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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXXI N° 11 / 2019 ISSN 2519-7592
EL FEMINISMO CONSTITUCIONALISTA EN CONSTRUCCIÓN
FEMINIST CONSTITUTIONALISM UNDER CONSTRUCTION
Olga Patricia Velásquez Ocampo
(1)
Universidad de los Andes, Colombia
Resumen: Este artículo propone un esquema del feminismo constitucionalista,
brindando un marco a partir de los desarrollos en diseño e interpretación
constitucional y de lo que se puede crear a partir de dicha teoría. Los argumentos
que proceden de un sector de la academia a favor de la inclusión del enfoque
de género ofrecen una nueva luz para la solución de problemas actuales, dentro
del marco del derecho constitucional. Estas maneras de intervenir en el derecho
constitucional buscan transformaciones sociales y políticas para las mujeres, a
través de herramientas como el diseño constitucional, las reformas constitucionales,
la interpretación constitucional, entre otras. Todas estas intervenciones desafían
las posiciones tradicionales del derecho. De esta forma las antiguas y nuevas
constituciones cambian sus formas para adaptarse a un mundo dinámico que
demanda un trato diferente para las mujeres.
Palabras clave: Feminismo constitucionalista, constitución, diseño constitucional,
jurisprudencia constitucional, interpretación constitucional, inclusión.
Abstract: This article proposes a scheme of constitutional feminism, providing a
framework based on the developments in constitutional design and constitutional
interpretation and the possibilities that could be created from that theory. The
arguments that are exposed by part of the academy in favor of the inclusion of
the gender approach oer a new light for the solution of existing problems within
the framework of constitutional law. These ways of intervening in constitutional
law seek social and political transformations for women, using tools such as the
constitutional design, constitutional amendments, constitutional interpretation,
among others. All these interventions challenge the traditional positions of the
(1) Candidata a Doctora en Derecho de la Universidad de Los Andes, Bogotá, Colombia. Abogada y
Especialista en Derecho Público de la Universdiad EAFIT, Medellín. Magister en Derecho de la Universi-
dad de Los Andes. Email: op.velasquez10@uniandes.edu.co
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas • UNSAAC
Nov. 2018 - Octubre 2019
ISSN 2519-7592 Vol. 4 • Nº 11 • Págs 25-48
Recibido 11/05/2019 Aprobado 20/07/2019
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law, and that is how the old and new constitutions change in order to adapt in a
dynamic world, that demands dierent treatment for the women.
Key words: Constitutional feminism, constitution, constitutional design,
constitutional jurisprudence, constitutional interpretation, inclusion.
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El Feminismo Constitucionalista en Construcción
1. Introducción
Las constituciones representan compromisos acordados por personas
con ideas y necesidades diferentes, las cuales permiten que todas ellas puedan
coexistir
(2)
. Pero la inclusión del enfoque de género en el constitucionalismo hace
que surjan nuevas y urgentes cuestiones, a saber: ¿Qué pasa cuando una gran
parte de la población que es gobernada por la Constitución no participó de su
creación? ¿Cómo es posible la inclusión de las mujeres y a través de qué medios?
Cuando se entiende que una de las virtudes de una Carta Constitucional es su
dicultad para ser modicada, ¿cómo incluir a las mujeres dentro de un pacto en el
que no participaron? ¿Qué ocurre cuando las mujeres fueron incluidas en el pacto,
habiendo entonces participado de él, pero sus reglas no les son efectivamente
aplicadas? Estos son interrogantes que requieren respuestas diferentes a las que se
ha dado desde el constitucionalismo tradicional y deben ser por lo tanto abordadas
desde un espacio de discusión incluyente, como el feminismo constitucionalista.
En este trabajo busco dar cuenta de las intervenciones del feminismo al
derecho constitucional. Para esto estudiaré qué buscan las feministas con el uso
del derecho constitucional y, abordaré preguntas como: ¿Es posible identicar
qué cambios quieren? ¿Por qué es beneciosa la intervención de las mujeres en
los procesos constitucionales? ¿Cuándo es beneciosa esa intervención? ¿Qué
estrategias constitucionales pueden implementarse de acuerdo con el contexto
social? y ¿cuáles son los resultados que se requieren para cambiar la situación de
discriminación o dominación estructural de las mujeres?
Para responder a estos interrogantes, presento el artículo de la siguiente
manera. En primer lugar, haré referencia al concepto de feminismo constitucionalista
y sus diferentes usos; luego expondré las rutas de las intervenciones feministas al
presentar nuevos enfoques en antiguos reclamos sobre derechos de las mujeres.
Sostendré que es posible detectar dos formas de comunicación entre las
feministas que usan el derecho como herramienta para alentar el cambio social y
el derecho constitucional. Un camino es a través del diseño constitucional, es decir,
de la participación de las mujeres en la creación de nuevas constituciones. Este
(2) *Este artículo es el resultado del proceso de investigación realizado para el proyecto de Monogra-
fía de Grado de la Maestría en Derecho de la Universidad de los Andes, Bogotá.
**Magister en Derecho de la Universidad de los Andes, Bogotá. Estudiante del Doctorado en Derecho,
Universidad de los Andes, Bogotá. op.velasquez10@uniandes.edu.co
“Constitutions can and do embody compromises that are necessary for large groups of people with dierent
ideas to live together”. En: Jackson, V. C. (January 01, 2009). Gender Equality and the Idea of a Constitu-
tion: Entrenchment, Jurisdiction, Interpretation: Conclusion. Constituting Equality: Gender Equality and
Comparative Constitutional Rights, P. 321.
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proceso incluye la propuesta del texto constitucional, la discusión sobre los temas
que serán incluidos y la ejecución de lo plasmado en la carta constitucional. Un
segundo camino es el de la interpretación constitucional donde se hace un ejercicio
propositivo por parte de las feministas que encuentran una manera de alcanzar los
objetivos de igualdad y no discriminación a través de la decisión judicial, en otras
palabras, proponen argumentos que permiten que los y las jueces acojan formas
diferentes de estudiar la situación de las mujeres.
Las preguntas que se presentan en este trabajo buscan promover una
lectura de la constitución que tenga de presente el desafío de inclusión e igualdad
que demandan las mujeres, y mostrar dos caminos (de muchos posibles) para
lograr avances en la agenda de las mujeres.
(3)
2. Feminismo constitucionalista
De manera reciente, algunos proyectos académicos han propuesto el
término feminismo constitucionalista como una forma de explorar la relación
entre el derecho constitucional y el feminismo. Lo anterior se ha hecho a través de
evaluaciones, desafíos y de la redenición de la idea misma del constitucionalismo
desde una perspectiva feminista
(4)
. Otra versión del constitucionalismo feminista
lo dene como “el empleo de los poderes y disposiciones constitucionales para
mejorar las condiciones de las mujeres” (Ishwara Bhatt, 2001). En años recientes,
se ha entendido el concepto de feminismo constitucionalista como “parte del
constitucionalismo crítico” teniendo en consideración “los graves conictos sociales y
se compromete a comprenderlos con una nalidad “liberalizadora y emancipadora”. En
palabras de Garay, este constitucionalismo “estudia cómo el patriarcado ha coexistido
y coexiste con todos los sistemas económicos (esclavismo, feudalismo y capitalismo)
determinando la distribución del poder y las contradicciones de la igualdad formal.”
