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Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, UNSAAC

N.° 14, noviembre 2023 – octubre 2024

ISSN: 2519–7592 | eissn: 2709–8540 | pp. 247-275

Recibido: 08/12/2023 | Aprobado: 28/05/2024

APROXIMACIÓN AL HÁBEAS CORPUS INDÍGENA

APPROACH TO INDIGENOUS HABEAS CORPUS

Juan Carlos Ruiz Molleda*

Pontiﬁcia Universidad Católica del Perú, Perú

Resumen

Existe suﬁciente cobertura normativa convencional, constitucional y legal para soste-

ner que el proceso constitucional de hábeas corpus, tal como está regulado en nuestro

ordenamiento jurídico peruano, puede constituir una herramienta ideal para proteger

y defender el derecho a la libertad personas y derechos conexos de los pueblos indíge-

nas cuando son procesados y condenados por el sistema de justicia penal ordinario, sin

tomar en cuenta la diferencia, todo ello de conformidad con el artículo 10.2 del Conve-

nio 169 de la OIT. Consideramos que los jueces penales peruanos, según el principio de

preferencia por sanciones distintas a la prisión para los ciudadanos indígenas, deberían

optar por sustituir la pena privativa de libertad por penas limitantes de derechos y

más apropiadas culturalmente. En este sentido, la pena privativa de libertad sólo debe

utilizarse excepcionalmente, cuando la gravedad o calidad de los bienes jurídicos afec-

tados lo justiﬁque.

Palabras claves: Habeas corpus, pueblos indígenas, procesos constitucionales, derecho a

la libertad personal, pena privativa de libertad.

*

Abogado de la Pontiﬁcia Universidad Católica del Perú, con estudios de maestría conclui-

dos. Trabajó como asesor en el Congreso de la República, en la Vicaría de Solidaridad de la Prelatura

de Sicuani (Cusco), en la Oﬁcina Regional Sur Andina de la Comisión de la Verdad y Reconciliación.

Fue profesor en la PUCP y en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya. Actualmente es Coordinador

del Área de Justicia Constitucional del Instituto de Defensa Legal. E-mail: jruiz@idl.org.pe.

Juan Carlos Ruiz Molleda

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Abstract

There is suﬃcient conventional, constitutional and legal normative coverage to main-

tain that the constitutional process of habeas corpus, as regulated in our Peruvian legal

system, can constitute an ideal tool to protect and defend the right to personal liberty

and related rights of peoples. indigenous people when they are prosecuted and sen-

tenced by the ordinary criminal justice system, without taking into account the diﬀe-

rence, all in accordance with article 10.2 of ILO Convention 169. We consider that Peru-

vian criminal judges, according to the principle of preference for sanctions other than

prison for indigenous citizens, should choose to replace the custodial sentence with

rights-limiting and more culturally appropriate sentences. In this sense, the custodial

sentence should only be used exceptionally, when the severity or quality of the legal

assets aﬀected justify it.

Keywords: Habeas corpus, indigenous peoples, constitutional processes, right to personal

liberty, custodial sentence.

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1. Introducción

¿Pueden los jueces peruanos procesar penalmente a miembros de comunidades cam-

pesinas y nativas y pueblos indígenas en general, imponiendo penas privativas de la

libertad, sin tener en cuenta la diferencia cultural y sus derechos lingüísticos? ¿Es com-

patible con el derecho a la igualdad y a la no discriminación tratar a aquellos igual que

a los pobladores castellano hablantes de las grandes ciudades, a pesar de la diferen-

cia cultural e idiomática? ¿Puede imponerse penas de prisión a los pueblos indígenas

cuando sobre procesados por la justicia penal? ¿Qué dice el Convenio 169 de la OIT que

recoge los derechos de los pueblos indígenas?

Como lo decíamos en otro lugar (Juan Carlos Ruiz Molleda et al., 2016), la gran

mayoría de las sentencias en procesos penales contra dirigentes de comunidades cam-

pesinas, nativas y rondas campesinas en nuestro país, tienen un vicio de nulidad, pues

en forma sistemática y recurrente violan los derechos fundamentalmente procesales

de estos. No se trata de la violación de una u otra garantía del debido proceso, sino que

nuestros jueces peruanos no toman en cuenta la “diferencia cultural” al momento de

impartir justicia contra estos miembros de pueblos indígenas. Nos referimos a los dere-

chos procesales de los pueblos indígenas cuando individualmente son procesados por

la jurisdicción ordinaria, impartida por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.

A continuación, plantearemos que el proceso constitucional de hábeas corpus,

pueden constituir una herramienta idónea para proteger y defender la libertad am-

bulatoria de los indígenas, cuando son procesados y condenados por la justicia penal

ordinaria, sin tomar en cuenta la diferencia, de conformidad con el artículo 10.2 del

Convenio 169 de la OIT.

2. Consideraciones generales sobre el hábeas corpus

Según el artículo 200°, inciso 1 de la Constitución, la demanda de hábeas corpus es

procedente ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o

persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o derechos constitucionales co-

nexos. Si bien el hábeas corpus fue creado inicialmente para enfrentar las detenciones

arbitrarias, con el tiempo según la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha

ido ensanchando su ámbito de intervención y desarrollando diversas modalidades, de

tal forma, existe hoy en día en la doctrina toda una tipología del hábeas corpus. Tene-

mos así los siguientes hábeas corpus: el reparador o clásico, el restringido, el correctivo,

el preventivo, el traslativo, el instructivo, el innovativo y el conexo¹.

Sin embargo, no se trata de una lista cerrada, hay nuevos tipos de habeas corpus.

Uno de ellos es el hábeas corpus indígena, el cual está pensado para defender la liber-

tad ambulatoria de miembros de pueblos indígenas. Como luego veremos, el funda-

(1)

Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 02663-2003-HC/TC, fundamento 6. La tipolo-

gía expuesta en esta sección es producto de las consideraciones contenidas en la sentencia.

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mento de esta protección reforzada de la libertad ambulatoria de los indígenas está en

la diferencia cultural de estos últimos, la cual se traduce en la obligación de tomar en

cuenta la diferencia cultural al momento de impartir justicia sobre estos en general, y

más en concreto, al momento de restringir la libertad ambulatoria de los mencionados

indígenas.

El artículo 2, inciso 24, letra f de la Constitución es muy claro, “Nadie puede ser

detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policia-

les en caso de ﬂagrante delito”. Este derecho encuentra en el hábeas corpus el proceso

constitucional especialmente diseñado para su protección y tutela. En consonancia

con el artículo 200 inciso 1 de la misma Carta Política, “La Acción de Hábeas Corpus, que

procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,

que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”.

De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC), “El inciso

24 del artículo 2º de la Constitución reconoce el derecho fundamental a la libertad perso-

nal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una

limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones,

internamientos o condenas arbitrarias”. (STC No 0019-2005-AI/TC, f.j. 11). Añade el TC

que “La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital

para el funcionamiento del Estado social y democrático de derecho, pues no sólo es una

manifestación concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la Constitución,

sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales”. (STC

No 0019-2005-AI/TC, f.j. 12).

Asimismo, el artículo 25 del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley

No 28237, precisa que procede el hábeas corpus “ante la acción u omisión que amena-

ce o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad indivi-

dual”. Acto seguido, precisa hasta diecisiete supuestos donde es pertinente y oportuno

la interposición del hábeas corpus².

(2)

1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o

humillantes, ni violentado para obtener declaraciones; 2) El derecho a no ser obligado a prestar ju-

ramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o

sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de aﬁnidad; 3) El derecho a no

ser exiliado o desterrado o conﬁnado sino por sentencia ﬁrme; 4) El derecho a no ser expatriado ni

separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería;

5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo

gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser ex-

pulsado; 6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del

territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad; 7) El de-

recho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por las autoridades policiales

en caso de ﬂagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término

de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite“f”del inciso 24)

del artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan; 8) El derecho

a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia; 9) El derecho a

no ser detenido por deudas; 10) El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad,

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3. El hábeas corpus indígena

Entendemos por habeas corpus indígena aquella modalidad de proceso constitucional

de hábeas corpus que tiene por ﬁnalidad proteger el derecho a la libertad ambulatoria de

los indígenas, cuando se les pretende imponer prisión preventiva o pena privativa de la li-

bertad efectiva (encarcelamiento), en el marco de un proceso penal anta la justicia estatal

ordinaria e incluso ante la justicia indígena recogida en el artículo 149 de la Constitución.

