera en el expediente 04293-2012-PA/TC, cuya decisión
vulnera la protección de derechos fundamentales en sede administrativa y
menoscaba el principio jurídico de supremacía constitucional; si se tiene en cuenta
que, a partir del precedente vinculante establecido en la sentencia emitida en el
expediente 3741-2004-PA/TC, los órganos colegiados de competencia nacional
tenían facultades para inaplicar una ley cuando de su análisis e interpretación
resultaba contraria a la Constitución; entonces se podía resguardar y garantizar
plenamente los derechos fundamentales en sede administrativa. Tal situación, con
la decisión del Tribunal Constitucional, se ha extinguido, pues a partir de dicha
resolución la Administración Pública al ejercer potestad administrativa y resolver
controversias administrativas, solo podrá aplicarse la ley, aun cuando dicha norma
legal presente evidencia de inconstitucionalidad.
En ese sentido es relevante conocer de qué manera la negación del
control constitucional difuso en sede administrativa desprotege los derechos
fundamentales de los administrados y menoscaba el principio jurídico de
supremacía constitucional.
Asimismo, se pretende identicar cuál es la implicancia constitucional
de permitir a tribunales administrativos y órganos colegiados ejercer control
constitucional difuso y establecer si la escasa aplicación del control constitucional
difuso es sustento suciente para prohibir dicho control en sede administrativa;
además dilucidar si el control constitucional difuso es atribución exclusiva del
poder judicial y de quienes ejercen función jurisdiccional.
Consideramos que la decisión del Tribunal Constitucional no permite
garantizar de modo real y efectivo los derechos e intereses de los administrados,
violentando el debido proceso, la legalidad y la tutela procesal; por ello con el
presente ensayo se pretende efectuar un análisis constitucional, para posibilitar
la restitución del control difuso en sede administrativa o su aplicación en el marco
del Estado constitucional de derecho y la supremacía constitucional, máxime si se
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tiene en cuenta que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el n supremo de la sociedad y del Estado.
En ese sentido, se toma como referencia decisiones del Tribunal
Constitucional, sobre control constitucional difuso en sede administrativa, doctrina
nacional e internacional; sin perder de vista conceptos sobre Estado Constitucional
de Derecho, separación de poderes, supremacía constitucional, jerarquía de normas
jurídicas, interpretación sistemática y teleológica de la Constitución Política.
2. El control constitucional difuso
Se ha indicado que el control constitucional difuso es aquella institución
jurídica constitucional por la cual los jueces u otras instancias, al ejercer la función
jurisdiccional y las competencias que corresponda en un caso concreto, podrán
inaplicar una norma de rango legal que transgreda la Constitución.
El control constitucional difuso o Judicial Review, es el sistema que
otorga facultades de control constitucional a los órganos jurisdiccionales u otras
instancias del Estado, quienes tienen la misión de velar por la prevalencia de la
Constitución. Entonces con el control difuso se delegan funciones para evaluar la
constitucionalidad de una ley.
Esta inaplicación de la norma legal inconstitucional descansa en el principio de
supremacía constitucional, el mismo que erige a la Constitución como norma
fundamental y base de todo el ordenamiento jurídico.
Este sistema de control difuso es paralelo al control concentrado, teniendo
existencia indistinta, dando lugar a un sistema de control constitucional dual. El
sistema dual ha sido adoptado en numerosos países de América Latina, bajo la
inuencia europea, particularmente en Colombia, Guatemala, Bolivia, Perú y Ecuador.
Al respecto Higthon, señala “El método difuso llamado también esquema
de revisión judicial o judicial review, por el cual se deja en manos de los jueces que
integran el Poder Judicial la tarea de interpretar y aplicar la ley en el caso concreto,
respetando en sus sentencias el principio de la supremacía constitucional. Este sistema
denominado difuso conere a todos los jueces la tarea de control. O sea que todos los
jueces son jueces de legalidad y de constitucionalidad” (HIGTHON DE NOLASCO, 2003).
El maestro Brewer, indica que excepcionalmente, en algunos casos,
como sucede en Panamá, el control de la constitucionalidad que ejerce la Corte
Suprema de Justicia no sólo se reere a las leyes y demás actos de rango legal,
sino materialmente a todos los actos estatales, lo que lo hace único en el mundo
(BREWER-CARIAS, 2005).
Por otro lado, en el Exp. 01680-2005-PA/TC en el segundo fundamento,
al desarrollar la institución del control difuso, el propio Tribunal Constitucional
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expuso: “Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de constitucionalidad de las
leyes es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar
la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos
casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia resulta maniestamente
incompatible con la Constitución (control difuso)”.
3. El desarrollo del control constitucional difuso
El artículo 10º de la Constitución de 1856, establecía: “Es nula y sin efecto
cualquier norma en cuanto se oponga a la Constitución”.
El profesor español Francisco Fernández Segado, al referirse a este artículo,
señala que éste nos muestra un esbozo de justicia constitucional; sin embargo,
agrega que ésta permaneció en el puro plano teórico no sirviendo de base para
la creación de un procedimiento de control, ni para la modicación del control
político preexistente (FERNÁNDEZ SEGADO, 1994).
Por otro lado, García Belaunde, señala que con la consagración del Habeas
Corpus en la Constitución de 1920, esta garantía constitucional se convirtió en uno
de los cauces a través del que se ejercitaron algunas pautas del control difuso de
constitucionalidad (GARCIA BELAUNDE, 1982).
En 1923, la comisión reformadora del Código Civil procedió a debatir la iniciativa
del connotado jurista, político y diplomático peruano Alfredo Solf y Muro, quien propuso
la inclusión en el Título Preliminar la cláusula siguiente: “Cuando haya incompatibilidad
entre una disposición constitucional y una legal, se preferirá a la primera”.
Tras un largo debate en la sesión de 28 de febrero de 1923, quedaba
consagrada dicha cláusula, que después de trece años, en 1936, adquiriría la
naturaleza normativa, dado que fue especicada en el artículo XII del Título
Preliminar del Código Civil de 1936.
