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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXXI N° 11 / 2019 ISSN 2519-7592
DERECHO INDÍGENA
INDIGENOUS LAW
Juan Casazola CCama
(1)
Universidad Nacional del Altiplano de Puno, Perú
Resumen: En el derecho indígena, “todo es varón y todo es mujer”. Esta visión es
el desarrollo del principio de complementariedad de la cultura andina. El derecho
indígena además de ser despreciado y segmentado fue alterado profundamente
por la racionalidad europea, monista. Frente a esta realidad surge la urgente
necesidad de recuperar el sentido originario de Qari – Warmi (Varón – Mujer), que
enfatiza la inclusión de los “opuestos” complementarios en un ente completo e
integral que dinamiza la vida, y fundamenta la justicia indígena.
Palabras clave: Derecho Indígena, Colonización, Relación Jurídica.
Abstract: In indigenous law, “all is man and all is woman”. This vision is typical
of the principle of complementarity in the Andean culture. Indigenous law in
addition to being despised and segmented was deeply altered by European,
monistic rationality. Faced with this reality, there is an urgent need to recover the
original meaning of “Qari – Warmi” (Male - Female), which emphasizes the inclusion
of complementary “opposites” in a comprehensive and integral whole of life, and
funds the indigenous justice.
Keywords: Indigenous Law, Colonization, Legal Relationship.
(1) Docente ordinario de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Nacional
del Altiplano de Puno.
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas • UNSAAC
Nov. 2018 - Octubre 2019
ISSN 2519-7592 Vol. 4 • Nº 11 • Págs 251-265
Recibido 17/06/2019 Aprobado 22/08/2019
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Derecho Indígena
1. Caracterización preliminar del derecho indígena: matrices
básicas sobre las cuales se construye y cimienta
Es posible ubicar las raíces del derecho indígena junto con el origen de
las comunidades campesinas y amazónicas (existentes anteriores a la colonización
y la conquista). Ello resulta así porque el derecho visto desde la visión andina es
esencialmente espontáneo y responde al sentido común de sus miembros, esto es,
un derecho que nace como sentimiento y opera sometido a los principios y valores
–prácticas cotidianas– en las que se ven envueltas cada comunidad o población
indígena. Como correlato a la aparición o génesis de un grupo social o humano, en
este caso la comunidad campesina o indígena, subyace la noción de derecho, es
decir, un esquema que sirve para sancionar conductas agresivas y ofensivas contra
los integrantes del grupo, además, es un medio para garantizar la convivencia
(2)
. Es
muy probable que las primeras sociedades de AbyaYala no hayan sido conscientes
de la existencia del derecho
(3)
, sin embargo, siempre estuvieron practicándolo, ya
que es imposible desligar el derecho de la existencia de una organización social;
es evidente que esta forma jurídica no era sosticada tal como la conocemos hoy,
pero servía para los nes que el colectivo deseaba alcanzar: (i) convivencia pacíca
a través de la creación de normas de conducta claras, y, (ii) solución de conictos,
(iii) mantener el equilibrio y armonía de la vida.
Este derecho tiene larga data en el Abya Yala porque las poblaciones
(comunidades, grupos, entre otros) de este continente han sabido organizarse y
promover prácticas jurídicas para garantizar la convivencia pacíca y ordenada, no
solo ello, sino que también han creado un marco jurídico para resolver conictos de
manera legítima, es decir, aceptada por todos sus miembros. A ello, también, hay que
añadir que la losofía que la inspira consiste en la armonía y la consecución del buen
vivir, es más, en ello se apoya toda la dinámica jurídica porque el sistema de usos y
valores practicados en este continente, en especial, por las comunidades campesinas
e indígenas son el sustrato necesario para impulsar el sistema de reglas –en sentido
amplio– que representa el derecho. Es así que el proyecto losóco y jurídico tiene
como esquema el buen vivir porque representa el “pilar axiológico y marco de derechos y
obligaciones en una sociedad donde el proceso vital del ser humano cobra sentido integral
tanto en su construcción como persona como en su contribución con el mundo” (Martínez,
2013, p. 718). Esto signica que es una compresión integral de la persona, donde la
persona y el medio donde habita son consustanciales, por esa razón el derecho
indígena no puede prescindir de la noción de naturaleza, Pachamama o madre tierra.