La cobertura normativa de este tipo de hábeas corpus está en el artículo 10.2 del

Convenio 169 de la OIT, norma de rango constitucional de conformidad con el artículo

V del Título Preliminar del Código procesal Constitucional, el artículo, la Cuarta Dispo-

sición Final y Transitoria de la Constitución Política, y la jurisprudencia reiterada del

Tribunal Constitucional (STC No 00022-2009-PI/TC f.j.9).

Artículo 10

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a

miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características econó-

micas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

La norma del Convenio 169 de la OIT es clara, “Deberá darse la preferencia a ti-

pos de sanción distintos del encarcelamiento”. Siguiendo a Alexy, a esta norma vamos

a denominarla como norma constitucional o más precisamente norma convencional

directamente estatuida, mientras que su concreción, que signiﬁca la interpretación de

esta disposición del Convenio 169 de la OIT, vamos a denominarla como norma consti-

tucional adscrita o norma convencional adscrita o adherida a una norma a una norma

convencional directamente estatuida (Robert Alexy, 1993: pág. 63-73).

Del artículo 10.2 del Convenio 169 de la OIT, es posible concluir al menos las si-

guientes normas convencionales adscritas, que puede ser identiﬁcada y formulada en

los siguientes términos deónticos siguiendo la terminología de Alexy:

N10.1:

Está ordenado a todos los jueces del Poder Judicial que conozcan procesos penales

así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República; 11) El derecho a

no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal “g” del inciso 24) del artículo 2 de la

Constitución; 12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se

es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción; 13) El derecho a retirar la vigilancia

del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustiﬁcados; 14)

El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el

juez; 15) El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate del procedimiento

o detención de las personas, a que se reﬁere el artículo 99 de la Constitución; 16) El derecho a no ser

objeto de una desaparición forzada; y 17) El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un

tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que

cumple el mandato de detención o la pena.

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contra indígenas, preferir penas distintas a la pena de encarcelamiento cuando las

normas generales del Código Penal lo impongan.

N10.2

Está ordenado a todos los jueces del Poder Judicial que conozcan procesos penales

contra indígenas, imponer pena de encarcelamiento sólo en casos extremos o ex-

cepcionalísimos.

N10.3

Está ordenado a todos los jueces del Poder Judicial que conozcan procesos penales

contra indígenas, fundamentar debidamente cuando decidan imponer prisión pre-

ventiva o pena de encarcelamiento y apartarse de lo establecido en el artículo 10.2

del Convenio 169 de la OIT.

La primera norma adscrita se desprende casi de la literalidad del artículo 10.2 del

Convenio 169 de la OIT, mientras la segunda y la tercera norma adscrita, se desprende

del verbo “preferir”, utilizado por el mismo Convenio 169 de la OIT. En palabras del ju-

rista argentino Alberto Binder comentando el artículo 10.2 del Convenio 169 de la OIT,

“la regla general, en caso de indígenas procesados por la justicia ordinaria debería ser una

medida alternativa a la prisión, y sólo en casos extremos o excepcionalísimos, y debida-

mente justiﬁcados, el juez podría aplicar una medida o pena de prisión, respectivamente”³.

Precisamente, esta es la base del principio de preferencia de sanciones distintas al en-

carcelamiento en ciudadanos indígenas.

En ese mismo sentido, el artículo 3º de los “Principios y Buenas Prácticas sobre

la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas” de la Organización

de Estados Americanos establece que “cuando se impongan sanciones penales previstas

por la legislación general a miembros de los pueblos indígenas, deberá darse preferencia a

tipos de sanción distintos del encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en

consonancia con la legislación vigente”⁴.

Es importante analizar qué tipo de normas constitucionales son las contenidas

en el artículo 10.2 del Convenio 169 de la OIT. En concreto se precisa saber si estamos

ante una norma regla o ante una norma principio, que son las dos formas o los dos

tipos de normas constitucionales (Carlos Bernal Pulido, 2003: 225). Siguiendo a César

Landa, se han propuesto diversos criterios de distinción, “Entre los que han alcanzado

mayor difusión tenemos a los criterios estructural y cualitativo. Por el primero, se entiende

que reglas y principios son normas que se diferencian por su estructura semántica. En tanto

que en las reglas es posible identiﬁcar un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica,

en los principios esto no es factible”. (Cesar Landa, 2014).

(3)

Al respecto, véase el informe amicus curiae presentado por el Instituto de Estudios Compara-

dos en Ciencias Penales, a cargo de Alberto Binder, en el caso de las medidas cautelares solicitadas por

Gregorio Santos ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (p. 12). Disponible en: http://

inecip.org/wp-content/uploads/INECIP-Amicus-Curiae-Alberto-Binder-Caso-Gregorio-Santos.pdf

(4)

Ver: http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/PrincipiosPPL.asp

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Añade que “Por el segundo criterio, el cualitativo, se entiende que los principios, a

diferencia de las reglas, ordenan que algo se haga en la mayor medida posible, con-

siderando las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por ellos los principios pue-

den ser concebidos como mandatos de optimización, en tanto la medida de cumpli-

miento puede ser realizada en diferente grado. El ámbito de su realización también

depende de los principios y reglas que se le oponen”. (Robert Alexy, 1988: 143)

En el caso del artículo 10.2 del Convenio estamos ante una norma regla, pues tiene

un supuesto hipotético y luego tiene consecuencia. El supuesto de esta disposición es un

proceso penal donde haya sido dictada una prisión preventiva o una pena privativa de

la libertad, y la consecuencia es el mandato de “preferir” penas alternativas al encarcela-

miento. Estamos ante una norma conocida como “todo o nada”. Es decir, o se cumple o

no se cumple el mandato. Y si no se cumple con esta regla, deberá de motivarse adecua-

damente las razones jurídicas, teniendo en cuenta que la privación de la libertad ambu-

latoria es una medida excepcional. No hay términos medios. Esta constatación es impor-

tante, pues no estamos ante un principio que deberá ser aplicado en la mayor medida

de lo posible sino ante una norma regla, cuyo mandato de cumplimiento es categórico e

indubitable, recayendo en el juez una intensa obligación de motivación y fundamenta-

ción cuando no preﬁera penas alternativas en casos de indígenas.

Todo esto se traduce y de reconduce en la obligación del órgano jurisdiccional

de motivar su decisión que ordena la prisión preventiva o la pena de encarcelamiento

contra los indígenas. Si el TC ha establecido en el caso de la detención preventiva hay

una “estricta” exigencia y obligación de motivar, es razonable entender que en el caso

de indígenas, está obligación se vuelve más estricta e intensa aún. En efecto, el TC insis-

te en el caso de la detención preventiva, que estamos ante una intensa obligación de

motivar, toda vez que se estar restringiendo nada menos que la libertad ambulatoria.

Será claro al precisar que es en la motivación donde se puede advertir la “ausencia de

arbitrariedad”: “tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motiva-

ción en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues sólo de

esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez

que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza

excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva”. (STC No 1091-

2002-HC, f. j. 17) (Resaltado nuestro)

En deﬁnitiva, si bien hay que tener en cuenta las diferencias, el habeas corpus

indígena no puede signiﬁcar impunidad para los delitos cometido por indígenas, cuan-

do han afectado en forma intolerable bienes jurídicos penales, y han cometido delitos.

Debe asegurarse el normal desarrollo del proceso penal, y debe garantizarse que se

obtenga los objetivos de todo procesal penal.

Esta obligación de motivación de la privación de la libertad la podemos encon-

trar en el artículo 2, inciso 24, letra f de la Constitución, cuando precisa que “Nadie pue-

de ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades

policiales en caso de ﬂagrante delito” (Resaltado nuestro). De igual manera, la cobertura

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legal del hábeas corpus indígena estaría en el artículo 25 inciso 7 del Código Procesal

Constitucional, aprobado por Ley No 28237, el cual precisa que solo por mandamiento

motivado podrá detenerse a una persona.

“Artículo 25.- Derechos protegidos

Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los si-

guientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual:

[…]

7)El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por

las autoridades policiales en caso de ﬂagrante delito; o si ha sido detenido, a ser

puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzga-

do que corresponda, de acuerdo con el acápite “f” del inciso 24) del artículo 2 de la

Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan”.