Domingo García Belaunde, al referirse a la recepción del control difuso en
el Título Preliminar del Código Civil, reere que los civilistas de aquel tiempo, entre
ellos, el profesor José Barandiarán y el Constitucionalista José Pareja Paz Soldán
dieron una buena recepción de esta normatividad; es así que éste último en sus
comentarios a la Constitución Nacional expresó que “el principio de la no aplicación
de las leyes inconstitucionales constituye un complemento indispensable del Poder
Judicial (…) representa un avance en la vida institucional de la República, uno de los
fenómenos a la tendencia a la racionalización del poder y una oportuna defensa de los
principios y normas constitucionales”. (GARCIA BELAUNDE, 1982, pág. 123)
Con el transcurso del tiempo se preparó un proyecto de Ley Orgánica
del Poder Judicial que fue aprobado por el gobierno de facto de aquella época,
dirigido por el general Ricardo Pío Pérez Godoy (1962-1963), con la Ley N° 14506 se
incorporó el siguiente texto: Artículo 8.- “Cuando los jueces y tribunales, al conocer
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de cualquier clase de juicios, encuentran que hay incompatibilidad entre una
disposición constitucional y una legal, preferirán la primera”.
a. “Si no fueran apeladas las sentencias de primera instancia en que se aplique
este precepto, se elevarán en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema”.
b. “Las sentencias de segunda instancia se elevarán en consulta a la Primera
Sala de la Corte Suprema, sino se interpusiera recurso de nulidad”.
Como es evidente, es el primer párrafo del artículo 8° de la Ley 14506 el
que incorpora por primera vez el control difuso de constitucionalidad de las leyes,
siendo las demás normas las reglas de procedimiento que tendrán que seguir los
magistrados para aplicar el control difuso constitucional.
Posteriormente el control difuso de constitucionalidad y el control
abstracto fueron recogidos por la Constitución de 1979.
Conforme indica García Belaunde, lo importante de la Constitución de
1979 es que por primera vez se formaliza un sistema de jurisdicción constitucional
al más alto nivel, aprovechando la experiencia peruana que venía desde atrás, pero
al mismo tiempo introduciendo algunos aspectos del constitucionalismo europeo
contemporáneo como el control abstracto de constitucionalidad o control
concentrado de constitucionalidad, iniciándose, lo que García Belaunde denomina
“El Sistema Dual de Constitucionalidad”, en el que se incorporó al Tribunal de
Garantías Constitucionales (TGC) (GARCIA BELAUNDE, 1982, pág. 145).
La Constitución de 1993 repite la fórmula de la constitución de 1979, con
la única salvedad de que reemplaza al Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC)
por el Tribunal Constitucional (TC).
El control de justicia constitucional llamado “Sistema difuso” o “Judicial
Review”, como señala el profesor Aníbal Quiroga León, basa su esencia y cualidad
en dos aspectos fundamentales que le dan la denominación y principales
características funcional y espacial.
a. Funcional, porque se halla sistemáticamente ubicado como atributo
constitucional «innominado» de toda constitución escrita.
b. Espacial, porque en su modelo de origen, el único escenario válido
en el que el juzgador ordinario abre su facultad constitucional de
juzgar la inconstitucionalidad de una ley será su confrontación, en un
caso concreto, con los bienes jurídicos tutelados; materia de una real
controversia judicial.
El mismo autor agrega, que la característica funcional y espacial, hacen que
este sistema de control constitucional sea una justicia constitucional subsidiaria,
residual y fundamentalmente subjetiva (QUIROGA LEÓN, 2005).
Alfredo Fernández Ttito
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Subsidiaria, porque sobreviene (incidental) necesariamente a la labor
judicial ordinaria de los Tribunales de Justicia.
Residual o efecto inter partes, porque la actividad de control constitucional
que hace el juez ordinario está «añadida» a su tarea principal, donde el control
constitucional indirecto y limitado, sólo vincula a las partes en conicto, a las partes
que estuvieron involucradas en el proceso judicial (CASTAÑEDA OTSU, 2004).
Subjetivo o de «justicia subjetiva» porque es el derecho de los sujetos, su derecho
subjetivo concreto, determinado y determinable, el que servirá de base y sustento del
examen de constitucionalidad; en otras palabras, el examen de constitucionalidad es de
carácter concreto, a partir de un caso (QUIROGA LEÓN, 2005, pág. 230).
4. El control difuso en sede administrativa
En principio, es importante tener presente, que la función administrativa,
es toda actividad permanente, concreta y práctica del Estado, que tiende a la
satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que
la integran.
Estas potestades administrativas están adscritas a una función delegada
por ley en favor de la Administración; esto quiere decir que la competencia en sede
administrativa tiene reserva legal; solo puede originarse en la Constitución y la ley, por
tanto, debe ser expresa, excepcionalmente pueden existir potestades discrecionales.
Respecto a la función administrativa el jurista Serra Rojas dice que es
la actividad que normalmente corresponde al Poder Ejecutivo, se realiza bajo el
orden jurídico y limita sus efectos a los actos jurídicos concretos o particulares,
que tiene como nalidad la prestación de un servicio público o la realización de las
demás actividades que le corresponden en sus relaciones con otros entes públicos
o con los particulares, reguladas por el interés general y bajo un régimen de policía
o control (SERRA ROJAS, 1983).
Conforme al ordenamiento jurídico vigente, se reconocen diversas
potestades en la Administración Pública moderna, tales como potestades de
inspección, sancionadoras, normativas, reglamentarias, certicantes, arbitrales,
entre otras (ESTEVE PARDO, 2011).
Para García de Enterría, existen las potestades “innovativas” y
“conservativas”, clasicación que se organiza en función de la creación,
modicación o extinción de situaciones jurídicas o, por el contrario, en la mera
validación y vigilancia de situaciones jurídicas ya existentes. Por lo tanto, el jurista
referido, cuando aborda las potestades innovativas, hace alusión a las potestades:
Reglamentaria, Expropiatoria y de Policía; mientras que, en las conservativas, se
reere a las potestades de Certicación. (GARCÍA DE ENTERRÍA, 1985).
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El maestro Pando Vílchez indica: “(…) la administración se encuentra
inexorablemente sujeta al principio de legalidad. Todo lo que haga o decida hacer tiene
que tener como fundamento una disposición expresa que le asigne la competencia para
poder actuar de tal o cual manera (…) el fundamento de la Administración, en ejercicio
de sus funciones, solo puede hacer lo que la ley le permite hacer y está impedido de
hacer lo que la ley no le faculta (…) la ley como norma de inferior jerarquía inmediata
debe, en aplicación del principio de legalidad, ser acorde con la Constitución y sus
principios” (PANDO VILCHEZ, 2006).
