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Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, UNSAAC  
N.° 14, noviembre 2023 – octubre 2024  
ISSN: 2519–7592 | eissn: 2709–8540 | pp. 231-246  
Recibido: 25/06/2024 | Aprobado: 28/10/2024  
EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA: CONTEXTO  
HISTORICO EN EL BICENTENARIO DEL PERU  
THE RIGHT TO PRIOR CONSULTATION: HISTORICAL  
CONTEXT ON THE BICENTENARY OF PERU  
Einer Narvaez Lopez*  
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, Perú  
Resumen  
Este artículo tiene por objetivo describir el contexto histórico del derecho a la consulta  
previa de los pueblos indígenas a nivel internacional, para luego analizar el caso perua-  
no. El análisis toma como referencia el debate de Valladolid, que tuvo lugar entre 1550  
y 1551, asimismo, se hará un análisis respecto del texto español escrito por Palacios  
Rubios en 1512 en el contexto de la Ley de Burgos. Se describirá el Convenio 157 y 169  
de la Organización Internacional del Trabajo, en ese marco, analizaremos la implemen-  
tación de un caso concreto sobre la aplicación de la consulta previa en el Perú, para ver  
cómo se han venido aplicando. Y finalmente concluimos con el análisis de la sentencia  
emitida por el Tribunal Constitucional del Perú.  
Palabras clave: Consulta previa, Historia, Bicentenario del Perú.  
Abstract  
This article aims to describe the historical context of the right to prior consultation of  
indigenous peoples at the international level, to then land on the Peruvian case. The  
analysis takes as reference the Valladolid debate, which took place between 1550 and  
1551, likewise, an analysis will be made regarding the Spanish text written by Palacios  
Rubios in 1512 in the context of the Law of Burgos. Convention 157 and 169 of the  
*
Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Especialista en Dere-  
cho e interculturalidad. Traductor e intérprete en lenguas indígenas.  
Email: einernarvaez12@gmail.com.pe  
Einer Narvaez Lopez  
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International Labor Organization will be described. In this framework, we will land on  
the implementation of a specific case on the application of prior consultation in Peru,  
to see how they have been applied. And finally we conclude with the analysis of the  
sentence issued by the Constitutional Court of Peru.  
Keywords: Prior consultation, History, Bicentennial of Peru.  
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AÑO LXXVI – Nº 14  
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El derecho a la consulta previa: contexto historico en el Bicentenario del Peru  
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1. Introducción  
Para adentrarnos en el estudio de alguna institución jurídica, es importante remontar-  
se en la historia. Para tal efecto, se propone realizar un recuento histórico respecto del  
origen, y de cómo fue surgiendo el derecho a la consulta previa hasta la actualidad. En  
ese marco, se han elaborado sendas investigaciones sobre el derecho a la consulta pre-  
via a partir de la entrada en vigor del Convenio 169 de la OIT, puesto que, los pueblos  
indígenas en el mundo se han ido apropiando de dicho instrumento jurídico. Más, no  
existen investigaciones con respecto al origen de dicha institución.  
Algunas interrogantes en relación con el tema se centran en identificar la evolu-  
ción del derecho a la consulta previa a través de la historia, y realizar un análisis sobre  
su eficacia, y entender sobre la paradoja de la inclusión/exclusión y el llamado neoco-  
lonialismo tal y como refiere (Merino, 2015).  
En ese sentido es importante precisar que el presente trabajo de investigación  
se centra en identificar la génesis de la consulta previa en la historia y comprender el  
verdadero propósito de la misma.  
2. El requerimiento en la colonia  
Como refiere (Castro, 2021), al regresar Colón a España después de su primer viaje,  
con la buena nueva del descubrimiento, los Reyes Católicos, Don Fernando y Doña  
Isabel, los más poderosos monarcas de su tiempo, se dan a la tarea de ganarse la  
voluntad del Papa y la autorización moral de la Santa Sede, a efecto de apoderarse  
de los territorios descubiertos por el Almirante y así, de esta manera, vencer los  
escrúpulos de conciencia de semejante conducta.  
Para tal efecto, el monarca don Fernando el Católico, ordena a su colaborador,  
Juan López de Palacios Rubio, uno de los juristas más resaltantes de España del siglo  
XVI, la redacción del famoso Requerimiento, instrumento jurídico que debía leerse a  
los indios de América, antes de declararles la guerra. En ese marco, el Papa Alejandro VI,  
expide una bula el 4 de mayo de 1493 por medio de la cual concede a los Reyes Católi-  
cos el pleno y legítimo derecho sobre los territorios descubiertos por Colón.  
