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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXXI N° 11 / 2019 ISSN 2519-7592
Contaminacion de Arroyos en el Valle de Punilla (Córdoba- Argentina). Aplicación de la Ley de Residuos Peligrosos 24051
EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL DE PERSONAS CON
DISCAPACIDAD EN COLOMBIA: LAS MUJERES DESVINCULADAS
DEL “FONDO ROTATORIO DE LA POLICÍA NACIONAL”
THE RIGHT TO LABOR STABILITY FOR PEOPLE WITH
DISABILITIES IN COLOMBIA: THE FIRED FROM THE
“NATIONAL POLICE ROTARY FUND”
José Reynel Cristancho Díaz
(1)
Universidad del Cauca, Colombia
Resumen: En el presente artículo se toma como punto de partida la explicación
del principio de estabilidad en el empleo y cómo este se constituye en un
derecho fundamental que otorga un fuero reforzado a determinados grupos de
especial protección debido a su situación de vulnerabilidad, dentro de los que se
encuentran las personas con discapacidad. Analiza el caso de un grupo de mujeres
con discapacidad que trabajaban en una entidad del Estado y que perdieron sus
empleos de manera simultanea pese a gozar de este fuero. Estudia las acciones de
tutela de derechos fundamentales que instauraron algunas de estas trabajadoras
con el propósito de que los dispusieran su reintegro laboral. La nalidad del
presente artículo es vericar la efectividad de este recurso constitucional, así como
la aplicación del precedente constitucional frente a casos de estabilidad laboral
reforzada de personas con discapacidad.
Palabras clave: persona con discapacidad, acción de tutela, derecho fundamental,
estabilidad laboral reforzada, primacía de la realidad.
Abstract: This article explains the principle of stability in employment, and
how this constitutes a fundamental right that grants a reinforced jurisdiction
to certain special protection groups like people with disabilities. It analyzes the
case of a group of disabled women who worked in a State Entity and who lost
(1) Abogado egresado de la Universidad del Cauca. Diplomado en Políticas Públicas para las Víctimas
y Construcción de Paz por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos en conjunto con la Unidad
para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas. Tecnólogo en Criminalística y Ciencias Forenses
egresado de la Fundación Tecnológica San Francisco de Asís. jcristanchod@gmail.com
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas • UNSAAC
Nov. 2018 - Octubre 2019
ISSN 2519-7592 Vol. 4 • Nº 11 • Págs 217-232
Recibido 14/06/2019 Aprobado 24/08/2019
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their jobs simultaneously despite enjoying this jurisdiction. Studies the actions of
protection of fundamental rights that some of these workers instituted with the
purpose of having them reinstate their work. The purpose of this article is to verify
the eectiveness of this constitutional remedy, as well as the application of the
constitutional precedent against cases of reinforced labor stability of persons with
disabilities.
Keywords: person with disability, guardianship action, fundamental right,
reinforced job stability, primacy of reality.
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1. Introducción
La promulgación de la Constitución Política de 1991 se erige como un hito
en la historia jurídica de Colombia, pues en ella se relacionan de manera expresa un
gran número de derechos fundamentales
(2)
y, por otro lado, se acepta la existencia
de otros derechos que, a pesar de no encontrarse enunciados expresamente en la
Carta, pueden ostentar tal categoría en el ordenamiento jurídico interno
(3)
. Uno
de los derechos que se encuentra consagrado como fundamental es el del trabajo
(artículo 25), el cual contiene una serie de principios que hacen parte de su núcleo
esencial y que se encuentran relacionados en el artículo 53 de la Carta.
El derecho al trabajo, como todo derecho fundamental, obliga al Estado a
proteger y garantizar su ejercicio; sin embargo, es claro que se pueden presentar casos
en los que la integridad de este derecho se ve comprometida debido a las acciones u
omisiones del empleador, sea este un particular o una entidad del Estado. Ante esto, la
misma Constitución Política cuenta con la acción de tutela como mecanismo de protección
inmediata de estas garantías constitucionales a través de un proceso preferente y sumario,
cuyo fallo es de inmediato cumplimiento; estas características han llevado a concluir que
esta acción “es el mecanismo más importante consagrado por la Constitución de 1991 en
materia de defensa de los derechos fundamentales” (Carrera, 2011:94).