Garay parte de la igualdad como eje central del estado constitucional. En el espacio
del derecho constitucional, estas académicas consideran que el constitucionalismo
con enfoque de género propone un proyecto de cambio, que busca, “… superar las
relaciones de género y alcanzar la convivencia pacíca sobre la base de relaciones
realmente igualitarias de mujeres y hombres.”
(5)
(3) Sobre posibles caminos alternativos que ofrece el feminismo constitucionalista, ver: Beverley
Baines, Ruth Rubio-Marin, Peter Oliver, Patrick Macklem, & Nathalie Des Rosiers. (2017). Part VI Consti-
tutional Theory, C Key Debates in Constitutional Theory, Ch.45 Feminist Constitutionalism in Canada.
InThe Oxford Handbook of the Canadian Constitution (Oxford Handbooks, p. Oxford Handbooks, The
Oxford Handbook of the Canadian Constitution). Oxford University Press.
(4) What is feminist constitutionalism? Basically, it is the project of rethinking constitutional law in a man-
ner that addresses and reects feminist thought and experience. En: Beverley Baines, Daphne Barak-Erez y
Tsvi Kahana, op. cit. Pág. 1.
(5) N. Garay (2013). Las Declaraciones de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana de 1791 y de Indepen-
dencia de Haití de 1804 en el proceso de positivización de los derechos fundamentales. Aportes desde el
constitucionalismo feminista, en Revista Letras Jurídicas, 28, México: Universidad Veracruzana.
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En este sentido, desde diferentes partes del globo han surgido voces que
abogan por cambios. Diferentes corrientes feministas han hecho esfuerzos por la
promoción de una suerte de auditoria de género al proceso constitucional, que
sea atento a las preguntas constitutivas de este, los mecanismos de participación
y el lugar que ocupan las mujeres dentro del sistema de gobierno, con un objetivo
especíco: ir más allá de los derechos, a través del énfasis en las estructuras
constitucionales (Irving, 2008). De la misma manera las feministas han abordado
problemas que afectan a las mujeres usando el litigio como estrategia para lograr
cambios a través de las Cortes
(6)
.
Es esta preocupación la que conduce a las mujeres a pensar en caminos
hacia la inclusión. El diseño constitucional se presenta entonces como una
vía de intervención a través de la participación de las mujeres en los procesos
constitucionales. Pero para que esta intervención sea efectiva, se requiere de un
verdadero compromiso con los avances para mejorar la situación de las mujeres,
y en muchos casos, del interés y disposición de estas para involucrarse con
actividades de carácter político.
En este contexto, la necesidad de crear espacios de participación para
las mujeres se plantea como una meta de los actuales procesos de reforma
constitucional. La inclusión de las mujeres
(7)
en este tipo de procesos permite
crear una sociedad más justa y democrática, especialmente en aquellos lugares
donde ellas se han visto afectadas por los rigores de la guerra, o en casos en
que su antigua constitución no tenía en cuenta sus derechos, ni mucho menos
su inclusión en términos de igualdad. Curiosamente, a pesar de que las mujeres
constituyen mayoría en la sociedad, existe una tendencia a ignorarlas en los
procesos constitucionales o, de manera frecuente, a que estas sean reacias a
participar en la construcción constitucional.
Algunos ejemplos de lo anterior incluyen el caso de Siria
(8)
, donde se reportó
que las mujeres rechazaron oportunidades de liderazgo político debido a su falsa
creencia de que hombres estarían mejor preparados para estas funciones. Así mismo,
en Liberia, las mujeres que desempeñaron papeles esenciales durante la guerra, al
terminar el conicto se apartaron a sus roles tradicionales en el hogar, interesándose
((6)) Para información acerca de diferentes casos abordados por diferentes clases de feministas que
emplean el litigio como estrategia para avanzar en la agenda de las mujeres ver: Barak-Erez, D. (2012).
Her-meneutics. Feminist constitutionalism: Global perspectives, 85-97.
(7) En este sentido, el informe de IDEA sobre los Grupos Marginados y la Construcción Constitucional
muestra el rol de las mujeres que logran superar los obstáculos para llegar a una posición dentro del
proceso de diseño constitucional es vital para promover mejores condiciones en situaciones posteriores
a la construcción constitucional.
(8) Sobre los casos de Siria y Liberia, ver: International IDEA, Marginalized Groups and Constitution
Building (Stockholm: International IDEA, 2014).
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solo en cuestiones de supervivencia. Además, en el diseño de la Constitución de
Japón de 1946, mujeres como Beate Sirota, participaron del proceso constitucional
sin contar con la formación adecuada, ella fue comisionada para diseñar las
garantías constitucionales relativas a las mujeres, mientras que otras provisiones
constitucionales fueron proyectadas por expertos en la materia. De acuerdo con
Laura Lucas, este es un rasgo del diseño constitucional: la presunción de que las
mujeres deben ser protegidas pero que los temas que realmente las involucran no
son lo sucientemente complejos como para demandar la presencia de especialistas
que diseñen el marco constitucional para ellas (Lucas, 2009:133 a 166).
Estos proyectos son difundidos para la creación de una agenda
constitucional feminista (Baines y Rubio- Marín, 2012). Una agenda que propone
estrategias que incluyan las preocupaciones de las mujeres afrodescendientes,
pobres, y otros sectores marginados
(9)
.
En este punto es importante resaltar que históricamente los procesos y
textos constitucionales han fallado en reejar las preocupaciones de las mujeres y
otros grupos excluidos. Por esto la historia de las constituciones puede verse como
una de la categorización y exclusión de ciertos sectores de la población, ya sea a
través de proyectos imperiales o de manera interna a través de la construcción de la
ciudadanía. El impacto diferenciado que las constituciones tienen en las vidas de los
hombres y las mujeres es una característica que ha sido sucientemente estudiada
y reportada, mostrando que
(10)
la propia naturaleza del constitucionalismo está en
entre dicho y levantando dudas sobre si como las constituciones pueden servir a
las mujeres como colectividad.
3. La ruta hacia la inclusión
Como he sugerido en las líneas anteriores, los aportes feministas han
tenido gran impacto en el constitucionalismo y en otras ramas del derecho. Sin
embargo, en el campo de la teoría de la interpretación constitucional, por lo
menos en Estados Unidos, los diálogos entre la teoría legal feminista y el derecho
constitucional no han sido uidos. Los trabajos sobre teoría constitucional e
interpretación se enfocan en aspectos “positivistas y normativos”, explicando para
qué sirven las constituciones, y como deben ser interpretadas.
Así lo señala Vicki C. Jackson
(11)
al citar el trabajo de Richard H. Fallon, Jr.,
(9) Dependiendo de la corriente feminista de la que se sea partidaria, dependerán las intenciones de
las intervenciones. Ver: Barak-Erez, D. (2012). Her-meneutics, op. cit., pp. 86-90.
(10) Sobre el impacto diferenciado de las constituciones en el mundo, ver: Laura Lucas y Taryn Marks,
The Women and Constitutions Project: http://law.duke.edu/capstone/constitutionaldesign.html
(11) Vicki C. Jackson cita la obra de Richard H. Fallon, Jr. : How to Choose a Constitutional Theory, 87 Calif.