El Papa dona a España todas las islas y tierras firmes halladas y que se hallaran  
descubiertas, y que se descubrieron hacia el Occidente y Mediodía, fabricando  
y componiendo una línea del Polo Ártico, que es el Septentrión, al Polo Antártico,  
que es el Mediodía, ora se hallan hallado islas y tierras firmes, ora se hallan de  
hallar hacia la India o hacia el Occidente y Mediodía, así que todas sus islas y tie-  
rras firmes halladas y que se hallaren descubiertas y que se descubrieren, desde  
la dicha línea hacia el Occidente y Mediodía, que por otro Rey o Príncipe Cristiano  
no fueren actualmente poseídas hasta el día del Nacimiento de nuestro Señor Je-  
sucristo próximo pasado, del cual comienza el año presente de mil cuatrocientos  
noventa y tres, cuando fueron por vuestros mensajeros y Capitanes halladas algu-  
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nas de las dichas islas por la autoridad del Omnipotente Dios, a Nos en S. Pedro  
concedida, y del Vicariato de Jesucristo, que ejercemos en las tierras, con todos  
los señores delas, ciudades, fuerza, lugares, villas, derechos, jurisdicciones y  
todas sus pertenencias... las damos, concedemos y asignamos perpetuamente...1  
El Requerimiento fue un instrumento jurídico importante para concretizar la in-  
vasión española en América; el documento que a continuación se muestra, fue elabo-  
rado por el Jurista español Palacios Rubios y fue utilizado en sus inicios por Pedrarias  
Dávila, en la expedición que realiza hacia el continente americano, cabe destacar que  
el referido documento ofrece ligeras variaciones”, con respecto al original que se con-  
serva en el Archivo de Indias en Sevilla. Es el siguiente:  
“Notificación y Requerimiento que se ha de hacer a los moradores de las islas e  
Tierra Firme del mar Océano que aún no estaban sujetos a nuestro señor.  
De parte del muy alto e muy poderoso y muy católico defensor dela Iglesia,  
siempre vencedor y nunca vencido, el gran Rey don Hernando el Quinto de las  
Españas, de las dos Sicilias, de Jerusalén y de las islas e tierra firme del mar  
Océano, etc.., domador de las gentes bárbaras, y dela muy alta e muy podero-  
sa señora la Reina Juana, su muy cara e muy amada hija, nuestros señores. Yo,  
Pedrarias Dávila, su criado, mensajero y capitán, vos notifico y hago saber  
cómo mejor puedo, que Dios nuestro Señor, uno y eterno, crio el cielo y la tierra  
y un hombre y una mujer, de quien nosotros y vosotros y todos los hombres del  
mundo fueron y son descendientes y procreados, y todos los que después de  
vosotros vinieren; más por la muchedumbre de la generación que esto ha suce-  
dido, desde cinco mil y más años que el mundo fue criado, fue necesario que los  
unos hombres fuesen por una parte, y otros por otra y se dividiesen por muchos  
reinos y provincias, que en una sola no se podrían sostener ni conservar.  
De todas estas gentes Dios nuestro Señor dio cargo a uno que fue llamado San  
Pedro, para que de todos los hombres del mundo fuese señor y superior, a quien  
todos obedeciesen y fuese cabeza de todo el linaje humano donde quiera que  
los hombres viviesen y estuviesen y en cualquier ley, secta o creencia, y dio le a  
todo el mundo por su reino, señorío y jurisdicción  
Y como quiera que le mandó pusiese su silla en Roma, como en lugar más apare-  
jado para regir el mundo, más también le permitió que pudiese estar y poner su  
silla en cualquier otra parte del mundo, y juzgar y gobernar a todas las gentes,  
cristianos, moros, judíos gentiles, y de cualquier otra secta o creencia que fuesen.  
A este llamaron Papa, que quiere decir admirable, mayor padre, y guardador,  
porque es padre y gobernador de todos los hombres.  
(1)  
(La bula de Alejandro VI la publica Solórzano de Pereira en su obra Política Indiana. Libro,  
Cap.10)  
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A este San Pedro obedecieron y tomaron por Señor, rey superior del universo los  
que en aquel tiempo vivían, y así mismo todos los otros que después del fueron  
a pontificado elegidos; así sea continuado hasta ágora y se continuará hasta que  
el mundo se acabe.  
Uno de los Pontífices pasados que en lugar de este sucedió en aquella silla e  
dignidad que he dicho, como señor del mundo, hizo donación de estas is-  
las e tierra firme del mar Océano a los dichos Rey e Reina y a sus sucesores en  
estos reinos, nuestros señores, con todo lo que en ella hay, segundo se contiene  
en ciertas escripturas que sobre ello pasaron, segundo dicho es, que podéis ver  
si quisieras; así, que Sus Altezas son reyes y señores de estas islas e tierra firme,  
por virtud de la dicha donación, y como a tales reyes y señores, algunas islas más  
y casi todas a quien esto ha sido notificado han recibido a Sus Altezas y les han  
obedecido y servido y sin ninguna resistencia, luego sin dilación, como fueron  
informados de lo suso dicho, obedecieron y recibieron los varones religiosos que  
Sus Altezas les enviaban para que les predicasen y enseñasen nuestra santa fe,  
y en todos ellos de su libre agradable voluntad, sin premia ni condición alguna,  
se tornaron cristianos, y lo son, y Sus Altezas los recibieron alegremente y be-  
nignamente, y ansy los mandó tratar como a los otros sus súbditos y vasallos, y  
vosotros soys tenidos y obligados a hacer lo mismo.  
Por ende, como mejor puedo vos ruego y requiero que entendays bien esto que  
os he dicho, y tomeys para entenderlo y deliberar sobre ello el tiempo que fuese  
justo, y reconoscais a la Iglesia por señora superiora del universo mundo, y al  
sumo Pontífice, llamado Papa, en su nombre, y al Rey y a la Reina nuestros seño-  
res en su lugar, como a superiores señores y reyes de estas islas y tierra firme, por  
virtud de la dicha donación, y consistáis y deis lugar que estos padres religiosos  
vos declaren y prediquen lo susodicho.  