Conforme a lo expresado por Pando Vílchez, la Administración Pública no tiene
capacidad para declarar inconstitucional una ley, dado que está obligada a ejecutarla
y cumplirla, conforme al principio de legalidad; aun cuando la inconstitucionalidad
sea maniesta; la administración pública debe cumplir con esta ley, indica que, de
resultar contraria a la Constitución, se proponga su inconstitucionalidad.
No obstante, esta armación, el tránsito del Estado de Derecho a un Estado
Constitucional de Derecho denota que la Constitución es una norma de jerarquía
suprema y de cumplimiento obligatorio; por lo que, conforme a los artículos 38,
51 y 138 de la Carta Política, la Administración Publica está facultada para ejercer
control constitucional difuso por cumplir funciones jurisdiccionales.
En efecto, Monroy Gálvez (2009, p.389) explica que el término jurisdicción
en general reere al poder genérico que un órgano del Estado sea Legislativo,
Jurisdiccional o Administrativo, ejerce sobre un individuo.
En esa perspectiva, el jurista Rubio Salcedo arma que: a partir de la
aplicación de normas legales, la administración pública podía afectar directamente
derechos fundamentales de los administrados, con esta afectación de los derechos
fundamentales se trasgrede la Constitución Política. Indica que no existe necesidad
de implementar nuevos mecanismos para establecer atribuciones y/o facultades
para permitir la inaplicación de las normas legales inconstitucionales, pues el
artículo 51 de la Constitución no hace mayor distinción entre personas naturales o
jurídicas, personas de Derecho Privado o Derecho Público frente a la aplicación del
Principio de supremacía de la Constitución (RUBIO SALCEDO, 2004).
La postura de Rubio Salcedo es bastante clara sobre la inaplicación de
las normas legales inconstitucionales en sede administrativa, cuando expresa
que: “(…) puede la Administración Pública inaplicar normas inconstitucionales de
carácter legal, no signicando esto una infracción al principio de legalidad que rige
la vida, funcionamiento y orden de la administración, y menos aún, una infracción
al ordenamiento jurídico mismo”. Igualmente señala que la actuación de la
administración será revisable en sede judicial; y será el magistrado nalmente
quien podrá decidir si dicha aplicación es adecuada o no” (RUBIO SALCEDO, 2004). El
mismo autor, considera que en la Administración Pública debe existir competencia
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expresa para el ejercicio del control difuso administrativo; sin embargo, podría
decirse que la competencia para la aplicación del control difuso administrativo
radica en el Art. 51 de la Constitución Política.
En dicho contexto, desde nuestra perspectiva, el artículo 51 de la Carta
Política establece el principio de supremacía constitucional, en cuyo principio
todo el ordenamiento jurídico y no solo la Administración Pública descansa; en
consecuencia, la Constitución faculta implícitamente a la Administración Pública
ejercer control difuso constitucional.
Coherente con lo dicho, el maestro Huamán Ordoñez señala “[…] Con la
asignación del control difuso en sede administrativa, que no es una potestad ni competencia
administrativa, sino un deber constitucional, se consolida el control del poder; principalmente
atendiendo a que la administración debe proteger los derechos fundamentales de los
ciudadanos, teniendo presente que el interés público es la búsqueda y concretización del
bienestar social como n público necesario” (HUAMÁN ORDOÑEZ, 2017).
El mismo jurista, indica que resultaría ilógico sostener que la Administración
se encamine a aplicar una norma que vulnera la Constitución y que no pueda
realizar nada al respecto cuando, pese a tal precisión, proceda de manera contraria,
por el deleznable argumento de que no hay disposición jurídica que la habilite a
realizar un control de constitucionalidad (HUAMÁN ORDOÑEZ, 2017, pág. 126).
En esa misma línea de pensamiento, el maestro Alfredo Bullard expresa
que los derechos fundamentales en sede administrativa son, sin ninguna duda, un
límite importante a la aplicación del Principio de Legalidad; agrega que el control
difuso debe operar en aquellas circunstancias concretas en que el conicto entre
el principio de legalidad y el de jerarquía de las normas no sea realmente serio.
“[…]Estos elementos hacen que el tinte garantista del principio de legalidad no se
vea seriamente afectado, y que por el contrario se vea reforzado por el principio de
jerarquía, que tutela los derechos fundamentales” (BULLARD GONZÁLEZ, 2007).
Por su parte el jurista Cortez Tataje sobre el tema sostiene: “Contrario a
ello, somos testigos de que en muchos países se vienen implementando tribunales
administrativos independientes de la estructura judicial, así como se ha extendido el
reconocimiento del arbitraje, el fuero militar y otros. En el caso peruano, la Constitución
Política en el artículo 138 le otorga carácter jurisdiccional al arbitraje lo cual implica
una ruptura de los paradigmas tradicionales al otorgar reconocimiento constitucional
a un régimen de solución de controversias de carácter privado, en el que la intervención
del Estado es casi nula” (CORTEZ TATAJE, 2014).
Asimismo, reere “[…] En este contexto, podemos armar que dependiendo
del paradigma y cultura jurídica que defendamos, será posible encontrar razones para
justicar la aplicación del control difuso en sede administrativa. De este modo, bajo el
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paradigma constitucional del deber estatal que exige a la Administración Pública velar
que sus competencias y actuaciones sean constitucionales, se pueden encontrar sólidos
argumentos para armar que el control difuso administrativo es posible en razón de que
la observancia del principio de legalidad no resulta suciente o puede ser sobrepasado
cuando el legislador apruebe normas que resulten contrarias a los principios y derechos
reconocidos en la Constitución” (CORTEZ TATAJE, 2014, págs. 49-50).
Precisamente, el doctor Martín Tirado reere que los recursos
administrativos están íntimamente relacionados con el control difuso
administrativo, pues al efectuar el control de sus propios actos, la Administración
(tribunales administrativos u órganos colegiados de competencia nacional) debe
vericar la constitucionalidad del acto impugnado por el administrado en primer
lugar y luego evaluar su legalidad (MARTIN TIRADO, 2010)
A su turno el maestro Bustamante Alarcón, hace alusión a la potestad
hetero compositiva de algunos tribunales administrativos, expresa: “En tanto
el ordenamiento jurídico le ha otorgado a la Administración una función cuasi
jurisdiccional, implícitamente la propia Constitución le ha otorgado los poderes y los
deberes necesarios para que el ejercicio de esa función sea válido. Esto signica que,
si en el marco de un procedimiento administrativo se presenta un conicto entre una
norma constitucional y otra de inferior jerarquía, entonces la Administración debe
aplicar el artículo 51 de la Constitución y preferir la norma constitucional por encima
de la legal, al momento de emitir una decisión.”