Además de la protección de este tipo de derechos, la acción de tutela ha
contribuido a que, en el marco de la facultad de revisión, la Corte Constitucional de
Colombia haya tenido la oportunidad de interpretar el texto constitucional y determinar
el alcance y contenido de los derechos fundamentales en él incorporados; así, es
posible hallar amplia jurisprudencia de este Alto Tribunal que desarrolla el derecho al
trabajo y los principios que hacen parte de su núcleo esencial, pronunciamientos en
los que se concretan los derechos de los trabajadores y las obligaciones que le asisten
tanto a los empleadores como al Estado en su protección y garantía.
Uno de estos derechos es el de la estabilidad laboral reforzada de las
personas con discapacidad, frente al cual el Alto tribunal en materia constitucional
(2) El capítulo I del Título II de la Constitución Política señala de manera expresa los derechos
considerados como fundamentales.
(3) Existen diversos criterios para identicar derechos que ostentan la categoría de fundamental
además del criterio de la taxatividad. Uno de ellos es el de la conexidad, que hace alusión a aquellos
derechos que guardan una relación intrínseca con algún derecho de carácter fundamental y que,
por tanto, requieren una protección y garantía igual. Otro de estos criterios es el del bloque de
constitucionalidad, según el cual todos aquellos derechos que se encuentren consignados en
instrumentos internacionales de derechos humanos raticados por el Estado ingresan al ordenamiento
jurídico interno al mismo nivel que la Constitución. Finalmente, se tiene el criterio de los derechos
innominados, desarrollado por el artículo 94 de la Carta y que hace alusión a aquellos derechos que,
sin estar enunciados textualmente en la Constitución o en un instrumento internacional de derechos
humanos raticado por el Estado, son inherentes a la persona y, por lo tanto, cuentan con protección
constitucional.
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ha desarrollado unas reglas y principios a tener en cuenta para determinar si una
persona que es titular de este derecho puede ejercer su protección a través de la
acción de tutela. En este sentido, el presente artículo estudia la desvinculación masiva
de mujeres con discapacidad del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, haciendo
especial énfasis en 10 de estas mujeres, pues fueron las únicas que accedieron a
compartir la información de sus procesos de vinculación con esta entidad estatal,
las patologías que padecían, así como el resultado de las acciones legales de
protección inmediata que ejercieron en procura de defender sus derechos.
2. El derecho al trabajo en Colombia
La Constitución Política de Colombia entiende el trabajo no solo como
un derecho fundamental, sino que también lo concibe como un n hacia el cual
tiende el ordenamiento jurídico al estar descrito dentro del preámbulo de la Carta
y, en adición, en su primer artículo reconoce que el Estado Social de Derecho
se encuentra fundado en el respeto de la dignidad humana, la solidaridad y el
trabajo. En este orden, el trabajo tiene una especial relevancia jurídica en atención
a la incidencia de este en la consecución de una vida digna para la persona, pues,
como bien lo señala Molina (2007. p. 177), el trabajo se constituye en “una vía que
permite la autonomía y la autorrealización del individuo, así como la generación de
solidaridad social”. En cuanto a su carácter de derecho fundamental, el mismo se
predica por su consagración expresa en el artículo 25 de la Constitución, pero no
se puede dejar de lado que la importancia de este derecho es tal que se encuentra
reconocido en diversos tratados internacionales
(4)
, lo que ha incidido a que se le
llegue a considerar como un derecho humano (Avendaño, 2014).
2.1. Los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo
Estos se encuentran relacionados en el artículo 53 de la Constitución Política
de Colombia, principios frente a los que, debido a su naturaleza, Guerrero (1999) ha
puntualizado que se erigen como los cimientos de la organización jurídica laboral,
pues con estos se fundamenta y dene el sentido de las disposiciones del derecho
del trabajo. Por su parte, Vásquez (1999. p. 118) considera que estos principios
“operan a modo de líneas fundamentales e informadoras que inspiran directamente
soluciones que sirven, no ya sólo para la sanción, sino también para la interpretación
de la norma y para la resolución de casos concretos”. En este orden, se procede a
hacer una explicación sucinta de aquellos principios que inciden directamente en
el análisis del caso objeto de estudio.
(4) Dentro de los tratados internacionales que reconocen el derecho al trabajo se destacan los
siguientes: Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23); Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San
Salvador” (art. 6); Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 27).