Si ansy lo hicieres, haréis bien, y aquellos a que sois tenidos y obligados, y  
sus Altezas, y yo en su nombre, vos recibirán con todo amor y caridad, y vos de-  
jarán vuestras mujeres, hijos y haciendas libres sin servidumbre, para que de  
ellos y de vosotros hagáis libremente todo lo que quieres o por bien tuvieres,  
y no vos compelerán a que vos tornés cristianos, salvo si vosotros, informa-  
dos de la verdad, os quisieres convertir a nuestra santa fe católica, como lo han  
hecho casi todos los vecinos de las otras islas, y allende desto, Su Alteza vos dará  
muchos privilegios y exenciones, y vos dará muchas mercedes.  
Si no lo hizierdes, o en ello dilación maliciosamente pusierdes, certifico que con  
el ayuda de Dios yo entraré poderosamente contra vosotros y vos haré guerra  
por todas las partes y maneras que yo pudiere, y vos subjetaré al yugo y obe-  
diencia de la Iglesia y de Sus Altezas, y tomaré vuestras personas y de vuestras  
mujeres e hijos y los haré esclavos, y como tales los venderé y dispondré dellos  
como sus Altezasmandaren, y vos tomaré vuestros bienes, y vos haré todos los  
males y daños que pudiera, como a vasallos que no obedecen ni quieren recibir  
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a su señor y le resisten y contradicen; y protesto que las muertes y daños  
que dello se recibieren, sean a vuestra culpa, y no de su Alteza, ni mía, ni destos  
caballeros que conmigo vinieron; y de cómo lo digo y requiero pido al presente  
escribano que me lo dé por testimonio sinado, ya los presentes ruego que dellos  
sean testigos.  
Firmada por el Obispo de Palencia y del Obispo Fray Hernando e de los del Con-  
sejo e frailes dominico.”  
El precitado documento colonial, es semejante a las actuales normas interna-  
cionales (Convenio 169 de la OIT, Declaración de las Naciones Unidas Sobre Derechos  
de Pueblos Indígenas, y la actual Ley de Consulta Previa en el Perú), puesto que, por  
un lado abanderan los derechos colectivos en su contenido, reconocen el derecho de  
los Pueblos indígenas a ser consultados ante actividades de exploración y explotación  
de los recursos del subsuelo ubicados en sus territorios, sin embargo, al momento de  
decidir respecto de una medida legislativa o administrativa que los afecte positiva o  
negativamente, los pueblos indígenas no tienen derecho a veto, en tal sentido, la de-  
cisión final le corresponde al Estado. Como en tiempos de la colonia, quien finalmente  
decidirá respecto del emprendimiento de una hazaña, son los colonizadores. En ese  
marco, (Latorre, 2005), refiere que la consulta previa es un maquillaje democrático con  
el que los estados signatarios del Convenio permiten que los pueblos indígenas se  
pronuncien sin tener que renunciar a su prioridad económica que es seguir promo-  
viendo la inversión privada, actividades extractivas entre otros a costa del sufrimiento  
de los pueblos indígenas. En consecuencia, hay una asimetría de poder al momento  
de decidir.  
3. El debate de Valladolid  
Esta discusión tuvo lugar entre 1550 y 1551 en España. Fue un evento que convocó a  
juristas y teólogos de aquel entonces para debatir si los originarios americanos eran  
humanos o no. Esta histórica disputa se da entre Juan Ginés de Sepulveda, y Fray Bar-  
tolomé de las Casas. Cabe advertir que, Sepulveda expone sus teorías sobre la conve-  
niencia del dominio de los españoles sobre los indígenas, a quienes además concibe  
como inferiores y sin espíritu. Así mismo, planteaba el derecho de tutela de los indios,  
puesto que los nativos americanos no tenían capacidad para obrar y eran semejantes  
a las mujeres y niños en pensamiento, por tanto, se les debía reducir a servidumbre y  
esclavitud; así mismo hacer la guerra justa para predicar la fe; entre otros. Por otro lado,  
Bartolomé de las Casas, demostró la racionalidad de los indios a través de su civiliza-  
ción: la arquitectura de los aztecas, su organización, de igual forma, no encontró en las  
costumbres de los amerindios una mayor crueldad que la que pudiera encontrarse en  
las civilizaciones del Viejo Mundo o en el pasado de España.  
Como advierte (Ochoa, 2014), en esta importante disputa las posturas van des-  
de el reconocimiento a su posible humanidad hasta la afirmación de su animalidad o  
barbarie, y desde allí debaten: sobre: a) la legitimidad de la conquista; b) los métodos  
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utilizados por los peninsulares (es decir, la justeza de la guerra, que como contraparte  
tiene el planteamiento de la evangelización pacífica); y c) el reconocimiento, o no, de  
las estructuras despóticas de la organización política y social en las colonias america-  
nas (las encomiendas, los repartimientos y los gobiernos impuestos desde España),  
las cuales resultan válidas desde la particular posición que abraza cada autor. En esa  
misma línea, (Zaffaroni, 2022) manifiesta que los colonizadores excusaron sus barbari-  
dades relatándolas desde una posición eurocéntrica, proyectando imágenes de salva-  
jismo sobre los pueblos colonizados.  