Agrega dicho autor, que en el mundo actual la Administración ha ganado
para si un espacio enorme como órganos de solución y prevención de diversos
conictos intersubjetivos. En dichos casos, la Administración ejerce una actividad cuasi
jurisdiccional porque resuelve o previene conictos o impone sanciones, a través de
una decisión vinculante u obligatoria que es impuesta a las partes o administrados en el
marco de un procedimiento administrativo (BUSTAMANTE ALARCON, 2002, pág. 38).
De otro lado, el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio
de legalidad no solo constituye la mera aplicación de las normas con rango legal;
sino que la Administración debe analizar su compatibilidad con el orden objetivo
de principios y valores constitucionales, aplicando criterios de razonabilidad,
racionalidad y proporcionalidad.
En consecuencia, el principio de legalidad administrativa no se opone a la
normatividad superior de la Constitución y es lógico que, en un Estado Constitucional
de Derecho, la Administración Pública también se encuentra sometida a ella. La
Constitución es norma jurídica fundamental. Ello implica que sujeta a sus destinatarios;
precisamente uno de esos destinatarios es la propia Administración Publica que, por
su carácter de poder público, está vinculada, y más aún si con su actuación puede
vulnerar derechos fundamentales de los ciudadanos (administrados).
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En otro extremo, se ha planteado que, ante la dicultad de ejercer control
constitucional difuso en sede administrativa, debería contemplarse legislativamente
la posibilidad de comunicar a la Defensoría del Pueblo la incompatibilidad de una
norma infra constitucional con la Carta Política, para que dicho órgano interponga
una acción de inconstitucionalidad; o sea el propio administrado sea quien haga
valer un amparo o hábeas corpus si se vulnera un derecho fundamental.
Como es obvio suponer, estos planteamientos no resuelven en lo absoluto
la vulneración de derechos fundamentales del administrado, menos la aplicación de
una norma inconstitucional, pues si bien la Defensoría del Pueblo ostenta facultades
para interponer acciones de inconstitucionalidad esta iniciativa para proteger
derechos de una persona es poco probable que sea ecaz y la incoación de posibles
acciones de garantía como el amparo o habeas corpus, por el tiempo que dura el
procedimiento, que a veces llega en última instancia ante el Tribunal Constitucional,
convertirá en injusto e inexistente la protección de derechos fundamentales en
sede administrativa; por tanto inexistente la ecacia vertical de la Constitución y la
Supremacía Constitucional, de modo no compartimos dicho planteamiento.
Finalmente, no debe perderse de vista, que el derecho no permanece
estático, adversamente está en constante cambio; consiguientemente las
normas, doctrina y los criterios jurisprudenciales, se modican, pues deben ser
compatibles con la realidad social; máxime si convivimos con la globalización. Y es
que precisamente el precedente del Tribunal Constitucional que deja sin efecto el
control difuso en sede administrativa constituye un retroceso en la interpretación
de la Carta Política y un acto perjudicial a los derechos fundamentales de los
administrados; toda vez que el hecho de transitar por la vía judicial y recién
cuestionar la inconstitucionalidad de una norma legal, resulta a todas luces injusta,
onerosa y perniciosa a los derechos fundamentales del administrado.
Por lo tanto, resulta inconstitucional por inconsistente la decisión del Tribunal
Constitucional que deja sin efecto el precedente vinculante que autorizaba control
constitucional en sede administrativa; además el incumplimiento de los criterios
establecidos por el propio colegiado para apartarse de un precedente vinculante,
vulnerando con ello el derecho fundamental de motivación de resoluciones.
Lo más grave es haber dejado sin efecto dicho precedente en una controversia
absolutamente ajena a la aplicación de control difuso en sede administrativa;
incurriendo en una decisión ilógica e incongruente, pues extrañamente se indica que
dicha decisión no signica inobservar reglas y principios constitucionales, señalando
que la Administración Pública está sometida a la Constitución; es decir la obligación
de respetar los derechos fundamentales y garantías procesales, como es el debido
proceso, derecho de defensa y principios constitucionales, legalidad, razonabilidad,
proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad. Por tanto, con esta decisión
contradictoria, se coloca a la Administración Publica en una incertidumbre innecesaria.
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5. Crítica a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, discusión
de resultados
1) Con el precedente vinculante establecido en la sentencia emitida en el
expediente 3741-2004-PA/TC, los órganos colegiados de competencia nacional
tenían facultades para inaplicar una ley, cuando de su análisis e interpretación
resultaba contraria a la Constitución; sin embargo, se niega dicho control en
la sentencia emitida en el expediente 04293-2012-PA/TC. (Caso Consorcio
Requena).
Se hace notar que el control difuso constitucional en sede administrativa
cumple una función de capital importancia en la protección y preservación
de derechos fundamentales; además signica un límite importante frente a
decisiones arbitrarias, de autoridades y funcionarios; sin dejar de mencionar
que dicha facultad de control, pone de maniesto la supremacía constitucional,
propia de un Estado Constitucional de Derecho. Lo contrario, induce a la
Administración pública a la solución de casos, aplicando normas legales con
maniesta inconstitucionalidad, so pretexto del principio de legalidad, en
perjuicio de los administrados, quienes, para proteger sus derechos, tendrán
que acudir a la vía judicial, con pérdida de tiempo y dinero.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado, que el precedente
constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso
particular y concreto que el Tribunal decide establecer como regla general; y
que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros
procesos de naturaleza homóloga.
Siendo así, el Tribunal Constitucional habría obrado, acorde con el artículo
VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual preceptúa
que “(...) las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren autoridad
de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la
sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal
Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones
por las cuales se aparta del precedente”.