(2) Con estos elementos, básicamente, se asocian al derecho indígena, sin embargo, existen más as-
pectos a ser tratados, los mismos que se desarrollarán más adelante porque operan como fundamentos
jurídicos o ejes articuladores que sirven para reforzar este derecho.
(3) Esto también sucedió con las sociedades europeas o norteamericanas porque el derecho fue una
cción que se va creando con el paso del tiempo, pero en el momento inicial de la vida no existe como
tal y tampoco se tiene conciencia de ello, por ese motivo, el mismo fenómeno se replica a nivel global.
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La concepción que tienen los pueblos indígenas sobre el derecho,
habitualmente, se apoya en sus usos y costumbres, en efecto, la forma de
comprender la dimensión jurídica está moldeada por su cosmovisión y la profunda
conexión que mantiene con todo lo que existe en la tierra (aire, agua, cielo,
animales, plantas, otros). En tal sentido, el derecho es un sistema de reglas y pautas
de comportamiento consuetudinarios porque responde a un esquema de visión
de vida, del mundo y el cosmos, en ese sentido, lo más importante es que mediante
el derecho los miembros logren convivir en paz y armonía. Este tipo de derecho por
muchos años fue relegado de la esfera jurídica tradicional (occidental, europeo)
porque no eran reglas válidas. En tal sentido, el fenómeno jurídico solo podía ser
válido si era producido en las escuelas de derecho de universidades de Europa o
Norteamérica, por esa razón, tardó mucho en aorar el derecho indígena dentro
de la práctica jurídica contemporánea. A pesar que sus orígenes son bastante
extendidos en la experiencia latinoamericana.
El derecho indígena en las últimas décadas está en proceso de construcción
y consolidación porque empieza a ser revalorada y cada vez va ocupando una
posición importante en los sistemas políticos, económicos, culturales, sociales
y jurídicos, al menos, en gran parte de América Latina y en algunas partes del
mundo (en especial, aquellos lugares donde la diversidad cultural fue escondida).
En el contexto latinoamericano este proceso de puesta en valoración implicó: (i)
reconocimiento de la diversidad cultural en los textos constitucionales a partir
de la década de los 80, (ii) incremento de estudios que dan cuenta sobre la
diversidad cultural, es decir, sus posibilidades y problemáticas, (iii) la apertura de
la sociedad hacia la dimensión cultural, esto es, el sentido de convivencia con la
diversidad cultural, (iv) la construcción de la sociedad desde la perspectiva plural
e intercultural, (v) los sistemas jurídicos ponen más atención y especial cuidado al
momento de solucionar conictos vinculados con cuestiones de carácter cultural,
entre otros. Estos son algunos de los factores que propiciando el fortalecimiento y
desarrollo del derecho indígena en América Latina.
Finalmente, una conceptualización liminar del derecho indígena consiste
en que es una práctica jurídica de carácter comunitario u originario que sirve para
solucionar conictos de forma pacíca, a su vez, la losofía que la inspira está
cimentada en el buen vivir o suma qamaña porque busca la integridad entre las
personas, la madre tierra y la Pachamama. Es un derecho restaurador y reparador
de los vínculos comunales, esto es, garantizar que los lazos afectivos, familiares,
personales y colectivos sean preservados. Además, la lógica a la que responde es el
sentido común y la tradición (costumbre, usos, entre otros), quizás esa sea la razón
por la que el binomio ser humano-naturaleza son indesligables, ya que es imposible
pensar la organización social, política y cultural prescindiendo de la naturaleza, en
el mismo sentido, la administración de justicia no puede ser solo de hombres, sino
que debe incorporar el elemento telúrico y sagrado que emana de la naturaleza.
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2. Los fundamentos o razones del derecho indígena
Encontrar las razones o fundamentos que justican determinada
categoría o concepto es importante porque contribuye a comprender mejor sus
alcances y nalidades, además, no se pierde el sentido o el contenido que quiere
expresar. En tal sentido, el derecho indígena igual que el derecho ordinario (u
occidental) también posee sus propios fundamentos que le dan soporte a su
existencia, al respecto, de manera provisional, podemos mencionar que se
basa en cuestiones de carácter cultural, consuetudinario, social, entre otros.
Con la intención de explicitar mejor ello, en esta parte se presentan y examinan
dichas razones que actúan como fuentes de autoridad que justican el derecho
indígena.