Esto signiﬁca que una orden de detención sobre una indígena, que no tome en

consideración el artículo 10.2 del Convenio 169 de la OIT, no será una resolución moti-

vada, y sería contraria a esta disposición, incompatible con la garantía procesal de mo-

tivación y con el principio de interdicción de arbitrariedad. Es decir, si en la obligación

de motivación de una condena de prisión efectiva contra un indígena, no se hace refe-

rencia expresa a las razones por las cuales está incumpliendo el mandato establecido

en el artículo 10.2 del Convenio 169 de la OIT, por qué se considera que estamos ante

un caso excepcionalísimo, habrá una violación a la obligación de motivación. Es preci-

samente en la obligación de motivación donde se concreta el hábeas corpus indígena.

En relación con la ﬁnalidad del hábeas corpus indígena, en caso de prisión pre-

ventiva el proceso de habeas corpus tendría como objetivo la variación de la prisión

preventiva por una orden de comparecencia. En caso de una condena de pena privati-

va de la libertad efectiva, deberá cambiarse la pena, revirtiéndose la situación en favor

de las personas encarceladas, en virtud del artículo 52 del Código Penal, cuando son

penas menores de 4 años. El juez penal, en consecuencia, debiera optar por la conver-

sión de la pena, especialmente a favor de la prestación de servicios a la comunidad,

sustancialmente menos agresiva.

“Artículo 52°.- Conversión de la pena privativa de libertad

En los casos que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo

condenatorio, el juez podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos

años en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en

otra de prestación de servicios a la comunidad, o limitación de días libres, a razón de

un día de privación de libertad por un día de multa, siete días de privación de liber-

tad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o por una jornada de

limitación de días libres.

Igualmente, el juez podrá, de oﬁcio o a petición de parte, convertir la pena privativa

de libertad en pena de vigilancia electrónica personal, a razón de un día de priva-

ción de libertad por un día de vigilancia electrónica personal, en concordancia con

el inciso 3 del artículo 29°-A del presente Código38”.

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4. La obligación de preferir penas alternativas a la prisión en la experiencia com-

parada

El artículo 10.2 del Convenio 169 de la OIT ha sido implementado también en otros paí-

ses, desarrollándose experiencias que vale la pena mirar. Por ejemplo, lo establecido en

el Distrito Federal de México, donde se ha determinado que “cuando se ﬁjen sanciones

penales a indígenas, [los tribunales deben] procurar que tratándose de penas alternativas,

se imponga aquella distinta a la privativa de la libertad”. Se trata del artículo 28.10, De-

creto por el que se expide la ley para prevenir y eliminar la discriminación en el distrito

federal, 24 de febrero de 2011⁵.

“Artículo 28.- Los entes públicos, en el ámbito de su competencia, llevarán a cabo,

entre otras medidas positivas a favor de la igualdad real de oportunidades para los

pueblos indígenas y originarios y sus integrantes, las siguientes:

[…]

X. En el marco de las leyes aplicables en el Distrito Federal, cuando se ﬁjen sanciones

penales a indígenas, procurar que, tratándose de penas alternativas, se imponga

aquella distinta a la privativa de la libertad, así como promover la aplicación de

sustitutivos penales y beneﬁcios de preliberación, de conformidad con las normas

aplicables;” (Resaltado nuestro)

En se mismo sentido, el Código Penal de Canadá establece que los jueces deben

considerar toda sanción alternativa a la privación de libertad que sean razonables bajo

las circunstancias para infractores indígenas⁶.

“Todas las sanciones disponibles que no sean la pena de prisión que sean razonables

en las circunstancias deben considerarse para todos los delincuentes, prestando espe-

cial atención a las circunstancias de los delincuentes aborígenes”. (Traducción libre)

De otro lado, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala emitió una opinión

consultiva acerca de la compatibilidad del Convenio 169 de la OIT con la Constitución

Política de Guatemala, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley de amparo, exhibición

personal y de constitucionalidad⁷.

(5)

(6)

Disponible en: http://www.aldf.gob.mx/archivo-cae358cccc07e426436f4dd2adcbae94.pdf.

RSC 1985, c C-46, s 718.2(e). Disponible en: http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?ﬁle_

id=221110.Lo que dice la normaeningléses “all available sanctions other than imprisonment that are

reasonable in the circumstances should be considered for all oﬀenders, with particular attention to

the circumstances of aboriginal oﬀenders”.

(7)

En el expediente 199-95, Opinión consultiva relativa al convenio núm. 169 sobre pueblos

indígenas y tribales en países independientes (OIT), 18 de mayo de 1995 OIT. En ella “analiza con

detalle los antecedentes del convenio 169, y presenta después el marco constitucional guatemalteco

relevante en la materia. A continuación, analiza la compatibilidad general del convenio con la consti-

tución. Finalmente, analiza la compatibilidad de cada una de las partes del convenio con la constitu-

ción. La corte de constitucionalidad concluye que el convenio 169 es plenamente compatible con la

constitución política de Guatemala”. La aplicación del Convenio núm. 169 por tribunales nacionales e

internacionales en América Latina. Una compilación de casos, 2008, pág. 154,

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En relación con el artículo 10.2 precisa la Corte de Guatemala, en el marco de

un ejercicio de control constitucional que “en lo que respecta al artículo 10, al establecer

que “deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”, al impo-

nérselas a los miembros de los pueblos indígenas, debe entenderse también que se reﬁere

a tipos de sanción distintos, contemplados dentro de la legislación. Así puede mencionarse

que en muchas comunidades no se utiliza como sanción de un delito la cárcel sino medidas

reparadoras del daño, por lo que si estos mecanismos han sido eﬁcaces en ciertas comuni-

dades podrían introducirse en la legislación para que se apliquen a esos grupos indígenas;

sin embargo, de no existir tipos de sanción diferentes del encarcelamiento deberá aplicarse

éste, pero al haber incorporado dentro de la legislación otras sanciones diferentes al encar-

celamiento deberá darse preferencia a las mismas”. (OIT, 2008: 154)

Otro pronunciamiento que OIT valora y recoge, es sobre la experiencia de Groen-

landia (Dinamarca). Precisa que “El Código Penal de Groenlandia se basa, en parte, en el

derecho consuetudinario de los Inuit de Groenlandia, al que se recurre en especial para la

sanción de los delitos penales, mientras que la determinación de la culpabilidad se recurre

al derecho penal danés. El encarcelamiento como sanción sólo es aplicable en los casos de

los delitos más graves, o en otros casos que se considere necesario. Las sanciones indivi-

duales por lo general consisten en amonestaciones, multas, prisión en suspenso y servicio

comunitario. No existen prisiones de régimen cerrado en Groenlandia sino sólo institutos

correccionales nocturnos. Durante el día, los reclusos pueden salir del instituto correccional

para trabajar, estudiar y llevar a cabo otras actividades, entre las que se incluyen la caza y

la pesca”.⁸

5. La obligación convencional de los jueces de aplicar el Convenio 169 de la OIT

En relación con la obligación de aplicar el Convenio 169 de la OIT, el TC ha precisado

que hay una obligación de los jueces de preferir la norma internacional, a propósito de

la obligación de realizar el control de convencionalidad:

“5. Cuando el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, según sea el caso, veriﬁca

la constitucionalidad de una norma, la no existencia de conﬂictos de competencias

entre órganos estatales, la no existencia de actos lesivos a los derechos fundamen-

tales de las personas no está ejerciendo más que un control de constitucionalidad.

Pero la magistratura constitucional no sólo debe centrarse en ejercer únicamente un

control de constitucionalidad; sino que se encuentran en la obligación de ejercer un

control de convencionalidad, es decir, la potestad jurisdiccional que tienen los jue-

ces locales y la jurisdicción supranacional, que en nuestro caso está constituida por

la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), para resolver controver-

sias derivadas de normas, actos y conductas contrarios a la Convención Americana

(8)

Commission on Greenland’s Judicial System, Report No. 1442/2004; John Henriksen: Key

Principles in Implementing ILO Convention No. 169, ILO, 2008. Citado Los derechos de los pueblos

indígenas y tribales en la práctica: una guía sobre el convenio núm. 169 de la OIT / Organización In-

ternacional del Trabajo. - Ginebra: OIT, 2009, pág. 89.