A la luz de este debate histórico, se advierte que los españoles llegaron a Amé-  
rica con ideas preconcebidas bastante limitadas, así pues, (Bartra, 2011) en su libro el  
Mito del Salvaje expresa que la mentalidad europea de aquel entonces se sume en una  
terrible condición salvaje. Con el invocado debate, se puso a los habitantes de América  
en condición de niños, con pensamiento limitado, sin capacidad de administrar sus te-  
rritorios, por ende, se les quito el derecho a la libre determinación, autodeterminación,  
quiere decir, que los pueblos amerindios no podían decidir mas sobre los destinos de  
sus territorios ancestrales. En efecto, para legitimar tal acontecimiento se formularon  
leyes que legalizaron la cultura criminal de Europa.  
En el contexto actual, pese a estar reconocido el derecho a la libre determina-  
ción de los pueblos indígenas como un derecho que permite que puedan decidir sobre  
los destinos de sus territorios, en la practica no se da, dado que, queda en manos del  
Estado sobre la decisión final respecto de actividades y proyectos que contravengan y  
pongan en peligro su existencia.  
4. Convenios 157 y 169 de la OIT  
El Convenio 157 de la OIT, fue adoptado, en fecha veintiséis de junio de mil novecientos  
cincuenta y siete. El citado Convenio, en su preámbulo expresa que, existen poblacio-  
nes indígenas que aún no se encuentran integradas a la colectividad nacional y cuya  
situación social, económica o cultural les impide beneficiarse plenamente de los de-  
rechos y las oportunidades de que disfrutan los otros elementos de la población. Así  
mismo, el artículo 2 de dicho cuerpo normativo promueve la integración progresiva de  
los pueblos indígenas en la vida de sus respectivos países.  
El artículo 1 del citado convenio contempla que, dicho instrumento normativo  
se aplica a los pueblos indígenas que tengan una etapa menos avanzada que la al-  
canzada por otros sectores de la colectividad nacional. En consecuencia, como refiere  
Ramón Grosfoguel, se deduce que en el referido convenio esta intrínseco un “patrón  
de poder que se inaugura con la expansión colonial europea a partir de 1492 y donde  
la idea de raza y la jerarquía etno-racial global atraviesa todas las relaciones sociales  
existentes tales como la sexualidad, género, conocimiento, clase, división internacional  
del trabajo, epistemología, espiritualidad” (Montes Montoya & Busso, 2007). Por estas  
razones y sobre todo por su sentido asimilacionista fue bastante cuestionado en su  
momento. Hecho que motivo para adoptarse un nuevo convenio.  
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El Convenio 169 de la OIT, se aprobó el 7 de junio de 1989 en la Conferencia  
Internacional del Trabajo congregada en Ginebra en su septuagésima sexta reunión. A  
diferencia del primer Convenio, este último presenta grandes avances en el reconoci-  
miento de múltiples derechos colectivos a los pueblos indígenas.  
Tal y como expone el preámbulo del Convenio 169, este descansa sobre dos pi-  
lares fundamentales, una es la libre determinación como un derecho colectivo, que les  
permita a los pueblos indígenas a controlar sus instituciones formas de vida, su desa-  
rrollo, a preservar su cultura, identidad, lenguas; y el otro pilar es a participar de ma-  
nera efectiva en las decisiones que los Estados vayan a implementar con políticas pú-  
blicas en territorios indígenas. En ese orden de ideas, “puede parecer que el Convenio  
169 se basa nada más que en las postergaciones históricas de los pueblos indígenas,  
pero hay una razón que consideramos ha sido aún más poderosa, aunque relacionada  
con ella: reconocimiento a la diversidad cultural. En efecto, solo por el Convenio 169, y  
en particular de la consulta previa que se constituye como su núcleo, será posible pre-  
servar tal diversidad, cuestión que irá más allá de una eventual equiparación política o  
económica” (López & Mohr, 2014).  
En ese marco, como se manifestó en la parte primera del presente artículo, el  
Convenio 169 de la OIT, no hace referencia con respecto al desacuerdo de los pueblos  
indígenas y sus consecuencias cuando vayan a ser consultados sobre medidas admi-  
nistrativas y legislativas que los afecte directa o indirectamente en su territorio. En ese  
tenor, en el citado instrumento jurídico internacional el derecho a veto como figura ju-  
rídica es inexistente; pues en el supuesto de que durante el proceso de consulta previa  
no se logre un acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas, corresponde al Estado  
finalmente tomar la decisión. Entonces, del análisis se advierte que la consulta previa  
es una institución jurídica semejante al requerimiento como en tiempos de la colonia.  
5. Ley de Consulta previa y su reglamento en el Perú  
Cabe destacar que, el Convenio 169 de la OIT, entra en vigor a partir de 2 de febrero de  
1995, en consecuencia, el derecho a la consulta previa, sin embargo, por cuestiones po-  
líticas no se ha venido aplicando, sino después del Baguazo (6 de junio de 2009), donde  
pueblos indígenas y policías del Estado tuvieron enfrentamientos en la Curva del Diablo,  
en el departamento de Amazonas, producto de ese encuentro fallecieron más de 30 per-  
sonas entre indígenas y policías. Los pueblos indígenas demandaban a que se derogue  
una serie de leyes ambientales que vulneraban sus derechos colectivos reconocidos en  
el Convenio 169 de la OIT, entre ellos el derecho a que se les consulte de manera libre,  
previa e informada sobre las normas que el Estado promovía en su territorio.  