En primer término, debemos considerar que los fundamentos sobre las
cuales descansa el derecho indígena tienen raigambre cultural, política y losóca,
estos son los campos en los cuales se desenvuelve este derecho, ello a raíz de que
la práctica social y cultural de las poblaciones indígenas son intrincadas y poco
comprendidas por la dinámica ocial del Estado y los políticos. En tal sentido,
no es novedoso que estas poblaciones emprenden luchas y exijan derechos
mediante la acción política (acompañado de protestas), asimismo, la losofía
que ponen en práctica es de carácter auténtico porque busca la emancipación,
la autodeterminación y el respeto por los intereses y los derechos. En segundo
término, cabe resaltar que con el transcurso de los años en el discurso jurídico
se ha reconocido la diversidad de las manifestaciones culturales, en especial, en
la Constitución, por ese motivo, las manifestaciones culturales que realizan las
personas ya sea individualmente o como miembros de una comunidad más amplia,
tienen respaldo constitucional, lo cual también se replica a nivel del derecho
indígena (validándose de este modo las prácticas de solución de conictos basados
en cuestiones de carácter cultural).
Quedando explicado que los fundamentos del derecho indígena tienen
sustento cultural-social, losóco y jurídico-constitucional, lo que resta es
analizar de manera precisa en qué consisten cada uno de ellos, de tal modo
que se pueda comprender mejor la justicación y la pragmática (praxis) de este
tipo de derecho. En ese orden, en esta parte nos enfocaremos a presentar todos
aquellos elementos que dan vida al derecho indígena, de tal modo que sus
bases sean sólidas y consistentes. Quizás uno de los principales problemas que
enfrenta este tipo de derecho, más allá de la dimensión práctica y por supuesto
política, es la cuestión teórica porque existen múltiples maneras de enfocar
la temática. En tal sentido, aquí nos centraremos a explicar los presupuestos
teóricos sobre los cuales descansa el derecho indígena, asimismo, más adelante
durante el desarrollo de la investigación, también, se abordarán cuestiones
prácticas.
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3. Las matrices losócas que legitiman la existencia del derecho
indígena
En la orientación de encontrar los fundamentos del derecho indígena,
nos enfocaremos en explicar la dimensión losóca o los presupuestos de carácter
losóco que legitiman y sustentan a dicho derecho. Estamos conscientes que la
expansión y crecimiento de cualquier proyecto jurídico, necesariamente, responde
a la fundamentación y búsqueda de sus bases losócas. Es casi imposible pensar
en la descolonización de los saberes y prácticas jurídicas, si es que no existen
alternativas y propuestas tanto desde el plano jurídico y teórico. En tal sentido,
debemos dar contenido y consistencia al proyecto jurídico –derecho indígena–
para que sea capaz de cuestionar el estado actual del derecho (el derecho ocial).
3.1. La losofía y racionalidad andina
El punto de inicio de la racionalidad occidental es que el ser humano-
varón- es el n de todo, esto es que la absolutidad de las cosas converge en el ser
humano. Esto se reeja en el campo económico, cultural, social y jurídico porque
la dignidad del ser humano congura todas las relaciones políticas o de poder. La
tierra es considerada solo como proveedora de recursos. En este caso, no tienen
cabida otras formas de tratar y ver el mundo, es decir, nada puede funcionar
distanciado de la idea de la dignidad humana. Frente a este modo de ver el mundo
y las cosas, aparece la racionalidad andina que se fundamenta en que la centralidad
y lo absoluto del ser humano pueden ser desplazados o ser cuestionados, ya que la
cuestión económica, social, política o cultural no solo gira únicamente en base a las
relaciones de los seres humanos. Así, en los próximos párrafos se abordará sobre las
implicancias de la racionalidad andina.
En la racionalidad andina, en lugar de partir de la separación entre ser
humano y naturaleza, se parte de la dualidad y la convergencia. Vida y cosmos
son uno porque conuyen en el universo. En ese sentido, el hombre o persona del
mundo andino actúa apegado a la dimensión telúrica y cósmica de la existencia,
por esa razón, no se limita a explicar todo desde la conguración y complejidad
del ser humano, sino que busca nuevas justicaciones considerando el espacio o
entorno donde se desenvuelve o desarrolla la vida. Esto conlleva a que las relaciones
culturales, sociales, económicas y jurídicas se desplazan o mueven en la dualidad y
convergencia. En tal orden, la racionalidad o sabiduría andina se desarrolla bajo la
cosmovisión, la costumbre y la vida del ser humano en constante contacto con la
mística del universo Pachamama y la madre tierra.
