Revista
de
la Facultad de Derecho y
Ciencias
Políticas
119
EL
NUEVO CONSTITUCIONALISMO
MULTICULTURAL:
¿REFORMA
O
REVOLUCIÓN?
REFLEXIONANDO
ACERCA
DE
LOS
LÍMITES
DEL
CONSTITUCIONALISMO
THE
NEW
MULTICULTURAL
CONSTITUTIONALISM:
REFORM
OR
REVOLUTION?
REFLECTING
ON
THE
LIMITS
OF
CONSTITUTIONALISM
Albert Noguera Fernández
r•,
Resumen: La victoria
electo
ral en algunos
de
los países andinos
de
proyectos
políticos
de
izquierda
transformadora,
y
de
nuevos procesos
constituyentes,
especialmente
en Venezuela, Bolivia y Ecuador, ha
despertado
una reacción
entusiasta en los observadores progresistas.
El
discurso o fraseología revolucionaria y
las
transformaciones
impu
lsadas (nacionalización
de
los sectores
productivos
estratégicos, reformulación
de
la división en los tres poderes clásicos del Estado,
creación de nuevas formas
de
participación ciudadana, la garantía efectiva de los
derechos económicos y social
es,
la
reconstrucción de la Constitución económica
incluido el concepto de propiedad privada, etc.), han puesto sobre la m
esa
un debate
que
parecía cerrado desde
la
derrot
a de
la
Unidad Popular del Presidente Allende, el
de
la "transición pacífica
al
socialismo" o hacia
un
Estado y un Derecho nuevo.
El
nuevo constitucionalismo latinoamericano está suponiendo un proceso
de
co
nstrucción del llamado socialis
mo
del siglo
XXI
, y
de
un nuevo Estado y Derecho, que
ahora son puestos en cuestión. Entonces, ¿nos enco
ntr
a
mo
s ante una a
ut
éntica
revolución de la que está emergiendo una nueva
forma
de
Es
tado
y de Derecho
no
liberal
?,
o bien, ¿estamos
ante
una simple evolución, ampliación y especificación de
los derechos libe
ra
les y de un constitucionalismo liberal de tercera generación?
(
"}
Licenciado y
Doctor
en
Dere
cho
.
Li
cenciado en Ciencias Po
lí
ticas y
de
la A
dm
inistraci
ón
. Profesor
de
Derecho
Constitucional en la
Un
iv
ersidad
de
Extre
madura
(España).
120
Universidad Nacional
de
San
Antonio
Abad
del Cusco
Palabras clave: Constitucionalismo, revolución, socialismo del siglo
XXI,
derechos liberales, Latinoamérica.
Abstract: The electoral victory in sorne
of
the
Andean countries
of
left
political projects, and
new
constitutional processes, especially in Venezuela, Bolivia
and Ecuador, has attracted an enthusiastic reaction in progressive observers. The
speech
or
revolutionary phraseology and driven transformations (nationalization
of
strategic productive sectors, reformulation
of
the
divis
io
n
into
the
three
traditional
branches
of
government, creating
new
forms
of
citizen participation, effective
guarantee
of
economic and social rights, rebuilding economic Constitution included
the
concept
of
prívate property, etc.), they have
put
on
the
table a debate
that
seemed
closed since
the
defeat
of
the
Popular
Unity
of
President Allende,
the
"peaceful
transition
to
socialism"
ar
about
a State
anda
new
law.
The
new
Latin American constitutionalism
is
assuming a process called
construction
of
socialism
of
the
XXI
century,
anda
new
State and law, whi
ch
are
now
called
into
qu
es
tion.
Th
erefor
e,
are we facing a real revolution in which is emerging a
new
form
of
State
andan
illiberal
la
w?
orare
we
facing a simple evolution, extension
and specification
of
liberal rights and liberal
third
generation constitutionalism?
Key
words: Constitutionalism, revolution, socialism
of
the
XX
I century, liberal
rights, Latin Ame rica.
Tabla
de
contenido: -1. Introducción. -2. ¿Qué
es
el Derecho Nuevo? -3.
¿El
neoconstitucionalismo multicultural andino como derecho nuevo?
3.1.
El
modelo
multi-civilizatorio
o
multi-organizativo
(comunitario)
de
estado
como
ilusión
desvanecida.
-4.
El
constitucionalismo mul
ticultural
como
constitucionalismo liberal
de tercera generación.
4.1. La contradicción
libert
ad-igualdad y
la
contradicción
política.
4.1.1.
La
ficción de la
redistribución
de la riqueza, expresada en el
constitucionalismo social.
4.1.2.
La
ficción de
la
aceptación de
la
voluntad
po
lítica del
pueblo como determinante de
la
acción
de
gobierno, expresada en la democracia
representativa.
4.2
.
La
contradicción cultural.
4.2.1.
La
ficción
de
la igualdad cultural,
expresada
en
el
constituciona
l
ismo
multicu
l
tura
l. -
5.
Los
aportes
del
constitucionalismo liberal
de
tercera generación. 5.
1.
El
tratamiento
constitucional de
los derechos: reconocimiento, igual jerarquía, indivis
ib
ilidad y justiciabilidad. -
.Referencias.
Revista
de
la
Facultad
de
Derecho y Ciencias Políticas
111
l.
Introducción
La
victoria electoral
en
algunos de los países andinos, en un contexto de crisis
del Estado neoliberal, de proyectos políticos de izquierda transformadora,
así
como
los nuevos procesos constituyentes impulsados
por
estos, especialmente
en
Venezuela, Bolivia y Ecuador, ha despertado, en los últimos años, una reacción
entusiasta
en
los observadores progresistas de
todo
el mundo.
El
discurso o fraseología revolucionaria usada
por
los dirigentes de estos
procesos de cambio político y
las
transformaciones impulsadas (nacionalización de los
sectores productivos estratégicos, reformulación de
la
división en los tres poderes
clásicos del Estado, creación de nuevas formas de participación ciudadana directa en
la
política,
la garantía efectiva de los
derechos
económicos
y sociales,
la
reconstrucción de
la
Constitución económica incluido el concepto de propiedad
privada, etc.), han puesto sobre
la
mesa,
de
nuevo,
un
debate que parecía cerrado
desde la derrota
de
la Unidad Popular del Presidente Allende, el de
la
"transición
pacífica
al
socialismo" o hacia un Estado y un Derecho nuevo.
Si
bien han sido diversas
las
voces
que
han
afirmado
que
el nuevo
constitucionalismo latinoamericano está suponiendo, a
partir
de una revisión de
las
categorías tradicionales de
la
izquierda, un proceso de construcción de un nuevo
socialismo, el llamado socialismo del siglo
XXI,
y,
por
tanto, de un nuevo Estado y
Derecho, también son muchas
las
voces que lo ponen
en
cuestión. Entonces, ¿nos
encontramos ante una
aut
éntica revolución
de
la
que
es
tá emergiendo una nueva
forma de Estado y de Derecho no liberal?, o bien, ¿estamos ante una simple evolución,
ampliación
y especificación de los derechos liberales
y,
por
tanto,
ante
un
constitucionalismo liberal de tercera generación?
Esta
será la pregunta que intentaré
responder
en
este trabajo.
2.
¿Qué
es
el
Derecho Nuevo?
Lo
primero
que
hay
que
hacer
para
intentar
ver
si
el
nuevo
constitucionalismo
multicultural
latinoamericano
constituye
una
auténtica
revolución y
la
creación
de
un Estado y un Derecho nuevo,
es
definir
que entendemos
por
"Derecho nuevo".
De
manera
muy
simplista, podríamos decir
que
el Derecho nuevo
es
aquel
sistema de normas que dejarían de actuar como mecanismo vertical de dominación
para pasar a actuar como mecanismo horizontal de autoorganización ciudadana.
El
Derecho de
raíz
liberal
es
un mecanismo vertical de dominación,
en
tanto
emana de instituciones estatales o supraestatales, y ejerce dominación desde dos
niveles:
122
Universidad
Nacional
de
San
Antonio
Abad
del
Cusca
Desde el nivel físico,
mediante
la imposición
de
sanciones,
como
describe la teoría
jurídica
de
la coacción (Hobbes, Austin, Kelsen, Olivecrona),
la
cual considera
como
eje central del
concepto
de
Derecho, la aplicación
de
sanciones
por
parte
del
aparato coactivo.
Y,
desde el nivel subjetivo. Uno
de
los principios básicos
de
la sociología jurídica
ha
sido siempre la concepción del Derecho
como
un sistema
unitario
y cerrado
de
reglas
que
ordenan
normativamente
la
totalidad
de
actividades
vitales,
sistematización
que
contiene,
como
uno
de
sus
momentos
esenciales, el
intento
de realizar el
valor
''justicia",
mediante
el cual
se
"legítima" el or
den
social (Aya la,
F.,
1947:
415-416).
"Orden"
y ''justicia" son pues, cosas
que
se
implican
recíprocamente del
modo
más riguroso, el Derecho organiza un
"orden"
y al
mismo
tiempo
lo
"justifica"(lJ.
Se
convierte
en
un
"orden legí
timo"
que
cumplirf2J.
En
consecuencia, el Derecho encamina a los
miembros
de una sociedad concreta a
la adopción
de
comportamientos,
normas
o reglas
de
conducta
determinadas
(cultura), y
que
el
grupo
considera
como
socialmente buenas
(VIROUX,
A., 1964:
26).
Entonces,
la
dominación
del Derecho
se
ejerce
también,
a
parte
de la coacción
ñsica,
mediante
la estructuración ideológica
de
la sociedad
alrededor
de
un
sistema
cultural
(legítimo).
Este
actuar
del
Derecho
como
producción cultura
1,
se
materializa a través del
discurso
jurídico.
El
discurso
jurídico
es
el
que
se
ha encargado
de
normalizar
y
racionalizar
determinados
conceptos-significantes
que
lo
que
hacen
es
convertir
la
dominación
en
"orden
legítimo".
Y,
ello, el discurso jurídico,
lo
hace a través
de
sus
tres
niveles {Ver Entelman,
R.,
1982: 85-109.):
1.
El
primero
de ellos,
nivel
básico de
formación
del discurso del derecho y sobre el
que
pivotean los dos restantes, hace referencia a los órganos y personas autorizadas
(1)
No
entiendo
la
"justicia" desde
un
punto
vista metafísico-ontológico, es decir, obedeciendo a un esquema
objeti
vo,
la
justicia como relación
interna
con
unos valores universales e inmutables,
inde
pendientes del
tiempo
y el
espacio, ya sean valores de carácter teológico, como los
que
planteó Cicerón en De legibus, Agustín
de
Hipo
na
en Del libre
albedrío, Tomás de A
quino
en
su
Suma Teologi
ca,
Francisco Suárez en Tractatus
de
legibus ac deo legislatore y Thomas
Hobbes
en
El
Le
viathan,
ode
carácterdeontológico, como los de Emmanuel Kant
en
Fundament
ac
ión de
la
metafísica
de
las
costumbres y Crítica de la razón práctica y John Rawls en Teoría de
la
justicia.
El
concepto de "justicia", es
un
concepto
sociológico, los factores
que
determinan los valores interiores,
la
verdad o
la
falsedad de los juicios
de
justicia, dependen de
las representaciones o concepciones normativas
que
crea una realidad social concreta. A lo largo de
la
historia, los grupos
sociales han tendido irrefutablemente a
justificar
sus acciones,
lo
cual los ha llevado a desarrollar pautas
que
rigen esta
justificación, y a
la
vez,
la
misma práctica de
dar
razones en materia de justicia ha presupuesto criterios, reglas y valores que
de
terminan
lo
"justo"
y
lo
"injusto"
{Noguera Fe
rn
á
nd
ez,A., 2007: 100)
{2)
La
noción de
"orden
legítimo"
fue
ampliamente
tratada
por
Max
Weber. "El orden legítimo representa, en la
teoría sociológica weberiana,
la
institucionalizaci
ón
de
la
conexión de sentido de las acciones sociales de los individuos.
De
tal forma que, -los individuos- orientan sus acciones
por
la representación de la existencia de un orden legítimo". Éste, el
"orden
legítimo", es
aqu
el
conjunto
de máximas
de
comportamiento
, cuyas representaciones operan en los individu
os
como modelos de conducta.
En
el análisis de las formas de elaboración normativa en su evolución históric
a,
Weber
ubica,
en las sociedades modernas, el
"orden
jurídico"
dentro
de la categoría
de
"orden
legítimo". {Ver: F
ar"1ñas
Dulce, M.
J.,
1989:
21).