En el gobierno de Ollanta Humala, en 2011 entra en vigor la Ley de Consulta Pre-  
via en el Perú. La precitada ley, en su momento fue bastante cuestionada por las orga-  
nizaciones indígenas del Perú, debido a que esta vulnera muchos derechos colectivos  
reconocidos en el Convenio 169 de la OIT. En ese sentido, el (Pacto de Unidad, 2012)  
que involucra a varias organizaciones indígenas del Perú, cuestiona a la referida ley,  
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específicamente a los artículos 1, 2, 7, 15, 19, y la segunda disposición final, en los si-  
guientes términos: el articulo 1 indica que solo se consultaran las afectaciones directas,  
cuando debería expresar que se consultara toda afectación, del mismo modo, estipula  
que se deberá tomar fuente internacional al Convenio 169, cuando debería indicar que  
se tomara en cuenta como fuente internacional la Declaración de las Naciones Unidas  
Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante DNUPI) y jurisprudencia de  
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De igual forma, el artículo 2 solo refiere  
que se protegerá los derechos colectivos mas no así los derechos individuales. Asi-  
mismo, el artículo 7 fue uno de los más cuestionados, debido a que establece nuevos  
requisitos a los ya expresados en el Convenio 169 para ser consideradas indígenas. El  
articulo 15 vulnera el artículo 16.2 del Convenio 169, debido a que no regula el consen-  
timiento como requisito para la implementación de determinadas medidas que vayan  
a poner en riesgo la supervivencia de los pueblos indígenas, tales como: realización  
de megaproyectos, depósitos de relaves tóxicos, desplazamientos poblacionales. El  
articulo 19 hace referencia a Funciones del órgano técnico especializado en materia  
indígena del Poder Ejecutivo Respecto a los procesos de consulta, en este caso, los  
organismos del Estado (Viceministerio de Interculturalidad, Ministerio de Energía y Mi-  
nas, entre otros), no deberían ser juez y parte. Finalmente, la segunda disposición final  
dispone que sigan activas todas las medidas administrativas y legislativas anteriores a  
la entrada en vigor de la Ley de Consulta Previa; como sabemos, El Convenio 169 de la  
OIT, estuvo vigente desde febrero del 95, por ende, el Gobierno Peruano tenía la obli-  
gación de consultar a los pueblos indígenas desde aquel entonces.  
El reglamento de la Ley de Consulta Previa en el Perú, entra en vigencia a partir  
del dos de abril de 2012. Dicho instrumento normativo también vulnera derechos co-  
lectivos reconocidos en el Convenio 169. De acuerdo con (La Rosa & Ruiz, 2012), plan-  
tean la inconstitucionalidad de los siguientes artículos del referido reglamento:  
•
•
Inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto Supremo 001-2012-MC (no del Re-  
glamento) pues convalida la omisión de consulta de los actos anteriores a la ley de  
consulta y posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 en el año 1995  
Inconstitucionalidad de la 15va Disposición complementaria, transitoria y final del  
Reglamento de la ley de consulta pues establece que no se consultan las obras  
públicas. Al respecto, el 14 de enero de 2021, la Sala de derecho Constitucional y  
Social Permanente de la Corte Suprema del Perú emitió una sentencia histórica,  
donde anula la 15va disposición. Esta sentencia corrige dicha disposición que dio  
pie a que el Gobierno inicialmente se negara a realizar la consulta previa en casos  
como la Hidrobia Amazónica, carreteras y otros proyectos de servicios públicos.  
Inconstitucionalidad de la 7ma Disposición complementaria, transitoria y final  
del reglamento por reconocer parcialmente la obligación del Estado de obtener  
el consentimiento. En esa misma línea, inconstitucionalidad del artículo 23.3 del  
reglamento por reconocer parcialmente la obligación del Estado de obtener el  
consentimiento.  
•
•
Inconstitucionalidad del artículo 15 del reglamento por excluir a los pueblos in-  
dígenas en la etapa de los acuerdos preparatorios previos al proceso de consulta.  
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•
•
Inconstitucionalidad del artículo 7.2 del Reglamento por excluir a las organizacio-  
nes nacionales de los pueblos indígenas de las consultas locales.  
Inconstitucionalidad del Reglamento por omitir reconocer el carácter vinculante  
de las reglas vinculantes contenidas en la jurisprudencia de la Corte IDH y del TC  
que han desarrollado de los pueblos indígenas y que son vinculantes.  
Inconstitucionalidad del artículo 24 del Reglamento por viola el principio del plazo  
razonable de los procesos de consulta.  
Inconstitucionalidad de los artículos 3.i y 6 del Reglamento por establecer que la  
consulta se realizará antes de la exploración y no antes de la concesión violando  
principio de oportunidad según el cual la consulta deben hacerse antes de la deci-  
sión que afecta a los pueblos indígenas.  
•
•
•
Inconstitucionalidad del artículo 2.3 del reglamento que establece un poder de  
veto en el Viceministerio por invasión de competencias de los gobiernos subnacio-  
nales por el Poder Ejecutivo.  
•
•
Inconstitucionalidad del reglamento por omitir reconocer el derecho a recurrir a la  
justicia constitucional para la protección de sus derechos.  