La racionalidad andina de forma prístina puede ser observada cuando
se produce el reconocimiento de derechos a la naturaleza –situación ajena
a la racionalidad occidental– ya que el ser humano no es el único que posee u
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ostenta derechos, sino que la tierra y naturaleza también las tiene. Esta situación
cambia radicalmente la forma de concebir y apreciar las cosas del mundo porque la
naturaleza deja de ser considerada como un bien económico que sirve para satisfacer
las necesidades del ser humano (hombre). Con esto queda claro que la racionalidad
andina actúa en oposición a la racionalidad occidental, asimismo, presenta su propia
forma de ver las cosas. Aquí no hay que olvidar que la sabiduría andina, también,
dialoga con la ciencia occidental (conocimiento), ya que la sabiduría andina se basa
en la observación, la práctica y la mirada holística de la vida, en cambio, la ciencia en
sentido estricto usa el método cientíco, por tanto, podrían producirse puntos de
encuentro y entrelazamiento (sin caer en la exclusión o incompatibilidad).
En tal sentido, desde la racionalidad andina se parte considerando a los
pueblos originarios como colectivos que han practicado el conocimiento ancestral,
el mismo que se expresa en costumbres y usos que fueron cambiando con el
paso del tiempo, además, este tipo de conocimiento se transmite generación tras
generación mediante fuentes orales (es el modo de conservación). En ese orden, los
saberes que fueron brotando como parte de la racionalidad andina son producto
de procesos de ensayo error de forma colectiva porque la práctica del conocimiento
no se realiza de forma individual. Sobre ello, es importante establecer que la
racionalidad andina maneja un enfoque holístico porque “permite ver las cosas
enteras, en su totalidad, en su conjunto, en su complejidad, en los intereses de cada
clase social” (Ponce, 2015, p. 73; Martínez, 2013; Medici, 2010; Pásara, 1978; Pinto,
I. et. al., 2018), por ende, hay involucramiento o relación constante entre «sujeto
a sujeto, pues el uno está en el otro y el otro está en el uno» (Oviedo, 2016, p. 85;
Gitlitz, 2013; Herrera, 2008). Así, los saberes y la narrativa de cada pueblo originario
no se almacenan en un compilado de textos o libros, sino que se conserva en la
memoria colectiva de sus miembros, además, siempre está siendo transmitido
a través de la acción diaria de las personas. En tal sentido, el aprender desde la
racionalidad andina está asociado a escuchar, observar a convivir y acompañar con
cariño y gusto, de diversos modos y en variedad de circunstancias y ritmos de la
vida campesina, quienes muestran sus saberes viviéndolos.
El enfoque occidental o colonizador de la racionalidad ha ido difuminándose
en todas las experiencias posibles, es decir, se ha proyectado sobre la economía,
la sociedad, el derecho, la política así sucesivamente, logrando cubrir casi todo.
Esto lo que representó es que occidente acompañado con la razón privilegió los
números, la materia, la razón, la lógica, la escritura, el hombre, lo abstracto, como
superiores al sentimiento, la percepción, la ritualidad, la esta, la feminidad, la
naturaleza, por ende, el hombre era el único sujeto que quedaba y todo lo demás
estaban sometidas hacia ella. Entonces, frente a esto como respuesta desde la
racionalidad andina se promueve el ejercicio de la razón vinculado y apegado a los
principios de la relacionalidad, complementariedad, reciprocidad con el todo. En
tal orden, cobra importancia lo que dice J. Estermann cuando explica que:
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“La realidad andina no tiene una concepción racionalista o
empirista de las ciencias…sino que considera la ‘ciencia’ (el ‘saber’)
como el conjunto de la sabiduría…colectiva acumulada y transmitida
a través de las generaciones. Existe un ‘saber’ (yachay, yatiña) del
subconsciente colectivo, transmitido por procesos subterráneos de
enseñanza de una generación a otra generación oral y actitudinal
(‘saber hacer’), mediante narraciones, cuentos, rituales, actos culticos
y costumbres. Este ‘saber’ no es el resultado de un esfuerzo intelectual,
sino el producto de una experiencia vivida amplia y meta-sensitiva…
Los verbos quechua yachay y aymarayatiñano solo signican ‘saber’
y ‘conocer’ pero también ‘experimentar’; un yachayniyoq o un yatiri
es una persona ‘experimentada’, un ‘sabio’ en sentido vivencial.