En ese contexto, desde nuestro análisis y acorde a la doctrina y jurisprudencia
desarrollada, sin ninguna duda dicho colegiado se habría abstraído de los
elementos indispensables para distanciarse de un precedente vinculante, que
en la práctica sostenía la plena vigencia de derechos fundamentales en sede
administrativa; siendo a todas luces un lamentable retroceso en la interpretación
de los artículos 38, 51 y 138 de la Carta Política, propiciando desprotección de
derechos fundamentales.
En ese sentido, el apartamiento o sustitución de un precedente vinculante está
sujeto a los elementos siguientes:
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a) Expresión de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisión.
b) Expresión de la razón declarativa-teológica, razón suciente e invocación
preceptiva en que se sustenta dicha decisión.
c) Determinación de sus efectos en el tiempo.
Del análisis del precedente en referencia, salta a la vista, que no se ha expuesto
claramente los fundamentos de hecho, que exige el apartamiento de un
precedente constitucional, tal es así que no se ha hecho mención alguna a los
casos en que la administración pública habría aplicado erróneamente el control
difuso constitucional; tampoco se ha hecho mención a los supuestos perjuicios
que estaría originando el control difuso en sede administrativa al no tener un
mecanismo de consulta, como lo tiene el Poder Judicial o la forma como estaría
afectando al control constitucional dual, menos se ha referido a los efectos
que habría producido dicho control durante su vigencia y cuáles serían las
implicancias del retiro de dicha facultad para los administrados, respecto a los
derechos fundamentales en un Estado Constitucional de derecho.
Con relación a la razón declarativa-teológica, el mismo colegiado ha expresado
(expediente 0024-2003-AI/TC) que es la regla o principio que el Colegiado
establece y precisa como indispensable y, por ende, como justicante para
resolver lalitis; señala que es aquella parte de la sentencia constitucional que
ofrece reexiones referidas a los valores y principios políticos contenidos en las
normas declarativas y teleológicas insertas en la Constitución; se trata de un
conjunto de juicios de valor concomitantes a la interpretación y aplicación de
las normas técnicas y prescriptivas de la Constitución, que permiten justicar
una determinada opción excogitada por el Colegiado, para consolidar la
ideología, la doctrina y hasta el programa político establecido.
En el caso del precedente contenido en el expediente 04293-2012-PA/TC. (Caso
Consorcio Requena), como es evidente, es absolutamente inexistente la razón
declarativa-teleológica, vinculada al control difuso constitucional en sede
administrativa, pues a partir del fundamento 30, se desarrollan argumentos
aislados al problema de fondo y se limita hacer una crítica aislada al expediente
Salazar Yarlenque. Tal situación anormal pone en evidencia el incumplimiento,
de las condiciones para el uso del precedente constitucional vinculante, pues
precisamente dicha argumentación no ha sido una herramienta técnica que
facilite la ordenación y coherencia de la jurisprudencia, no ha sido necesaria para
la solución del caso planteado; habiendo el Tribunal Constitucional sentado un
pésimo precedente al pronunciarse de modo subrepticio y soterrado a sabiendas
que el caso resuelto no tiene relación con la materia controvertida, no existe
ninguna conexión fáctica ni jurídica entre el caso analizado y el desarrollo del
precedente que deja sin efecto el control difuso en sede administrativa, atentando
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de este modo abiertamente las garantías de la debida motivación, congruencia y
la adecuada argumentación jurídica, que el Tribunal está obligado a observar.
En lo pertinente a la determinación de los efectos en el tiempo, tampoco se ha
previsto acción alguna. Y es que el Tribunal Constitucional está facultado para
emitir sentencias con efecto diferido, o aplicación inmediata de sus efectos, y
no se ha tenido en cuenta los efectos indirectos que dicha sentencia produce
para la ciudadanía en su conjunto y la Administración Pública. Tal vez, hubiera
sido recomendable que la aplicación del precedente vinculante opere con
efecto diferido (vacatio sententiae), en salvaguarda de la seguridad jurídica,
principalmente por el cambio súbito del precedente, que inevitablemente será
causa de situaciones conictivas innecesarias.
2) Por otra parte, el Tribunal Constitucional, arma que, en la emisión del precedente
vinculante sobre control difuso en sede administrativa, se habrían incumplido
reglas establecidas en las sentencias emitidas en los expedientes 00024-2003-
AI/TC, y 3741-2004-PA/TC; es decir los siguientes presupuestos básicos:
a) Evidencia sobre operadores jurisdiccionales o administrativos, que vienen
resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una
determinada gura jurídica; es decir, cuando se acredita la existencia de
precedentes conictivos o contradictorios.
b) Evidencia de los operadores jurisdiccionales o administrativos que vienen
resolviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque
de constitucionalidad; lo que genera una indebida aplicación de la misma.
c) Evidencia de la existencia de un vacío normativo.
d) Evidencia de la existencia de una norma carente de interpretación
jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben
varias posibilidades interpretativas.
e) Evidencia de la necesidad de cambiar o revocar el precedente vinculante.
f) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de derechos,
el Tribunal constata la inconstitucionalidad maniesta de una disposición
normativa, que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales
que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este
supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal
puede proscribir la aplicación a futuros supuestos, del total o parte de la
disposición o de determinados sentidos interpretativos o puede también
establecer sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitución.
Respecto a ello, nos permitimos sostener, que no es cierto dicho incumplimiento;
por lo siguiente:
a) Es falso, que en la praxis administrativa no existan, vacíos normativos o
interpretaciones contradictorias principalmente respecto de los artículos 38,
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51 y 138 de la Constitución Política, pues se ha referido que la Carta Política
por su naturaleza de fundamental, contiene normas abiertas y generales,
dado que está conformada por principios y valores; de modo que no es
cierto que en sede administrativa exista uniformidad en la interpretación
de dichos artículos, máxime cuando dichos artículos constitucionales están
referidos a la supremacía constitucional, jerarquía normativa y facultades
para el control difuso constitucional.
b) No debe perderse de vista, que la Constitución no solo es ese vértice superior
del ordenamiento jurídico, sino que además de norma jurídica es, y por, sobre
todo, norma política continente de principios y postulados fundamentales
para la organización política, social y económica de la Nación, los que por
su propia naturaleza y nalidad han de tener una vigencia históricamente
dinámica, cambiante con el desarrollo del país.