L. Rev. 535 (1999). Op. cit. Pág. 315.
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Jackson sostiene que Fallon incluye una gran cantidad de autores referentes en
la teoría constitucional, como Richard Posner, Bruce Ackerman, Ronald Dworkin,
Laurence Tribe, entre otros, pero que ninguna feminista (académica o no) es
mencionada. Esta ausencia no es justicada, ya que existen investigaciones como
las de Robin West, Catharine Mackinnon, Vicky Jackson, Helen Irving, Alexandra
Dobrowolsky, Vivien Hart, Tracy Higgins, Beverley Baines, Daphne Barak-Erez
(12)
,
entre otras feministas, que han explorado el campo del derecho constitucional
con una mirada incluyente, proponiendo diferentes estrategias para avanzar
en la agenda feminista a través del derecho constitucional. Ciertamente las
intervenciones feministas en el derecho constitucional se han maniestado de
múltiples formas, por ejemplo a través de la discusión de temas especícos como
el aborto, las acciones armativas o el acoso sexual. Sin embargo, es necesario
que el feminismo constitucionalista sea empleado como un enfoque para analizar
plenamente el texto constitucional.
Como mencioné arriba, al analizar las intervenciones feministas es
posible trazar dos caminos. El primero es el del diseño constitucional, como
una de las intervenciones del feminismo en la construcción y ejecución de las
cartas constitucionales. El segundo, es el uso del espacio judicial, como campo
de inauguración, desarrollo y ejecución de la agenda feminista. A continuación
presentaré las características principales de estas dos vías.
3.1 El diseño constitucional y las mujeres
Después de la Segunda Guerra Mundial, numerosos países emprendieron
el camino hacia la reconstrucción de sus acuerdos constitucionales
(13)
. El
(12) Ver: Robin L. West, Constitutional Scepticism, 72 B.U. L. REv. 765, 780-92 (1992); Robin West, Progres-
sive and Conservative Constitutionalism; Catharine Mackinnon, Foreword, (2012). Feminist constitution-
alism: Global perspectives. Cambridge: Cambridge University Press; Catharine Mackinnon, Michel, R., en
András, S., & Catharine, A. M. (May 17, 2012). Gender in Constitutions; Vicky Jackson, ‘Conclusion: Gender
Equality and the Idea of a Constitution: Entrenchment, Jurisdiction, Interpretation’, en Susan H. Williams
(ed.), Constituting Equality: Gender Equality and Comparative Constitutional Law, Cambridge University
Press; Helen Irving, (2008). Gender and the constitution: Equity and agency in comparative constitutional
design. Cambridge: Cambridge University Press; Alexandra Dobrowolsky & Vivien Hart, Women making
constitutions: New politics and comparative perspectives. Houndsmill, Basingstoke, Hampshire: Palgrave
Macmillan; Tracy Higgins, (January 01, 1997). Democracy and Feminism. Harvard Law Review, 110, 8,
1657; Beverley Baines & Daphne Barak-Erez, (2012). Feminist constitutionalism: Global perspectives, 85-97.
(13) La igualdad de género y los derechos de las mujeres fueron reconocidos en numerosos textos cons-
titucionales en el periodo entre guerras. Sin embargo, es poco probable que las mujeres hayan partici-
pado de manera activa en los procesos constitucionales antes de la Segunda Guerra Mundial. Algunos
autores resaltan la existencia de una participación activa de las mujeres en el diseño constitucional, si
bien no de manera colectiva (movimientos) existen registros de su participación a través de observacio-
nes individuales, y discusiones entre grupos de mujeres durante la época de construcción constitucional
norteamericana, a través de aplicaciones o peticiones de las mujeres a las convenciones constitucionales
o a las comisiones de redacción, de campañas para enmiendas constitucionales, entre otras. Akhil Reed
Amar, “Women and the Constitution” (1994–1995) 18 Harvard Journal of Law and Public Policy 465.
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incremento de la actividad constitucional generó un debate sobre gobernanza, los
derechos humanos y el reconocimiento de la diversidad en la sociedad. Debido a
que muchos de estos procesos deliberativos aún se mantienen en movimiento y
teniendo en cuenta que las discusiones sobre la naturaleza y formas de la democracia
continúan, la política constitucional se ha convertido en parte fundamental (y lo
seguirá siendo) de la esfera política en el siglo XXI (Dobrowolsky y Hart, 2003:1).
Esto es particularmente cierto para aquellos Estados que vieron en la construcción
constitucional un paso necesario en la transición hacia la democracia.
Con más de cien revisiones constitucionales y numerosas nuevas
constituciones adoptadas en los últimos veinte años (Hart, 2003), se puede armar
que el derecho constitucional es un área en crecimiento. Los artículos constitucionales
que versan sobre la igualdad de género se difunden ampliamente
(14)
en conjunto con
los mecanismos para promoverla. Asimismo, hay una protección del estatus de los
derechos de las mujeres a través de instrumentos legales internacionales
(15)
.
Este auge en el desarrollo de las constituciones demanda la participación
de las mujeres en las discusiones sobre los derechos de los que serán titulares, la
forma en la que los mismos serán garantizados y, ciertamente, la inclusión de la
mujer en el espacio del diseño constitucional, espacio en el que ha permanecido al
margen y en el que, la inequidad y la subordinación de las mujeres han sido rasgos
característicos.
Entre las académicas que estudian el diseño constitucional
(16)
desde un
enfoque que privilegia el lugar de lo femenino en las discusiones constitucionales y
las ubica en un lugar central en el diseño, se encuentran autoras como Helen Irving,
Vivien Hart, Alexandra Dobrowolsky y Paula Monopoli
(17)
. Estas autoras consideran el
diseño constitucional como un espacio donde se plantean discusiones relacionadas
con la vida y el derecho, con lo qué es y lo qué quiere la sociedad (Morgan y Alzate
Buitrago, 1992: 370 a 371). Y es que a medida que los grupos tradicionalmente
excluidos, como las mujeres, comienzan a participar en la creación de nuevas
(14) Los efectos de estos diseños constitucionales y las nuevas reformas internacionales se encuentran le-
jos de la homogeneidad y proveen caminos para futuras investigaciones. Ver: Dobrowolsky y Hart (2003).
(15) Algunos ejemplos de estos instrumentos son la CEDAW (1979); que establece la violación como
un crimen de guerra en el derecho internacional; la decisión Akayesu del Tribunal Penal Internacional
para Ruanda en 1998; la Resolución 1820 de 2008 de las Naciones Unidas que vincula explícitamente la
violencia sexual como táctica de guerra con la mujer, la paz y la seguridad.
(16) El diseño constitucional es apenas una de las estrategias que existe para la inclusión de las mujeres.
Ver: Waylen, G. (January 01, 2006). Constitutional engineering: What opportunities for the enhancement
of gender rights? Third World Quarterly, 277, 1209-1221.
(17) En este grupo podemos ubicar las obras de Helen Irving, principalmente en Where have all the
women gone? Gender and the literature on constitutional design, Drafting, design and gender. La sec-
ción de la academia dedicada al feminismo está compuesta de manera casi exclusiva por mujeres, Tsvi
Kahana (coeditor del libro Feminist Constitutionalism Global Perspectives es el único hombre que con-
tribuye en el citado texto). En este artículo solo otro hombre hace una contribución al tema.
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constituciones, factores que no habían sido incluidos deben empezar a ser tenidos
en cuenta. Temas antes juzgados como tabú entran a ser parte importante en las
discusiones, cambiando de manera sustantiva el texto constitucional
(18)
.