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de Derechos Humanos, a los tratados regionales en materia de derechos humanos

ratiﬁcados por el Perú, al iuscogens y a la jurisprudencia de la Corte IDH”. (STC No

04617-2012-PA7TC, f.j.5)

De aquí se puede concluir, siguiendo a Luis Castillo Córdova (Luis Castillo Cór-

dova, 2015: 192) en relación con el Convenio 169 de la OIT las siguientes normas cons-

titucionales adscritas que pueden ser identiﬁcadas y formuladas en los siguientes tér-

minos deónticos.

N5: Está ordenado al Tribunal Constitucional y a los jueces penales del Poder Judicial

realizar control de convencionalidad cuando ejercen su función de control constitu-

cional.

N5´: Esta ordenado tomar en cuenta a la Convención Americana de Derechos Hu-

manos, a los tratados regionales en materia de derechos humanos ratiﬁcados por el

Perú, al ius cogen y a la jurisprudencia de la Corte IDH, a la hora de realizar el control

de convencionalidad.

El TC agrega en relación con la obligación de adecuar el derecho interno a los

tratados internacionales de derechos humanos, como mandato que concreta el con-

trol de convencionalidad:

“13. Demostrada la vulneración de las disposiciones supranacionales resulta ne-

cesario adecuar el derecho interno a los tratados. Esto implica que si la normativa

doméstica (legislativa, administrativa o de cualquier otro carácter) y las prácticas

estaduales de cualquiera de los tres poderes, no garantizan los derechos fundamen-

tales reconocidos en el derecho internacional, el Estado debe adecuarlas o, en su

caso, suprimirlas y crear garantías que verdaderamente protejan los derechos fun-

damentales. No estamos más que ante el deber general del Estado de adecuar su

derecho interno (artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

No está demás expresar que no sólo el Poder Judicial debe cumplir con las dispo-

siciones de derecho supranacional, sino también el Legislativo y el Ejecutivo, bajo

apercibimiento de generar responsabilidad internacional del Estado”. (STC No

04617-2012-PA7TC, f.j. 13)

De aquí se puede concluir las siguientes normas constitucionales adscritas:

N13: Está ordenado al Estado peruano adecuar o suprimir la normatividad interna

y los actos de los poderes públicos que contravengan los derechos fundamentales

reconocidos en el derecho internacional vinculante para el Perú.

N13´: Está ordenado a los poderes públicos cumplir las disposiciones de derecho su-

pranacional sobre derechos fundamentales bajo apercibimiento de generar respon-

sabilidad internacional del Estado.

También el TC ha dicho en la misma sentencia:

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“14. Se puede distinguir un control de convencionalidad vertical que surge a partir

de un ordenamiento supranacional, de una jurisdicción supranacional y de una in-

terpretación supraconstitucional. Es un control concentrado ejercido por la Corte

IDH, cuyos fallos generan una doctrina jurisprudencial con efectos erga omnes, es

decir, que vinculan a todos los tribunales domésticos de la región, quienes tienen un

“margen de apreciación nacional” que les permite aplicar la doctrina convencional

de la Corte IDH, según estimen conveniente. Asimismo, existe un control de conven-

cionalidad horizontal, ejercido por las judicaturas domésticas de cada país (control

difuso), cuyos efectos son sólo para el país en el cual sus jueces han aplicado los

instrumentos internacionales (Tratados, iuscogens o jurisprudencia de la Corte IDH)

antes que su normativa interna”. (STC No 04617-2012-PA7TC, f.j. 14)

De esta referencia se puede desprender la siguiente norma constitucional ads-

crita.

N14: Está ordenado reconocer que las sentencias de la corte IDH vinculan a todos los

tribunales internos de la región, los cuales las aplicarán según el margen de aprecia-

ción interna.

6. Reconocimiento por el Poder Judicial de aplicar las penas alternativas cuando

procesan a indígenas

Los jueces también han reconocido esta obligación en el I Pleno Jurisdiccional Regio-

nal Sobre Justicia Intercultural, realizado en Ucayali, 2 y 3 de setiembre de 2016, se

reunieron los señores Jueces Superiores integrantes de diversas Salas Superiores de los

Distritos Judiciales de Amazonas, Ayacucho, Cajamarca, Cusco, Huánuco, Junín, Loreto,

Madre de Dios, Pasco, Puno, San Martín y Ucayali para la realización de las Sesiones Ple-

narias programadas para el I Pleno Jurisdiccional Regional sobre Justicia Intercultural.

En ellas se estableció lo siguiente:

EJE TEMÁTICO N° 04: SANCION PENAL Y MEDIDAS CAUTELARES A CIUDADANOS DE

LAS COMUNIDADES NATIVAS, COMUNIDADES Y RONDAS CAMPESINAS

4.1. ¿Los jueces deben preferir la aplicación de penas sustitutivas o alternativas de la

pena privativa de la libertad para ciudadanos integrantes de comunidades campe-

sinas, comunidades nativas y rondas campesinas?

El Pleno acordó por Unanimidad:

Los jueces deben:

Preferir la aplicación de las penas sustitutivas o alternativas de la pena privativa de

libertad, como multas y limitativas de derechos, conforme con el Convenio 169 de la

OIT, para los integrantes de comunidades campesinas, comunidades nativas y ron-

das campesinas. Esto debe realizarse, controlando que no se vulnere el principio de

legalidad, de manera que la posibilidad de emitir sanción distinta al encarcelamien-

to solo debe darse en los casos que se impongan hasta 04 años de pena privativa de

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Aproximación al hábeas corpus indígena

259

libertad efectiva.

El Poder Judicial debe:

Proponer una modiﬁcación de la norma penal, de manera que se incremente la po-

sibilidad de variación de la pena a servicios comunitarios, en el sentido de que la

sanción distinta al encarcelamiento se pueda imponer en casos en que la sanción

sea hasta de 08 años de pena privativa de libertad.

4.2. ¿Cuáles son las condiciones de coordinación necesarias para que los ciudada-

nos integrantes de comunidades campesinas, comunidades nativas y rondas cam-

pesinas puedan cumplir sanciones en sus propias comunidades?

El Pleno acordó por Unanimidad:

Los jueces deben:

a) Coordinar previa y oportunamente con los representantes de la comunidad o ron-

da el cumplimiento, dentro de su territorio o ámbito geográﬁco de jurisdicción, de

las condenas de multas y otras penas de restricción de derechos o penas suspendi-

das, que no conlleven la privación de la libertad.

b) Veriﬁcar que exista una forma de control del cumplimiento dentro de la comu-

nidad, sea nativa o campesina, o ronda campesina, y coordinar que ésta se com-

prometa a informar periódicamente al Juez sobre el lugar especíﬁco en donde se

cumple la condena y la persona u órgano que vigila su cumplimiento.

c) Cumplir los Protocolos aprobados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial so-

bre Justicia Intercultural, en relación con la coordinación del Poder Judicial con las

comunidades campesinas, comunidades nativas y rondas, para aplicarlos a la eje-

cución de sanciones del Poder Judicial en sus propias comunidades.

El Poder Judicial debe:

a) Impulsar la formación de un colegiado de autoridades en cada zona para la coor-

dinación del cumplimiento de penas en las propias comunidades.

b) Replicar todos los acuerdos regionales a nivel distrital para que los jueces tengan

conocimiento de los mismos e incorporen esta forma de coordinación en el cumpli-

miento de las condenas por parte de las comunidades.

7. Rango constitucional y aplicación en el tiempo del Convenio 169 de la OIT fuen-

te normativa del hábeas corpus indígena

Los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional y son

parte del derecho interno. Si bien la Constitución Política no ha reconocido en forma ex-

presa y literal que los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango cons-

titucional, ello se desprende de una interpretación sistemática de la Constitución (Martín

(9)

Cfr. Principio de concordancia práctica (STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12. b); Principio

de corrección funcional (STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC, FJ 12. C); Principio de fuerza normativa de la

Constitución (STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12. E); Principio de función integradora (STC exp. Nº

5854-2005-PA/TC, f.j. 12.d); Principio de unidad de la Constitución (STC exp. Nº 04747-2007-HC/TC, f.j.

5 y STC exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12. A).

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260

Borowski, 2003: 104), de conformidad con los principios de unidad de la Constitución, y

concordancia práctica⁹en consonancia con la jurisprudencia vinculante del TC.