Inconstitucionalidad del reglamento por omitir reconocer la regla jurisprudencial  
de la Corte IDH que exige la realización de estudios de impacto ambiental por enti-  
dades independientes como herramienta de los pueblos indígenas para evaluar el  
impacto en sus territorios de la explotación de recursos naturales.  
6. Consulta Previa para el Caso: Proyecto minero Anama  
“Para ser consistente con el derecho interamericano de los derechos humanos, la con-  
sulta con los pueblos indígenas debe cumplir ciertos requisitos: debe ser previa, cultu-  
ralmente adecuada, informada, libre, y debe realizarse de buena fe y con la finalidad de  
llegar a un acuerdo” (Blanco Vizarreta, 2013).  
Con respecto al principio de oportunidad, en el caso del Proyecto Minero Ana-  
ma, esta empezó a operar el año 2014 en la comunidad campesina de Huaquirca. Tal y  
como indica en las normas internacionales, el proceso de consulta previa debió reali-  
zarse, antes de otorgar la concesión, o autorización de exploración, considerando que  
la consulta previa debe realizarse antes del primer acto administrativo que afecte al  
pueblo campesino de Huaquirca.  
En consecuencia, como ha indicado la CIDH, a través de los procesos de consulta  
previa, debe garantizarse la participación de los pueblos indígenas en todas las instan-  
cias de decisión de los proyectos de explotación de recursos naturales en sus tierras  
y territorios, desde su diseño, licitación y concesión hasta su ejecución y evaluación.  
(Comision Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), párr. 248). Todo ello, a fin de  
que los pueblos indígenas puedan efectivamente participar e influir en el proceso de  
toma de decisiones.  
La OIT a través del Convenio 169, ha establecido que la consulta que los Estados  
deben llevar a cabo en las comunidades debe ser previa a cualquier acto que decidan  
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emprender. Esto significa, como decía Hernán Coronado “que las comunidades afec-  
tadas deban participar antes, durante y después del acto administrativo que les vaya  
afectar” (Narvaez 2021).  
Ahora bien, en el caso del Proyecto Minero Anama, en primer lugar, hubo omi-  
sión del proceso de consulta previa. En segundo lugar, la empresa minera solicita el 11  
de julio de 2015 al Ministerio de Energía y Minas la autorización del inicio de activida-  
des de exploración, todo esto para la ampliación de la actividad que actualmente vie-  
ne realizando. Anterior a esta solicitud, la Dirección General de Asuntos Ambientales  
Mineros aprobó la modificación del Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado del  
proyecto de exploración minera Anama presentado por Anabi. Por lo que, el Ministerio  
de Energía y Minas emite la Resolución Directoral N° …-2016-MEM-DGM para autorizar  
el inicio de actividades mineras de exploración de la primera etapa del Proyecto Ana-  
ma.  
De lo indicado, se puede advertir que, todos los actos administrativos se realizan  
entre el Estado y la empresa minera Anabi, excluyendo por completo al pueblo origi-  
nario de Huaquirca, por lo que, la comunidad se vería afectada, al no participar y al no  
haber sido informado previamente a través de sus autoridades en el proceso de las  
actividades de exploración.  
A los comuneros de Huaquirca, cuando se les preguntó respecto del proceso de  
Consulta previa, indicaban que, “la empresa minera nos ha consultado en asamblea para  
iniciar la ampliación del Proyecto Minero Anama, también el Estado ha venido a consultar-  
nos en asamblea, pero, no nos ha informado sobre el significado real de nuestros derechos,”  
a lo que se puede añadir una parte de la entrevista al presidente de la comunidad Lino  
Pumacayo, “si preguntas a hora mismo sobre el proceso de consulta previa y los derechos  
que les asiste a la comunidad, estoy seguro que todos desconocen, no están informados,  
entonces como yo puedo llevar un proceso de consulta previa si mi comunidad desconoce  
sobre estos temas”.  
De lo manifestado por los comuneros, se puede percibir que, el proceso de con-  
sulta previa según los estándares internacionales no se está cumpliendo en la Comuni-  
dad de Huaquirca, todo se confunde con la participación ciudadana. Recordemos que  
los pueblos indígenas son sociedades originarias preexistentes a la instauración del  
Estado republicano, siendo que su existencia precede a la colonización. A partir de este  
hecho histórico, la comunidad internacional ha reconocido que dichos pueblos difie-  
ren de otros colectivos y por lo tanto tienen derechos particulares, como el derecho a  
la libre determinación, reconocido en la DNUPI y ejercido en el marco del respeto del  
principio de la integridad territorial del Estado y su carácter unitario, conforme estipula  
el artículo 46 de la DNUPI y el artículo 3.1 del Convenio 169. “En virtud a ello, los pue-  
blos indígenas tienen derecho a la consulta previa, libre e informada, y a participar en  
el diseño de políticas públicas, medidas administrativas, legislativas o de cualquier otra  
índole, y no únicamente a aquellos mecanismos generales de participación ciudadana”  
(Blanco, 2013).  