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2.1.1. La estabilidad en el empleo
La Corte Constitucional (1994) considera que este principio se constituye
en una garantía con la que cuenta el trabajador para permanecer en su empleo,
siendo este una actividad de provecho propio y social; así, la estabilidad en el
empleo tiene como nalidad garantizar un medio para el sustento del individuo y
contribuir a la trascendencia de este en la sociedad, pues es claro que la persona,
además de la remuneración, busca otras satisfacciones de orden personal, como
lo son la cooperación, estimación y desarrollo de su personalidad. Aunque eso
no quiere decir que este principio sea absoluto, pues dentro de la legislación
existen causales que justican el despido de un trabajador en procura de brindar
herramientas jurídicas a los empleadores frente a los trabajadores que incumplan
las obligaciones que tienen en el marco de una relación laboral.
Así las cosas, la estabilidad laboral implica que, de no existir una causa que
justique el despido, el trabajador, incluso contra la voluntad del empleador, cuenta con
la garantía de permanecer en su empleo y, por lo tanto, obtener los respectivos benecios
salariales y prestacionales (Corte Constitucional, 1997b). En adición, se ha precisado que:
La estabilidad es un verdadero derecho jurídico de
resistencia al despido, que demuestra que los fenómenos
laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la
autonomía de la voluntad, pues están involucrados otros
valores constitucionales, especialmente la dignidad del
trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre
patrono y empleado. (Corte Constitucional, 2003:6)
No obstante lo anterior, se debe precisar que, de acuerdo con la legislación
laboral colombiana, los empleadores pueden despedir a sus trabajadores sin que
medie una justa causa siempre que efectúen una indemnización en estricto apego
a lo descrito por el Código Sustantivo del Trabajo; pero, si bien esta se constituye
en la regla general, existen ciertas excepciones en las que, como se explicará más
adelante con mayor detenimiento, la estabilidad en el empleo se erige como un
derecho fundamental de carácter absoluto, pues le está prohibido al empleador
dar por terminada la relación laboral so pena de tener que efectuar el reintegro del
trabajador y el pago de una sanción.
2.1.2. La primacía de la realidad
Este principio se encuentra relacionado también con el principio de
prevalencia del derecho sustancial y busca proteger al trabajador en atención
a la posición de superioridad con la que cuenta frente a él el empleador (Corte
Constitucional, 2016a) y aplica tanto para las relaciones laborales entre particulares
como en aquellas celebradas por el Estado (Corte Constitucional, 2018). En
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concreto, el propósito de este principio es el de determinar la existencia o no de
una relación laboral, pues de existir el trabajador gozaría de todas y cada una de
las garantías que el ordenamiento jurídico laboral contempla y, por lo tanto, el
empleador debe asumir el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de
estas garantías. Frente a esta temática De la Cueva (1943) explicó que:
La existencia de una relación de trabajo depende,
en consecuencia, no de lo que las partes hubiesen pactado,
sino de la situación real en que el trabajador se encuentre
colocado y es que, como dice Secelle, la aplicación del derecho
del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica
subjetiva, cuanto de una situación objetiva; cuya existencia
es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De
donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una
relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado,
ya que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no
corresponden a la realidad, carecerán de todo valor. (p. 381)
En este mismo sentido, la Corte Constitucional ha usado el principio de
“supremacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales” al momento de analizar acciones de tutela instauradas en
procura de que se reconozca la existencia de una verdadera relación laboral con
todo lo que ello implica, tanto para el trabajador, como para el empleador; así, se ha
puntualizado que no interesan los términos utilizados por las partes contratantes
para determinar la naturaleza de la relación que celebran “o de la forma que
pretendan dar a la misma, importa, a los ojos del juez y por mandato expreso de
la Constitución, el contenido material de dicha relación, sus características y los
hechos que en verdad la determinan” (Corte Constitucional, 1997a:10).
2.2. La estabilidad laboral reforzada como derecho fundamental
La Corte Constitucional (2017c) ha aclarado que a pesar de que los
empleadores tienen la facultad de regular la duración de la relación laboral con
sus trabajadores, esta autonomía encuentra una limitante en la obligación de
garantizar la permanencia en el empleo a aquellos trabajadores que se encuentren
en una circunstancia de debilidad maniesta, lo cual se traduce en un derecho
fundamental para el trabajador, denominado “estabilidad laboral reforzada”. Así
las cosas, se han identicado como titulares de este derecho fundamental a las
mujeres embarazadas, aforados sindicales, madres cabeza de familia y las personas
con discapacidad o en condición de debilidad maniesta por motivos de salud
(Corte Constitucional, 2018), frente a quienes el despido se puede materializar
únicamente si el empleador cuenta con “una especial autorización de la ocina del
trabajo o del juez” (Corte Constitucional, 2008:16).