Las ideas sobre la necesidad de cambios constitucionales para incluir las
voces femeninas tienen antecedentes más o menos remotos. Ejemplos de ello
son la Vindicación de los derechos de la mujer (1792) de Mary Wollstonecraft
(19)
y la Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana (1791) de Olympe
de Gouges
(20)
. También, el caso de Abigail Adams
(21)
, esposa de John Adams, de
quien se dice que trató de inuenciar a su marido con ideas sobre el rol de la mujer
en una sociedad post revolucionaria y le pidió que recordara a las mujeres en la
Constitución Norteamericana. Lo que podemos encontrar hoy es que a pesar de
sus insistencias en aquel momento, las voces femeninas fueron olvidadas. Sin
embargo, la movilización de las mujeres en este periodo demuestra su interés por
la arquitectura constitucional, así como, su esperanza en la capacidad de los textos
constitucionales para transformar la realidad, ánimos que luego habrían de renacer
con la reconstrucción constitucional.
De esta forma, se puede decir que la preocupación de las mujeres por
intervenir en los debates constitucionales en los Estados Unidos se remonta a la
segunda mitad del siglo XVIII (Irving, 2011: 92). En esta época las norteamericanas
presentaron (sin mayores resultados) observaciones sobre la extensión de la
protección de la Enmienda XIV –cláusula de igual protección entre todas las
personas – en temas relacionados con la práctica de la profesión y el voto para las
(18) Como lo arma Owen Fiss, el feminismo tiene distintos signicados para distintas personas, exis-
tiendo feministas radicales, culturales, liberales y socialistas. Helen Irving señala que “… al existir dife-
rentes alternativas (en algunas ocasiones irreconciliables) del feminismo hace que la tarea de alcanzar
un diseño constitucional igualitario de género (y hasta la declaración de la “igualdad” como la meta)
extremadamente difícil.” Lo cual se presenta como una de las dicultades en el ámbito del diseño consti-
tucional. Irving, H. (January 01, 2011). Drafting, Design and Gender. Comparative Constitutional Law, 19-
37; Irving, H. Volume 4(2), 2011, pág. 33.
(19) Incluso si este trabajo hubiera sido publicado algunos años antes, la probabilidad de que este
inuyera en los redactores de la constitución de Filadela o en los delegados estatales encargados de
la raticación es poca. Sin embargo, el trabajo de Wollstonecraft inspiro las campañas de las mujeres en
épocas subsiguientes. Ver: Helen Irving, Gender And The Constitution, op.cit., p. 6
(20) El trabajo de esta autora es una versión de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudada-
no, donde incluye o adiciona la palabra mujer, en defensa de la autonomía reproductiva de las mujeres,
la igualdad de hombres y mujeres, entre otros. Cfr. Helen Irving, Gender And The Constitution, op.cit., p. 7
(21) Abigail Adams defensora de los derechos de las mujeres y esposa de John Adams, segundo Presi-
dente de los Estados Unidos (1797–1801), y miembro del Comité de los Cinco encargado de la redacción
de la Declaración de Independencia del mismo país. Carta de Abigail Smith Adams a John Adams (Mar.
31, 1776), en Adams, J., Adams, A., & Adams, C. F. (1876). Familiar letters of John Adams and his wife Abigail
Adams, during the Revolution: With a memoir of Mrs. Adams. New York: Hurd and Houghton. Y Agosín, M.
(2001). Women, gender, and human rights: A global perspective. New Brunswick, NJ: Rutgers University
Press. Pág. 25.
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mujeres
(22)
. A pesar del fracaso de las primeras intervenciones, fue gracias a estas
campañas que en 1920 las norteamericanas lograron el derecho al voto femenino
consagrado en la Enmienda XIX.
Vale la pena aclarar que las feministas preocupadas por el diseño
constitucional observan tanto los procesos que llevan a la creación o renovación
de las constituciones como el producto nal de las discusiones propias de
estos procesos. Es decir, no dejan de lado la posibilidad de hacer exigibles las
disposiciones constitucionales. Sin embargo, se enfrentan al reto de comprender
¿Cuáles son los resultados reales de las constituciones?
En este sentido, es útil pensar en el diseño constitucional desde la óptica
feminista a partir de tres preguntas: (i) ¿cómo se organizan las mujeres para participar
en el diseño constitucional?, (ii) ¿qué quieren incluir las mujeres en la Constitución?,
y, (iii) ¿qué tipo de relaciones se presentan entre la participación de las mujeres en el
proceso constitucional, el texto producido y los cambios en las condiciones de las
mujeres después de ser adoptada la nueva Constitución?
Estos interrogantes nos permiten tener una visión del panorama al que se
enfrentan los constitucionalistas que buscan la incorporación activa de las mujeres
en los campos político y social, a través de su intervención en la construcción
constitucional. Las respuestas para las preguntas planteadas dependerán del
estudio juicioso de los países que conduzcan renovaciones constitucionales,
observando de cerca el diseño, proceso y materialización de las consignas
propuestas por y para las mujeres.
Así, autoras como Helen Irving parten de la idea de que las constituciones
no son neutrales al género (Irving, 2008). La comprensión de las constituciones
como impactadas por el género y el reconocimiento de las diferencias entre
hombres y mujeres presentes en los textos constitucionales ha sido el resultado
del esfuerzo de una variedad de organizaciones. Por un lado, la idea del impacto
del género es apoyada por una porción signicativa de la literatura sobre mujeres,
constitución, interpretación y cambio constitucional (Mackinnon, 2012: 397-
416). Por el otro, las variadas formas en las que operan las constituciones para los
hombres y las mujeres pueden evidenciarse, por ejemplo, en las consideraciones
acerca de quién tiene ciudadanía y quién no. Esto es importante porque las
constituciones distribuyen poder -estableciendo quién lo ejerce y dónde- lo cual
produce un impacto diferencial para las mujeres. Además, las constituciones,
(22) Para una breve descripción acerca de la historia de las mujeres y la Constitución de Estados Unidos,
ver: Akhil Reed Amar, “Women and the Constitution” (1994–1995) 18 Harvard Journal of Law and Public
Policy 465, Samantha Ricci, “Rethinking Women and the Constitution: An Historical Argument for Rec-
ognizing Constitutional Flexibility with Regards to Women in the New Republic” (2009) William & Mary
Journal of Women and the Law, Vol. 16. Artículo 8, 205-235.
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establecen los detalles sobre la forma en que se habrán de conducir las relaciones
estado-ciudadano, y regula las relaciones entre la ciudadanía.
El interés de las mencionadas académicas por el diseño de la constitución
ha radicado en la necesidad de estudiar y cambiar la falta de participación e
inclusión de las mujeres tanto en el proceso de producción constitucional como
en los enunciados constitucionales mismos. Bajo este entendido, este es un
fenómeno que debe alterarse para estar a la par con un mundo que se encuentra
en constante cambio. Para estas feministas, el proceso a través del cual se escriben
las constituciones es tan importante como el producto nal (Hart, 2003).
Si bien, como señala Irving, la literatura sobre el proceso constitucional
(constitution making) es sustancial, hasta hace muy poco se empezó a prestar
atención al género como factor vital del diseño
(23)
. Por ejemplo, en Principles of
Constitutional Design, Donald Lutz presenta su trabajo como:
“un libro para cualquiera en cualquier lugar sentado escribiendo una constitución.
[…] diseñado para ser educativo incluso para aquellos que no se encuentran
familiarizados con el diseño constitucional pero que quieren tener un mejor
entendimiento de la naturaleza y problemas del constitucionalismo y sus piedras
angulares--- de manera particular la soberanía y la separación de poderes.”