El TC ha precisado en relación con el rango del Convenio 169 de la OIT, que “ha-

biéndose aprobado el Convenio Nº 169 […] su contenido pasa a ser parte del Derecho na-

cional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su

aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artículo V del

Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a com-

plementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos

indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institu-

cionales de los pueblos indígenas y sus integrantes”. (STC Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 31)¹⁰.

En relación con la fecha de exigibilidad del Convenio 169 de la OIT, el Tribunal

Constitucional ha precisado en el fundamento 23 de la sentencia 00025-2009-PI lo si-

guiente:

“La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigor en

nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue apro-

bado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratiﬁcado el 17 de enero de 1994

y comunicado a la OIT a través del depósito de ratiﬁcación con fecha 02 de febrero

de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste

entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ra-

tiﬁcación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de

cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento”.

Esto signiﬁca que el Convenio 169 de la OIT es vigente y vinculante desde el 2 de

febrero del año 1995.

8. Lo que se intenta proteger con el derecho de los indígenas a la pena alternativa

a la prisión

El fundamento del hábeas corpus indígena no es otro que la obligación del Estado de

tomar en cuenta las diferencias culturales de los pueblos indígenas. Es decir la diferen-

cia entre estas en relación con la sociedad nacional asentada principalmente en zonas

urbanas, obligación que se encuentra contenida los artículos 9.2 y 10.1 del Convenio

169 de la OIT.

“Artículo 8

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debi-

damente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e institu-

ciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos funda-

mentales deﬁnidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos

(10)

Luego reiterara esto en la STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC, f. j. 9.

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Aproximación al hábeas corpus indígena

261

internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse

procedimientos para solucionar los conﬂictos que puedan surgir en la aplicación de

este principio....”. (Resaltado nuestro)

“Artículo 9

[…]

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones pena-

les deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”.(Resal-

tado nuestro)

Artículo 10

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a

miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características econó-

micas, sociales y culturales. (Resaltado nuestro)

En efecto, el artículo 10.2 del Convenio 169 de la OIT no puede ser leído de espal-

das a los artículos 8.1, 8.2, 9.2 y 10.1 que desarrollan en nuestra opinión el fundamento

del artículo 10.2, del mismo Convenio 169 de la OIT. Delos artículos mencionados del

Convenio 169 de la OIT, es posible concluir al menos las siguientes normas convencio-

nales adscritas, que pueden ser identiﬁcadas y formuladas en los siguientes términos

deónticos:

N8.1

Está ordenado a todos los funcionarios públicos tomar en cuenta las costumbres y el

derecho consuetudinario de los pueblos indígenas, cuando tomen una decisión que

los involucra o afecta a estos.

N8.2

Esta ordenado a todos los funcionarios públicos respetar el derecho de los pueblos

indígenas a conservar y mantener sus costumbres, siempre que estas no violen los

derechos fundamentales.

N9.1:

Está ordenado a todos los jueces del Poder Judicial cuando participen en procesos

penales contra indígenas, tomar en cuenta la diferencia cultural.

N10.1:

Está ordenado a todos los jueces del Poder Judicial cuando impongan sanciones pe-

nales a miembros de pueblos indígenas, tomar en cuenta las características econó-

micas, sociales y culturales de estos.

Si se advierte bien, los artículos 8.1, 8.2 y 9.2 son más ampliosmientras el artículo

10.2 es más concreto y preciso. Los primeros hasta son genéricos, y dice en general pri-

mero que los funcionarios públicos en general, y luego que los jueces cuando adopten

una decisión en el marco de un proceso penal, deben tener en cuenta la diferencia cul-

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262

tural y de un conjunto de instituciones, la cual no necesariamente puede estar referida

a la imposición de la condena. En cambio, el artículo 10.2 del Convenio 169 de la OIT,

si está referido al momento de imponer la sanción penal a los indígenas procesados.

En ese mismo sentido, el artículo 40 de la Declaración de las Naciones Unidas so-

bre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aﬁrma que en procedimientos para resolver

conﬂictos y controversias, los Estados deben tener “en consideración las costumbres, las

tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las

normas internacionales de derechos humanos”.

La obligación de tomar en cuenta la“diferencia”cultural ha sido desarrollada por

una importante sentencia de la Corte Suprema de Canadá, la cual ha abordado preci-

samente este tema en una serie de decisiones que empezaron con el caso Gladue¹¹.

Como señala el amicus de importantes ONG en el caso del Baguazo¹², al igual que Perú

y los demás Estados de América, “el Código Penal de Canadá prevé que al sentenciar a

un indígena, los jueces tienen el deber de considerar las circunstancias particulares y espe-

ciales del infractor en relación con su estatus como indígena y las repercusiones socioeco-

nómicos y culturales. En una serie de decisiones, que empezó con el Caso Gladue, la Corte

Suprema de Canadá ha desarrollado el signiﬁcado de “debe considerar”. Para la Corte, esta

categoría se reﬁere a que el juez debe analizar: (1) los antecedentes sistemáticos o de fon-

do que podrían haber jugado un papel determinante para que el indígena se encuentre

ante los tribunales; (2) los tipos de procedimientos y sanciones más apropiadas para las

circunstancias del ofensor; (3) los factores y antecedentes sistémicos y culturales que pue-

den inﬂuir en la conducta del individuo indígena, así como la prioridad que tiene, para los

indígenas, la aproximación restaurativa de sus sentencia; (4) la ausencia de programas de

sentencias alternativas para comunidades indígenas no elimina per se la obligación del

juez de imponer una sanción que se adecue con los principios de la justicia restaurativa y

(5) en caso de que no exista una pena alternativa a la pena privativa de libertad, el término

de la sentencia debe ser cuidadosamente considerada. La pena privativa de libertad que se

impone por el mismo delito a un ofensor indígena debe ser menor que el término normal

impuesto para una persona no-indígena.”. (Resaltado nuestro)

Pero la Corte Suprema de Canadá fue más allá y “elaboró más el deber de los jue-

ces en cuanto a la obligación estatutaria de “tomar en cuenta” las “circunstancias” de un

imputado indígena. Según la Corte, los jueces deben considerar los antecedentes y circuns-

tancias de los infractores indígenas, ya que estos inﬂuyen en el nivel de culpabilidad del im-

putado, en el sentido que aclaran su nivel de “reprochabilidad moral”. No considerar estas

circunstancias viola un principio fundamental de la pena: que debe ser proporcional a la

gravedad de la ofensa y el nivel de responsabilidad del infractor”¹³.

(11)

ca/scc/doc/1999/1999canlii679/1999canlii679.html.

(12) Amicus presentado por DeJusticia, DPLF, y el Centro de Derechos Humanos de la Facultad

R. v. Gladue, 1999 CanLII 679 (SCC), [1999] 1 S.C.R. 688. Disponible http://www.canlii.org/en/

de Derecho de la Pontiﬁcia Universidad Católica del Perú el 18 de setiembre del 2014, en el proceso

judicial conocido como el Baguazo, pág. 13. Disponible en: http://www.dejusticia.org/ﬁles/r2_activi-

dades_recursos/ﬁ_name_recurso.658.pdf

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Aproximación al hábeas corpus indígena

263

Añadió el Amicus que “Corte aﬁrmó que los principios Gladue piden que los jueces

abandonen la presunción que todos los infractores y todas las comunidades comparten los

mismos valores en cuanto a la pena, y que reconozcan que, dada estas cosmovisiones funda-

mentalmente distintas, penas alternativas o distintas pueden lograr más efectivamente los

objetivos de la pena en una comunidad en particular. La Corte consideró que, al determinar

la pena de un infractor indígena, el órgano juzgador debe considerar la historia del colonia-

lismo y el desplazamiento y cómo esta historia todavía se traduce en niveles de educación

más baja, menos ingresos, altas tasas de desempleo y niveles de encarcelación”¹⁴.

Esta jurisprudencia resulta sumamente ilustrativa por varios aspectos. Sin em-

bargo, destaca la necesidad de un tratamiento diferenciado a los indígenas. Resultad

discriminatorio darles el mismo trato a los indígenas, sabiendo que si bien estos pue-

den ser iguales en dignidad y derechos, tienes una experiencia cultural y un conjunto

de instituciones totalmente diferentes, de tal manera, que penas como la prisión pue-

den generar un impacto que puede terminar destruyéndolos materialmente, por la

estrecha relación que tiene con sus territorios¹⁵.

(13)

R. v. Ipeelee, [2012] 1 SCR 433, 2012 SCC 13 (CanLII), <http://canlii.calt/fqq007> retrieved on

2014-07-11. Citado por Amicus DeJusticia y otros, pág. 13.