Revista
de
la Facultad
de
Derecho
y Ciencias Políticas
123
para dictar la normatividad en una sociedad. Palabras como: Constitución, Normas,
Reglamentos, Decretos, Edictos, sentencias, etc.; mediante los significados que
ellos reproducen, consagran un imaginario social de quiénes "están autorizados", y
quiénes no, para
imprimir
sentido jurídico a
sus
actos y palabras
y,
por
tanto, a
determinar lo que está
permitido
y prohibido en
la
sociedad
.f3J
2.
El
segundo nivel hace referencia a los órganos y personas autorizadas para
interpretar, opinar y aplicar
la
normatividad dictada
por
el
primer
nivel. Palabras
como: abogado, juez, inspector de seguros, etc. (operadores del Derecho en
general); consagran los mitos y ficciones
entorno
a quienes pueden, y quienes no,
elaborar teorías, doctrinas y opiniones sobre el sistema jurídico, así como usar y
manipular las normas.
3. Finalmente, el tercer nivel del discurso jurídico, hace referencia a las interacciones
entre los usuarios del Derecho. Conceptos como: contrato, acreedor, deudor,
incapacitado, mayor
de
edad, sujeto de derecho, etc.; consagra unas y no otras
formas de organización social.
El
haber podido establecer, mediante estos tres niveles del discurso jurídico,
una red "racional" de ficciones, mitos y creencias (construcción del imaginario social)
en
torno
a
la
creación (autoridades-súbditos), aplicación y funcionamiento de
la
normatividad social, permite crear una construcción metonímica "autosuficiente" y
"autorregulada" generadora de un
"orden"
que oculta el "poder".
El
discurso jurídico
transforma el
"poder"
en "orden" de
la
manera más perfecta, sacraliza, ritualiza,
(3) Sobre la base de una conexión inconsciente con
otros
elementos psíquicos apriorísticos comunes-en todos los
ciudadanos
de
una misma cultura- ("sin conocimiento dado como
punto
de partida, tampoco hay co
no
c
imi
e
nto
alguno
como continuación.(
...
) No puede
va
ler
ningún conocimiento
co
mo
dado
sin más de antemano" (Husserl, E., 1989: 43). Por
tanto, el
punto
de
partida para ver el
"modo
de composición" de los objetos en
la
conciencia, deben ser unos elementos
psíquicos comunes a priori. Pero, ¿cómo
se
forma este a priori
que
actúa de mecanismo psíquico de enlace inmediato
por
el
que un
objeto
llega a ser?.
Este
a
priori
no
es
más que
la
lógi
ca
y
la
s
es
tru
cturas lógi
cas
son correla
to
s de vivenci
as.
"El
individuo no cons
tituy
e caprichosamente l
as
es
tructur
as
lógic
as,
s
in
o que l
as
cons
titu
ye al efec
tu
ar precisamente l
as
operaciones a
que
ellas pertenecen (adecuadas) y
que
son los presupuestos de ellas" (Funke, 1991: 71).
La
práctica ritual
opera unas regularidades objetivassobreentendidasa lasque
se
enlazan los objetos-acciones para ser
"comp
rendidos".
No hay
unidad
de sen
tid
o y signiñcación
si
n una vivencia.
El
hecho psíqui
co
que
signifi
ca
el
ob
jet
o: 1. se da a
sí
mismo
por
med
io
de
l
as
v
iv
encias o elementos originarios
que
se
expon
en
en él y a la vez,
2.
están en él dadas como "siendo"
evidentes. Consecuentemente,
se
produce aquí un doble movimiento dialéctico de irradiación
de
sentido, el denominado
efecto
del doble espejo: 1)
la
vi
ve
ncia-lógi
ca
tomada originariamente
como
enlace otorga un sentido de
ve
lador del
objeto
(el
objeto
es
su
cor
relato); y al
mi
s
mo
tiempo,
2) el obje
to
, una vez constituido, remite -
"confirma"
o
"r
easegura"- median
te
su en-sí, a la
ev
id
enc
ia
-lógica de
la
cual se reveló, reafirmándola y continuando ésta siendo válida como sínte
sis
-conexión
en "captaciones" posteriores (Shri:idinger,
E.
, 1958: 52). "La evidencia originaria no
es
un simple estado vivido que huye.
Como
donación del
objeto
ello
crea un há
bito
y lle
va
en sí, a priori,
la
posibilidad
de
poder
se
r nuevamen
te
efectuada. A
través de la multiplicidad indefinida de
lo
s modos de donación el pensador dispondrá siempre de posibilidades de regresar
a los actos -vivencias-
or
iginariamen
te
donadores" (Desanti,
J.T
, 1970: 86).
En
este sentido, no podemos considerar a las
palabras
como
entidades "inertes" o "pe
trifi
cadas", sino como objetivaciones de sentido
que
reproducen
co
nstantemente,
mediante la
evidencia, unas vivencias o lógi
ca
social.
La
rep
roducción del orden soci
al
se
in
staura en la objetividad misma
que mediante
"ciclos continuos
de
consagración
de
evidencia
s"
, r
ea
li
za
su función de "sujeción".
124
Universidad Nacional
de
San
Antonio
Abad
del Cusca
resignifica cada acto, cada palabra, y así los distancia de
la
violencia original.
Crea
una
cierta organización
de
lo simbólico y un peculiar imaginario social.
Partiendo de esta base, un Derecho nuevo implicaría una reconfiguración
de
cada uno de estos tres
ni
veles del discurso jurídico:
1.
El
primero, mediante
la
reordenación del espacio público participativo en el
contexto
de
las
nuevas formas de organización y participación social, lo que
conllevaría
la
redefinición de un nuevo "sujeto de derecho" creador de una nueva
mentalidad
y cultura jurídico-política (sustitución del tradicional sujeto individual
abstracto liberal
por
nuevos sujetos colectivos participantes) (Scherer-Warren, l. y
Krischke,
P.J.,
1987; Vigevani,
T.,
1989).
La
producción normativa o
de
Derecho
dejaría de corresponder a organismos técnico-formales separados de
la
población
(instituciones
y órganos representativos de monopolio estatal) para pasar a un
nuevo e histórico "sujeto colectivo participante" conformado
tanto
por
masas
no
organizadas como
por
organizaciones populares (sindicatos, etc.) o movimientos
sociales (campesinos sin tierra, movimientos indígenas, originarios
y campesinos,
etc.)(4J.
2.
El
segundo
,
mediante
la
construcción
de
un ejerc1c10
de
comprensión
,
interpretación
y práctica jurídica pluralista que saque el Derecho del restringido
ámbito de actuación de profesionales
y operadores jurídicos (abogados y jueces,
principalmente)
y lo
pase
al conocimiento y práctica popular. Entonces serían los
miembros de
la
comunidad en sus luc
ha
s por sus reivindicacion
es
los usuarios
directos del Derecho, quienes adoptarían mecanismos para la defensa
de
sus
propios intereses, quienes participarían directamente en
la
solución de
sus
ne
ces
idades y en la organización de
la
sociedad.(
Muño
z Góm
ez,
J.A.
, 1
988
: 59)
3.
Y,
el
tercero, mediante,
la
aceptación como fuente generadora
de
derecho de
nuevas práctic
as
sociales infra-estatales propias de los movimientos sociales
(prácticas de ec
onomí
a popular o de
demo
c
ra
c
ia
asamblearia basadas en
la
búsqueda de consenso de
las
que
se
deriva una dinámica fluctuante en
la
praxis de
lo cotidiano asentadas sobre nuevos valores como
la
denominada "ética de
la
alteridad" (Dussel,
E.
,1986; 1994;
Duss
el,
E.
y Apel,
K.O.
, 1992.), etc.); lo que
c
onll
evaría la redefinición de la
ord
e
na
ción
pr
áctico-proce
dim
ental de las
relaciones entre unos
y otros sobre
la
base
de una nueva ética política de
responsabilidad comunitaria.
(4) l a oposición al modelo de
mo
nopolio del derecho estatal y la p
ro
pu
es
ta de reconoci
mi
e
nt
o de fue
nt
es
alterna
ti
v
as
de producción norma
ti
va en el á
mb
ito
infr
a
-es
t
at
al (grup
os
micro-social
es
insu
rge
nte
s)
fue
p
ue
s
ta
de
manifi
es
to
ya
, e
ntr
e final
es
del siglo XIX y m
ed
iados del
XX,
por pa
rt
e de l
as
doctrinas
plur
alis
ta
s
co
mo
la
s
de
Gi
er
ke,
Ha
urior, Sa
nti
Romano,
De
l Ve
cc
hio, Ehrlich, Gurv
it
ch,
Gr
iffith
s,
Thome, Rouland,
Sa
lly
Fa
lk Mo
or
e,
M
asa
je Chiba y
Va
nderlinden, entre much
os
otros.
Revista
de
/a
Facultad
de
Derecho
y Ciencias Políticas
125
Reconfigurados estos tres niveles podríamos hablar, sin duda, de Derecho
nuevo,
entendido
como mecanismo horizontal de autoorganización ciudadana, y
no
como mecanismo vertical de dominación.
Sin
embargo,
es
evidente que el paso del
Derecho liberal al Derecho nuevo
no
se
puede producir de manera instantánea e
inmediata, sino que requiere de un proceso de transición.
3.
lEI
neoconstitucionalismo multicultural andino como Derecho Nuevo?
El
proceso constituyente colombiano de 1991 abrió un punto de inflexión en
la
evolución constitucional,
no
sólo latinoamericana sino mundial.
En
la
Constitución
colombiana aparecen, aún
deforma
imperfecta pero claramente reconocible, algunos
rasgos novedosos y diferenciados con respecto
al
constitucionalismo clásico, que más
tarde impregnarán los procesos constituyentes ecuatoriano de 1998, venezolano
de
1999, boliviano de 2006-2009
y,
de nuevo, Ecuador en 2007-2008; y que, sin duda, nos
permiten hablar de
un
nuevo constitucionalismo latinoamericano rupturista con
el
constitucionalismo clásico y que, cada
vez
más,
va
creando formas
de
Derecho nuevo.
(Vicia no,
R.
y Martínez,
R.,
2005)
Aunque
quizá,
de
todos
ellos,
el
proceso
constituyente
que
más
potencialidades ofrecía para avanzar más rápidamente en esta transición del Derecho
liberal al Derecho nuevo, era el boliviano. Especialmente las propuestas surgidas de
los debates constituyentes, y en menor grado,
en
el
primer
proyecto de Constitución
aprobado
por
la
Asamblea Constituyente
de
Bolivia,
en
Oruro,
el
9
de
diciembre de
2007 -que
no
el definitivo-, incorporaban
todo
un conjunto
de
novedades que
ciertamente propiciaban el inicio
de
una reconfiguración, muy esperanzadora, de los
tres niveles del discurso jurídico señalados,
y que
se
plasmaba en un modelo
multi-
organizativo o multi-civilizatorio (comunitario}
de
Estado(sJ.
Al final pero,
la
realidad
ha
sido otra.
3.1.
El
modelo multi-civilizatorio o multi-organizativo (comunitario)
de
Estado como ilusión desvanecida
La
existencia, en Bolivia, de diversos sujetos colectivos conformadores
de
una unidad
territorial
que reivindicaban autogobierne (los departamentos del oriente
del país
y los pueblos y naciones indígenas), obligaba a tener que diseñar una
ingeniería constitucional capaz
de
acomodar esta plurinacionalidad y pluralidad en
una unidad política común.
Y,
para ello, como
en
cualquier país donde existe
la
necesidad de conseguir una acomodación legítima y estable,
en
el
interior
de un
Estado plurinacional,
de
las naciones, pueblos y regiones existentes,
se
requería un
(5)
Co
n
ce
pt
os
t o m ad
os
de García Linera, A. (2
00
5:
377
)
126
Universidad
Nacional
de
San
Antonio
Abad
del
Cusca
diseño
es
tata I que cumpliera dos condiciones de trayectorias opuestas (arriba-abajo y
abajo-arriba) que, sólo en
su
integralidad, determinan
la
forma
de Estado:
a)
Arriba-abajo:
la
descentralización de competencias políticas, otorgando
un
mayor
o
menor
grado
de
autogobierno
político
a estos
entes
territoriales
(departamentales, regionales o indígenas) subestatales
{autonomía).
b) Abajo-arriba: una representación
territorial
real y proporcional de los
entes
territoriales
autónomos
en la
composición
del
sistema de
instituciones y poderes
de
la
estructura central del
Estad0.(6J
En
el
caso de Bolivia,
si
la nueva Constitución, que reconoce cuatro tipos de
autonomía posibles: autonomía departamental (arts. 278-280), autonomía indígena
originaria campesina (arts. 290-297)
autonomía
regional -indígena o
no
indígena-
(arts. 281-283) y
autonomía
municipal
(arts. 284-285),
hubiera
concedido
la
posibilidad
de
que, al igual
que
los departamentos,
las
autonomías indígenas
hubiesen podido configurarse libremente, sin ningún
tipo
de límites territoriales,
como
entidades
tanto
con plenas competencias para autogestionarse a nivel
interno
(arriba-abajo),
como
con proyección política externa hacia
el
Estado (abajo-arriba),
hubiera supuesto, sin duda, el inicio de un proceso de reconfiguración de la
organización
territorial
del país
que
hubiera
llevado
hacia
un
modelo
multi-
organizativo o
multi-civilizatorio
(comunitario)
de Estado. Un
modelo
donde
coexistirían
diferentes
entes
autónomos
territoriales
plurales
(departamentso,
regiones indígenas y
no
indígenas,
territorios
indígenas originario campesinos),
considerados
no
como meras creaciones de derecho o divisiones artificiales del
territorio,
sino
como
entidades históricas y culturales con entidad propia a las que
se
les reconocería el derecho de regirse y organizarse
por
aquellos sistemas de relaciones
sociales (formas jurídicas, económicas, sociales, culturales y de estructuración de
gobierno y elección de autoridade
s)
pre-capitalistas o capitalistas que les son propias
(arriba-abajo). A
la
vez que, esta pluralidad de prácticas,
tanto
las
tradicionales como
las
prácticas infra-estatales provenientes
de
los
movimientos
sociales o indígenas
(asamblearismo, derecho comunitario, formas propias de elección de autoridades,
economía popular, etc.), hubieran impregnado las instituciones centrales del Estado y
su
funcionamiento
(abajo-arriba).