No obstante estas promesas, el texto de Lutz no incluye mención
alguna a la participación de las mujeres en el diseño constitucional
(24)
. Hoy por
hoy, existen numerosos estudios acerca del diseño. Pero a pesar de la abundante
literatura, el tema de género desaparece como referente, y las mujeres, en caso
de ser reconocidas, solo se enumeran como un subconjunto más dentro de los
desafíos del diseño constitucional
(25)
.
Pero la falta de publicaciones sobre el tema no debe considerarse como
un indicador para determinar la menor importancia
(26)
del diseño constitucional,
pero si debe ser considerada como una señal de la necesidad de una mayor
(23) Véase Irving, H. (January 01, 2011). Drafting, Design and Gender. Comparative Constitutional
Law, 19-37; Irving, H. Volume 4(2), 2011. Where have all the women gone? Gender and the literature on
constitutional design. Contemporary Readings in Law and Social Justice, pp. 89-115.
(24) (Lutz, 2006, Principles of Constitutional Design, traducción propia). En igual sentido, Cass Susntein
hace referencia “diseño” en el nombre de su trabajo (2001), pero la discusión de género descrita por
el autor se dedica al análisis de la validez de las leyes para restringir o no la protección de la igualdad.
Sunstein, Cass R. (2001), Designing Democracy: What Constitutions Do, Oxford University Press.
(25) En las investigaciones sobre identidad constitucional, legitimidad, poder constituyente, y temas
relacionados con el diseño constitucional, el género es ignorado casi por completo.
(26) La doctrina actual desarrolla casi de manera exclusiva el tema del diseño constitucional y las muje-
res, empleando el término “género” como sinónimo de “mujer”, algunas de las obras incluidas dentro de
esta investigación fueron rastreadas a partir del uso de la palabra género en reemplazo de mujer.
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intervención en este campo. En otras materias, como las investigaciones sobre
los asuntos electorales, el género es más importante, por ejemplo, para hablar de
sistemas de cuotas, siendo este uno de los ejemplos típicos de la intervención en la
arquitectura constitucional.
Asimismo, al hablar sobre temas relacionados con la paz mundial
y las mujeres, los académicos proponen de manera constante la inclusión de la
perspectiva feminista en casi cualquiera de los aspectos relevantes del orden
político global o constitucional. Para estos académicos, aceptar las normas
patriarcales en casi todas las culturas ha permitido tanto la opresión de las mujeres
como la militarización de los estados, siendo esto contrario a lo que signica un
verdadero cambio que conduzca a un avance hacia la globalización, donde la
dignidad humana garantice que todas las personas sean sujetos y electores de su
propio destino. Esta es la norma básica que las feministas han buscado establecer
para las mujeres y todos los grupos oprimidos.
La conanza que las mujeres tienen en el poder transformador
de la constitución
(27)
refuerza la urgencia de su participación en el diseño
constitucional
(28)
, es por ello que las corrientes feministas han trabajado para
efectuar cambios sociales y políticos a través de las reformas constitucionales
(29)
.
Siguiendo a Irving, cuando se habla sobre género y diseño constitucional, es
preciso contemplar el alcance de las palabras que serán puestas en la constitución,
siendo posible con esto, adelantarse a las diferentes interpretaciones que una
Corte Constitucional pueda ofrecer (esto, teniendo en cuenta que dicha institución
también debe ser plasmada en la constitución)
(30)
. Es por ello que la participación
de las mujeres en el proceso constitucional no es el nal del camino, la constitución
puede ser alterada o mal interpretada en cualquier momento, si no se mantiene
bajo constante vigilancia. Un ejemplo de esto es que, a pesar de la incorporación
de cláusulas de igualdad en las constituciones, estas excluyen (y han excluido) los
derechos de las mujeres en diferentes áreas.
La intervención de las mujeres en el derecho constitucional a través del diseño
constitucional permite contar con la posibilidad de hacer una constitución
(27) Un sector de la academia percibe que “las constituciones no son panaceas que puede curar pro-
blemas sociales, económicos y políticos fundamentales…” En: Keith S. Rosenn, The Success of Con-
stitutionalism in the United States and Its Failure in Latin America: An Explanation, 22 U. MIAMI
INTER-AM. L. REV. 1, 26 (1990). Pero la apuesta de las constitucionalistas citadas es creer en el cambio
que nace con la renovación.
(28) Si bien existe un sector de mujeres que no cree en el texto constitucional, cuando están en proceso
de reformas o nuevas constituciones, la mayoría de las mujeres considera que lo mejor es participar.
(29) Dobrowolsky, A. Z. (2003). Women, Constitutionalism and Contestation: Some Tentative Conclu-
sions. Women making constitutions: New politics and comparative perspectives. Houndsmill, Basingstoke,
Hampshire: Palgrave Macmillan
(30) Cfr. Irving, H. (2011). Drafting, Design and Gender. Comparative Constitutional Law, 19-37.
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incluyente, donde de antemano se establezcan mecanismos que permitan asegurar
la protección de las mujeres a través de provisiones concretas que no conlleven a
discusiones posteriores sobre el sentido de la norma. Esta dicultad en particular,
la imposibilidad de participar en un proceso constitucional desde cero, puede ser
un obstáculo para las feministas que intervienen en constituciones preexistentes,
quienes deben acudir a otras maneras de participación, ya sea a través de reformas
o ante la rama judicial.
La necesidad de caminos alternos para asegurar la inclusión de las mujeres
en el derecho constitucional es ejemplicada por Hart y Dobrowolsky
(31)
al indicar
que las mujeres deben repartir sus esfuerzos entre el diseño constitucional, los
impulsos en el campo de la política y la legislación. Además de un camino que ha
sido recorrido previo al boom de las constituciones, la vía del litigio ante las cortes.
3.2 La interpretación judicial como camino alternativo al diseño
constitucional
Las decisiones relativas al diseño del texto constitucional traen consigo la
preocupación sobre el sentido e interpretación que las provisiones constitucionales
puedan tener. La discusión acerca de la interpretación constitucional se encuentra
abierta debido a los múltiples sentidos que pueden darse a las disposiciones
constitucionales.
Para resolver esta dicultad existen numerosas metodologías de
interpretación, esta variedad puede encontrarse en la mayoría de los países
donde existe el judicial review. Sin importar qué método se adopte es frecuente
optar por una alternativa que favorezca una interpretación apegada al texto de la
norma. En otras palabras, no existe una técnica general para la interpretación de
la constitución, desde ninguna perspectiva, incluyendo la visión feminista (Irving,
2008: 27). Hasta nales de los años noventa, muy poca investigación acerca de la
interpretación constitucional con enfoque en temas relacionados con los derechos
de las mujeres había sido realizada
(32)
. En el campo del derecho constitucional las
críticas feministas no tienen el impacto deseado, el foco central de los trabajos
más citados en teoría constitucional e interpretación se concentran en enseñar
un panorama sobre la función de las constituciones y cómo estas deben ser
interpretadas.
(31) “when women put all their eggs in one basket, there is a greater chance that their constitutional
eorts can become scrambled.” Pág. 288
(32) Robin West es una excepción en este caso. Véase Robin L. West, The Authoritarian Impulse in Con-
stitutional Law, 42 U. MIAMI L. REV. 531, 534-39 (2988); Robin L. West, Constitutional Scepticism, 72 B.U.