Como este tipo de ‘experiencia’ es un proceso transgeneracional
y práctico (aprender haciendo), la ‘ciencia andina’ (no existe una
palabra quechua o aymara propia) se fundamenta sobre todo en los
argumentos de autoridad (el peso de los ancianos o yachaqkuna),
de antigüedad (el peso de la tradición), de frecuencia (el peso de la
costumbre) y de coherencia (el peso del orden)” (Chiroque, 2018, pp.
33 y 34; Correas, 2010).
La racionalidad andina actúa como un sustento especial para el derecho
indígena porque incorpora elementos ancestrales y culturales para la experiencia
jurídica. Lo más importante es que la dimensión jurídica, vista desde la racionalidad
andina, exhibe compromiso con el dolor diario, toma en cuenta las experiencias de
alegría, de esperanza, de pueblos históricamente olvidados, en consecuencia, el
panorama jurídico se nutre de otras experiencias y saberes que le dan consistencia
y legitimidad, en concreto, tenemos: (i) la cultura, (ii) la costumbre, (iii) la tradición
ancestral, (iv) la vida colectiva, (v) la ritualidad, (vi) la relación entre hombre y
naturaleza, entre otros. Así que el derecho indígena se congura con la presencia y
conuencia de varios elementos que forman parte de la racionalidad andina.
En relación a la racionalidad andina y la ancestralidad, se ha indicado que
las poblaciones indígenas, en especial, las comunidades campesinas del sector
aymara “no son meros preservadores o repetidores de las tradiciones de sus antepasados;
al mismo tiempo que dan valor a lo ancestral también lo interpretan y lo transforman o
reformulan en el contexto de la vida presente” (Valencia, 1998, p.37). En ese sentido, los
aportes y avances en el derecho indígena se valoran en esta dimensión, esto es, la
revaloración y renovación de lo tradicional o ancestral. Es constante la interpelación
de la razón o racionalidad occidental porque la cosmovisión, la forma de vida, la
práctica de conocimiento cultural, entre otros, de las poblaciones indígenas y
campesinas son distintas. Según la racionalidad occidental la razón se sobrepone a
las emociones y los sentimientos, en cambio, la racionalidad andina propugna que
las emociones y los sentimientos son esenciales para la existencia.
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Finalmente, en el marco de la racionalidad andina, los sistemas normativos
y jurídicos son construido teniendo como punto de referencia al mundo y el ser
humano, es decir, es un derecho que se establece a la medida de los hombres y la
Pachamama. Ello es así porque no están separados o distanciados según la losofía
andina. Sucede lo contrario en la losofía occidental donde el derecho se elabora
tanto para las personas así como el entorno geográco porque no existe la unidad
y conuencia entre humanidad-mundo (tierra). En contraposición a este esquema
o manera de concebir el derecho se opone el derecho indígena, el mismo que
plantea la recuperación de las experiencias vivas de las comunidades campesinas
e indígenas, asimismo, el derecho se legitima y se construye desde abajo para
volverse en transformador y emancipador.
3.2. La ancestralidad
La ancestralidades un factor importante para el derecho indígena
porque permite canalizar la cosmovisión andina de quechuas y aimaras, inclusive,
poblaciones indígenas de la selva. Sobre esta base es que la madre tierra es
considerada como sujeto de derechos, sin embargo, dicha ancestralidad no
es homogénea porque tiene distintos signicados, pero, lo que destaca es la
existencia de un elemento común que consiste en la práctica de respeto a la
Madre Tierra. La experiencia de vida y cuidado hacia la naturaleza permanece tal
como fue concebida hace muchos años atrás. En este caso, en varias comunidades
de la región andina del Perú, en especial, comunidades quechuas y aimaras del
altiplano mantienen prácticas muy profundas sobre la protección y cuidado de
la Pachamama que está muy vinculado a la ancestralidad –forma tradicional de
relación entre ser humano y medio geográco–.