(6) A
lguno
s autores han llamado a estas
dos
condiciones
de
tr
ayectoria opuesta (arriba-abajo/ abajo-arriba)
que
definen la
forma
t
err
itorial de Estado, con el n
omb
re de
libert
ades colec
ti
vas ne
ga
tiv
as,
esto
es,
la descentralización
de
competencias que garanticen, a los
territorios
subestatales, protección
frente
a las
int
er
ferencias
de
las
ma
yo
rías o de
otras
min
oría
s,
y
lib
ertad
es
colec
tiva
s positivas, de participación en el gobierno
compartido
del Es
tado
. (Ver: Requejo,
F.
, 2007:
15)
.
Revista
de
la Facultad
de
Derecho
y Ciencias Políticas
127
Sin
lugar a dudas, ello hubiera supuesto un paso
muy
importante
en
la
consolidación de un proyecto de emancipación y creación de un Estado y un Derecho
nuevo. Como he explicado anteriormente,
al
ser,
en
la
actualidad, el Estado liberal
la
única fuente de producción de discurso jurídico y de juridicidad,
es
también
la
única
fuente de despliegue en
la
sociedad del sistema de representaciones que conforman
"lo
legitimo", lo cual blinda
su
reproducción (Noguera Fernández, 2009: 37). Ante este
hecho,
no
cabe duda
que
cualquier
proyecto
de
emancipación
social o
de
construcción de una sociedad superadora del Estado-nación liberal, debe
partir
de
la
necesidad de desmonopolizar a éste de
la
función de producción jurídica, y este
modelo
multi-organizativo o multi-civilizatorio de Estado hubiera implicado
la
ampliación de los márgenes de lo "pensable" jurídicamente más allá de
las
fronteras
de lo estatal-liberal, constituyendo,
por
tanto, una desmonopolización
étnico-
occidental del Derecho del Estado, esto
es,
una
importante
ruptura con el Estado y el
Derecho de
raíz
liberal.
Sin
embargo, los episodios de violencia impulsados
por
la
oposición que
amenazó con dirigir
al
país
a una guerra civil, llevaron a
la
necesidad de conciliar el
proyecto del Estado
multi
-civilizatorio del gobierno y los movimientos sociales, con
la
cruzada autonomista departamental de
la
oposición para el mantenimiento de
sus
privilegios de clase que, en un país con escaso desarrollo industrial donde
la
estructura
de
poder
económico y político
se
sustenta, todavía, en el control hegemónico de
la
tierra y el territorio(7J, pasaba
por
mantener intacta
la
organización del
territorio
y
la
estructura de propiedad privada de
la
tierrarsJ. Todo ello, hizo que al final,
la
forma
como quedara estructurada
la
organización
territorial
del Estado no fuera
la
descrita
anteriormente, sino otra.
En
este sentido, dos de los grandes logros de
la
oposición en
la
negociación del
texto
final de
la
Constitución, sometido a referéndum popular
el
25
de enero de 2009, fueron:
a)
El
mantenimiento
de
los
lími
tes territoriales departamentales intactos:
La
Región (indígena o no indígena), como nueva entidad territorial creada
por
la
nueva Constitución, hace referencia a un espacio conexo, relativamente o en
{7}
Cerca
del
90% de
la
tierra cultivable del
país
se
encuentra en régimen de haciendas medianas y grandes,
mientras
que
el 10% restante recae en l
as
comunidades campesin
as
y los pequeños productores. Familias
como
la familia
A
nte
lo son propietarias en Santa Cruz
de
116.647 hectáreas, o
la
familia Elsner de 115.646 hectáreas, o José Morales Sivant,
de 101.598 hectáreas en Beni, para poner sólo alg
uno
s ej
emp
lo
s {Datos del archivo del Instituto Nacional de Reforma
Agraria (INRA)).
(8) A pesar de que, en octubre de 1996,
fu
e promulgada
la
Ley
del Servic
io
Nacional
de
Reforma Agraria
(SNRA),
cuyos pilares funda mentales eran la clarificación
de
los derechos agrarios (saneamiento de tierras) y la titulación de tierras
comunitarias de origen a
favor
de los pueblos
indí
genas, mandato del
que
se desprende el reconocim
iento
de tierras
comunitarias
de
origen como propiedad colectiva, indivisible, inalienable, inembargable e imprescriptible,
lo
s resultados
que
se
alcanzaron como consecuencia de
la
aplicación de la ley han s
ido
mínimos, especialmente, después de la
aprobación, en el periodo 2000-2002, de normas que relativizaban la noción de función económi
ca
social
(FE
S)
de la tierra,
o normas de contrarreforma agraria. Todo e
llo
ha
permitido
mantener todavía el citado régimen de concentración
de
gran
parte de la tierra c
ulti
vable del país en pocas manos pri
va
das.
128
Universidad Nacional
de
San
Antonio
Abad
del Cusca
términos
culturales, socio-económicos y agroecológicos que,
por
una parte, se
diferencia claramente de sus vecinos (región-en
sil, y
por
otra
parte, cuenta con una
población
que
se
identifica con
su
región, esto
es,
que
tiene
un
sentido
de
pertenencia
( región-para
SIJ.f9J
La
configuración
de
las regiones
como
nuevos entes
territoriales
de
descentralización autónomos
que
pudieran,
como
estaba pensado inicialmente,
incluso
romper
las fronteras departamentales, hubiera implicado una transformación
de
las estructuras de
poder
concentradas
por
las elites departamentales en
la
capital
de
cada
departamento.
Ello hubiera supuesto una re-configuración del espacio
de
poder
departamental
en
sub-espacios
orgánicos
en
los
que
se
distribuye
determinados
volúmenes de poder, estableciéndose las reglas, los mecanismos y
acciones legítimas
por
medio
de
los cuales las distintas comunidades (también
rurales) pudieran autogestionarse, disputándole
la
estructura del
campo
de
fuerzas a
la elite departamental,
tanto
en
su
propio
territorio
regional,
como
en las instituciones
centrales del Estado,
mediante
sus
representantes territoriales.
No obstante, en el
texto
final
fruto
de
las negociaciones
entre
gobierno
y
oposición, estos
últimos
lograron
incluir
los actuales arts.
280.lf10J,
280.111(11)
y
301r12J,
no
permitiendo
a las
nuevas
regiones
que
se
crearan
traspasar
límites
departamentales ni asumir competencias sin el
permiso
del Consejo departamental,
con
lo
que
los departamentos, controlados
por
las elites departamentales urbanas, se
mantenían
tanto
territorialmente,
como
en competencias, intactos. Además, lograron
también
otro
elemento.
b)
El
mantenimiento de los departamentos como
territorio
de referencia en la
relación
abajo-arr
iba:
En
su
versión final aprobada mediante referéndum, la Constitución boliviana
establece en el Capítulo octavo
(Distribuci
ón
de competencias) del
Título
I de
su
tercera
parte
(Estructura y organización
territorial
del Estado), un régimen
de
(9) Mauricio Lea Pl
aza
Pe
láez de
fin
e una "sociedad regio
nal"
como el espac
io
social donde
se
pro
du
cen y rep
ro
du
cen un
conjunto
de
prácticas y relaciones sociales particulares
qu
e permiten diferenciar una región
de
otra en
un
conj
unto
nacional.
En
e
st
e
marco podemos e
nt
en
de
r que
la
noción
de
"so
ci
edad regiona
l"
hace relación a una unidad es
tru
ctur
al
y políti
ca
en espacios social
es
pr
opios, que interactúan permanente
me
nte
con otros y que se modifican de acuerdo a l
as
fases
de
los procesos de desarrollo
naciona
l.
(Véase Plaza Pelaes, M.
L.
, 2003: 245)
(10) Art. 280
.1
Co
ns
titu
ción bo
li
viana 20
09:
"La región, conformada por var
io
s municip
io
s o
pr
ov
in
cias con co
nti
nuidad
geográfica y sin trascen
de
r límites departamentales,
que
compartan cultura, lenguas, historia, economía y ecosistem
as
en
cada
depa
rt
ame
nt
o,
se
cons
tituir
á co
mo
un espacio de
pl
anificación y ges
ti
ón
".
(
11
) Ar
t.
280.
111
Co
n
stit
ución bo
li
viana 2
00
9: "La región
po
drá constit
uir
se
en au
to
nom
ía
regional, a iniciativa de los
municipios que
la
inte
gran, vía referendo en sus jurisdicciones.
Sus
competencias deben ser conferidas
por
dos tercios
de
votos
del
tot
al de
lo
s
mi
embros del órgano deliberativo de
pa
rt
ame
ntal"
.
{12)
Art
. 301
Co
ns
tit
ución bo
li
viana 2009:
"L
a región, u
na
vez constit
uid
a como a
ut
ono
mí
a regiona
l,
recib
ir
á las
co
mp
etenci
as
qu
e le se
an
tran
sferid as o deleg
ad
as".
Revista
de
la
Facultad
de
Derecho
y Ciencias Políticas
129
descentralización de competencias políticas
en
cada una de las unidades
territoriales
subestatales que reivindicaban autogobierno, creando entes territoriales autónomos
departamentales, indígena originario campesinos, regionales
y municipales, todos
ellos,
como
instancias de autogobierne (art.
269
a 276). No obstante,
el
cumplimiento
de esta
primera
condición
(arriba-abajo).
el
grado
de
descentralización
de
competencias políticas, determina,
como
he
explicado, sólo parcialmente la forma de
Estado plurinacional.
La
forma de Estado plurinacional viene también, en
su
otra
mitad, determinada
por
el
mayor
o
menor
grado de representación de los
territorios
autónomos
en los órganos de
la
estructura central del Estado (abajo-arriba), lo que
se
materializa mediante
la
representación y participación
de
los entes territoriales
autónomos
subestatales en el gobierno central
compartido
y en
sus
instituciones.
Pues bien, el único
ente
territorial
autónomo
subestatal con representación
en
la estructura central del nuevo Estado boliviano son los departamentales,
no
los de
reciente
creación,
los
entes
territoriales
autónomos
indígenas
originarios
campesinos, ni
las
regiones indígenas (evidentemente
tampoco
los municipios). Ello,
sin embargo, no quiere decir que
la
población indígena
no
esté representada en la
estructura central del Estado
y
por
tanto,
que la definición constitucional del Estado
como
plurinacional, establecida
en
el artículo 1
del
texto(13J,
sea
una mera declaración
vacía.
No!,
los indígenas sí están, de acuerdo con
la
nueva Constitución, representados
y participan de los órganos centrales del Estado,
que
por eso
es
plurinacional, pero su
representación o articulación con éstos
no
se
produce desde
su
propia
territorialidad
autónoma nacional
(territorios
autónomos indígenas), sino desde una
territorialidad
autónoma ajena, la departamental. Fijémonos en los dos siguientes ejemplos:
1 Uno de los elementos a través de los cuales
se
hace efectivo el carácter plurinacional
del Estado
es
a través
de
la
presencia de representantes
de
las naciones y pueblos
indígenas en
la
Asamblea Plurinacional, compuesta
por
la cámara de diputados y la
cámara de senadores (art.
145).
Para
el caso de la nueva cámara de diputados, los
artículos
32
y
35
de
la
Ley
electoral transitoriaf14J, señaló
que
los pueblos y naciones
indígenas eligen, en las elecciones generales del pasado 6 de diciembre de
2009,
a
un
representante
por
departamento.