L. REv. 765, 780-92 (1992); Robin West, Progressive and Conservative Constitutionalism, 8 MICH. L. Rev.
642, 672-77 (1990); Robin West, Reconstructing Liberty,59 TENN. L. REV. 44I (2992); Robin West, Progres-
sive constitutionalism: reconstructing the fourteenth amendment (1994).
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La fe depositada en el texto constitucional permite creer que las
disposiciones escritas serán realidades futuras. Si partimos de la premisa de que
las ideas tienen vida propia y una vez que un concepto se arraiga no existe una
manera para prever a dónde nos conducirá o qué resultados se obtendrán a partir
de su formulación (Hodes,1970), podemos creer en que la preexistencia del texto
constitucional establece el concepto, pero es la interpretación y los cambios
políticos los que permiten que estos abarquen temas relacionados con las mujeres.
La delidad a la constitución se mantiene, no como una expectativa sin
fundamento, sino como una creencia en el cambio que nace a partir de hacer una
lectura crítica al texto constitucional
(33)
. No obstante, la interpretación no es el
único camino para lograr garantías para las mujeres, su participación en la política
o en las ramas del poder público permite que estas empleen un camino diferente
para alcanzar la transformación.
Dentro de la corriente que piensa en la jurisprudencia como campo donde
se desarrolla el feminismo constitucionalista, se presentan preguntas acerca de:
¿Cómo pueden los jueces conciliar la necesidad de tener en cuenta el contexto y
las preocupaciones acerca de la consistencia y la predictibilidad? y ¿Cuál es el rol
que cumple el contexto social en los juicios feministas en materia constitucional?
Autores como Kenneth L. Karts (Karst, 1984: 480-507) inauguran una nueva forma
de pensar la situación de las mujeres, no se preguntan sobre ¿qué puede hacer la
constitución por las mujeres? Por el contrario, reinterpretan la pregunta y piensan:
¿qué es lo que las mujeres pueden hacer por la constitución? Este interrogante
mantiene vigencia. Casi veinte años después de la publicación del trabajo de
Karst, las feministas constitucionalistas aún se preguntan ¿cómo las constituciones
moldean las vidas de las mujeres? y ¿cómo las mujeres moldean la constitución?
Estas dudas encuentran respuesta al pensar en las mujeres como sujetos
participantes en la jurisprudencia constitucional. En 2004 Beverley Baines y Ruth
Rubio-Marin publicaron Gender and Jurisprudence, una colección de trabajos de
autores pertenecientes a diferentes tradiciones jurídicas, en este libro exponen
cómo las constituciones moldean la vida de las mujeres y como estas transforman
las constituciones a través de la jurisprudencia. Es en estos trabajos donde se puede
dilucidar el desempeño de las mujeres en la búsqueda de la inclusión, un ejemplo
de ello es su participación ante los tribunales. En estos espacios las feministas
encuentran desafíos complejos debido a que sus puntos de partida dieren –en
ocasiones- de las posiciones judiciales, obligándolas a proponer mecanismos para
persuadir a aquellos que tienen el poder de interpretar, esto señalando los vínculos
entre lo que para ellos –los interpretes- es familiar y lo que es esencial para las
mujeres. Es a través del litigio que las mujeres desarrollan y cambian el signicado
(33) En este sentido ver: MacKinnon, C. A. (January 01, 1997). “Freedom from Unreal Loyalties”: On
Fidelity in Constitutional Interpretation. Fordham Law Review, 65, 4, 1773-1780.
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de las normas constitucionales. Igualmente, desde el estudio de la jurisprudencia
constitucional, se ha tratado de evaluar el impacto de la actuación de las mujeres en
casos especícos como participación política, derechos sexuales y reproductivos,
matrimonio, discriminación, temas económicos, entre otros. Esta visión del
feminismo como herramienta de análisis del derecho constitucional puede
encontrarse en el artículo de Karst Kenneth Women’s Constitution (1984), donde
advierte que la idea de mujer es una construcción social reejada y reforzada por
el derecho, en su caso, el derecho norteamericano. Al pensar acerca del papel del
derecho constitucional Kenneth propone una “Constitución de la Mujer” (Women’s
Constitution) no desde el diseño constitucional o cambios introducidos desde
enmiendas o reformas, sino a través de la interpretación judicial de la constitución.
4. Los tribunales como espacios de consecución de derechos, el caso
de las feministas norteamericanas y los caminos a la igualdad
La preocupación constitucional que por excelencia tienen las feministas
norteamericanas versa sobre temas relacionados con la igualdad y la equidad, de
manera especíca la interpretación de la cláusula de igual protección en Estados
Unidos. La igualdad ha sido uno de los temas centrales en el escenario jurídico
norteamericano desde 1954 con la decisión Brown v. Board of Education, que dio
inicio a una nueva etapa en el derecho constitucional estadounidense. Como
consecuencia del protagonismo que adquirió la igualdad en este fallo y en
decisiones subsecuentes, se presentó un cambio en el orden de los principios
de aplicación predilectos de la Corte, el primero de ellos era la libertad. Al dar
relevancia a la igualdad, en el caso Brown la Corte proporcionó un lugar privilegiado
a este principio, incluso por encima de derechos como la libertad de asociación,
mostrando con ello que la libertad no era el único valor fundamental de la
Constitución. Durante años la Corte empleó la igualdad como herramienta para
dar un nuevo aire a la interpretación judicial del texto constitucional. Los casos
estadounidenses que versan sobre igualdad son ricos en intervenciones feministas,
siendo posible identicar un método de participación e intervención en el espacio
constitucional, el cual consistiría en la selección cuidadosa e interpretación de
casos que permiten que la Constitución -sin ser modicada- sea interpretada a la
luz del trato igualitario y digno que necesitan las mujeres.
En efecto, la Enmienda Decimocuarta a la Constitución de los Estados
Unidos establece la cláusula de igual protección que prohíbe a los Estados negarle
a cualquier persona que se encuentre dentro de sus límites jurisdiccionales la
misma protección de las leyes. En otras palabras, las leyes de los estados deben
ser aplicadas de manera homogénea a los individuos que se encuentren en
condiciones y circunstancias similares. Una violación a esta disposición podría
ocurrir, por ejemplo, en el caso en el que un estado prohíba por razones de raza
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que un individuo desempeñe un trabajo especíco
(34)
. No obstante, esta enmienda
no tiene la intención de propender por la “igualdad” entre individuos o clases, lo
que busca es la “igual aplicación” de las leyes. Al negar a los Estados federados la
posibilidad de discriminar, a ciertas personas, esta disposición resulta crucial para
la protección de los derechos civiles. La enmienda consagra lo siguiente:
Enmienda XIV
(Raticada el 9 de julio de 1868)
Sección 1. Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y
sometidas a su jurisdicción son ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en
que residen. Ningún Estado podrá dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los
privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá
Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el
debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de
sus límites jurisdiccionales la misma protección de las leyes.
(35)
Al respecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos y la doctrina
constitucional indican como reglas que se desprenden de la cláusula de igual
protección (i) la exigencia de igualdad en el contenido de las disposiciones legislativas
que emanan de autoridades públicas, y (ii) el principio de antidiscriminación
(antidiscrimination principle) por parte de los poderes públicos (Martin, 2003).