c) Es importante resaltar, que el mismo Colegiado, en el expediente 3741-
2004-AA/TC, en el fundamento 6, hace una interpretación del artículo 51,
cuando señala (…) el deber de respetar y preferir el principio jurídico de
supremacía de la Constitución también alcanza, como es evidente, a la
administración pública. (…) Al igual que los poderes del Estado y los órganos
constitucionales, se encuentra sometida, en primer lugar, a la Constitución
de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de
conformidad con el artículo 51° de la Constitución. En este caso se hace una
interpretación constitucional, precisamente porque en sede administrativa
se presentan interpretaciones contradictorias.
d) Igual situación ocurre con el artículo 138 de la Carta Política, cuando señala
(…) De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima
que la administración pública, a través de sus tribunales administrativos
o de sus órganos colegiados, no sólo tiene la facultad de hacer cumplir la
Constitución, dada su fuerza normativa, sino también el deber constitucional
de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos
administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación
que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer
lugar, en que si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo segundo
del artículo 138°, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control
difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corresponda únicamente
a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice únicamente dentro
del marco de un proceso.
e) Con lo establecido por el Supremo Interprete, es claro, que se ha despejado
necesariamente interpretaciones erróneas respecto de los artículos 51 y 138
de la Constitución, deslizadas principalmente en la Administración Pública.
3) Asimismo, el Tribunal Constitucional, al dejar sin efecto el precedente vinculante
sobre control difuso en sede administrativa, establece una nueva posición,
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respecto a la interpretación del artículo 138º de la Constitución Política pues,
distinto a lo expresado en el expediente 3741-2004-AA/TC, concluye armando
que el control difuso constitucional es competencia exclusiva y excluyente de
los órganos judiciales. Señala enfáticamente, que dicha atribución corresponde
solo a los que ejercen función jurisdiccional por mandato constitucional y no
para Tribunales Administrativos.
Sobre el particular, es preciso señalar, que la interpretación de las disposiciones
constitucionales corresponde a un método especial, pues las modernas
corrientes sobre interpretación constitucional han cambiado. Y es que los
tradicionales conceptos inicialmente sistematizados por Savigny han sido
superados y ya no se considera a la Constitución sólo como ese vértice
superior del ordenamiento jurídico, sino que además de norma jurídica es, y
por, sobre todo, norma política de principios y postulados fundamentales para
la organización política, jurídica, social y económica de la Nación. Entonces
los esquemas de interpretación que aporta la dogmática jurídica tradicional
resultan limitados.
En esa perspectiva la interpretación sistemática supone, que la Constitución
es un sistema normativo, que comprende un conjunto de partes que se
interrelacionan según ciertos principios, de manera que siempre se puede
encontrar respuesta a las necesidades normativas para la vida social, integrando
las partes y aplicando los principios. Las normas regla se interrelacionan
mediante las normas principio, de manera que al nal toda la Constitución tiene
una armonía interna que permite solucionar los problemas de interpretación y
aplicación del Derecho Constitucional.
En consecuencia, la interpretación sistemática trata de mirar íntegramente
la constitución y dar repuestas normativas constitucionales, no desde un
texto normativo especico sino desde el conjunto de reglas y principios
constitucionales.
Por otro lado, la teleología se dene como la teoría de las causas nales, de los
nes últimos a los cuales está destinada determinada institución, en nuestro
caso la Constitución Política del Estado. En consecuencia, la interpretación
teleológica tiene especial importancia en el derecho constitucional, pues
este tiene por nalidad organizar en sus más amplios espacios a la sociedad
integralmente considerada y, por ello mismo, establece nalidades tanto de
contenido como de forma.
El propio Tribunal ha señalado, que la vigencia de los Derechos Humanos o
constitucionales debe ser asumida por el Estado como una responsabilidad
teleológica, es decir, como perteneciente a sus propios nes esenciales.
Respecto a la armación que el control difuso constitucional es competencia
exclusiva y excluyente de los órganos judiciales, el destacado jurista argentino
Rafael Bielsa, en su tratado de Derecho Administrativo, maniesta, que sí se
puede hablar de una jurisdicción administrativa; los tribunales administrativos,
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por denición, no forman parte del Poder Judicial, sino del Poder Administrador,
de ahí que se hable propiamente de una jurisdicción administrativa.
También el jurista Monroy Gálvez, señala que la función jurisdiccional, es
el poder-deber del Estado, previsto para solucionar conictos de intereses
intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o delitos) y también
la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y denitiva, a través de
órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto,
utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible,
y promoviendo a través de ellas una sociedad con paz social en justicia.
En lo pertinente a la Administración Pública, conforme lo establece el artículo III del
Título Preliminar de la Ley 27444, la actuación de la administración pública sirve
a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los
administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.
De dicha disposición legal saltan a la vista las facultades de la Administración
Pública para dirimir conictos que se presenta entre particulares y el Estado;
asimismo controversias intersubjetivas, como ocurre en el procedimiento
administrativo trilateral sus decisiones gozan de carácter ejecutorío, es decir son
de cumplimiento imperativo e inmediato, produciendo actos administrativos
con carácter de cosa decidida y, si no son impugnados en sede administrativa o
judicial, son actos rmes e intangibles.
Por lo expresado, consideramos absolutamente constitucional, que el Tribunal
u Órgano Colegiado administrativo, al constatar una norma evidentemente
inconstitucional, pueda salir con éxito de dicha colisión preriendo, entre dos
interpretaciones posibles, aquella que se vincula con la Constitución, aplicando
el principio de conservación de normas según el cual el intérprete debe preferir,
de dos posibles interpretaciones, aquella que conduce a la ecacia y validez de
la norma, esto implica que a la Administración Pública no se le puede negar su
facultad interpretativa conforme a la Carta Política.
Siendo ello así, consideramos que el Tribunal Constitucional recurre solamente
a una interpretación restrictiva y literal del artículo 138, por ello concluye
señalando que el control difuso constitucional es competencia exclusiva
y excluyente de los órganos judiciales, olvidando que la Carta Política
requiere de una interpretación especial, pues no solo contiene normas sino
fundamentalmente valores y principios que exigen de la teleología y criterio
de interpretación sistemática. Por lo tanto, el deber de respetar y preferir
el principio jurídico de supremacía de la Constitución también alcanza a la
Administración Pública. Y es que de conformidad a lo prescrito por los artículos
38, 51 y 138 de la Carta Política, la Administración Pública está, al igual que los
poderes del Estado y los órganos constitucionales, sometida, en primer lugar, a
la Constitución de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad.