(14)

(15)

Ibídem.

La obligación de preferir penas distintas al encarcelamiento solo se entiende, si se comprende

la estrecha relación de los pueblos indígenas con sus territorios ancestrales y con sus hábitats, con el cual

tiene una relación espiritual y sagrada. Esa dependencia de los pueblos indígenas individual y colectiva-

mente es lo que se intenta cautelar con el hábeas corpus indígena. Se trata de una relación que ha sido

debidamente reconocida por el Convenio 169 de la OIT, y no puede ser desconocida por el Estado. En

efecto, el artículo 13 del Convenio de la OIT es muy claro. Obliga al Estado a reconocer y respetar esta

relación espiritual y religiosa entre los pueblos indígenas y sus territorios, cuando precisa que“los gobier-

nos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos

interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o

utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. A juicio de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), es “la estrecha relación que los indígenas mantienen

con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida

espiritual, su integridad y su supervivencia económica”. (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas-

Tingni, supra nota 171, párr. 149). La Corte IDH es muy clara cuando establece que la tierra es condición

de continuidad de la identidad cultural de los pueblos indígenas. Precisa la Corte IDH que“La tierra signi-

ﬁca más que meramente una fuente de subsistencia para ellos; también es una fuente necesaria para la

continuidad de la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los

recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual. En este territorio,

el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y recogen agua, plantas para ﬁnes medicinales, aceites, mi-

nerales y madera. Los sitios sagrados están distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio en

sí tiene un valor sagrado para ellos”. (Corte IDH, Saramaka vs Suriname, 2007, párr. 82). En deﬁnitiva, es

la relación con la tierra la que asegura la sobrevivencia de los pueblos indígenas. En tal sentido, la Corte

IDH entiende la supervivencia de los PPII como“capacidad de preservar, proteger y garantizar la relación

especial de los pueblos indígenas con su territorio”. La Corte enfatizó que “la frase “supervivencia como

una comunidad tribal” debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de “preservar, proteger

y garantizar la relación especial que [ellos] tienen con su territorio”, de tal forma que puedan “continuar

viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico,

costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas […]”. Por tan-

to, el término“supervivencia”signiﬁca, en este contexto, mucho más que supervivencia física. (Corte IDH,

Caso Saramaka, sentencia de interpretación, párr. 37). (Resaltado nuestro).

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Muy vinculado con este aspecto, se denuncia el impacto traumático de la pena

de carcelería en los indígenas. El encarcelamiento es un problema que afecta espe-

cíﬁcamente a los pueblos indígenas. Esta experiencia es tan traumática para sus in-

tegrantes, que muchos de ellos mueren en prisión. Según información de Amnesty

International, en Australia, entre 1980 y 1997, por lo menos 220 aborígenes murieron

durante su detención. Siendo sólo el 1,4 por ciento de la población adulta, los aborí-

genes cuentan por más del 25 por ciento del total de muertes ocurridas en prisión, ge-

neralmente debidas a malas condiciones de detención, problemas de salud, suicidios

y otras causas¹⁶.

En esa misma línea, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido la ne-

cesidad de incorporar el enfoque intercultural, cuando se trata de imponer sanciones

de carcelería contra pueblos indígenas, en la sentencia T-642 del año 2014¹⁷. Según

esta alta corte, el derecho a la identidad cultural otorga la prerrogativa de ser recluido

con un enfoque intercultural¹⁸.A partir de esto, concluye la Corte que “que el principio

de enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria forma parte del derecho fun-

damental a la identidad cultural de los pueblos indígenas, ya que conduce efectivamente

a proteger las costumbres, tradiciones y diferentes cosmovisiones de reclusión que cada

comunidad indígena detenta”¹⁹.

La Corte va más allá y reconoce que la carcelería en pueblos indígenas gene-

ra que estos pierdan conciencia cuando precisa que “la privación de la libertad de un

miembro perteneciente a una comunidad indígena en un lugar de reclusión ordinario o co-

(16)

Amnesty International: Australia. Deaths in custody: how many more?.Indice de AI: ASA

12/04/97, Distr.: SC/C/GR. Londres 1997, págs. 1 a 7. Citado por OIT Convenio Número 169 sobre Pue-

blos Indígenas y Tribales: Un Manual, Proyecto para promover la política de la OIT sobre Pueblos

disponible en http://pro169.org/res/materials/es/general_resources/Convenio%20num%20169%20

-%20manual.pdf

(17)

(18)

Ver http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/t-642-14.htm.

En la Sentencia de la Corte Con T-772 de 2005 se precisa que el derecho a la identidad

cultural entonces, según jurisprudencia constitucional, otorga a las comunidades indígenas prerro-

gativas una de ellas es el de ser recluido con un enfoque intercultural. Según este corte, el derecho a

la identidad cultural otorga las siguientes prerrogativas: (i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar

y practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar

otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones po-

líticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de

asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de

importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su

patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar,

fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales, ﬁlosofía,

literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medici-

nas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida

cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos

naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales;

(xiv) exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de

otra índole y; (xv) ser recluido con un enfoque diferencial.

(19)

T-642 del año 2014.

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Aproximación al hábeas corpus indígena

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mún –que por regla general se encuentra en condiciones de hacinamiento-, lleva consigo

una pérdida de conciencia sobre los valores culturales y rasgos propios de la colectividad

que los caracterizan frente a los demás asociados”²¹.

Pero además reconoce los graves y nefastos impactos del encarcelamiento en

los pueblos indígenas, cuando reconoce que “Además, puede traer una consecuencia

nefasta e involutiva para los pueblos indígenas, toda vez que al no admitirse diferencia-

ción carcelaria en los establecimientos de reclusión, eventualmente la cultura occidental

mayoritaria absorbería a la cultura indígena minoritaria; aquella a través de un proceso

de asimilación forzoso terminaría imponiendo un mismo sistema social, económico, cul-

tural y jurídico al momento de ejecutar la pena, lo cual lamentablemente propiciaría que

los miembros de comunidades indígenas se incorporen a un esquema de reclusión penal

fundado en funciones -de protección, prevención especial, curación, tutela, rehabilitación

y reinserción social-, que necesariamente no compaginan con las costumbres tradicionales

y culturales de castigo que emplean los distintos pueblos indígenas”.

La solución pasa por armonizar el cumplimiento de la pena con la diversidad

cultural. Por eso, esta alta corte plantea que el cumplimiento de la pena no afecte el

derecho a la identidad cultural en los siguiente términos: “Es importante aclarar que,

independientemente de que la falta cometida sea o no juzgada por la jurisdicción especial

una vez la persona haya sido juzgada y condenada por la jurisdicción ordinaria, es esencial

que el cumplimiento de la pena o medida preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión

indígena, sus costumbres, sus prácticas, y la ﬁnalidad de la pena para el miembro de la

comunidad. De este modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución de la condena,

se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo

que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas,

para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y

el respeto por la diversidad cultural”²².

La Corte Constitucional concluye que “el principio de diversidad étnica y cultural

de los indígenas privados de la libertad debe protegerse en materia penitenciaria y carce-

laria”. Añade que este criterio “deberá ser tenida en cuenta desde la propia imposición

de la medida de aseguramiento, extendiéndose a la condena”²³. En deﬁnitiva, en ningún

momento está autorizado “que se desconozca la identidad cultural de minorías étnicas,

quienes independientemente del lugar de reclusión, por su libre autodeterminación deben

poder aplicar sus propias costumbres sancionatorias y de juzgamiento para conservar su

integridad étnica y cultural, pues de lo contrario, serían obligados a ser resocializados se-

gún otra manera de interpretar el mundo, la cual operaría como un proceso inconstitucio-

nal de desculturización masivo”²³.

(20)

(21)

(22)

(23)

T-642 del año 2014.

T-097 de 2012

T-642 del año 2014.

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9. Reconocimiento constitucional de la diferencia cultural en el Perú

El reconocimiento constitucional de la existencia legal de las comunidades campesi-

nas, nativas, rondas campesinas y pueblos originarios podemos encontrarla en los ar-

tículos 89, 149 y 191 de la Constitución. Sin embargo, será el artículo 2.19 de la Consti-

tución, el que reconozca con fuerza, el derecho a la identidad étnica y cultural, que no

es otro que el derecho a ser diferente, a vivir según sus propias costumbres y cultura,

diferente a la cultura dominante mayoritaria.