La pregunta sobre ¿cuándo se presenta una violación a la cláusula de
igual protección? surge en el momento en que un Estado otorga a ciertas personas
el derecho a ejercer una actividad mientras le niega a otros individuos el mismo
derecho. Sin embargo, la jurisprudencia no ha establecido una regla clara para
decidir cuándo una determinada clasicación resulta inconstitucional. No obstante
lo anterior, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha implementado el uso de
diferentes test, que dependen del tipo de clasicación que emplea la norma
sometida a discusión y la vulneración a derechos fundamentales que sea alegada
(36)
.
(34) Cfr. Cornell University Law School. Equal Protection: An Overview. sitio Web de la Escuela de Dere-
cho de la Universidad de Cornell: http://www.law.cornell.edu/wex/equal_protection. Sobre el signi-
cado de la equal protection clause. Michael Rosenfeld cita las palabras del juez Renhquist de la Corte
Suprema de los Estados Unidos: “La cláusula de igualdad no signica que todas las personas deben ser
tratadas del mismo modo. Mejor dicho, su principio general es que la persona situada como similar debe
ser tratada de forma similar”. M. Rosenfeld, Conceptos Clave y delimitación del ámbito de análisis de las
acciones armativas, en Acciones Armativas, [en línea] disponible en: http://www.conapred.org.mx/
documentos_cedoc/AA_MSJ.pdf
(35) En su ensayo Grupos y la Cláusula de Igual Protección, Owen Fiss señala que esta cláusula fue
diseñada para la protección de los grupos afrodescendientes. Sin embargo, indica que la vaguedad
del termino personas dispuesto en la enmienda XIV tiene como efecto que otros grupos invoquen
la protección constitucional. Fiss, O. (1999). Grupos y la Cláusula de la igual protección. En Gargarella,
R. Derecho y grupos desaventajados (pp. 137 – 167). Barcelona: Gedisa.
(36) Tradicionalmente, la Corte Suprema encuentra constitucional la clasicación que realizan los
estados si estas cuentan con una base racional (rational basis) a un propósito legítimo del estado. En otros
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Para que la clasicación realizada por un Estado sea admitida como
constitucional bajo los parámetros del test, debe probarse que el Estado tiene
un interés superior en la norma y que la clasicación es necesaria para alcanzar
dicho interés. Se aplica el test de escrutinio estricto en las leyes que intereren
con derechos fundamentales como los consagrados en la primera enmienda o el
derecho a la privacidad. Las clasicaciones que tienen como base el género exigen
demostrar más que una base racional, aunque en estos casos no se haga uso de un
escrutinio estricto. Los distintos tipos de escrutinio aparecieron por primera vez en
la nota al pie 4
(37)
del caso Estados Unidos v. Carolene Products
(38)
. Este caso permitió
el desarrollo de las diferentes modalidades de test para evaluar la violación a la
cláusula de igual protección
(39)
:
No es necesario examinar ahora si la legislación que restringe los
procesos políticos que normalmente debieran lograr la derogación de legislación
indeseable debe ser sometida a un escrutinio judicial más exigente en virtud de
las prohibiciones generales de la Decimocuarta Enmienda que otros tipos de
legislación…
Tampoco es necesario que nos preguntemos si consideraciones similares
deben ser incluidas en la revisión de leyes dirigidas a alguna minoría
religiosas, nacionales, o racial en particular: es decir, si los prejuicios contra
minorías marginales e insulares puede ser una condición especial, que
tienda seriamente a limitar el funcionamiento de los procesos políticos que
normalmente debe ser esperado que protejan a las minorías, y que puede
requerir una disquisición judicial correspondientemente más inquisitiva.
(40)
(Cursivas del texto citado).
casos, la Corte ha empleado un análisis más riguroso haciendo uso del escrutinio estricto (strictly scruti-
nize) cuando se está en presencia de una clasicación sospechosa (suspect classication). Para hacer uso
de este criterio, se debe probar que la ley del estado o la administración tienen como propósito discri-
minar. Por ejemplo, si el test arroja como resultado que una norma hace distinciones de raza, nacionali-
dad, o leyes que discriminan a ciudadanos no norteamericanos, se hará uso de un escrutinio estricto por
considerar que dichas regulaciones contienen un criterio sospechoso de clasicación.
(37) La más celebrada de las notas al pie del derecho constitucional. Ver: Powell, L. F. (October 01,
1982). “Carolene Products” Revisited. Columbia Law Review,82, 6, 1087-1092. p. 1087.
(38) United States v. Carolene Prods. Co., 304 U.S. 144, 152 n.4 (1938). En esta decisión de la Corte Su-
prema de los Estados Unidos conoce el caso de una ley federal que regulaba la leche con aditivos, en
la misma se emplea un análisis con un nivel de escrutinio mínimo a la regulación económica. Sin em-
bargo, el caso es relevante debido a que contiene la nota al pie 4 donde se exponen niveles diferentes
de escrutinio judicial a otros tipos de casos. Powell señala que dicha nota al pies ha sido referenciada
por la Corte Suprema en más de 28 ocasiones. “Carolene Products retains its fascination solely because of
Footnote 4- the most celebrated footnote in constitutional law”. Powell, L. F. (October 01, 1982). “Carolene
Products” Revisited. Columbia Law Review,82, 6, 1087-1092. p. 1087.
(39)
(40) Traducción tomada de: Yoshino, K. El closet judicial y el altar legislativo. En: Seminario en Lati-
noamérica de Teoría Constitucional y Política, & Alegre, M. (2010).Derecho y sexualidades: [SELA 2009].
Buenos Aires: Libraría. Artículo [en línea] disponible en: http://www.law.yale.edu/documents/pdf/Stu-
dent_Organizations/SELA09_Yoshino_Sp_PV.pdf
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En la actualidad, la Corte Suprema no ha denido el contenido y alcance
de la cláusula de igual protección. Sin embargo, los académicos han ofrecido
diferentes modelos para su aplicación. La doctrina contrasta dos concepciones de
igual protección, por un lado, se enfocan en el tratamiento igualitario ante la ley y
por el otro, se observa si los resultados de la aplicación de la norma son iguales.
De acuerdo con el primer caso, es decir el de tratamiento igualitario, el
gobierno trata a las personas de igual manera sin discriminación alguna, si en
efecto se prueba que la ley no tiene como propósito fundante la discriminación,
entonces no importa si el resultado es la desigualdad. Mientras tanto, el enfoque
de la igualdad en el n enfatiza en los resultados de las acciones del gobierno. Por
ejemplo, la discusión acerca de si la prueba de los resultados discriminatorios de
una ley es suciente para establecer una violación al debido proceso sustancial,
tendría dos formas de solucionarse. Aquellos que apoyan el enfoque del tratamiento
igualitario podrían armar que no se está frente a una violación a la cláusula de
igual protección ya que debe probarse el propósito de discriminación que tiene la
ley, en contraste, el enfoque de la igualdad en resultados encontraría que es posible
invocar la sanción, aunque la ley sea neutral debido al impacto discriminatorio que
tendría la medida.
Para el análisis de esta cláusula se inicia con la siguiente pregunta básica: ¿Es la
clasicación realizada por el gobierno justicada por un propósito suciente? Por
otro lado, los asuntos que versan sobre igual protección pueden descomponerse en
las siguientes cuestiones, a saber: (a) ¿cuál es la clasicación que se emplea? En este
caso existen dos maneras para probar la clasicación, primero, demostrando que
existen de cara al derecho o probando que si bien la ley es ostensivamente neutral,
la aplicación de la misma tiene como consecuencia un impacto discriminatorio y un
propósito discriminatorio;(b) ¿Cuál es el nivel de escrutinio que debe emplearse?