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Ahora bien, atendiendo a la naturaleza de caso estudiado, es pertinente
hacer claridad respecto a que el derecho fundamental en comentario no se predica
de manera exclusiva de los contratos de trabajo a término indenido, sino también
a otras modalidades de vinculación laboral, como es el caso de los contratos a
término jo; esto teniendo en cuenta que el vencimiento del plazo pactado no
es suciente para legitimar la decisión de un empleador de no renovar este tipo
de contratos o darlos por terminados cuando “(i) subsiste la materia del trabajo, las
causas que lo originaron o la necesidad del empleador; (ii) el trabajador ha cumplido
efectivamente sus obligaciones contractuales; y (iii) se trate de una persona en una
situación de debilidad” (Corte Constitucional, 2015:72).
2.2.1. Las personas con discapacidad como titulares de estabilidad laboral
reforzada
Como se enunció con antelación, las personas con discapacidad son
titulares de este derecho fundamental, el cual se deriva no solamente de la
interpretación de la Constitución colombiana, sino que encuentra una mención
expresa en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, según el cual “ninguna persona en
situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de
su discapacidad, salvo que medie autorización de la ocina de Trabajo”, imponiendo,
además, como sanción para aquellos empleadores que desconozcan esta
prohibición el pago de 180 días de salario al trabajador, así como su reintegro a la
labor que se encontraba desempeñando.
Al respecto, la Corte Constitucional (2015) ha expresado que el
reconocimiento como derecho fundamental de la estabilidad laboral reforzada de
las personas con discapacidad se constituye en una acción armativa que el Estado
adopta con el propósito de defender a este grupo poblacional aminorando o, en su
caso, suprimiendo las desigualdades a nivel cultural, económico, histórico o social
que los afectan, buscando con esto que tengan una mayor representación en los
aspectos político y/o social. En adición, esta misma Corporación, a través de una
sentencia de unicación jurisprudencial, explicó que:
Una persona en condiciones de salud que intereran
en el desempeño regular de sus funciones se encuentra en
condiciones de debilidad maniesta no solo porque esto
puede exponerla a perder su vínculo, como lo muestra la
experiencia relacionada en la jurisprudencia constitucional,
sino además porque le diculta la consecución de una nueva
ocupación con base en sus facultades, talentos y capacidades
humanas, que le depare los bienes sucientes para satisfacer
sus necesidades básicas, con lo cual está en riesgo no solo su
estabilidad y su dignidad, sino incluso su propia subsistencia,
y su seguridad social. (Corte Constitucional, 2017a:19)
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Por otro lado, el Alto Tribunal ha dejado claro que al momento de
analizar un caso en el que la persona aduce ser titular del derecho a la estabilidad
laboral reforzada por tener una discapacidad no es obligatorio que exista una
calicación previa de la pérdida de capacidad laboral, esto teniendo en cuenta
que la protección que cobija a las personas con discapacidad se predica de todos
aquellos individuos que tengan limitaciones físicas o psicológicas sin que interese
si el grado de afectación es leve, moderado o severo (Corte Constitucional, 2017b).
El sustento de esta postura no se deriva exclusivamente de postulados
constitucionales como los principios del Estado Social de Derecho, la igualdad y
la solidaridad social, pues la misma se ha consolidado luego de una armonización
entre estos y los tratados internacionales de derechos humanos raticados por
el Estado colombiano (Corte Constitucional, 2017b), siendo el más importante
de ellos la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
cuyo artículo 27 reconoce el derecho de este grupo poblacional “a trabajar, en
igualdad de condiciones con las demás… incluso para las personas que adquieran
una discapacidad durante el empleo…”.
Lo anterior cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que, como
lo señala Canessa (2012), de manera reciente “asistimos a una revaloración del
Derecho Internacional del Trabajo, donde su reposicionamiento se ve fortalecido
con los derechos humanos laborales el espacio de intersección entre el Derecho
Internacional del Trabajo y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (p.
116). Esto debido a que el trabajo se constituye en un derecho inseparable y, por
lo tanto, inherente a la dignidad humana, pues a través de él se da la realización de
otros derechos humanos (Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2016).