Es
decir, los diversos pueblos y naciones
indígenas ubicados
en
diversos
territorios
ancestrales
dentro
del
departamento
de
Tarija
(pueblos
guaraní,
Weenayek
y
Tapiete),
por
ejemplo,
elegirán
un
(13) Art. 1 Constitución bo
li
viana de 2009: "Bolivia
se
constitu
ye
en
un
Estado
Unitario
Social de Derecho
Plurinacional Comunita
río(
...
)".
(J4)
La
Ley Núm. 4021 del régimen electoral
tr
ans
itorio
fue aprobada por el Congreso
de
Bolivia el pasado
14
de
abril de 2009, y reg
ul
a el procedimiento, desarrollo, vigilancia y control del proceso electoral para la constitución de la
Asamblea Legislativa Plurinacional, elección de la Presidenta o Presidente, Vicepresidenta o Vicepresidente
y autoridades
departamentales y
muni
cipal
es,
en
las
elecciones del 6 de diciembre de 2009 y en las elecciones del 4
de
abril de 2010;
además
de
los referendos autonómicos,
la
elección de
asa
mbleístas depar
tame
ntales y Consejeros Departamentales.
130
Universidad Nacional
de
san
Antonio
Abad
del Cusco
representante
común
departamental
que
representará a los indígenas del
departamento.
Los
mismo para el resto de pueblos y naciones indígenas ubicados
en el
interior
de cada
uno
de los otros
departamentos,
exceptuando, los
pertenecientes
al
departamentos
de Chuquisaca y Potosí
que
no
tendrán
representante indígena en
la
cámara. Por tanto, habrá 7 representantes de los
pueblos y naciones indígenas,
uno
por cada uno
de
los 7 departamentos con
representación indígena,
en
la
cámara alta.
Con
respecto a
la
cámara
de
senadores,
la
Constitución deja también claro que
la
representación territorial en
la
cámara
se
hará por departamentos,
no
por
ningún
otro
de los entes territoriales autónomos:
"l. La Cámara de Senadores estará conformada
por
un
total
de
36
miembros;
11.
En
cada departamento
se
eligen 4 Senadores
en
circunscripción departamental,
por
votación universal, directa y secreta;
111.
La
asignación
de
los escaños de Senadores
en cada departamento
se
hará
mediante
el
sistema proporcional, de acuerdo a la
Ley"(art.148).
2
Lo
mismo
sucede con
otro
de los
elementos
conformadores
del carácter
plurinacional del Estado,
la
composición mixta o plurinacional del nuevo Tribunal
Constitucional, que está integrado
por
magistrados representantes
de
la
justicia
ordinaria e indígena.
El
art. 198 de
la
Constitución establece
qu
e los magistrados
representantes de
la
justicia indígena postulados
por
los pueblos indígenas (art.
199.11),
se
elegirán (al igual que los magistrados representantes de
la
justicia
ordinaria postulados
por
organizaciones de
la
sociedad civil)
"por
sufragio universal,
según
el
procedimiento, mecanismo y formalidades de los miembros
de
l Tribunal
Supremo". A
la
vez,
el
art.
182.11
que establece el procedimiento para
la
elección de
los miembros del Tribunal Supremo, dice:
"La
Asamblea Legislativa Plurínacional
efectuará
por
dos tercios de
sus
miembros presentes la preselección de las y los
postulantes
por
cada departamento y
remitirá
al órgano electoral la nómina
de
los
precalificados para que éste proceda a
la
organización, única y exclusiva, del proceso
electoral". Portante,
el
te
rritorio
de referencia para
la
postulación y elección de los
magistrados indígenas vuelve a ser el departamento, no los
territorios
autónomos
ancestrales indígenas.
En
resumen, el unico
ente
territorial
autónomo
que cumple las dos
condiciones a
partir
de
las cuales definir el modelo territorial de Estado: autogobierno
(arriba-abajo) y re
pr
ese
ntación en
la
es
tructura general del Estado (abajo-arriba), son
los departamentos, y
en
consecuencia, estos
se
constituyen como el ente territorial
autónomo
de referencia para
la
construcción de
la
plurinacionalidad en
su
faceta
abajo-arriba.
El
resto de autonomías territoriales
qu
edan reducidas a corporaciones
territoriales autorreferenciales con competencias para autogestionarse a nivel
interno, pero sin proyección política externa hacia el Estado.
A diferencia
de
cualquier Estado autonómico o federal donde los entes
autónomos subestatales articulan s
us
relacion
es
con
la
federación desde su
territorio,
Revista
de
la
Facultad
de
Derecho y Ciencias Políticas
131
en Bolivia, los indígenas
tienen
que
articular
sus relaciones con el Estado
plurinacional, en
su
dimensión política,
no
desde
su
territorio
nacional, sino desde el
territorio
departamental ajeno. ¿Qué significa esto?.
Pues
que
se
fija un modelo de
Estado plurinacional fundamentado en el reconocimiento de los derechos de l
os
indígenas, entendidos como individualidades empíricas (que no
es
poco), pero no (al
menos de forma completa)
en
los derechos de
las
naciones y pueblos indígenas,
categoría que
va
indisolublemente unida a un
territorio.
(Noguera Fernández. A.,
2010)
Lo
que
ha
terminado
haciendo
la
Constitución, en
su
versión final,
es
por
tanto,
no
una redefinición del Estado y el Derecho, sino una evolución, ampliación y
especificación de los derechos, incorporando como novedad el reconocimiento de
derechos para los indígenas. Ello nos lleva a
tener
que hablar no de un Estado o un
Derecho nuevo
post
-liberal, sino a un
constitucionalismo
liberal
de
tercera
generación, el constitucionalismo multicultural. Y explico esto de manera más
detallada.
4.
El
constitucionalismo multicultural como constitucionalismo liberal
de
tercera generación
No
se
puede analizar el poder sin
tener
en
cuenta
las
contradicciones
internad existentes en
todo
poder. Contradicciones que siempre han generado
contrapoder.
Las
principales contradicciones del capitalismo a lo largo de
su
historia,
han sido tres:
la
contradicción
libertad-igualdad
-o
contrad
icción social-,
la
contradicción política y
la
contradicción cultural. Veamos cada una de ellas.
4.1.
La
contradicción libertad-igualdad y la contradicción política
La
consolidación del capitalismo temprano en nuestras sociedades fue,
desde
sus
inicios, unida a
la
aparición de dos fuertes contradicciones.
Por un lado, la universalización de la
libertad (entendida como autonomía o
individualidad) acentúa y agudiza
su
contradicción con
la
igualdad (equiparación real
de los hombres en
sus
condiciones de vida),
ya
que, al darse primacía,
por
encima de
todo, a
la
libertad del individuo (la equiparación real de todos los hombres para
intervenir en el canje de productos),
la
igualdad sólo puede concebirse como instancia
accesoria de
la
libertad, como "igual libertad", pero no como igualdad "real", puesto
que
la
libre relación contractual de intercambio
en
la
producción (compra-venta de
fuerza
de
trabajo),
descompone
a I
pueblo
en clases
sociales
desigua
l
es
económicamente.
Sólo una inversión de esta relación "libertad-igualdad",
es
deci
r,
una primacía
de la
igualdad
"común"
como limitación de
la
libertad "individual" (liberación
de
la
132
Universidad
Nacional
de
San
Antonio
Abad
del
Cusca
igualdad de su sujeción a la libertad),
permite
la
des-enajenación del
hombre
mediante
una
comunidad
de
hombres
"libres en
cuanto
iguales" (Cerroni, U.,
1965:
170-173)
Asimismo,
y
por
otro
lado,
durante
el liberalismo
temprano
del siglo
XIX,
la
ciudadanía política
no
era universal, sino
patrimonial
y patriarcal, sólo los varones en
posesión
de
un
cierto
patrimonio
podían
votar
y ser elegidos.
Estas contradicciones internas del
poder
generaron contrapoder, la lucha del
movimiento
obrero,
que puso al Estado liberal
entre
la
espada y
la
pared, y
que
tuvo
que
ser apaciguado, siguiendo los consejos de Hegel,
mediante
la
imposición
de
unos
principios ficticios de reunificación
de
la
sociedad (sittlichkeit)
entorno
al Estado
liberal,
que
permitieron
re-legitimar
el
mismo.{1sJ
¿Cuáles
fueron
estas ficciones?
4.1.1.
La
ficción
de
la redistribución
de
la riqueza, expresada en
el
constitucionalismo social
Algunas
de
las primeras Constituciones, en Europa,
que
incorporaron
los
derechos sociales
fueron
la
Constitución española de 1931 o
la
de
la República de
Weimer
de
1919
en
la
cual
se
establecían algunas normas
tendentes
a
proteger
determinados
aspectos sociales. Después
de
la segunda guerra
mundial,
la
tendencia
de
reconocer derechos sociales
se
reanudó
con Constituciones
como
las de Islandia de
1944, Francia
de
1946
y 1958,
aunque
esta
última
caracterizada
por
el
acento
autoritario
que
le
imprimió
De
Gaulle, Italia
de
1947, Alemania Occidental
de
1949,
Grecia
de
1951 y 1975, Turquía
de
1961, revisada en 1971 y en 1973-74, y
de
1982,
Portugal
de
1976, revisada en 1982, 1989, 1992, 1997, 2001, 2004 y en 2005, y España
de 1978. (Biscaretti Di Ruffia,
P.,
1996:
514)
{15)
La
concepción inorganicista, propia del liberalismo
temprano,
que presentaba al Estado sólo
como
garante
de
un
orden fundamentado en le mercado,
fue
a principios del siglo
XIX
criticada y modificada
dentro
de
las filas del
liberalismo,
por
Hegel. Hegel afirmaba que,
la
única manera
de
construir una estructura política estable, era
mediante
la
creación
de
un consenso
voluntario
de
los ciudadanos hacia esta,
mediante
la
creación en los ciudadanos
de
valores éticos
comunes
que
los cohesionaran en
torno
al
Estado,
ero
lo
qu
e Hegel llamaba "Sittlichkeit", una eticidad común.
El
planteamiento del liberalismo clásico, puramente individualista, decía Hegel,
no
consigue crear una
"comunidad",
no
consigue articular una identificación del
hombre
con
su
sociedad capaz
de
legitimar
o conseguir
la
identificación voluntaria
de
los sujetos con el Estado liberal
y,
en consecuencia,
no
permite
articular una reproducción estable
de
la
compleja
sociedad moderna.
Esta
crítica al liberalismo clásico hizo que Hegel
fue
ra
acusado
de
ser un defensor
de
la
Restauración y
del Estado prusiano absolutista.
En
esencia,
de
ser
un
anti liberal.
Esta
interpretación
comenzó en 1857, con
un
libro
escrito
por
Robert Haym
que
dió inicio a
la
leyenda
de
Hegel co
mo
filósofo del Estado prusiano, y alcanzó
un
tratamiento
antológico
en
la
obra
de
K.
Popper,
La
sociedad abierta y
sus
enemigos,
quien
lo
colocó
como
iniciador
de
una tradición enemiga
de
la
abierta sociedad
lib
eral (Popper,
K.,
1981). Más recientemente, autores
como
N.
Bobbio o
V.
Pérez-Díaz han
interpretado
la
concepción hegeliana
de
la
sociedad civil
como
expresión
de
una posic
ión
estatista y antiliberal (Bobbio, N., 1981; Perez-
Diaz, V., 1997). Sin embargo, a pesar
de
estas acusaciones, lo que
har
á Hegel
no
se
rá
mantener
una posición opuesta al
liberalismo, al contrario, está salvando
la
defensa
de
la
libertad económica individual
de
las insuficiencias presentes en
la
ideología liberal previa a él,
y,
en consecuencia, está sal
va
ndo el Estado liberal.
Revista
de
/a
Facultad
de
Derecho
y Ciencias Políticas
133
No obstante, a pesar de incorporar en
su
articulado a un conjunto
de
derechos sociales, estas constituciones definen a los derechos civiles y políticos como
derechos fundamentales, mientras que
no
otorgan tal fundamentalidad a los
derechos
socialest16J.
En
este sentido,
al
definir
los derechos individuales como fundamentales y
los derechos sociales como no-fundamentales, estas constituciones están ubicando a
los derechos individuales como derechos absolutos e inalienables que no pueden ser
vulnerados
por
los poderes públicos ni los particulares, y a los derechos sociales como
simples instrumentos funcionales para corregir las disfunciones de
la
antinomia
libertad-igualdad, pero sin constituir, en ningún momento, un aspecto problemático
para los primeros.
Es
importante
diferenciar de aquellos modelos donde hay una
"redistribución de
la
riqueza", de aquellos otros donde "se ayuda a
la
gente que lo
necesita".