Los diferentes tipos de escrutinio serán aplicados dependiendo del tipo de
discriminación: escrutinio estricto, intermedio y de base racional.
En el escrutinio estricto la ley se mantiene siempre que la discriminación
sea necesaria para alcanzar un propósito convincente por parte del gobierno,
el escrutinio intermedio se acepta cuando el gobierno demuestra un objetivo
importante en la ley no teniendo que ser apremiante. El test de base racional
requiere que el gobierno demuestre que está legitimado para hacer dicha
clasicación y nalmente, la duda acerca de si ¿la acción tomada por el gobierno
cumple o no con el nivel de escrutinio. Para que cumpla con el escrutinio estricto
el n de la ley debe ser convincente, para el intermedio el n debe ser importante
y para la prueba de base racional debe ser un propósito legítimo
(41)
.
(41) La discusión en este punto se centra en los debates que surgen desde aquellos que arman que
la Corte no tiene tres niveles de escrutinio sino que tiene una gama de normas, y los que demandan
una escala móvil de revisión (sliding scale of review). No obstante las criticas anteriores, este test ha sido
mantenido por la Corte a lo largo de los años, sin embargo algunos teóricos hablan de la existencia de
un nuevo estándar constitucional el excedengly persuasive justication de equal protection, este test
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Reva B. Siegel en sus artículos El discurso de la igualdad: Los valores de la
antisubordinación y la anticlasicación en las luchas constitucionales sobre el caso
Brown (Siegel, 2004: 1470-1547) y Why Equal Protection No Longer Protects: The
Evolving Forms Of Status- Enforcing State Action (Siegel, 1997: 1111-1148) explora la
relación que existe entre los principios y la política constitucional, a traves de la forma
en la que se habla del signicado de la decisión judicial. Para esta autora, es posible
identicar en la Enmienda XIV el principio anticlasicación, calicando este como
un artefacto de las luchas políticas sobre la implementación de la decision Brown.
Arma además, que este principio varía en el tiempo debido a que es aplicable para
reivindicar diferentes tipos de asuntos sociales, entendiendo asi por qué Brown no
solo funciona para el movimiento de los derechos civiles, sino que además le sirve
al movimiento de mujeres y sus incursiones en temas de igualdad. En este mismo
sentido, la jurisprudencia de la antisubordinacion, de acuerdo con Siegel:
“… se ve reejada en la historia de los debates acerca de Brown donde muestra
cómo los conictos raciales acechan los silencios, ambigüedades y conictos
de la moderna doctrina de igual protección. Finalmente, es una historia que
sugiere el modo en que los contornos de los principios constitucionales surgen
del crisol de la política constitucional.”
(42)
Siegel muestra cómo los valores de la antisubordinación están contenidos en
el origen del principio de anticlasicación, sin embargo, este principio debe
ser ponderado ante la necesidad de contar con una constitución que sirva para
gobernar a todos. Dos casos de la Corte Suprema: Brown v. Board of Education
y Lawrence v. Texas son entendidos por Siegel como “… una intervención
trascendental respecto de un conjunto de arreglos sociales controvertidos, cuya lógica
ultima y aplicación práctica todavía permanecen confusas.” Para este discurso sobre
la antisubordinación y la antidiscriminación, la autora se apoya en Owen Fiss al
entender que la antidiscriminacion no es suciente para entender la enmienda XIV,
lo cual conduce a un avance en la interpretacion que va más alla de dicho principio.
Pero más allá de un debate sobre la interpretación, los casos no son elementos
estaticos del derechos constitucional. Estos fallos sirven como piedra angular para
la moviliazión de las mujeres para que sus voces no sean olvidadas.
(43)
Los efectos
sería más riguroso que el intermediate test pero no alcanzaría los niveles del stric scrutiny test. En este
sentido ver: Fernando Rey Martínez. Jurisprudencia norteamericana reciente sobre acciones armativas
basadas el género. Aequalitas: Revista Jurídica de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres,
num. 4, 2000, págs. 8 y sigs. En sentido contrario, ver: Peter Lurie: “The law as they found it: disentagling
gender-based armative action programs from Croson”, The University of Chicago Law Review, vol. 59.
1992- II, págs. 1587-1588. Citado en: Martin Vida, María Ángeles. Evolución del principio de igualdad en
Estados Unidos. Nacimiento y desarrollo de las medidas de acción armativa en derecho estadouniden-
se (2003). Revista Española de Derecho Constitucional. Año 23. Núm. 68. Mayo-Agosto.
(42) Siegel, R. B. (March 01, 2004). Equality Talk, op. cit., p. 1547.
(43) Ver : Williams, Wendy ., The Equality Crisis: Some Reections on Culture, Courts, and Feminism,
7 Women’s Rts. L. Rptr. 175 (1982).
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de los fallos, como lo señala Siegel permiten -por ejemplo- la interpretación
moderna de la Constitución de los Estados Unidos en temas que afectan los
arreglos de género tradicionales en la familia (Siegel, 2005: 306-332).
5. Conclusión
El feminismo constitucional se maniesta de numerosas maneras, a través
del estudio de casos especícos como los derechos sexuales y reproductivos,
la participación de las mujeres en las discusiones constitucionales, derechos
laborales, entre otros. Si bien, en ocasiones no se presenta de manera expresa,
existen esfuerzos desde diferentes campos del saber para promover cambios en las
vidas de las mujeres, esos esfuerzos frecuentemente emplean las herramientas del
derecho constitucional. De igual forma, el diseño constitucional y la interpretación
judicial son estrategias del feminismo para promover una agenda constitucional
inclusiva, pues permiten la coexistencia de diferentes proyectos de vida, esto
dentro de un marco de igualdad y protección de las mujeres. Tanto el diseño
como la interpretación constitucional son medios que le permiten a las mujeres
su participación en esferas que habían permanecido ajenas a ellas durante mucho
tiempo. En un espacio donde el derecho ha ayudado a que las mujeres sean
oprimidas, es también el derecho el camino para cambiar el status quo.
A través del diseño constitucional, las mujeres participan en la creación de
las normas que regularán su actuar y los derechos que las protegerán, sin embargo,
la preocupación radica en el cumplimiento de la norma. ¿Cuáles son los medios para
garantizar que las mujeres recibirán lo prometido? En la actualidad, los procesos
constitucionales se caracterizan por ser un espacio de discusión abierto donde
se busca la participación democrática de todas las fracciones de la sociedad. Las
feministas aprovechan estos escenarios ya que entienden las constituciones y el
cambio constitucional como el centro de la estructura institucional y el sistema legal
de los estados. El cambio constitucional es visto como una estrategia para ampliar
los derechos de género, la participación de las mujeres en espacios democráticos,
abiertos y transparentes, contribuyen a que el resultado de la discusión constitucional
aumente al incremento en las posibilidades de inclusión para mujeres.
Si bien las presento como dos categorías individuales, el diseño y
la interpretación constitucional se encuentran unidas, ya que a través de la
interpretación es posible complementar, ejecutar y desarrollar los objetivos
planteados desde el diseño. Las múltiples estrategias que desarrollan las mujeres
para ser incluidas en los espacios tradicionales de exclusión permiten que el camino
hacia la igualdad de hombres y mujeres esté cada día más cerca. Pero no es solo en
el mundo jurídico donde se deben dar las discusiones sobre el rol de la mujer, otros
ámbitos deben ser explorados.
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