Esta vinculación de la administración pública a la Constitución se expresa sin
ninguna duda en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento
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Administrativo General, referido al principio de legalidad; el mismo enarbola la
supremacía jurídica de la Constitución.
4) En otra parte, el Tribunal Constitucional señala que en el control difuso judicial
se ha establecido un mecanismo de control (elevar en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema), lo que no ocurre en el caso de los
tribunales administrativos.
Al respecto, el Artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial indica:
“cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su
competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que
hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y
una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias
así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias
en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando
contra éstas no quepa recurso de casación.”
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la
norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar
su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece.
De lo descrito en la norma legal mencionada, se inere claramente, que dicha
consulta, no constituye recurso impugnativo; se trata de un mecanismo judicial
para un reexamen por parte del superior de lo ya resuelto, a n de tener certeza
si el derecho fue debidamente interpretado.
Al respecto el maestro Véscovi, indica que dicha consulta es un privilegio
injusticado y demora inútil, pues del procedimiento se verica, que sirve para
generar uniformidad y predictibilidad. (VÉSCOVI, 2011)
Siendo así, consideramos que la ausencia de un mecanismo de control
en sede administrativa no descalica una función de control difuso en
sede administrativa, en tanto estas decisiones pueden ser objeto de
cuestionamiento en la vía judicial; toda vez que la facultad de impugnar las
decisiones de los tribunales administrativos está siempre abierta, de acuerdo
con el artículo 148º dela Constitución. Entonces será revisable en sede judicial;
y será el magistrado nalmente quien podrá decidir si dicha aplicación es
adecuada o no. Igualmente, es importante ponderar el hecho de considerar
los procedimientos administrativos que se siguen en dichas entidades, como
procedimientos garantistas y de protección del debido proceso; toda vez
que, como en cualquier proceso judicial, rigen principios que salvaguardan el
«debido procedimiento» que garantiza los derechos del administrado, estando
proscrita cualquier actuación arbitraria.
Por otro lado, es importante hacer notar, que este mecanismo de consulta no
está previsto para el ejercicio del control difuso de constitucionalidad en la
jurisdicción arbitral, tampoco para el caso del Jurado Nacional de Elecciones y la
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jurisdicción militar pues, conforme a sus propios ordenamientos, si se violentan
derechos fundamentales siempre serán objeto de control jurisdiccional. No
obstante, se mantiene sus facultades de control difuso constitucional.
5) En otro extremo, el Tribunal Constitucional, ha señalado que el control
constitucional difuso en sede administrativa afecta el sistema de control dual
de jurisdicción constitucional.
Este sistema de control difuso es paralelo al Control Concentrado, dando
lugar a un sistema de control constitucional dual. Este sistema dual ha sido
adoptado en numerosos países de América Latina, bajo la inuencia europea,
particularmente en Colombia, Guatemala, Bolivia, Perú y Ecuador.
Sin embargo, la armación del Tribunal Constitucional. en esta parte,
carece de una elemental motivación y argumentación que sostenga dicho
cuestionamiento; es inexistente dicha motivación o en todo caso se incurre
en una aparente motivación; por tanto, se viola el derecho a una decisión
debidamente motivada. El Tribunal Constitucional no ha sustentado cómo
y porqué se afecta dicho sistema y qué perjuicios se estarían produciendo
con dicha afectación; su decisión se ha limitado únicamente a señalarlo,
sin esgrimir razón ni justicación alguna; por lo tanto, en dicha decisión es
ausente la motivación interna y externa, resultando injusta e irrazonable. El
incumplimiento del deber de motivación hace tangible la falta de consistencia
y rmeza de nuestro supremo interprete constitucional, pues pareciera una
buena intención, más que una decisión debidamente meditada.
6) Otro de los argumentos aparentemente desarrollados por el Tribunal
Constitucional, ha sido la escasa aplicación de dicha atribución en dicha sede.
Al respecto, efectivamente de la evaluación efectuada en las resoluciones
emitidas por los Tribunales Administrativos (Tribunal Indecopi, Tribunal
Registral, Tribunal Fiscal y Tribunal Servir), se verica una escasa aplicación de
esta potestad de control constitucional; sin embargo tal situación escasa no
justica, de ningún modo, que dicha herramienta fundamental en la protección
de derechos fundamentales en sede administrativa quede sin efecto, pues
en lugar de modernizar a la Administración Pública con capacidades de
interpretación constitucional, además de comprometer a autoridades y
funcionarios en la protección y resguardo de derechos fundamentales, se
incurre en un abierto retroceso, en el desarrollo de jurisprudencia y precedentes
vinculantes del Tribunal Constitucional. Y es que esta decisión condena a
la Administración Pública a un papel robótico y mecánico en la toma de sus
decisiones y al administrado a transitar por la vía judicial para que, con pérdida
de tiempo, dinero y esfuerzo, pueda lograr el reconocimiento de su derecho.
Este razonamiento es ilógico e irreal, pues bajo este argumento, diversas
leyes actualmente vigentes, por falta de aplicación tendrían que derogarse.
Estimamos que el Colegiado, no ha tenido en cuenta que una facultad
administrativa de esa naturaleza solo ha tenido el propósito de garantizar los
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derechos fundamentales de los administrados, frente a decisiones arbitrarias
que se dan en la Administración Pública.
7) También, dicho Colegiado ha referido que el control constitucional difuso en
sede administrativa afecta el principio de división de poderes, al permitir que el
Poder Ejecutivo controle las normas del Poder Legislativo.
Sobre el particular, es importante tener presente que el principio de separación
de poderes, previsto en el artículo 43 de la Carta Política vigente, implica,
que la actual estructura del Estado descansa en los clásicos tres (3) poderes,
asumiendo cada poder competencias distintas y excluyentes, con la nalidad
principal de hacer efectivo un control y scalización reciproco entre el Poder
Ejecutivo, Poder Legislativo y el Poder Judicial.
Por otro lado, también resulta relevante tener presente que, como
consecuencia de la vigencia de un Estado de Derecho, esta división de
poderes responde inevitablemente al principio de legalidad como una
garantía y limitación frente a posibles actuaciones arbitrarias en contra de
los particulares, o la posibilidad de una injerencia en las atribuciones de
otros Poderes; con ello aparecen las competencias exclusivas y excluyentes,
conforme al ordenamiento legal.