3. El Fondo Rotatorio de la Policía Nacional y su proceso de
desvinculación de personal para el año 2019
Esta entidad estatal tiene su origen en el Decreto 2361 de 1954 y
una de sus funciones es la de confección de uniformes, la cual, de acuerdo al
artículo 8 del Decreto 2125 de 2008, se encuentra a cargo de la subdirección
operativa de la entidad. Así, para el cumplimiento de esta función cuenta con
la Fábrica de Confecciones, adscrita a la subdirección operativa y encargada
de los procesos productivos del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, el cual,
para el funcionamiento de la fábrica, vinculaba personal a través de la gura de
“supernumerarios” que, en su gran mayoría, eran mujeres.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la vinculación de supernumerarios, de
acuerdo a lo estipulado por el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, se constituye
en una modalidad excepcional de vinculación de personal a las entidades del
Estado, el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional efectuaba estas vinculaciones
a través de actos administrativos durante periodos de 3 a 6 meses, pero muchas
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de las mujeres eran vinculadas de manera permanente, llegando algunas de ellas
a estar vinculadas a la entidad durante más de 12 años a través de la modalidad
de supernumerarias. Además, anualmente no se efectuaba vinculación alguna
en el mes de enero, destinando este mes para que las trabajadoras realizaran las
gestiones de entrega de documentos y se hicieran practicar exámenes médicos,
retomando su vinculación en el mes de febrero.
Así, para el mes de enero de 2019 se convocó a las trabajadoras a efectuar el
mismo proceso que habían adelantado en años anteriores, pero en esta oportunidad el
Fondo Rotatorio de la Policía Nacional decidió vincular a un número ostensiblemente
inferior al del año anterior aduciendo falta de presupuesto, desvinculando así a un
grupo considerable de personas que venían trabajando de manera permanente con
la entidad, dentro de quienes se encontraban aproximadamente 60 mujeres con
discapacidad, sin que, frente a ellas, contara con la autorización del Ministerio del
Trabajo, tal y como lo dispone el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
3.1. Mujeres con discapacidad desvinculadas
La gran mayoría del personal vinculado para trabajar en la fábrica de
confecciones debía operar diversos tipos de máquinas de coser durante turnos
de 8 horas, en los cuales debían adelantar acciones repetitivas y someter sus
extremidades, muchas veces, a las vibraciones provenientes de estas máquinas;
además, debían cumplir con la elaboración de determinadas piezas de uniformes
militares, tarea que era evaluada cada hora imponiendo un numero determinado
y calicando con un porcentaje el cumplimiento de dicha tarea. En atención a las
particularidades en que desempeñaban sus labores, muchas mujeres empezaron
a sufrir dolores en sus extremidades superiores, lo que las obligó a acudir a una
valoración médica ante las entidades promotoras de salud y la administradora de
riesgos laborales a las cuales se encontraban aliadas; como resultado de estas
valoraciones, se determinó que sufrían de diversas patologías
(5)
de origen laboral,
adquiridas durante su vinculación con el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional.
Estas patologías fueron puestas en conocimiento del empleador, así
como las recomendaciones emitidas por la administradora de riesgos laborales,
las cuales ponían de presente algunas restricciones que tenían las mujeres para
el desempeño de las labores en la fábrica de confecciones, pese a lo cual, este
grupo de personas continuaron desempeñando sus labores y cumpliendo, en su
gran mayoría, con las metas que se les asignaba dentro de sus respectivos turnos
y actividades. Así, la condición de discapacidad de estas mujeres se predica del
(5) Dentro de las enfermedades de origen laboral diagnosticadas se encuentran el síndrome de
túnel carpiano, síndrome de abducción dolora de hombro, bursitis de hombro, epicondilitis bilateral,
tenosinovitis de estiloides radial (de quervain) bilateral, síndrome de manguito rotador, tenosinovitis
de exoestensores de carpo bilateral, entre otras.
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padecimiento de una enfermedad laboral, la cual impide que desempeñen la labor
de operarias de máquina -a la cual han dedicado buena parte de su vida como
fuente de sustento para ellas y sus familias- en igualdad de condiciones con las
demás operarias que no padecen una patología de la misma naturaleza; esto
teniendo en cuenta que el artículo 2 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 dene a
las personas con discapacidad como aquellas que “tengan deciencias físicas…
a mediano y largo plazo que al interactuar con diversas barreras incluyendo las
actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás”.
4. Protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada a través de la acción de tutela
Al tratarse de un derecho fundamental, la estabilidad laboral reforzada
puede ser objeto de amparo a través del ejercicio de la acción de tutela, aun
cuando este recurso constitucional es de carácter subsidiario y no principal frente
a la pretensión del reintegro laboral, pero esta particularidad del recurso se invierte
cuando el juez constitucional verica que en el caso sometido a su conocimiento
se materializó el despido de una persona en situación de vulnerabilidad maniesta
sin que existiera autorización expresa del Ministerio del Trabajo o de una instancia
judicial, pues en este tipo de casos “no existe dentro de los procesos ordinarios
un mecanismo preferente y sumario para que opere el restablecimiento de sus
derechos como trabajadores” (Corte Constitucional, 2011:20). Esto debido a que
los mecanismos disponibles en las normas procesales laborales no obedecen a la
urgencia e irremediabilidad del perjuicio que se puede derivar del desempleo de
una persona con discapacidad (Corte Constitucional, 2013).
Así las cosas, las mujeres con discapacidad desvinculadas del Fondo
Rotatorio de la Policía Nacional optaron por la interposición de una acción de tutela
en contra de esta entidad estatal en procura de que sus derechos fundamentales
fueran amparados por los jueces constitucionales. Acción que encontraba su
sustento en la postura que al respecto ha mantenido el Alto Tribunal, pues este “en
innumerables ocasiones, ha protegido la estabilidad laboral a quienes se les naliza la
relación laboral cuando se encuentran incapacitadas por padecer una enfermedad de
origen común o profesional” (Corte Constitucional, 2010:14).
Aunado a lo anterior, pese a la postura de la entidad estatal, según la cual
la desvinculación obedecía a la terminación del periodo para el cual habían sido
vinculadas, lo cierto es que las particularidades de la gura de supernumerarios,
como modalidad de vinculación laboral a la administración, se había desnaturalizado,
pues estas mujeres llevaban años trabajando en la fábrica de confecciones del Fondo
Rotatorio de la Policía Nacional, situación frente a la cual la Corte Constitucional
(2016b) tuvo la oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos:
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… la relación laboral que celebra la administración
con las personas que vincula como supernumerarios, reviste
un carácter eminentemente temporal. En caso de que dicho
elemento no esté presente, es decir, si la realidad demostrable
apunta a que la relación establecida entre el servidor
supernumerario y la administración no es transitoria sino
permanente, podrá la autoridad judicial, en este caso, el juez
constitucional, derivar las consecuencias que emanan de este
hecho, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre
las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales, principio de rango constitucional. (p. 19)
En adición, jurisprudencialmente se ha establecido que el procedimiento
descrito por la Ley 361 de 1997 para el despido de un trabajador con discapacidad debe
ser adelantado por todo empleador, por lo que de no contar con la autorización del
Ministerio del Trabajo el despido se torna inecaz, regla que, en aplicación del principio
de igualdad, se predica de todos los trabajadores que tengan alguna discapacidad,
incluyendo aquellos que padecen una enfermedad común o profesional, sin que sea
relevante el tipo de vinculación que exista con el empleador (Corte Constitucional,
2009). Otra de las consecuencias derivadas de la falta de autorización del Ministerio
del Trabajo para el despido de una persona con discapacidad es que opera una
presunción, consistente en que la terminación del contrato de trabajo se produjo
como consecuencia de la discapacidad del individuo, presunción necesaria debido
a que el exigir que la persona con discapacidad demuestre esto se constituye en una
carga desproporcionada (Corte Constitucional, 2007).
Al respecto, la Corte Constitucional (2016b) ha determinado que esta
presunción también aplica en aquellos casos en los que una entidad estatal disponga
permanencia de nombramientos de supernumerarios que tengan una discapacidad
y con posterioridad proceda a desvincularlo. Presunción que encuentra sustento en
el hecho de que “resulta más apropiado desde el punto de vista constitucional, imponer
al empleador la carga de probar que el despido tiene como fundamento razones distintas
a la discriminación basada en la discapacidad” (Corte Constitucional, 2007).