Alguien puede argumentar que ayudar a
la
gente que lo necesita
es
también
un principio de redistribución pues hay recursos que son transferidos,
es
decir
redistribuidos, desde aquellos que pagan impuestos hacia aquellos que reciben
beneficios sociales.
Sin
embargo, este
es
un juego
de
palabras con trampa.
La
transferencia
de
recursos
es
sólo una consecuencia de
la
necesidad de financiar
la
ayuda a aquellos que
la
necesitan.
En
otras palabras,
es
evidente que hay un efecto
redistributivo
en
el imperativo de ayudar a aquellos que lo necesitan, pero esto
es
una
consecuencia residual
de
este imperativo,
no
su
razón
de
ser. Y
si
no, fijémonos
en
el
(16) Existen varias tesis
que
han
intentado
justificar
, sin demasiado éxito, este desigual
trato
a los diferentes grupos
de derechos. Una de ellas
es
la
que
afirma que el desigual
trato
se
debe
a
que
los derechos civiles y políticos y
lo
s derechos
sociales
tienen
distinta naturaleza jurídica. Concretamente afirma
que
los derechos sociales
no
son "auténticos" derechos
sino
otro
tipo
de
norm
as
legales,
esto
es, garantías institucional
es,
principios o directrices para
guiar
l
as
políticas social
es
(Henkin,
L.
, 1
98
1; Robertson, A.H. y Merrills, J.G., 1989; Bossuyt, M., 1993).
El
principal arg
umento
que
se
ha
utili
zado para
afirmar
esto, es que los derechos sociales
no
cumplen
las características
que
cumplen
todos
los derechos,
entre
ellos los
derechos civiles o políticos.
La
fórmula
"X tiene
un
derecho a
Y,
en v
irtud
de P", sólo
es
coherente, nos dicen, si
se
pued
e dar
una explicación convincente: a)
de
quien
es
el
titular
del derecho (X); b) de a
qué
tiene
derecho,
es
deci
r,
cual es el
co
ntenid
o
del derecho
(Y);
y,
c)
de la razón
por
la
cual este suj
eto
tiene
tal
der
echo.
Estas
explicaciones, nos dic
en
lo
s defensores de
esta tesis, sólo se pueden dar en
el
caso
de
los derechos civiles y políticos, pero
no
en el caso
de
los derechos sociales ya
que
no
son derechos
uni
versales,
no
es
posible establecer
la
naturaleza de las obligaciones que crean y
no
tien
en
su
fundament
o en valores morales sino en
pre
ferencias.
Otra de las teorizaciones
que
se
han usado para
ju
stificar el desigual
trato
de
lo
s derechos c
ivil
es
y políticos con respecto a
los derechos sociales,
es
aquella
que
afirma que
el
desigual
trato
no
se debe a
la
distinta naturaleza de los derechos sino a
la
distint
a naturaleza de las medidas que
se
necesitan para hacer efectivos cada
uno
de
estos grupos de derechos. Esta
es
una
visión que parte de la diferencia establecida
por
C.
Fried, en su obra "Right and
wrong
" (1978),
entre
los derechos civiles y
políticos
como
derechos "negativos" y
lo
s derechos sociales como derechos "positivos". La clasificación r
es
ponde al hecho
de que, según afirman los defensores de esta visión (Kartashkin,
V.,
1982;
Va
n De
Lu
ytgaarden,
E.,
1993), los derechos civiles
y políticos
no
requieren de intervención del Estado para ser realizados y,
por
tanto,
su
cumplimien
to
es
gratu
ito
o casi-
grat
uit
o.
En
cambio, la aplicación
de
los derechos social
es
sí requiere de
int
ervenci
ón
estatal asi como de
un
importante
gasto económico,
lo
que hace que
sea
mucho más difícil aplicarlos.
Sin
embargo, ninguna
de
estas
dos
tesis, ni
la
de la distinta naturaleza
de
los grupos
de
derechos
ni
la de la distinta
naturaleza de l
as
medidas necesarias para implementarlos, son aceptables. Para
ver,
detal
ladamente,
lo
s
argumen
to
s
que
des
mi
e
nt
en estas
do
s tesis,
pu
ede consultarse Noguera Fernánde
z.
A. (2009a)
134
Universidad Nacional
de
San
Antonio
Abad
del Cusca
siguiente ejemplo, puede ser que
en
una sociedad
las
medidas para ayudar a aquellos
que lo necesiten sean efectivas y mejoren la calidad de vida
de
los pobres, pero
al
mismo
tiempo
la minoría rica de
la
población deviene cada vez más rica, en estas
circunstancias las desigualdades sociales
no
son solventadas. (Espada,
J.C.,
1996:
128)
4.1.2.
La ficción de la aceptación de
la
voluntad política del pueblo como
determinante de la acción de gobierno, expresada en
la
democracia
representativa
A la introducción,
en
el
siglo XVIII, de
la
representación políticaf11J, expresada
en el
parlamentarismo,
le siguió
como
corolario
principal,
la
tripartición
de
poderes{1BJ.
La
representación,
como
forma
de ejercicio del poder, y
tripartición
de
poderes, como
forma
de control del poder,
se
fusionaron perfectamente en el
paradigma de
la
llamada democracia representantiva, que apareció para la burguesía
liberal de la época
como
la salvación más
importante
ante el
"extremismo"
democrático y
su
poder
negativOfl9J.
Sin
embargo, se puede
poner
en duda que,
en
la
democracia representativa, los políticos representen
realmente
la
voluntad
e
intereses de
la
ciudadanía.
En
primer
lugar, porque los parlamentarios
no
son voceros
de los electores
ni
de
su
voluntad,
ya
que no existe
mandato
jurídico en
tanto
no hay
posibilidad de revocación de
mandatof20J. Por
tanto,
el representante
no
está
vinculado a las órdenes del representado.
Y,
en segundo lugar,
porque
en
la
concepción de
la
representación liberal, el elegido
no
se
constituye en representante
{17)
La
representación
es
una figura originaria del derecho privado, mediante
la
cual una persona llamada
representante asume
la
vo
luntad
de
otra
in
capaz, llamada
representado
, y actúa en
nombre
de ella, con gran libertad,
de
hecho el representante se subroga en la personalidad y en la
volunt
ad del representado, lo sus
tituy
e ple
nam
e
nte
.
En
general requieren representante, los menores
de
edad y los incapacitados.
Esta
concepción concebía pues, al pueblo como
una masa de analfabetos incapaces
de
gobernarse sin
ca
eren
la
anarquía o el caos,
co
n
lo
cual
la
única manera
de
garantizar
la gobernabilidad, la protección
y
la
libert
ad
era mediante la delegación del
poder
soberano en manos de
lo
s m
ás
capaces-
s u puestos repre
se
ntantes-{Ver: B ulté, J. F., 200
4:
97).
(18) Como corolario natural a
la
representación y mecanismo de control ante los posibles abusos de poder
de
los
representantes, debía producirse, afirmaba Montesquieu,
la
tripartición del
poder
en tres poderes, con capacidad
ca
da
uno
de
ellos
de
limitar
el
poder
del otro.
La
tripartición de poderes
es
en consecuencia, un sis
tema
de
autocontrol del
poder
(separado del pu
eb
lo) media
nt
e unos mecanismos
de
"p
es
os y
cont
rapesos" entre
lo
s poderes del Estado.
(19)
Es
notable
ver
como
Montesquieu, en el famoso
libro
XI
de
El
Espíritu de las Leyes,
no
asume la repre
se
ntación
y
la
distribución
de
los tres poderes del Estado, co
mo
una expresión solamente propia de un sistema idóneo, sino como una
a
lt
ernativa
lib
eradora
frente
al
modelo
antiguo greco-l
atino
{basado en el Tribunado y su
poder
negativo).
La
representación política y la tripartición
de
poderes,
se
desenvuelven, a
partir
de este
momento,
como
in
stituciones
defensivas del abuso de
poder
y sobre t
od
o
de
las salidas contrarias fácilme
nte
reconocibles en el sistema jurídico y
cons
titu
cional romano-latino: el conjunto de poderes negativos sintetizados en el Tribunado (Fernández,J.A., 2005: 46).
{20)
En
el manda
to,
figura también
or
ig
in
aria del derecho
priv
a
do
, se produce un
contrato
consensua
l,
por
el
que
una persona llamada
mandant
e, que dispone de
tot
al lucidez y capacidad,
ord
ena a otra
ll
amada mandatario que haga en
su nombre tal o cual gestión. No obstante, el mandante
no
enajena su personalidad ni voluntad, si
no
que
simplemente
cede algo
de
autoridad para que,
en
su nombre, el mandatario ha
ga
determinadas diligenc
ia
s y vigila constantemente el
cumplimie
nto
del manda
to
, reservándose el derecho de rescindir el mandato en cual
quier
momento
.
Revista
de
la
Facultad
de
Derecho y Ciencias Políticas
135
del cuerpo electoral que lo eligió sino en representante de ese ente abstracto que
es
la
"nación",
pudiendo
este hablar en nombre de toda una "nación" que no lo
eligió.(21J
4.2.
La
contradicción cultural
Conjuntamente
con
las dos
contradicciones
anteriores,
otra
de las
contradicciones propias del liberalismo
es
la contradicción cultural. Contradicción que
ha explotado durante los últimos años en América Latina,
fruto
de la lucha del
movimiento
indígena-popular, y con
la
que
se
está operando de
la
misma manera con
que
se
resolvieron las dos contradicciones anteriores que explotaron a finales del siglo
XIX
inicios del
XX.
Esto
es,
ante la explosión de una contradicción
que
amenaza el
sistema, el Estado adopta un conjunto
de
principios ficticios de reunificación de
la
sociedad
entorno
al
Estado para re-legitimarse. Aquí
la
ficción adoptada
es
la
ficción
de la igualdad cultural, expresada en
el
nuevo constitucionalismo multicultural.
Pero empecemos
por
ver como se
ha
expresado la contradicción cultural en
Latinoamérica.
Partiendo de aquellas concepciones que perciben
el
poder
como
producción
cultural (Gramsci, Foucault, Bourdieu, etc.), y buscando cuales son los mecanismos de
elaboración-difusión de
la
cultura, entendida no
como
folklore sino como un sistema
de
relaciones
sociales
autorreproductor,
encontramos,
como
ya
expresé
anteriormente, el Derecho. Pero, ¿cómo el Derecho elabora-difunde cultura y,
por
tanto, hegemonía? A través de la creación de sujetos. Esto nos lleva a la noción de
identidad jurídica.
La
identidad jurídica
es
tratada generalmente en
su
acepción puramente
normativa en
el
marco del derecho positivo, correspondiendo su desarrollo a dos
campos
normati
vos: en
primer
lugar, el que corresponde
al
derecho constitucional y
(21)
Ya
en
1925, Karl Schmitt hizó una crítica severa
al
parlamentarismo de principi
os
del siglo
XX.
Decía
Schmitt:
"Comisiones reducidas ( ... ) de los partidos ( ... ) deciden a puertas cerradas, y
lo
que acuerdan en pequeño
comité
los
representantes
de
los in
te
reses gran capitalistas
es
para{
... ) millones de hombres, de
ma
y
or
importancia que todas las
decisiones políticas.
El
moderno parlamentarismo,
la
exigencia de control y
la
creencia en la publicidad, ( ... ) ¡cuán
inofensivos e idílicos nos parecen hoy los objetos
de
aquella política de gabinete de los siglos XVII y
XVIII
en comparación
con los destinos( ... ) que hoy ( ... ) son
objeto
de
toda
suerte de misterios, seguramente
ho
y habrá
mu
y pocos hombres que
quieran renunciar a las viejas libertades liberales, a
la
libertad de palabra y de prensa( ... ) y todav
ía
habrá menos que crean
que la legislación y
la
política justas y verdaderas nacen de los artículos periodísticos, de
lo
s discursos de
mitin
y
de
los
debates parlamenta ríos.
Si
la publicidad yla discusión
se
han convertido
en
la
realidad efectiva
de
la práctica parlamentaria,
en una formalidad vacua
y nula, tenemos
la
prueba de que también el parlamento, tal como
se
ha desenvuelto hasta ahora
como institución,
ha
perdido
su
sentido y sus supuestos sociológicos y espirituales" (Schmitt,
K.
Sobre el parlamentarismo.
Cit.
por
Kelsen, H., 1934: 526)
Universidad Nacional
de
San
Antonio
Abad
del cusca
que obra o
se
manifiesta como un derecho político inherente al ser humano.
Este
derecho político
es
el que corresponde a
la
identidad propiamente dicha y que
permite contar con una nacionalidad y con un nombre, acto jurídico que deriva del
nacimiento de una persona en un
territorio
(Estado) y
tiempo
determinado (lus Soli), o
por el reconocimiento
al
derecho de sangre (tus sanguinis). Así, la identidad
corresponde a aquellas personas a quienes
se
les
reconocen determinados derechos y
obligaciones en
virtud
de haber nacido en el marco del Estado nacional.