Por lo tanto, al Poder Judicial, le corresponde la función de administrar justicia,
que es la facultad que tiene para resolver conictos de interés, mediante la
mera aplicación de la ley.
Asimismo, el Estado de Derecho reconoce la independencia de funciones en
cada poder del Estado; sin embargo la función jurisdiccional, entendida como
la facultad de resolver conictos de intereses, con autoridad de cosa juzgada,
no es exclusiva y excluyente del poder judicial, pues la propia Constitución
ha establecido excepciones, como ocurre con la jurisdicción militar, arbitral,
Jurado Nacional de Elecciones y otros entes públicos; empero en todo
momento se respeta la independencia judicial, siendo vigente el monopolio
de la administración de justicia, pues la Administración Pública siempre será
objeto de control jurisdiccional, por mandato constitucional.
Sin embargo, la evolución del principio de separación de poderes, y el tránsito
a un Estado Constitucional de derecho, denota que la protección de los
derechos e intereses de los particulares no solo es a partir de la mera aplicación
de la ley, tampoco únicamente bajo la actuación del Poder Judicial, conforme a
la concepción clásica de la división de poderes; sino, la protección de derechos
fundamentales, sin menoscabar la separación de poderes, se da también en
sede administrativa. Tal situación real y concreta de ningún modo comporta
la vulneración de la independencia del poder judicial o del Legislativo que, en
puridad, protege el principio de división de poderes; consiguientemente es
legítimo que un tribunal administrativo que forma parte del Poder Ejecutivo
controle las normas dictadas por el Poder Legislativo, en aplicación del
principio de supremacía constitucional y la función de control reciproco entre
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poderes, que signica la aplicación de pesos y contrapesos; por ello la Carta
Magna, establece la facultad de scalización que tiene el Congreso, frente
a las acciones que realiza el Ejecutivo y recíprocamente este con relación al
Congreso, sin que ello entrañe violación del citado principio de separación de
poderes.
Debe recordarse a John Locke y Montesquieu, quienes originalmente
postularon al principio de división de poderes, en la necesidad de que existan
contrapesos y equilibrios, unbalance entre los distintos poderesde un estado
para que, a través de los controles entre unos y otros,se garantice la vida, la
libertad, igualdad y la propiedad de los ciudadanos, mediante ladistribución de
responsabilidades y controles entre los distintos poderes, siendo por tanto uno
de los pilares fundamentales del Estado de Derecho.
En ese sentido, el n de la separación de poderes en Montesquieu, no
necesariamente ha sido para garantizar que cada poder ejerza únicamente la
función que le corresponda, sino combatir los gobiernos despóticos, frente a la
posibilidad de injerencia en las decisiones adoptadas, buscando precisamente
la independencia en el ejercicio de funciones, para posteriormente consolidar el
imperio de la ley (KELSEN H. , La garantía jurisdiccional de la Constitución, 2001).
Entonces, desde un inicio aparece relevante la independencia en el
cumplimiento de funciones, para garantizar se respete el imperio de la ley y
se vele porque los mandatos normativos se cumplan por todos; ciudadanos,
poderes y órganos del Estado. Así, en un Estado de Derecho, no es posible
admitir que el poder ejecutivo, pueda impartir órdenes a un juez, respecto a la
solución de un determinado caso, menos cuando en dicha causa guran como
parte órganos del gobierno o la administración del Estado.
No debe olvidarse, que, en la realidad actual, se observa que los poderes
tradicionales comparten funciones, en tanto que el poder legislativo y ejecutivo,
en calidad de poderes políticos, ostentan facultades de resolver conictos de
relevancia jurídica, con efectos de cosa juzgada, siempre y cuando no se recurra
al contencioso administrativo, respetando por su puesto la independencia de
las funciones asignadas por la Carta Política. Por lo tanto, debe comprenderse
adecuadamente la doctrina de la separación de poderes. Entonces la facultad
de control difuso constitucional en sede administrativa no vulnera en absoluto
dicho principio, dado que será siempre el Poder Judicial que en denitiva
determine que la actuación en sede administrativa es legal o no.
6. Conclusiones
1) La sentencia del Tribunal Constitucional, que deja sin efecto el control
constitucional difuso en sede administrativa; debilita ostensiblemente la
protección de derechos fundamentales de los administrados.
2) La decisión, que deja sin efecto el control constitucional difuso en sede
administrativa; si bien ya no faculta dicha atribución a los Tribunales
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Administrativos y Órganos Colegiados; sin embargo, por imperio constitucional
y el principio de supremacía constitucional, incluso el propio principio de
legalidad, estas dependencias administrativas, decidirán siempre preriendo
las disposiciones constitucionales.
3) Los Tribunales Administrativos y Órganos Colegiados, desde la vigencia del
precedente, han aplicado escasamente dicha potestad de control constitucional;
sin embargo, la vigencia en el tiempo de dicha atribución de control ha
resguardado ecazmente derechos fundamentales de los administrados.
4) Desde una interpretación literal de la Constitución Política del Perú, la función
jurisdiccional es atribución exclusiva del Poder Judicial y de otras instancias
que por mandato constitucional ejercen función jurisdiccional; empero acorde
a una interpretación, extensiva, sistemática y teleológica; la administración
Pública, también ejerce función jurisdiccional.
5) La interpretación sistemática y teleológica de los artículos 38, 51 y 138 de
la Constitución, faculta a la Administración Pública ejercer control difuso
constitucional.
6) El Tribunal Constitucional al dejar sin efecto el precedente vinculante sobre
control difuso en sede administrativa, no ha motivado conforme a las reglas
impuestas por dicho colegiado para los casos de dejar sin efecto precedentes
vinculantes; además ha vulnerado el principio de congruencia al emitir una
decisión tan importante, en materias desvinculadas a la aplicación de control
difuso.
7) En sede Administrativa no está previsto un mecanismo de consulta; sin
embargo, debe recordarse, que las decisiones de la Administración
Pública pueden ser sometidas por el administrado ante la autoridad
jurisdiccional, instancia que nalmente ratica la actuación del Colegiado
administrativo.
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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXXII N° 12 / 2020 ISSN 2519-7592
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Alfredo Fernández Ttito