El reconocimiento de la tradición, costumbre y, en especial, la ancestralidad,
se produce en el marco del proceso de la descolonización, la interculturalidad y el
reconocimiento y puesta en práctica del principio ético del buen vivir, los mismos
que son fuente teórica y práctica para explicar la ancestralidad de las comunidades
andinas. Una de las manifestaciones decoloniales que parte de la ancestralidad es
el reconocimiento de la tierra como madre y portadora de derechos, por ende, la
experiencia jurídica o el derecho indígena pone mucho énfasis en este asunto porque
el ser humano sin el cosmos no existe porque, tampoco, el derecho descontextualizado
y sin referencia a la realidad es posible. En tal sentido, para conectar la realidad con el
derecho, en el mundo andino e indígena se ha tomado como eje central la ancestralidad,
porque de allí provienen muchas prácticas y experiencias que son fuente de sustento
y apoyo para emprender las innovaciones jurídicas necesarias, en concreto, ello se
ha traducido en el reconocimiento de derechos (la autodeterminación, autonomía y
autogobierno) y la incorporación de nuevas dimensiones de lo jurídico (adjudicación
de derechos a la madre tierra, reconocimiento a las comunidades y poblaciones
indígenas como colectivo, entre otros).
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En América Latina los cambios jurídicos y, en especial, constitucionales
que están presentándose son peculiares y llamativos, ello debido a lo siguiente:
nueva clasicación de derechos, la incorporación de nuevos sujetos en la
Constitución, novedosas forma de organizar el poder, recrear el derecho, etc.
Lo característico y común de este asunto es que se apoyan en la ancestralidad,
es decir, todas las nuevas formas jurídicas que son puestas en la Constitución
o en cualquier otra norma, parten de la idea que el derecho debe responder a
la tradición cultural y la costumbre de los pueblos indígenas y comunidades
campesinas. Esto representa una visión decolonial porque contribuye a remover
las bases teóricas del derecho en el sentido que propone nueva forma de recrear
la dimensión jurídica sobre los materiales culturales y sociales existentes en
este continente, por ende, ya no será necesario acudir como fuente exclusiva
y sobredimensionada al derecho creado en otras latitudes del mundo, ya que
no conectan con las exigencias y expectativas de los pueblos del continente
Latinoamericano (Bonilla, 2015).
En ese orden, el derecho indígena tomando como base la ancestralidad
lo que propone es que la creación jurídica sea auténtica y original, lo cual
implica que se debe recoger la práctica jurídica que se produce en el continente
Latinoamericano, por tal razón no tiene que depender de otros contextos; es
conocido hasta el momento que el derecho construido en esta parte del mundo se
ha limitado a reproducir y consumir las experiencias de otros países (importadores
de derecho de otras realidades), sin embargo, las escasas experiencias sobre
producción jurídica existentes en este continente, muchas veces, no son recibidas
con agrado, por tal razón, resulta coherente plantear un derecho propio que sea
sensible con las poblaciones indígenas y campesinas.
En suma, considerando que el derecho practicado hasta el momento solo
ha signicado acomodarse a la producción teórica existente en otras latitudes
del mundo, es decir, importar derecho; ahora, es momento de construir un
derecho desde la visión indígena y las comunidades campesinas. Esto supone
pasar de consumidores a ser productores de derecho. Lo cual supone identicar
las bases que servirán de fuentes del derecho indígena, en tal sentido, en este
punto, creemos que la ancestralidad es un aspecto esencial para comprender
mejor el derecho. Ello resulta así porque la ancestralidad le dota al derecho de
una dinamicidad que consiste en construir un camino de diálogo e intercambio
de experiencias entre las diversas culturas, de tal modo que no se produzca la
imposición de una determinada losofía o teoría sobre las que están gestándose,
pero siempre poniéndose en la posición de crear un sistema de normas basada
en la costumbre y los elementos culturales que se ponen en práctica en este
continente, en especial, poniendo énfasis en las comunidades campesinas y
poblaciones indígenas.
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4. Las matrices jurídicas que dan soporte al derecho indígena
En alusión a la dimensión jurídica, debemos indicar que con el transcurso
de los años se ha ido reconociendo el derecho indígena en normas de carácter
nacional e internacional, esto es, normas constitucionales y tratados o declaraciones
que justican el derecho practicado por las comunidades campesinas y originarias.
En tal sentido, aquí presentamos las normas más importantes que sirven de apoyo
y justicación para el derecho indígena.
4.1. Convenio 169, Constitución y Ley
El derecho indígena se basa en la ancestralidad. Esto le permite promover
el desarrollo de sus instituciones sociales, políticas y jurídicas, en el último caso,
podemos mencionar a la justicia comunal, la misma que es reconocida en el
Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), donde se
explica, en el artículo 8 inciso 2 lo siguiente:
[Los pueblos indígenas] deberán tener el derecho de
conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas
no sean incompatibles con los derechos fundamentales denidos
por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario,
deberán establecerse procedimientos para solucionar los conictos
que puedan surgir en la aplicación de este principio.