4.1. Efectividad de la acción de tutela en el caso objeto de estudio
Como se enunció con antelación, solamente diez de las mujeres con
discapacidad desvinculadas del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional optaron por
compartir los fallos de las acciones de tutela instauradas en procura de obtener su
reintegro a esta entidad aduciendo la vulneración de su derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada. En este sentido, salta a la vista la falta de efectividad
del recurso constitucional, pues de las diez acciones de tutela
(6)
instauradas
(6) Las acciones de tutela fueron conocidas por jueces de distintas especialidades, esto en atención
a que según dispuesto por los artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1° del Decreto 1382 de 2000
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solamente tres fueron falladas favorablemente en primera instancia, llegando a
ser solamente un caso el fallado a favor
(7)
dado que en respuesta a los recursos
de apelación instaurados en contra de la decisión inicial, tanto por parte de las
mujeres con discapacidad como de la entidad accionada, los falladores de segunda
instancia decidieron conrmar siete de las decisiones que negaban el amparo
constitucional y revocar dos de las decisiones que sí otorgaban tal amparo.
Llama la atención que muchos de los argumentos esgrimidos por los
operadores judiciales, en primera y segunda instancia, hacen alusión a aspectos ya
resueltos por la jurisprudencia constitucional, motivo por el cual no deberían, en
principio, ser utilizados para negar el amparo solicitado por las accionantes. Los más
frecuentes son aquellos relacionados con la subsidiaridad de la acción de tutela y
la existencia de recursos ordinarios para solucionar la controversia existente entre
las mujeres desvinculadas y la entidad accionada; otros, por su parte, se referían a
la terminación del periodo para el cual fueron vinculadas las mujeres y la naturaleza
eminentemente transitoria de su vínculo con la administración, sin estudiar sus
nombramientos previos y el tiempo que llevaban vinculadas a la entidad bajo
la gura de supernumerarias, es decir, no se hizo análisis alguno del principio de
supremacía de la realidad a pesar de que los periodos consecutivos de vinculación
de este grupo de mujeres fue un hecho aceptado por el Fondo Rotatorio de la Policía
Nacional en sus respuestas a las acciones de tutela que se instauraron en su contra.
Además, pese a las limitaciones con que contaban las mujeres para el
desempeño de determinadas actividades, es posible observar que en muchas
de las decisiones se cuestiona la discapacidad de las mujeres, aduciendo que,
al poder continuar con sus labores, no se podía predicar la existencia de una
discapacidad. Frente a este aspecto, existe un pronunciamiento que exige que
la persona tenga una pérdida de la capacidad laboral por lo menos del 15% para
cualquier juez puede conocer de la acción de tutela. En este sentido, los jueces que conocieron en
primera instancia estos recursos constitucionales fueron los siguientes: i) Juzgado 28 Laboral del
Circuito de Bogotá, rad. 2019-00148; ii) Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá, rad. 2019-00128;
iii) Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá, rad. 11001-31-10-026-2019-00108-01; iv) Juzgado 26 de
Familia de Bogotá, rad. 2019-00108; v) Juzgado 10 de Familia de Bogotá, rad. 11001-31-10-010-2019-
0023600; vi) Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá, rad. 2019-0122; vii) Juzgado 22 Laboral del Circuito
de Bogotá, rad. 11001310502220190013100; viii) Juzgado 22 de Familia de Bogotá, rad. 11001-31-10-
022-2019-00176-00; ix) Juzgado 30 Civil del Circuito de Bogotá, rad. 1100131030-30-2019-0089-00; x)
Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá, rad. 11001310304320190009400.
(7) En el presente caso, el fallador de segunda instancia (Sala Civil de Decisión Especializada en
Restitución de Tierras Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, rad. 110013103 043 2019 00094
01) revocó dos apartes de la decisión inicial, favoreciendo a la mujer con discapacidad, pues determinó
que la Entidad accionada debía pagar la sanción de 180 días de salario en favor de la accionante en
cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, además, aclaró que había
necesidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo debido a que se mantenía
indemne la presunción del despido por causa del estado de salud de la accionante, por lo que el
amparo constitucional no podía ser transitorio (de 4 meses como lo había dispuesto el juez de primera
instancia), sino permanente.
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que pueda considerarse como una persona con discapacidad titular del derecho a
la estabilidad laboral reforzada, postura que el fallador de instancia tomó de dos
sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (rad. SL14134-2015
y SL10538-2016). No obstante, lo anterior, el juez constitucional que tomó como
referencia estos pronunciamientos se limitó a transcribir la postura adoptada por
ese Alto Tribunal, sin que se surtiera un análisis a fondo de los argumentos que
sustentaban el sentido de los fallos, pues de haberlo hecho se habría vericado
que la norma en la que soportaron las decisiones se encontraba derogada desde el
año 2013 y, por lo tanto, no era procedente su aplicación; además, la norma hacía
referencia a una calicación del grado de severidad de la limitación de la persona,
pero no hacía alusión concreta al porcentaje desde el cual se podía considerar que
una persona tenía una discapacidad.