El
segundo campo
normativo
del
problema
en cuestión
se
expresa
fundamentalmente a partir del derecho civil. Encontramos que de dicha identidad
jurídica anterior (nacionalidad)
se
desprende
su
realización como persona mediante la
ejecución de diversos actos jurídicos o
de
la
participación
en
diversas relaciones
sociales. (Durand,
Ch.,
et. al., 2003)
Diferenciamos pues dos elementos distintos de
la
identidad aunque ligados
en
su
pretensión:
por
una parte el del derecho originario, que corresponde a la
identidad jurídica,
es
decir, el derecho a
la
nacionalidad y a un nombre; por la otra, la
certeza jurídica, que consiste en
la
realización de
la
persona y en
la
ejecución de
diversos actos jurídicos.
De
acuerdo con esto, podemos afirmar que la identidad
jurídica
se
compone de dos (sub)identidades:
a)
La
identidad constitutiva (la noción de "sujeto de derecho"):
La
noción
de
sujeto
es
la
ficción fundante de
todo
sistema jurídico.
La
estructura del derecho moderno
se
organiza y
se
sostiene
en
torno
a la categoría de
sujeto, el Derecho siempre interpela a un "hombre". Ahora bien,
es
mediante el
discurso jurídico que
se
explica cómo el Derecho interpela al sujeto que este hombre
se
constituye (identidad).
Es
mediante
la
institución jurídica que los hombres toman
conciencia de
sí
y
se
ven siendo como lo que el Derecho les dice que son (Ruiz, A.,
1991).
La
Constitución y el Código Civil establecen quiénes son personas (esto
es
sujetos de derecho),
tipo
y extensión de
su
capacidad, cualidades y atributos tales
como el nombre, el domicilio, los requisitos que deben cumplir para
la
realización de
hechos y actos jurídicos, etc
..
Es
a
partir
de mirarse y reconocerse
en
ese
modelo que
aparece
la
imagen de cada uno
en
el espejo (la imagen que cada hombre tenga de
su
propia existencia depende del modelo de hombre implicado en el discurso jurídico).
Sin
identificación no hay identidad.
En
consecuencia, los hombres
no
inventan el Derecho después de estar
constituidos como sujetos sino que
es
el Derecho el que inventa el sujeto (en el
discurso liberal sujeto como "ente susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones"), lo que significa que
es
desde el
poder
que
se
constituye el "sujeto de
derecho", que
se
dota de identidad a
todo
aquel
al
que instituye como tal.
Revista
de
la
Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas
137
b}
La
identidad interpelativa
(la
noción de "sujeto con derechos"):
Una
vez
el derecho constituye el "sujeto",
lo
interpela.
La
Ley
lo alude, le
habla, lo autoriza,
lo
interdicta, le prohíbe, le establece algún lugar
en
el campo de
la
legitimidad o lo excluye de él, le otorga la palabra o le priva de ella, etc
..
Cada
una de
estas interpelaciones está orientada hacia ciertos individuos que, supuestamente,
ya
están constituidos como sujetos de derecho. (Ruiz,
A.
, 1991)
Mediante
las interpelaciones
del
discurso
jurídico
(se
nombra
a los
individuos como sujetos específicos
y no como sujetos
en
general: "acreedor",
"deudor" "homicida" "pródigo" "buen padre de familia" etc )
el
Derecho establece
, , , ' . ,
las
ínter-relaciones entre los sujetos de derecho que permiten a éstos, cons
tituir
un
sistema de relaciones sociales
auto-reproductivo,
dentro
del cual se sienten
provenientes y reproductores de
sí
mismos, herederos, transmisores y actores de una
determinada manera
de
estructurar
su
espacio (identidad).
A pesar de esta separación metodológica,
la
identidad jurídi
ca
es
una, no
pueden en la práctica separarse o marcar una frontera entre
la
(sub)identidad
constitutiva y la interpelativa
en
cada sujeto. Existe una "simultaneidad"
en
el hecho
de constituirse como sujeto de derecho
y establecer inter-relaciones jurídicas.
Adquirir
la
condición de sujeto supone reconocimiento de la existencia de un cierto
tipo
de relaciones con otros
y,
al
mismo tiempo, ocupar un lugar determinado para el
cruce de relaciones me constituye como sujeto
al
interpelarme.
Evidentemente, no cabe duda que toda noción de sujeto constituido-
interpelado (en el discurso jurídico liberal-individualista, el sujeto de derecho "libre" y
"autónomo") constituye una ficción fundante a partir de la cual
se
ordena una
sociedad históricamente determinada y la vida
de
los individuos que viven
en
ella, en
tanto
se
vuelve una clave interpretativa fundamental de
la
organización social, política
y económica (a cada manera de conceptualizar, mediante el Derecho, al "sujeto"
y
su
naturaleza corresponden formas definidas de
mentar
los actos acordes a las
necesidades del poder que lo instituye como tal).
Toda
construcción histórica de una
noción contitutivo-interpelativa de sujeto
va
acompañada pues, de
la
creación de un
imaginario simbólico-racional tendiente a justificar
y legitimar
las
instituciones y
estructura social
de
la
formación socio-histórica en cuestión,
su
funcionamiento,
su
origen,
su
organización y
sus
objetivos.
En
consecuencia, denominaré "identidad
jurídica"
al
conjunto de normas jurídica
s,
órgano
s y
formas
de
organización d
el
poder,
derechos y
ob
ligaciones, mecanismos de resolución de conflictos declarados
en la sociedad, etc. que, resultado de
la
creación mediante
el
Derecho de
una
determinada
noción de sujeto constituido-interpelado, constituyen un
138
Universidad
Nacional
de
San
Antonio
Abad
del
Cusco
determinado
vivir
"asumido"
co
lectivamente
de
manera diferenciada
por
un
grupo
social concreto. (Noguera Fernández, A.,
2009:
33)
Será
a
partir
de
la
creación de esta identidad jurídica como espacio
de
reproducción dialéctica
entre
la
esfera del "ser" (pensamiento) y
la
esfera del "hacer"
(acción) que un sistema socio-económico en cuestión
se
convierte en una realidad
"naturalizante" (concebida como "natural"
y "necesaria") y por tanto, en hegemónica
políticamente.
En
el Estado-nación occidental,
la
construcción de
la
identidad jurídica
se
ha
hecho alrededor del modelo jurídico dominante, el positivismo jurídico
de
raíz
liberal y
su
propia
noción
de
sujeto.
En
el
mundo
occidental,
donde
los países son
plurinacionales pero uni-societales (regidas
por
un único sistema
de
relaciones
políticas, jurídicas, sociales, económicas),
ello
ha
llevado a un "blindaje"
de
la
forma
Estado-nación moderna.
Sin
embargo, en América Latina, donde los países son
comunidades multi-societales (conviven,
en
su
interior
, distintos sistemas
de
relaciones políticas, jurídicas, sociales, económicas), este
modelo,
al
intentar
estructurar el conjunto de representaciones que conforman lo legítimo alrededor
de
una única identidad cultural, la liberal-occidental,
ha
dado lugar a la exclusión del
sistema de una gran parte
de
la
población que
se
autoidentifica como indígena y que,
en algunos países andinos, son más de
la
mitad de
la
poblaciónr22J.
El
afloramiento
de
la
contradicción cultural
ha
generado, a la vez, el surgimiento de contrapoder
encabezado
por
el movimiento indígena-popular, que ha
tenido
que ser apaciguado
por
una nueva ficción
de
reunificación de
la
sociedad entorno
al
Estado liberal,
la
ficción
de
la
igualdad cultural expresada en el nuevo constitucionalismo multicultural.
4.2.1.
La
ficción
de
la
igualdad cultural, expresada en
el
constitucionalismo
multicultural
En
los países latinoamericanos el reconocimiento
de
la
multiculturalidad
no
se
ha
hecho, como
ya
he expresado anteriormente, sobre
la
base
de un modelo
de
plur
alidad (polític
a,
jurídic
a,
económi
ca,
socia
l)
int
egral, ce
ntr
a
do
en la id
ea
de que el
Estado está integralmente constituido por una pluralidad de prácticas que
se
"i
nte
r-
penetran", "influyen "y "limitan
11
(23),
tanto
en
la
vida cotidiana
de
los ciudadanos como
(22) A
modo
de ejemplo, en el
año
2001, la p
ob
lación indígena cons
titu
ía
entr
e el 55 y el 70% de la
po
bl
ación en
Bolivia.
En
Pe
rú, en el a
ño
2000, eran el 4
7%
de la població
n.
En
Ec
ua
dor, también
en
el 2000, cons
tituí
an el 37% de
la
po
bl
ación. (Gregor Barié, C., 2003: 4
5)
.
(23) Este modelo de pluralismo
jur
íd
ico no impli
ca
ta
mp
oco que baj o el derecho
de
id
entid
ad c
ultural
se
pe
r
mita
todo y no se
es
tabl
ezca
ning
un
os mínimos o lí
mit
es
fu
ndame
nt
al
es
a respet
ar.
El Derecho Humano a la
id
en
tid
ad c
ultur
al
debe valorizar lo particular pero no debe neg
ar
la
un
iver
sa
lidad de dete
rmin
ados Der
ec
hos Humanos, pero
se
tr
a
ta
de
límit
es establecidos no desde la imposición de la he
gemo
ní
a o univer
sa
l
va
lid
ez
de un d
er
echo occide
nt
al, s
ino
a pa
rtir
de la
inter-penatración e
influen
cia recíproca de l
os
di
versos órdenes norma
ti
vos.
Revista
de
la
Facultad
de
Derecho
y Ciencias Políticas
1
39
en
la
propia estructura central del Estado.
La
multiculturalidad
se
ha
construido sobre
la
lógica de que ante el problema de
un
sector de la población que no participa de
la
cultura hegemónica liberal,
se
les reconocen un conjunto
de
derechos a
la
diferencia
como mecanismo de integración. Ante una situación
de
desigualdad estructural,
la
igualdad
se
consigue a trav
és
de
la
diferencia, pero sin que ello suponga modificar
sustancialmente la lógica liberal de funcionamiento general del Estado y
la
sociedad.
Se
trata del llamado principio de "inclusión del contrario", el cual explica
el
destino de
la
jerarquía en esta ideología moderna basada
en
la
idea
de
igualdad.
Tal
y como
manifiesta
L.
Dumond (1991: 140-141),
la
jerarquía no
ha
desaparecido
de
las
sociedades modernas, sino que
ha
sido absorbida
por
el
mito
de
la
igualdad: lo que
nosotros valoramos está implícitamente construido como
punto
de referencia para
u
na
categoría general que engloba diferentes valores. Por ejemplo, en el encuentro de
culturas consideramos al
otro
como igual a nosotros, incluyéndolo en
la
categoría
común de género humano; pero al mismo tiempo, la referencia implícita desde
la
que
se
construye nuestra imagen del "género humano"
es
nuestro propio
punto
de vista.
Así
los diferentes valores y modos de organización están explícitamente construidos
como iguales a los nuestros.
Si
nosotros tenemos derecho, otras sociedades deben
tenerlo también.
Sin
embargo, como nuestros propios valores y concepciones son el
punto de referencia,
la
s concepciones y valor
es
ajenos son considerados, de hecho,
como
jerárquicamente
inferiores.
Su
originalidad queda descalificada
y,
con
frecuencia,
la
imagen de los otros, de
sus
valores,
de
sus
concepciones e instituciones,
consiste en
la
imagen invertida y degradada de nosotros mismos y nuestros valores.
(Eberhard,
C.,
2003: 266-267)
Así,
artículos como el art. 246 de
la
Constitución colombiana de 1991, que
establece que
se
podrá ejercer
la
jurisdicción indígena en los territorios indígenas,
pero "siempre
y cuando
se
respete
la
Constitución y
la
Ley", son ejemplo de un
reconocimiento de los derechos indígenas desde el modelo de
la
"inclusión del
contrario", esto es un modelo de reconocimie
nto
de
la
jurisdicción indígena, de
sus
procedimie
nto
s de resolución de conflictos y sistema punitivo, pero bajo
un
régimen
de
control o supervigilancia de
la
jurisdicción ordinaria estatal sobre ésta, para
a
seg
urar
se
qu
e r
es
pet
e los
der
echos humanos. Se trataría de un régimen de control,
revisión
y,
por
tanto, de subordinación, lo que entraría a la v
ez
en contradicción con el
a
la
identidad cultural de estos
pueblos(24J.