En el numeral 1 del mismo artículo
…deberán respetarse los métodos a los que los pueblos
indígenas recurren tradicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros.
En esta misma línea, el artículo 149º de la Constitución Política del Perú,
expresamente señala que las autoridades de las Comunidades Campesinas
y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, podrán ejercer funciones
jurisdiccionales. Lo cual signica que dicha disposición constitucional (o norma
constitucional) reconoce y faculta a las comunidades para que puedan administrar
justicia considerándolos como una jurisdicción especial. En tal sentido, como
jurisdicción especial, sus decisiones deben tener carácter de cosa juzgada y no
pueden ser revisados por ninguna de las otras jurisdicciones. De este modo tienen
efectos vinculantes las decisiones adoptadas por las Rondas Campesinas, entonces,
es una pieza jurídica más que refuerza el derecho indígena.
La consolidación de la justicia comunal es política de Estado según el
acuerdo nacional, ya que la política 28 referida al Estado del documento nal
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aprobado en el marco del Acuerdo Nacional, reconoce la importancia de la justicia
comunal, haciendo de ella una dimensión importante de la política de estado
en materia de justicia, en el marco de los esfuerzos por mejorar el acceso a la
justicia de la población. En tal sentido, en dicho acuerdo se puede apreciar que los
miembros deciden comprometerse con “garantizar el acceso universal a la justicia,
la promoción de la justicia de paz y la autonomía, independencia y el presupuesto
del Poder Judicial así como regular la complementariedad entre éste y la justicia
comunal”, en la misma línea, para lograr dicho objetivo el Estado adoptará las
siguientes acciones: (i) promoverá entre la justicia comunal y el Poder Judicial una
relación que respete la interculturalidad y regulará las competencias, atribuciones
y limitaciones de aquélla, (ii) consolidará la regulación de la justicia de paz y la
elección popular de los jueces de paz. Con esto queda demostrado que la justicia
comunal o el derecho indígena no está condicionado al derecho ocial o estatal,
sino que tiene autonomía de funciones y competencias, en tal sentido, los órganos
del Estado tienen que cooperar e interactuar (interrelación entre derecho indígena
y derecho estatal).
La diversidad cultural y los derechos que tienen los pueblos indígenas esta
concretizada en el artículo 2 inciso 17 de la Constitución, además, de forma explícita
en los artículos 6 y 7 del Convenio N° 169 lo reconocen. Tal es así que el artículo
6, literal a), indica que los pueblos indígenas tienen derecho a decidir sobre sus
propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, debiendo participar
en la formulación, “aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. También de forma
adicional, se ha mencionado que los gobiernos tienen que respetar la existencia
de los grupos étnicos porque tiene derecho al uso de los recursos naturales,
vivir pacícamente, desarrollarse en condiciones de igualdad y autonomía,
entre otros. En tal orden, se prohíbe la asimilación de los pueblos indígenas a la
cultura dominante porque tienen derecho a ser beneciados efectivamente con
los derechos fundamentales que han sido reivindicados en favor del grueso de la
sociedad.
Entonces, la losofía que subyace del Convenio 169 y la Constitución
Política es de resaltar los derechos y reforzar la autonomía de las poblaciones
indígenas. Es conocido que los pueblos indígenas tienen una data anterior a
la aparición del Estado peruano, sin embargo, tal como lo indicamos al inicio,
su presencia fue invisibilizada de las políticas de desarrollo. En ese sentido, las
poblaciones indígenas han vivido en el olvido histórico porque se encuentran
fuera del marco de gobierno y, por supuesto, del jurídico. Este escenario ha ido
cambiado con la regulación jurídica proveniente del Convenio 169 y la Constitución
porque se reconocen derechos relativos a las tierras, el reconocimiento y respeto
de su identidad y la procura de niveles superiores de educación, salud y calidad de
vida.
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4.2. Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas
En relación a este instrumento podemos indicar que la Declaración
Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas se adopta el 13 de
septiembre de 2007 mediante Asamblea General. Esto responde a la constante
necesidad de reconocer derechos de los pueblos indígenas en todo el mundo,
es decir, a todos los grupos o colectivos culturales existentes. En líneas
generales, este documento aborda de forma exhaustiva y minuciosa temas
vinculados con los derechos colectivos, los derechos culturales y la identidad,
los derechos a la salud, la educación, la salud, el empleo, entre otros. Tal es
así que esta declaración pone énfasis en buscar el fortalecimiento de las
instituciones sobre la base de la cultura, la tradición y costumbre para que
pueda atender las aspiraciones y necesidades de las poblaciones indígenas.