Muy vinculado con esto encontramos la obligación del Estado de reconocer y

proteger el pluralismo cultural del país en general en el mismo artículo 2.19 de la Cons-

titución. Esto supone reconocer que hay varias culturas y naciones en el Perú, la obli-

gación de proteger ese pluralismo, y hacer todos los esfuerzos para evitar que algún

pueblo indígena se extinga. También encontramos en el artículo 89 de la Constitución,

el reconocimiento constitucional de la obligación del Estado de respetar la identidad

cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Asimismo, encontramos en los 149 y 139.8 de la Constitución, un reconocimien-

to constitucional de la costumbre, es decir del derecho consuetudinario como fuente

de derecho para los pueblos indígenas. En esa misma línea podemos distinguir en el

artículo 17 de la Constitución Política y artículo 4 de Ley 29798, el principio de inter-

culturalidad, que exige que la relación del Estado con los pueblos indígenas no debe

ser la imposición violenta del primero sobre el segundo, sino el diálogo respetuoso y el

aprendizaje mutuo entre las diferentes culturas. Muy vinculado a esto encontramos en

el artículo 8 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos

Indígenas, la prohibición de la imposición y la asimilación de una cultura sobre otra, y

la prohibición de la destrucción de una cultura.

Artículo 8

1. Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos a una

asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura.

En palabras del Tribunal Constitucional, “toda fuerza homogeneizadora que no

respete o que amenace las singularidades de las personas identiﬁcables bajo algún criterio

de relevancia constitucional debe ser erradicada”. (STC 00022-2009-PI, f.j. 4), “se pretende

erradicar modelos de desarrollo que pretendían la asimilación de los pueblos indígenas a

la cultura dominante”. (STC 00022-2009-PI, f.j. 14).

10. Los pueblos indígenas como beneﬁciarios del hábeas corpus indígena

Finalmente tenemos una pregunta de fondo. ¿Quiénes pueden invocar este hábeas

corpus indígena? Esa la pregunta central al momento de interponerse el hábeas cor-

pus. Este habeas corpus solo beneﬁcia a los indígenas, miembros de pueblos indíge-

nas, razón por la cual es precios deﬁnir y precisar ¿quiénes son pueblos indígenas?

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Aproximación al hábeas corpus indígena

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10.1. Los criterios establecidos por el Convenio 169 de la OIT para la existencia de

un pueblo indígena

Tal como lo ha señalado el Convenio 169 de la OIT, para que un colectivo sea considera-

do como pueblo indígena deben veriﬁcarse los dos elementos objetivos y un elemento

subjetivo, los cuales sirven para determinar cuando un grupo tiene la condición de

pueblo indígena. De acuerdo con dicho instrumento en el artículo 1.1.b, se entiende:

“Artículo 1

1. El presente Convenio se aplica:

[…]

b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de

descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográﬁca a la

que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del estable-

cimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación

jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales

y políticas, o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental

para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.

Como se puede apreciar, para que un grupo sea considerado “indígena” se exige

en primer lugar dos criterios objetivos: que los mismos “desciendan” de las poblacio-

nes originarias de los Estados, es decir, que habitaban dichos territorios antes de la

conquista o de la colonización, y que conserven “todas” o “parte” de sus instituciones

sociales, económicas, culturales y políticas. Y además, se exige que estos se autoperci-

bancomo un pueblo con características diferentes de las demás.

10.2. La prevalencia del criterio de auto identiﬁcación de los pueblos indígenas

No bastan los requisitos objetivos, además se exige un requisito subjetivo. En efecto,

además de estos criterios eminentemente objetivos se añade un elemento que en pa-

labras del propio Convenio 169, debe ser considerado fundamental: la autoconciencia

del grupo de poseer una identidad indígena o tribal²⁴. En buena cuenta, para que exista

un pueblo indígena, deberá reunirse los dos elementos objetivos (descender de pue-

blos originarios y conservar total o parcialmente sus instituciones) y el elemento sub-

jetivo (la auto-identiﬁcación). No se exige más requisitos en el Convenio, como por

ejemplo mantener la lengua o permanecer en el territorio.

En relación con el elemento subjetivo, la Corte Interamericana de Derechos Hu-

manos, en el caso de XakmokKásek vs Paraguay, ha señalado que “no corresponde a

este tribunal ni al estado determinar la pertenencia étnica … de la comunidad” ya que

este proceso “es un hecho histórico social que hace parte de su autonomía”, razón por la

(24)

Artículo 1º del Convenio 169 OIT (el subrayado es nuestro).

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cual la Corte y el estado deben limitarse a respetar las determinaciones que en ese sentido

presente la comunidad, es decir, la forma como esta se auto-identiﬁque”²⁵Vale decir, se-

gún esta jurisprudencia, el criterio autoconciencia en realidad habría que entenderlo

como “auto-identiﬁcación” y, por tanto, corresponde a cada pueblo identiﬁcar su pro-

pio nombre, composición y pertenencia étnica, sin que el Estado pueda rechazarlo o

convertirla. (COMISEDH, 2012: 7)

En ese mismo sentido se pronuncia la Comisión Interamericana de Derechos Hu-

manos, la cual ha concluido que para el sistema regional de protección de derechos

humanos, el “criterio de auto identiﬁcación es el principal para determinar la condición de

indígena, tanto individual como colectivamente en tanto pueblos”. (CIDH, 2014: párr. 31)

Sobre la base de lo señalado es posible sostener que la caliﬁcación como pueblo

indígena o tribal es algo que atañe fundamentalmente a cada pueblo o comunidad, sin

que los Estados puedan inferir en el proceso o contestar sus resultados. En apoyo de

esta interpretación puede citarse lo señalado por la Declaración de las Naciones Uni-

das sobre los Derechos los Pueblos Indígenas que, en todo su articulado 33º numeral

1), prescinde de los elementos objetivos, y tan solo se limita a señalar que “los pueblos

indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus

costumbres y tradiciones”.

En tal sentido, “los Estados no podrán contestar o rechazar la presencia del elemen-

to subjetivo (ya que como señala la Corte IDH, ello corresponde únicamente al pueblo en

cuestión) pero si están facultados para constatar el cumplimiento, al menos de los elemen-

tos objetivos previstos en el Convenio 169 de la OIT”²⁶. Dicho, en otros términos, mientras

el elemento subjetivo no está sujeto a evaluación por parte del Estado, los elementos

objetivos sí.

Como señala la Corte Constitucional de Colombia comentando el artículo 1.2

del Convenio 169 de la OIT, que establece que la conciencia de su identidad o tribal

deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se

aplican las disposiciones del presente Convenio, “Esta disposición, interpretada a la luz

del derecho a la autonomía, fundamenta la prevalencia del criterio de la auto identiﬁca-

ción”. (T-294 de 2014)

En consecuencia, si un colectivo se auto identiﬁca como pueblo indígena existirá

una presunción que estamos ante un pueblo indígena. Si el Estado quiere controvertir

y quiere cuestionar que este colectivo es un pueblo indígena, y que en consecuencia

no se le aplica el Convenio 169 de la OIT, deberá demostrar que no reúne los dos requi-

sitos objetivos, esto es que descienden de pueblos originarios y que conserven total o

parcialmente sus costumbres y nada más.

(25)

Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena XákmokKásek vs Paraguay. Sentencia del 24 de

agosto del 2010.

(26)

Ibídem, pág. 8.

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El Estado peruano ha reconocido que las comunidades campesinas son pueblos

indígenas. Eso fue lo que informó el Estado a la Comisión de Expertos en Aplicación

de Convenios y Recomendaciones de la OIT²⁷. Esta comisión se reﬁrió a lo manifestado

por el Estado y además reiteró que las comunidades campesinas reúnen los requisitos

previstos en el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT y, en consecuencia, reaﬁrmó que

están protegidas integralmente por este Convenio. Pero, además, diferentes normas

nacionales reconocen que las comunidades campesinas son pueblos indígenas²⁸.

10.3. Reconocimiento de los pueblos indígenas por el Estado peruano

El Estado peruano ha reconocido de forma oﬁcial que las comunidades campesinas y

nativas constituyen pueblos indígenas. Así lo informó el Estado peruano a la Comisión

de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR). Esta

comisión hizo referencia a lo manifestado por el Estado Peruano y, además, señaló que

este era un pronunciamiento habido sido reiterado en años anteriores.