Por último, algunos de los jueces determinaron que no era procedente
la protección constitucional debido a que no se lograba demostrar que existiera
un riesgo inminente, urgente e irreparable, pues se trataba de mujeres que, si
bien tenían una enfermedad de origen laboral, podían continuar desempeñando
algunas actividades, lo que implicaba que estaban en la capacidad de trabajar en
otros lugares; sin embargo, no se tuvo en cuenta que se trataba de un grupo de
mujeres vulnerables frente a quienes, en aplicación del principio constitucional
de solidaridad, los particulares y, en especial, el Estado, en el marco de las
relaciones laborales, deben brindar su apoyo en “aquellas situaciones en las que
la desigualdad material, la debilidad física o mental, o la falta de oportunidades,
les imponen [a las personas] obstáculos mayores en la consecución de sus metas”
(Corte Constitucional, 2014:13-14).
Actualmente, de las mujeres con discapacidad desvinculadas por el Fondo
Rotatorio de la Policía Nacional solamente se encuentran trabajando aquellas que
obtuvieron un fallo favorable en las acciones de tutela instauradas, las demás se
encuentran desempleadas debido a que el mercado laboral las rechaza con motivo
de su edad y al hecho de padecer una enfermedad laboral que limita las actividades
que pueden efectuar, es decir, se materializó el riesgo por ellas alegado, dado que
sus derechos al trabajo digno, a la seguridad social, a la estabilidad en el empleo
y a la vida digna fueron efectivamente vulnerados por la desvinculación de la cual
fueron objeto, vulneración que se mantiene a causa de los fallos que negaron la
tutela de sus derechos.
5. Conclusiones
El derecho internacional ha surtido una importante evolución en el
reconocimiento, protección y garantía de los derechos de grupos que históricamente
han sido objeto de discriminación y olvido, tanto por el Estado como por la sociedad,
siendo uno de estos grupos el de las personas con discapacidad, frente al cual
existen diversos tratados internacionales, jurisprudencia de tribunales regionales
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de derechos humanos y doctrina especializada que, además de delimitar el alcance
y contenido de las prerrogativas en favor de aquellas, permite identicar quiénes
pueden ser considerados como personas con discapacidad.
Sin embargo, al analizar las decisiones de los jueces constitucionales que
fallaron las acciones de tutela que hacen parte del presente estudio se evidencia la falta
de conocimiento de algunos de ellos sobre la materia, pues condicionan la situación
de discapacidad del individuo a la existencia de una pérdida considerable de la
capacidad laboral, aspecto totalmente ajeno a la naturaleza misma de la discapacidad,
dado que esta se caracteriza por limitar a la persona en el normal desarrollo de
todas las actividades derivadas de la vida en sociedad. En el caso analizado, es clara
la existencia de la discapacidad, debido a que las limitaciones ocasionadas por las
enfermedades de origen laboral que padecen este grupo de mujeres trascienden las
actividades propias de su ocio, ya que, al afectar sus miembros superiores, inciden a
su vez en el normal desarrollo de actividades cotidianas.
Con relación a la acción de tutela para la protección del derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las personas con discapacidad
no puede armarse que carezca de efectividad en sentido estricto, esto teniendo
en cuenta que existen casos que han sido fallados favorablemente, es decir, este
recurso constitucional es, en principio, ecaz porque puede producir el resultado
para el cual fue creado (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1988); sin
embargo, es evidente que los jueces que conocen de las acciones de tutela optan
por inaplicar el precedente constitucional aduciendo la falta de cumplimiento de
requisitos por parte del accionante o, incluso, por una interpretación parcializada del
precedente. Además, es claro que no se realizó un ejercicio juicioso de interpretación
sistemática de la normatividad -nacional e internacional- aplicable, la jurisprudencia
constitucional, los hechos y pruebas suministrados por las accionantes, así como del
contexto socioeconómico en el cual se presentaron estos casos.
Así, al estudiar los fallos que resolvieron estas acciones constitucionales
queda la sensación de que los mismos son resultado de un trámite apresurado,
lo que podría explicarse debido a la congestión que caracteriza el sistema judicial
colombiano, pero que en ningún momento justica que se vean comprometidos
los derechos fundamentales de un grupo vulnerable y de especial protección
constitucional, como lo es el de las mujeres con discapacidad.
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