En líneas generales, se puede apreciar que mediante la declaración se busca
la eliminación de la discriminación y racismo existente frente a los pueblos
indígenas.
Es importante tener presente que la declaración de manera pletórica
establece los derechos de carácter colectivo e individual que corresponde a los
pueblos indígenas. Los derechos que tienen mayor énfasis e importancia son
aquellos vinculados con la tierra, los bienes, los recursos vitales, los territorios y los
recursos, a su vez, se impulsa la cultura, identidad y lengua de los miembros de las
poblaciones indígenas. También se prevé que el empleo, la salud, la educación, así
como la determinación libre sobre la condición política y su desarrollo económico.
Todos estos aspectos son parte de la Declaración, además, la intención es lograr
que el reconocimiento de los derechos consiga la autonomía y el autodesarrollo de
los miembros de las poblaciones indígenas.
En suma, este documento persigue reconocer los derechos de las
poblaciones indígenas porque han estado por mucho tiempo invisibilizados,
entonces, enfatizar el derecho de este grupo o sector de la población resulta
trascendental porque la cultura y la tradición de la que son parte, también, es parte
de la historia de la nación en su integridad, es decir, el pasado y el presente no se
construyen solo en base a la sociedad industrializada, sino que las poblaciones
indígenas forman parte de la misma. En ese sentido, la diversidad es un elemento
útil para la sociedad y el Estado contemporáneo, por tanto, el desarrollo y
construcción de la nación no puede prescindir de la heterogeneidad, al respecto,
los pueblos originarios sirven para mantener y fortalecer dicha diversidad porque
al conservar sus propias instituciones, culturas y tradiciones, y a perseguir
libremente su desarrollo de acuerdo con sus propias necesidades y aspiraciones,
lo que se logra es que la exclusión y la discriminación queden connadas a un
espacio pequeño.
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Juan Casazola Ccama
5. Conclusiones
Debemos apuntar que las batallas que ha librado el derecho indígena en
últimos años están marcadas por diversos factores y hechos, sin embargo, dichos
problemas no fueron un obstáculo para impedir el reconocimiento de este tipo
de práctica jurídica (derecho indígena). Entre los frentes o dimensiones entre
los cuales se ha enfrentado el derecho indígena, podemos encontrar dos: (i) la
dimensión política y losóca, y, (ii) la dimensión jurídica.
En el primer caso, hemos podido advertir que las protestas y exigencias de las
poblaciones indígenas y, por supuesto, las comunidades campesinas para que
se reconozcan sus derechos y su forma de administrar justicia fueron constantes
(una lucha inagotable que continúa hasta el día de hoy), a su vez, desde la esfera
losóca se ha logrado justicar la cosmovisión andina, el hombre dentro de
este cosmovisión, la relación entre naturaleza y ser humano, generar nueva
visión jurídica basada en la costumbre (íntimamente relacionado con la cultura),
entre otros, con el n de explicar la importancia que tienen las manifestaciones
autóctonas y originarias
(4)
.
En el segundo caso, es decir la dimensión jurídica, adquirió notoriedad con los
tratados (y declaraciones) en materia de derechos humanos y las constituciones, en
los mismos se han reconocido la diversidad cultural como un aspecto positivo de
las naciones, además, apuestan por el respeto y reconocimiento pleno del mismo.
En tal sentido, a la actualidad podemos sostener que la conguración del derecho
indígena se produce en estos contextos y ámbitos (político, losóco y jurídico).
La racionalidad andina, la ancestralidad, el Convenio 169, la Constitución Política
de 1993 y la declaración de los derechos de los pueblos indígenas, son fuentes
de legitimación del derecho indígena, es decir, existe reconocimiento teórico y
normativo que justica la puesta en práctica del derecho indígena.
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(4) En este punto, también, podemos mencionar que es una forma de explicar las cosas desde la
tradición cultural y social de América Latina, esto es, mirar el derecho, la economía, la sociedad, entre
otros, desde una perspectiva situada en un espacio determinado, en este caso, AbyaYala. Una mirada
de carácter losóca trata de responder a las dudas que tienen las poblaciones de este continente, para
que su existencia y luchas emprendidas no sean inservible.
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