“La Comisión toma nota que el Gobierno informa que el reglamento de la ley número

28945, Ley del Instituto Nacional de Pueblos Andinos, señala en su artículo 2 las deﬁnicio-

nes que abarcarían a los pueblos andinos, pueblos amazónicos y pueblos afroperuanos. La

Comisión toma nota que según el Gobierno las comunidades campesinas y las comunida-

des nativas están incluidas en el reconocimiento de sus derechos étnicos y culturales como

colectividades similares a los pueblos indígenas, enfatizando los aspectos sociales, políticos

y culturales. Esta aﬁrmación parece ser positiva en el sentido de que conﬁrma anteriores me-

morias del Gobierno y comentarios de la Comisión en el sentido de que las comunidades indí-

genas están cubiertas por el Convenio independientemente de su denominación”²⁸.

En todo caso, la propia CEACR reiteró que las comunidades campesinas y nativas

reúnen los requisitos previstos en el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, y en conse-

cuencia que se les aplica el referido Convenio.

“La Comisión considera que, en la medida en que las comunidades campesinas re-

únen los requisitos del artículo 1, párrafo 1, del Convenio, deben gozar de la protec-

(27)

CEACR, Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989

(núm. 169) Perú (ratiﬁcación: 1994) Publicación: 2009, párr. tercero y cuarto. Ver el amicus curiae pre-

sentado por la Fundación del Debido Proceso Legal y elaborado por Carla García Zendejas y Maria

Clara Galvis Patiño sobre el caso.

(28)

Tenemos la Constitución Política del Perú (art. 89), el Reglamento del Instituto Nacional de

Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos (D.S. Nº 065-2005-PCM, art. 2), la Ley de

Comunidades Nativas y Amazónicas (D.L. 22175, art. 7) y la Ley General de Comunidades Campesinas

(Ley Nº 24656). De la misma forma, la Resolución Ministerial N°159-2000-PROMUDEH, que aprueba la

Directiva N° 012-2000-PROMUDEH para promover y asegurar el respeto de la identidad étnica y cul-

tural de los pueblos indígenas y las comunidades campesinas y nativas; la Ley General del Ambiente

(Ley 28611, art 72) y el Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas (Decreto Supremo No

038-2001-AG, art. 43.1).

(29)

CEACR, Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989

(núm. 169) Perú (ratiﬁcación: 1994) Publicación: 2009, párr. tercero.

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ción integral del Convenio independientemente de las diferencias o similitudes con

otras comunidades, e independientemente de su denominación”³⁰.

La CEACR precisa que:

“reitera que el concepto de pueblo es más amplio que el de comunidad y las engloba

y que, cualquiera sea su denominación, no debe haber ninguna diferencia a efectos

de la aplicación del Convenio, en la medida en que las comunidades denominadas

nativas, campesinas u otras estén comprendidas en el artículo 1, párrafo 1, a) o b),

del Convenio, en cuyo caso corresponde aplicarles por igual todas las disposiciones

del Convenio”³¹.

10.4. Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas como pueblos

indígenas en el ordenamiento jurídico peruano

Si bien no de manera expresa, el ordenamiento jurídico reconoce en forma tácita que

las comunidades campesinas y nativas constituyen pueblos indígenas. En efecto, el

artículo 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley Nº 24656) señala que

“Las Comunidades Campesinas son organizaciones de interés público, con existencia legal

y personería jurídica, integradas por familias que habitan y controlan determinados terri-

torios, ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados en la

propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrá-

tico y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos ﬁnes se orientan a la realización

plena de sus miembros y del país.”

Asimismo, de conformidad con el artículo 8 de la Ley de comunidades nativas

y de desarrollo agrario de las regiones de selva y ceja de selva (Decreto Ley Nº 22175),

“Las Comunidades Nativas tienen origen en los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva y

están constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos prin-

cipales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo común y

permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso”.

Estas normas deberán ser interpretadas de conformidad con el artículo 89 de la

Constitución que señala que “Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existen-

cia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comu-

nal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administra-

tivo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible,

salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad

cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas”.

Por último, citaremos el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 065-2005-PCM que

precisa que los pueblos andinos “Son pueblos originarios con identidad y organización

(30)

(31)

Ibídem, párr. tercero.

Ibídem, párr. cuarto.

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propia, que mantienen todas sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o

parte de ellas. Incluye a las comunidades campesinas de la Sierra y de la Costa”. Asimismo,

los pueblos amazónicos “Son pueblos originarios con identidad y organización propia,

que mantienen todas sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte

de ellas. Incluye a las comunidades nativas y pueblos indígenas en aislamiento voluntario

y contacto inicial”. Finalmente, la referida disposición señala que “a los pueblos andinos

y pueblos amazónicos, se les podrá denominar pueblos indígenas”.

En esa misma línea tenemos el artículo 2 letra a de la Ley para la protección de

pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto

inicial (Ley No 28736). Según esta norma, se consideran pueblos indígenas a “Aquellos

que se autorreconocen como tales, mantienen una cultura propia, se encuentran en po-

sesión de un área de tierra, forman parte del Estado peruano conforme a la Constitución.

En éstos se incluye a los pueblos indígenas en situación de aislamiento o en situación de

contacto inicial”.

10.5. El reconocimiento de los pueblos indígenas por el Ministerio de Cultura

Si uno revisa la página web del Ministerio de Cultura que identiﬁca a los pueblos in-

dígenas (http://bdpi.cultura.gob.pe/lista-de-pueblos-indigenas), podrá encontrar

quienes son considerados e identiﬁcados por el Ministerio de Cultura como pueblos

indígenas. Así, por ejemplo, en relación con el pueblo indígena quechua k´ana, este

portal dice “los pueblos quechuas no tienen otras denominaciones, más sí un conjunto de

identidades, entre las que se encuentran: cañaris, chankas, chopccas, huancas, huaylas,

kana, q’eros”. (Subrayado nuestro). Y cuando uno revisa la página de los quechuas en el

portal del Ministerio de Cultura (http://bdpi.cultura.gob.pe/pueblo/quechuas), tam-

bién encuentra la misma información, que los k´anas son una de las identidades de los

pueblos indígenas quechua.

11. A manera de conclusión

Al comenzar este artículo nos hicimos estas preguntas: ¿Pueden los jueces peruanos

procesar penalmente a miembros de comunidades campesinas y nativas y pueblos

indígenas en general, imponiendo penas privativas de la libertad, sin tener en cuenta

la diferencia cultural y sus derechos lingüísticos? ¿Es compatible con el derecho a la

igualdad y a la no discriminación tratar a aquellos igual que a los pobladores castellano

hablantes de las grandes ciudades, a pesar de la diferencia cultural e idiomática? ¿Qué

dice el Convenio 169 de la OIT?

Como podemos advertir y lo sostuvimos desde el inicio, existe suﬁciente cober-

tura normativa convencional, constitucional y legal, para sostener que el proceso cons-

titucional de hábeas corpus tal como está regulado en nuestro ordenamiento jurídico,

puede constituir una herramienta idónea para proteger y defender a los indígenas cuan-

do son procesados y condenados por la justicia penal ordinaria, sin tomar en cuenta la

diferencia, todo ello de conformidad con el artículo 10.2 del Convenio 169 de la OIT.

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Felizmente, no se trata de un tema ajeno al Poder Judicial. La cuestión sobre la

clase de pena por la que deberá optar el juez cuando determina la responsabilidad penal

del ciudadano indígena, ha sido objeto de análisis durante el I Pleno Regional de Justicia

Intercultural, celebrado recientemente en Pucallpa. Fernando Bazán Cerdán, en forma

ilustrativa realizó algunos apuntes sobre la sanción penal y medidas cautelares a ciuda-

danos indígenas, donde sugirió, en los casos de condena, la aplicación preferente de las

penas de prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres. Compartimos

esta postura. Consideramos que los jueces penales, según el principio de preferencia de

sanciones distintas al encarcelamiento en ciudadanos indígenas, deben optar por susti-

tuir la pena privativa de la libertad, por penas limitativas de derechos, culturalmente más

adecuadas. En tal sentido, el encarcelamiento solo debiera utilizarse excepcionalmente,

cuando la gravedad o la calidad de los bienes jurídicos afectados lo justiﬁque.

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