{2
4}
El
a
rtí
culo 246 de
la
Co
ns
titu
ción colombiana causó la famosa sentencia
T-
349 de la Co
rt
e
Co
ns
titu
cional de
Co
lombia, mediante la cual manif
es
tó que no todas l
as
normas cons
titu
cio
nal
es
y legales pueden cons
ti
tuir
un
l
ími
te a las
fun
ciones
juri
sdiccionales de las a
ut
oridad
es
in
dígena
s,
de
lo
co
ntrario "el reconocimie
nt
o de la
di
v
er
sidad
cu
ltural no
t
en
dría más que un significado r
etó
rico
".
El
ju
ez
co
ns
titu
cional a través
de
l
prin
cipio de la
"m
aximi
zac
i
ón
de las
comunidades indígena
s"
y,
po
r tanto, de
la
"m
inimi
zación de l
as
res
tri
cciones" a las indispensables
pa
ra
sa
lvaguardar
int
ereses de mayor jerarqu
ía,
det
er
min
ó que las a
ut
oridades
indí
genas que ejer
ce
n funcion
es
ju
risdiccional
es
se
encue
ntr
an some
tid
as
a unos "mínimos a
ce
ptabl
es
", por lo que "sólo pueden
es
tar referidos a lo que
ve
rdaderame
nt
e
res
ult
a intolerable por atentar
co
ntra los bien
es
más preciados del h
om
br
e".
En
efecto, la corporación señaló que este
"núcl
eo
de
de
r
ec
hos
in
tangibles incluirá sola
ment
e el derecho a la vida, la prohibición
de
la esclavitud y la prohibición de la
140
Universidad Nacional
de
san
Antonio
Abad
del Cusco
S.
Los
aportes del constitucionalismo liberal de tercera generación
En
consecuencia, y respondiendo a
la
pregunta que formulaba
en
la
introducción de este trabajo, el nuevo constitucionalismo latinoamericano, a pesar
de
las
esperanzas que generó inicialmente en los sectores progresistas, no
ha
acabado
conformándose como
un
modelo creador de un Estado y un Derecho nuevo superador
del modelo liberal, sino más bien, como una evolución, ampliación y especificación
de
los derechos liberales.
No obstante, ello no puede concebirse tampoco como un fracaso.
El
nuevo
constitucionalismo (del malestar) latinoamericano,
es
un constitucionalismo que
recobra
la
función de garante de los derechos de los excluidos frente a las posibles
arbitrariedades
de
los gobernantes y poderes privados, y ello debe valorarse como
muy positivo.
Se
trata de un nuevo constitucionalismo que está creando una forma
constitucional propia, reconocible en varios de
sus
productos, que va
tomando
perfiles claros y que, en muchas ocasiones, cuenta con notables diferencias en lo que
se
ha
entendido como "correcto" en
la
doctrina constitucional clásica europea o
norteamericana.
Seguramente,
uno
de
los
elementos
más vanguardistas y
destacables
de
estas constituciones
es,
entre otros, el tratamiento que hacen de los
derechos
y de
sus
garantías.
Se
trata de textos que abren grandes oportunidades para
poder hablar de
la
conformación de una nue
va
cultura jurídica en
mat
eria de
derechos, esto
es,
de un nuevo constitucionalismo de los derechos.
5.1.
El
tratamiento
constitucional de
los
derechos: reconocimiento, igual
jerarquía, indivisibilidad
y justiciabilidad
Hablar de
la
s últimas constituciones aprobadas en los países andinos durante
los últimos años,
es
hablar de textos constitucionales caracterizados por conformar
una nueva cultura jurídica, sin precedentes en el constitucionalismo comparado, en
materia
de
reconocimiento, protección y justiciabilidad de derechos.
Los
aspec
tos
presentes
en
estas
constituciones
que
nos
permiten
hablar
de
un
nuevo
constitucionalismo de los derechos son, básicamente tres: un extenso listado y un
desarrollo casi reglamentario de los derechos; un tratamiento
co
nstitucional de los
derechos basados en
lo
s principios de igual
jer
arquía e indivisibilidad; y, el
establecimiento
de
un amplio sistema de garantías constitucionales para
la
protección
de los derechos.
to
r
tura".
Además, la Corte a
di
c
ion
ó a este con
junto
de derechos, el derecho del sujeto a
un
"d
e
bido"
proceso
(previsibilidad) adecuado a su cu
ltur
a, esto
es
a ser
ju
zgado seg
ún
l
as
normas y procedimientos pre-existentes en su cu
ltu
ra.
(Colombia. Corte
Co
n
stit
ucional.
Se
n
te
ncia T-349 de 1996. M . P. Carlos Gav
iri
a Diaz).
Revista
de
/a
Facultad
de
Derecho
y Ciencias Políticas
La
combinación
de
estos
tres
elementos
permite
garantizar,
como
nunca
antes,
el
acceso a los
derechos
de
los
grupos
sociales
vulnerables,
tradicionalmente
excluidos.
En
cuanto
al
primero
de estos
tres
elementos,
el
extenso
listado
y
desarrollo
de
los derechos, las nuevas
constituciones
andinas
no
sólo
incorporan
a los
derechos
ya
reconocidos
previamente,
y
una
gran
cantidad
de
derechos
que
no
aparecían
en
constituciones
anteriores,
como
pueden
ser
el
derecho
a
la
vivienda,
derechos
laborales
de
los
trabajadores
informales,
derechos
de
las
mujeres,
derechos
de
los
pueblos
y naciones indígenas, etc.,
sino
que
además,
otorgan
a
todos
estos
derechos,
viejos
y nuevos,
un
mayor
desarrollo
del
contenido
de
cada
uno
de
ellos, así
como
de
sus
indicadores
y
del
papel
del
Estado
para
el
logro
de
su satisfacción.
La
ampliación
del
articulado
de
derechos
en
las
constituciones
latinoamericanas
de
las
dos
últimas
décadas
"no
es
en
sí
mismo
bueno
o
malo,
pero
puede
considerarse
que,
en el caso
de
la
explicitación
de
los
derechos
particulares
de
los
grupos
vulnerables,
se ha
generado
un
avance
representado
por
las
mayores
oportunidades
para
que
esos
derechos
sean
objeto
de
atención
pública,
de
procesos
de
planificación
estatal o
de
formulación
de
políticas y leyes"
(Aponte,
C., 2000:
119).
Esta
extensión,
casi
reglamentaria,
de
los
derechos,
que
se
da
especialmente
en
las
constituciones
de
Colombia
(1991),
Ecuador
(1998),
Venezuela (1999), Ecuador
(2008)
y Bolivia (2009), si
bien
no
sería
aceptable
desde
la
puridad
de
la
técnica
constitucional
ortodoxa,
es algo
que
responde
a las
condiciones,
necesidades y
objetivos
de
las nuevas
constituciones
y sus respectivas
sociedades. Necesidades
que
tienen
que
ver:
a)
que
los
distintos
poderes
se
vean
obligados
a
darle
más eficacia a
derechos
que
se
concretan;
b)
con la
generación
de
un
modelo
integral
que
aúne
de
forma
completa
las
distintas
generaciones
para
conectar
una
función
técnico-constitucional
con
la
realidad
social;
y,
c)
con
una
función
didáctica
e
integradora
en
unas sociedades
con
altas tasas
de
analfabetismo
y
un
muy
a
Ita
analfabetismo
funcional
en
cultura
cívica (PALACIOS,
F.,
2006:
105)
En
cuanto
al
segundo
elemento,
la igual
jerarquía
e
indivisibilidad
de
los
derechos,
todas
estas
constituciones
suponen
una
plena
reactivación
de
los
derechos
sociales y
económicos
como
derechos
"de
primera",
plenamente
protegidos
y
justiciables,
y al
mismo
nivel
y
jerarquía
que
los civiles y políticos.
Si
nos
fijamos,
en
las
Constituciones
de
Venezuela
de
1999
y
de
Ecuador
de
1998
y
2008,
ya
no
se habla
de
"derechos
fundamentales",
sino
simplemente
de
"derechos"
o
de
"derechos
hu
manos".
Normalmente
se
habla
en
los
textos
constitucionales
de
"Derechos
Fundamentales"
para
establecer
algún
tipo
de
diferencia
entre
todos
los
derechos
que
aparecen
en
la
Constitución.
Esta
diferencia
expresa
que
en
la
Constitución
no
sólo
aparecen
los
derechos
explícitos
en la
declaración
de
derechos, los
fundamentales
que
son
de
aplicación
directa,
sino
que
a
lo
largo
del
texto
constitucional
aparecerán
142
Universidad Nacional
de
San
Antonio
Abad
del Cusco
muchos otros derechos de desarrollo legislativo. Además,
la
consagración positiva de
un derecho como Fundamental obliga a los operadores jurídicos a maximizar,
en
el
momento
de
la
interpretación constitucional, los mecanismos que permitan
su
protección
frente
a otros.
Sin
embargo, en modelos donde
las
diferencias entre
derechos
ya
no
existen en el orden lógico-deóntico, ni en la ausencia o presencia de
características
como
la
exigibilidad judicial, o en cuanto a
las
obligaciones que
generan, lo que sucede en el caso de
las
Constituciones de Venezuela y Ecuador, ¿qué
sentido
tiene
continuar
manteniendo
la
diferenciación
entre
derechos fundamentales
y
no
fundamentales?.
Esta
es
una diferenciación que sólo
es
útil
a paradigmas
ideológico-políticos de negación parcial de derechos, pero
no
a modelos basados en la
indivisibilidad e interdependencia de los derechos.
Es
por
eso que
ni
la
Constitución de
Venezuela de 1999 ni
las
Constituciones de Ecuador de 1998 y 2008
ya
no usan la
expresión "derechos fundamentales", sino que,
como
decía antes, hablan sólo de
"derechos" o "derechos humanos".
En
el caso de
la
Constitución boliviana,
si
bien
si
usa
todavía
la
expresión
de
"derechos
fundamentales",
la igual
jerarquía
e
indivisibilidad de los derechos queda clara a través del artículo 13 de
la
misma, donde
se
establece que:
los derechos reconocidos por
lo
Constitución son inviolables, universo/es,
interdependientes, indivisibles
y progresivos", así como
que
"los derechos
que
proclama esta Constitución
no
serán entendidos como negación de otros
derechos
no
enunciados" y que
"la
clasificación de los derechos establecida
en la Constitución
no
determino jerarquía alguna ni superioridad de unos
derechos sobre otros.
Y,
finalmente, en cuanto
al
tercer
elemento, son
va
rias las garantías que estas
Constituciones establecen para garantizar
la
justiciabilidad de los derechos.
En
primer
lugar, las Constituciones a
que
nos
referimos
fijan
un
conjunto
de recursos
jurisdiccionales,
es
decir, recursos concretos que
permiten
a los particulares titulares
de derechos oponerse a la arbitrariedad o
la
pasividad de las autoridades, o de otros
particulares, y
promover
el reconocimiento y
la
efectividad de
sus
derechos. Estos son
entre
otros: el tradicional recurso de amparo; el recurso de inconstitucionalidad para
solicitar
la
nulidad normas legales promulgadas y que sean contrarias a los derechos
constitucionalmente establecidos;
la
acción de
cumplimiento
para evitar situaciones
de omisión
que
impliquen
vulneración de derechos constitucionalmente reconocidos
como
por
ejemplo
la tardanza
en
la producción de leyes de desarrollo constitucional
necesarias
muchas
veces
para
tornar
efectivas
determinadas
cláusulas
"programáticas" de
la
Constitución, o
la
mora en
la
ejecución,
es
decir, supuestos
donde hay decisiones tomadas pero que
no
se
cumplen,
como
podría ser
el
caso de
una jubilación o un
retiro
ya
otorgado, pero que
no
se
paga;
las
llamadas acciones
colectivas,
entre
ellas la acción popular, que permiten superar los límites procesales e
inadecuación
de
los
mecanismos
procesales
tradicionales
para
proteger
determinados derechos sociales o colectivos.
Los
mecanismos tradicionales de
Revista
de
la
Facultad
de
Derecho y Ciencias Políticas
143
justiciabilidad
de
los derechos
fueron
creados
dentro
del
paradigma
de
los derechos
de propiedad
del
siglo
XIX,
esto
determina
de
manera clara
su
naturaleza (López,
J.
R.,
1994:
114-138).
Se
trata
de
formas procesales
que
fueron
desarrolladas pensando
en
juicios bilaterales o conflictos
entre
individuos
privados. Ello provoca,
por
ejemplo,
que
sean mecanismos
que
no
sirvan para
tramitar
demandas colectivas
de
protección
de derechos
de
grupos
de
personas
que
comparten
una situación
similar
y
que
son
situaciones
que
requieren
de
un
remedio
colectivo. O
que
se
trate
de
mecanismos
procesales
que
exigen una gran cantidad
de
pruebas cuando las violaciones
de
derechos socia les, a
menudo,
requieren
de
urgente resolución; etc.