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Con respecto al principio de buena fe, la CIDH, ha establecido que dicho re-  
quisito es “incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración de  
la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los  
líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de ne-  
gociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los  
estándares internacionales” (Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador,  
2012, párr. 186). En el caso Anama, de la información recabada, se puede advertir que  
se han producido eventos de este tipo, todo ello en el afán de la empresa de ganar la  
aceptación de la comunidad. Así por ejemplo, tenemos a continuación la declaración  
de varios comuneros: “En la comunidad todo ha ido cambiando desde el ingreso de la  
minería, hemos tenido varios conflictos sociales con la comunidad de Sabayno, la empre-  
sa minera ha ingresado con promesas que ha ido incumpliendo, la empresa cuenta con  
programas asistencialistas que modifican nuestras formas propias de vida en la comuni-  
dad, en navidad por ejemplo obsequia canastas navideñas a todos los comuneros, a los  
cargantes de la huaylia les asiste con bebidas alcohólicas y otros insumos para ganarse  
la aceptación de la población; los comuneros que están laborando en la empresa mine-  
ra con los que nos están laborando se enfrentan por las desigualdades, todo ello ha ido  
generando desigualdades, por lo que se ha ido desvirtuando nuestra naturaleza y gene-  
rando conflictos entre comuneros y otras comunidades como Sabayno y Yanaccollpa; la  
minería nos está dividiendo.”  
De otro lado, en palabras de James Anaya, cuando dice que, “ninguna considera-  
ción acerca de los derechos de los pueblos indígenas en el derecho internacional seria  
completa sin una consideración del principio de autodeterminación” (Anaya, 2005), de  
ello, se deduce que la libre determinación como derecho de los pueblos indígenas es  
la columna vertebral que rige al resto de derechos. En el caso concreto de Huaquirca,  
se está violando este derecho fundamental, considerado por James Anaya como el de-  
recho que rige la esencia misma del resto de derechos.  
Así mismo, de la lectura del Convenio 169 de la OIT se deduce que la consulta  
previa y la participación constituyen la piedra angular”(Organización Internacional del  
Trabajo, 2013) del resto derechos colectivos que les asiste a los pueblos indígenas. Al  
respecto, en el caso Anama, sobre el proceso de consulta previa que se realizó, se le  
prohibió de estos derechos a la comunidad, ya que, desde un principio, para la elabo-  
ración del plan de consulta no interviene la comunidad, sino, unos cuantos directivos  
conjuntamente con los representantes del MINEM; más adelante cuando se pasa a las  
siguientes etapas, en particular a la quinta y sexta etapa, se le prohíbe a la comunidad  
a participar.  
En la quinta etapa del proceso de consulta previa, donde a la comunidad le co-  
rresponde realizar la evaluación interna para presentar modificaciones o propuestas,  
pero, que, la comunidad desiste aparentemente de esta etapa, los representantes de-  
signados para participar de este proceso no realizan este trabajo. En la sexta etapa les  
correspondía a los representantes de la comunidad a dialogar con el MINEM sobre los  
aspectos y las propuestas; una vez más, abandonan extrañamente el proceso, no asis-  
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ten a la reunión programada para esta etapa. Ahora bien, según el literal 5 del artículo  
19 del Reglamento de la ley de Consulta previa, expresa claramente lo siguiente: “En  
caso los o las representantes del o de los pueblos indígenas no expresen su voluntad  
colectiva conforme lo señalado en el numeral 19.3 dentro del plazo previsto para la  
evaluación interna, la entidad promotora entenderá que existe desacuerdo con la me-  
dida y convocará a la primera reunión de la etapa de diálogo. En dicha reunión los o  
las representantes deberán presentar los resultados de la evaluación interna. En caso  
no pudieran entregarlos, por razones debidamente justificadas, la entidad promotora  
volverá a citarlos en dicha reunión, y dentro del plazo de la etapa de diálogo, con el fin  
de recibir dicha evaluación e iniciar la búsqueda de acuerdos, de ser el caso.  
Si a pesar de lo señalado en el párrafo anterior, los o las representantes del o  
de los pueblos indígenas no presentaran los resultados de la evaluación interna, sean  
en forma oral o escrita, se entenderá abandonado el proceso de consulta y se pasará  
a la etapa de decisión.” (Decreto Supremo N° 001-2012-MC, 2012). Actualmente, de la  
página virtual del Ministerio de Cultura se verifica que el proceso de consulta previa  
sobre Anama se encuentra en la etapa final, habiendo los representantes designa-  
dos por la comunidad desistido a la quinta y sexta etapa, por tanto, se deduce que  
estratégicamente la comunidad en su mayoría no participó de este proceso, para que  
finalmente el Estado pasara a tomar una decisión a costa del desconocimiento de la  
mayoría de la población sobre la implicancia de este derecho y no habiendo cumpli-  
do con los estándares internacionales que exige su implementación, en consecuen-  
cia el MINEM y la empresa minera haciendo uso de la astucia jurídica para finalmente  
pasar a una etapa de decisión. De ello podemos deducir que el reglamento de la Ley  
de Consulta Previa vulnera el fin que persigue el Convenio 169 de la OIT, y por ende  
lo sucedido en Huaquirca en palabras de Cletus Barié, se sintetiza de la siguiente ma-  
nera: “Entre los elementos que pueden invalidar o desvirtuar cualquier reglamento  
indigenista cabe mencionar la falta de mecanismos básicos del ejercicio ciudadano,  
leyes o estipulaciones que destruyen uno de los fundamentos del derecho indígena  
como la tierra comunal, bajo un pretexto de“liberación del indígena”, y la falta de una  
verdadera voluntad política de hacer efectiva una Constitución que ofrece garantías  
importantes a sus minorías. Ocasionalmente también encontraremos artículos cons-  
titucionales diseñados con “mala fe”, elaborados con la intención de simular frente  
a la opinión pública una protección de las minorías que no tiene anclajes legales”  
(Barié, 2003).  
En la presente investigación se verificó que no existe documento alguno redac-  
tado en el idioma originario de la Comunidad de Huaquirca, por lo que, no se cumple  
con el principio de lo culturalmente adecuado, es más, en la etapa de publicidad, los  
afiches son estratégicamente pegados en la puerta de la municipalidad, están en cas-  
tellano, los y las comuneras no frecuentan ir a la Municipalidad. Las convocatorias a  
las etapas de dicho proceso se hacen en castellano y dichas convocatorias jamás se  
hicieron por la radio comunal “Qorichecche”, cabe indicar que dicha radio tiene buena  
cobertura a nivel de la Comunidad de Huaquirca.  
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7. Sentencia N° 03066-2019-PA/TC  
En enero de 2022, el Tribunal Constitucional Peruano, emite sentencia sobre demanda de  
amparo en contra del Instituto Minero Metalúrgico (Ingemmet) y contra el Ministerio de  
Energía y Minas (MEM), interpuesta por las comunidades campesinas Chila Chambilla y  
Chila Pucara. En dicha demanda, las comunidades solicitan se declare nulo las concesio-  
nes otorgadas en favor de la empresa Cemento Sur, dado que, la mencionada concesión  
se superpone al territorio de las comunidades, además, por no haberse respetado el de-  
recho a la consulta previa y demás derechos colectivos de los pueblos indígenas.  
En la demanda las comunidades alegan “tienen una estrecha relación con la tie-  
rra. No se trata de una relación de posesión y producción, sino como la base funda-  
mental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica”  
(Comunidades campesinas Chila Chambilla y Chila Pucará, 2022).  
En la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional desconoce el carácter de  
derecho fundamental a la Consulta Previa, por tanto, priva la defensa y respeto de mu-  
chos derechos colectivos reconocidos en instrumentos internacionales, puesto que la  
consulta previa como derecho es considerado la columna vertebral de los derechos  
reconocidos en el Convenio 169 de la OIT.  
En resumen, los magistrados de la Sala 2 del Tribunal Constitucional, a través  
de la STC N.º 03066-2019-PA/TC, fallan contra el derecho a la consulta previa en los  
siguientes términos: i) el derecho a la consulta previa no está en la Constitución, ii) el  
derecho a la consulta previa no es un derecho fundamental, iii) el derecho a la consulta  
no tiene rango constitucional, y iv) el derecho a la consulta previa no puede ser prote-  
gido a través del amparo. Estas consideraciones se dan pese a que el mismo Tribunal  
Constitucional en la sentencia STC Nº 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC reconoce  
que el rango constitucional de un tratado implica que sus derechos se incorporan al  
ordenamiento constitucional y que estos constituyen un parámetro de validez material  
de todas las decisiones del Estado.  
8. Conclusiones  
Si bien la consulta previa como derecho colectivo es reconocida en instrumentos in-  
ternacionales y abanderada por instituciones nacionales e internacionales, esta herra-  
mienta jurídica sutil diplomática tiene como propósito legitimar el extractivismo en  
territorio de pueblos indígenas. La consulta previa es una mentira que promueven no  
solo los Gobiernos y empresas extractivistas, sino también ONGs, que basan sus ingre-  
sos económicos en promover una mentira que atropellan derechos colectivos.  
Consulta previa sin reconocimiento del derecho al consentimiento, sin derecho  
a veto es pura representación teatral, fingimiento para esconder el verdadero propó-  
sito. Un proceso de Consulta previa sin debatir en simetría de poder (entre pueblos  
indígenas y Estado), sobre los impactos ambientales, sociales y culturales, económicos  
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y espirituales es una agresión a la vida. Consulta previa sin pago de beneficios econó-  
micos, ni indemnizaciones a las comunidades, es un robo diplomático e inteligente.  
La consulta previa como institución jurídica es semejante al instrumento jurídico  
colonial del requerimiento. Dado que, el gobierno a través de sus entidades represen-  
tativas es el encargado de informar a los pueblos indígenas respecto de la afectación  
de alguna medida administrativa o legislativa que ponga en riesgo su subsistencia,  
para finalmente actuar como juez y parte en la decisión final en atención al proceso  
de consulta. Así pues, el requerimiento tuvo un propósito semejante en tiempos de la  
colonia; en ese orden de ideas, se les informaba a los pueblos indígenas que los espa-  
ñoles venían en nombre de un Dios soberano para administrar los territorios de dichos  
pueblos ancestrales, para esclavizar a sus dueños legítimos a través del trabajo, ade-  
más de inculcarles la fe cristiana; estén o no de acuerdo con dicha información, quienes  
finalmente decidían eran los colonizadores.  
Como advierte (Sierra, 2017), “la consulta previa lejos de proteger los derechos  
de los pueblos y comunidades, ha redundado en su afectación y en el detrimento de  
estos grupos”. En consecuencia, la consulta previa como derecho colectivo sigue un  
modelo colonial que busca legitimar la afectación del territorio y la misma vida y exis-  
tencia de los pueblos originarios.  
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