Pero
conjuntamente,
con los diferentes recursos jurisdiccionales previstos,
las Constituciones señaladas establecen
también
otras características. Una
de
ellas
es
la
de
la aplicabilidad directa
de
todos
los derechos,
también
los sociales y colectivos,
esto es,
que
por
el simple
hecho
de estar reconocidos en la Constitución son derechos
directamente
exigibles
por
vía
judicial
por
parte
de
los interesados en casos concretos,
independientemente
de
si
existe o no legislación
que
los desarrolle.
La
vinculación,
por
tanto,
de
las
autoridades
del Estado y de los particulares a estos derechos
es
absoluta.
El
objetivo
del
principio
de
aplicabilidad directa
es
evitar
el
fenómeno
de
la
"legislación negativa",
es
decir,
que
por
falta
de
leyes
que
desarrollen estos derechos
no puedan
tener
eficacia.
En
las Constituciones
de
Venezuela de 1999,
de
Ecuador
de
1998
y 2008, así
como
en
la
Constitución boliviana de 2009,
optar
por
igual jerarquía
de los derechos sociales y económicos y los derechos civiles y políticos, implica
obviamente
optar
por
la
aplicabilidad
directa
de los primerosr2sJ.
Además de establecer
la
aplicabilidad
inmediata
de
todos
los derechos
establecidos
en
la Constitución, los cinco
textos
reconocen explícitamente, al igual
que la Constitución argentina
incorporó
en
su
reforma
del
año
1994,
la
aplicabilidad
directa
de
los derechos establecidos
en
tratados
internacionales de
derechos
humanos,
lo
que
incluye,
entre
otros, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales
y Culturals
(PIDESC)
o el Protocolo Adicional a la Convención Americana
de
Derechos Humanos en
materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
conocido
también
como
Pacto de
San
Salvadorf26J.
(25)
El
artículo 18 de
la
Constitución ecuatoriana de 1998 y el art. 11.3
de
la
Constitución de 2008, establecen
la
aplicabilidad directa de los derechos reconocidos
por
la
Constitución. Asimismo, el articulo 22
de
la
Constitución
venezolana
afirma:"
...
La
falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos".
El
artículo
ll0de
la Constitución boliviana dice:
"todos
los derechos reconocidos en
la
Cons
ti
tución
son directamente aplicables".
(26)
El
artículo 18 de
la
Constitución ecuatoriana
de
1998 y el 11.3 de la
de
2008 establecen: "Los derechos y
garantías
establecidos
(
...
)
en
los
instrumentos
internacionales
de
derechos
humanos
serán
directamente
e
inmediatamente a plica bles por y ante cualquier
ju
e
z,
tribunal, autoridad o funcionario, de oficio
oa
instancia de parte".
El
artículo
23
de la Constitución venezolana dice: "Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados
por
Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen
en
el orden interno,
en
la
medida en que
contengan normas sobre
su
goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de
la
República, y
son de aplicación inmediata y directa
por
los tribuna/es y demás órganos del Poder Público."
Ya
en el artículo
128
de
la
144
Unfversldad
Nacfonal
de
San
Antonio
Abad
del
Cusca
El
reconocimiento de jerarquía constitucional a los tratados internacionales
de derechos humanos, refuerza la operatividad de los derechos,
por
varias razones:
la
primera, debe tenerse en cuenta la responsabilidad internacional que el Estado asume
con
la
adopción de tales documentos ante un eventual
incumplimiento
de las normas
allí establecidas (Fayt,
C.
S.,
2007:
89).
Y,
segundo, la sola adhesión a estos
instrumentos comporta
la
asunción
por
el Estado de tres obligaciones principales:
respetar los derechos protegidos, garantizar
el
goce y pleno ejercicio de aquellos
derechos a las personas que
se
encuentran bajo
su
jurisdicción, y
adoptar
las
medidas
necesarias para hacer efectivos tales derechos (Pinto, M
.,
2004: 4
7)
En
resumen, queda claro como
las
Constituciones de Ecuator del 98,
la
venezolana del
99
y las de ecuador de
2008
y Bolivia de
2009
establecen sin rodeos,
la
posibilidad de exigilidad inmediata ante los tribunales locales de todos los derechos,
tanto
los
contemplados
en
la
propia
Constitución
como
en
los
tratados
internacionales de derechos humanos.
Otra garantía
que
las citadas Constituciones fijan
es
el princ1p10
de
prohibición de regresividad de los derechos. Tanto
la
Constitución venezolana de
1999,
la
Constitución ecuatoriana de
2008
y la boliviana de 2009, reconocen en
sus
artículos 19,
11.8
y
13.1
respectivamente, el principio de progresividad de los
derechos, del cual
se
deriva
la
prohibición de regresividad de los mismos. Asimismo,
de
manera explícita, la nueva Constitución ecuatoriana de
2008
en
su
artículo
11.4
señala: "Ninguna
norma
jurídica
podrá
restringir
el
contenido de los derechos
ni
de las
garantías constitucionales".
Finalmente,
se
reconoce
también
la
figura de
la
reserva de ley orgánica en
materia de derechos.
Normalmente
suele calificarse a
la
reserva de ley orgánica
como
un
mecanismo de protección de los derechos.
Se
trata de una garantía que reside
en
la
fuente
que
la
produce, el Parlamento, y que establece que cualquier regulación que
desarrolle los derechos
fundamentales
requiere
para su
aprobación
mayoría
cualificada de los votos de la cámara.
Su
objetivo
se
basa en el hecho, que los derechos
anterior
Constitución venezolana de 1961 establecía un mecanismo mediante el cual los tratados
se
incorporaban al orden
int
e
rno
de
manera positiva,
yen
mat
eria de tratados
int
ernacionales de derechos humanos
es
te artículo
se
reforzaba con el
50,
lo
que otorgaba rango constitucional a los derechos recogidos en
tr
atados internacionales de derechos humanos
por
considerarlos inherentes a la persona.
La
Constitución de 1999,
por
su
parte, en el citado artículo 23 desarrolla y actuali
za
esta tendencia
inclu
ye
ndo
lo
que
se
conoce en la doctrina
como
la "cláusula del indiv
iduo
más
fa
vorecido", que implica se
aplicará al ciudadano
la
normativa
que
amplié en mayor medida sus derechos y garantías {Pérez,
M.,
2004: 187-188).
Y,
el artículo 256.1 de
la
Constitución boliviana señala también: "Los tratados e instrumentos internacionales en materia
de
derechos humanos
que
hayan sido firmados, ratificados o a los que
se
hubiera adherido el Estado, que declaren derechos
más favorables a los
co
nt
enidos en la Constitución,
se
aplicarán de manera
pref
eren
te
sobre ésta". Aunque no aparecía en
la
Constitución
anterior
ningún artículo
de
esta naturaleza, el Tribunal Constitucional boliviano incorporó en el 2003 y el
2004,
mediante
su
jurisprudencia (Sentencias 1662/ 2003-R y 1494/2004-R), los tratados internacionales
de
der
echos
humanos en el llamado
"bloque
de constitucionalidad". (Dermizaky,
P.,
2006: 131-132).
Revista
de
fa
Facultad de Derecho y
Ciencias
Políticas
145
fundamentales
son pos1c1ones
tan
importantes
que
su
oto
r
gamiento
o
no-
otorgamiento no puede quedar en manos de mayorías parlamentarias coyunturales
(Alexy,
1997: 432). Ello de por
sí
define que no pueden ser materia de reforma
sustancial
por
vía legislativa ordinaria o administrativa,
la
plena e incontrolada
disposición de los derechos
por
parte del
poder
político acabaría
por
transformarlos
en
simples
instrumentos
de
la
voluntad
política,
lo
que
es
absolutamente
incompatible con
la
noción de dignidad humana.
La
reserva
de
Ley
orgánica está por
tanto
vinculada con la noción de seguridad jurídica
la
cual, a
la
vez, guarda íntima
relación con
la
prohibid
ón de regresividad
de
los derechos.
La
Constitución de Venezuela de
1999
dispone en
su
artículo 203 que el
desarrollo
de los derechos constitucionales, sin establecer distinción alguna,
corresponde a ley orgánica. No queda muy claro en el precepto
la
mayoría exigida
pa
ra
aprobar las leyes orgánicas, pero parece que han de ser los dos terceras partes de los
integrantes de
la
Asamblea Nacional, pues así
se
requiere para
su
reforma.
La
Constitución de Ecuador de 1998, el artículo 142.3 establece reserva
de
ley
orgánica para
la
regulación de las garantías de los derechos y los procedimientos para
su
protección.
El
artículo 143 fija mayoría absoluta de los miembros del Congreso
Nacional para
la
aprobación, modificación, derogación o interpretación de
las
mismas.
Así
mismo, el nuevo proyecto constitucional ecuatoriano de
2008
establece el mismo
planteamiento(art.133).
En
el
caso
de Bolivia, está garantía no
se
recoge en
tanto
la
Constitución
vigente y
el
nuevo proyecto constitucional
de
2007
sólo reconocen un único
procedimiento legislativo ordinaria, con lo
cua
I no existen leyes orgánicas.
A pesar de
que
la
reserva de
Ley
orgánica
sí
sirve para garantizar en mayor
grado
la
disciplina
de
determinados ámbitos materiales frente a modificaciones
introducidas por mayorías parlamentarias coyunturales, no
es,
sin embargo, una
precaución suficiente, baste con citar
por
ejemplo las continuas reformas que sufrió
la
Constitución ecuatoriana previa a
la
del 98, especialmente a
partir
de 1992, en
la
que
el
quórum
de aprobación era de los dos tercios de los miembros del Congreso, o
recordar
las
continuas enmiendas constitucionales a la Constitución brasileña de
1988, durante los años 90, destinadas a vaciar de contenido muchos derechos
sociales, y cuyo
quórum
de aprobación era de tres quintos de los miembros del
Congreso.
Universidad Nacional
de
San
Antonio
Abad
del Cusco
Referencias
APONTE, C., (2000). "Los
derechos
sociales y la
Constitución
de
1999: ¿nuevas
garantías o espejismos?.
En
T.
Maingon
(ed.).
La
cuestión social en
la
Constitución
Bolivariana de Venezuela. Caracas:
CENDES.
AVALA,
F.,
(1947). Tratado de Sociología,
T.11.
Buenos
Aire
s:
Ed. Losada S.A.
BISCARETTI
DI RUFFIA,
P.
, (1996). Introducción al derecho constitucional comparado.
México:
Fondo
de
Cultura
Económico.
BOBBIO, N.,
(1981).Studi hegeliani. Torino.
BOSSUYT,
M.,
(1993).
"lnternational
Human
Rights
Systems:
Strengths
and
Weakness".
En
K.
Mahoney
y
P.
Mahoney
(eds).
Human
Rights in
the
Twent
y-fi
rst
century.
Martinus
Nij
ho
ff:
Dordrec
h
t.
BULTÉ,
J.
F.,
(2004).
"Democracia
y República. Vacuidades y falsedades".
En
Revista
Temas,
Nº
36,
Enero
-marzo.
La
Habana
CERRO
NI, U., (1965).
Marx
y
el
derecho moderno. Buenos Aires: Jorge Álva rez (ed .)
DERMIZAKY, P.,
{2006). Derechos y garantías fundamentales. Cochabamba: Alexander.
DESANTI,
J.T.
, (1970). Fenomenología y praxis. Buenos Aires: Caldén.
DUM
OND,
L.
, (1991).
Essais
sur
l'individualísme. Une perspectiva anthropologique
sur
l'idéologie moderne. Saint
Amand
{Cher):
Ed.
Senil.
DURAND, Ch., SÁNCHEZ, A.O., LOZA
M.,
JIMÉNEZ
M.D.
, CÓRDOBA A. y CAMPOS
V.,
(2003).
"Pro
spección del
programa
de
identidad
jurídica".
En
Política y Cultura, Nº 20.
México.
DUSSEL,
E.
, (1986). Etica Comunitaria.
Madrid:
Ediciones
Pa
ulinas.
_,
(1994). Debate
en
torno
a la ética del discurso de Apel. Diálogo
filosófico
Norte-
Surdesde
América
Latina. M éxico: Siglo XXI.
DUSSEL,
E.
y APEL,
K.
O., {1992). Fundamentación de la ética y Filosofia de la
Liberación.
México:
Siglo XXI.
EBERHARD
,
C.,
(2003).
"Derechos
Humanos
y
diálogo
i
nt
ercu
ltural.
Una perspectiva
antropológica".
En
M.
Calvo García (coord.). Identidades culturales y derechos
humanos.
Madrid:
IISJ
-Dykinson.
Revista
de
la
Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas
147
ENTELMAN,
R.
, (1982).
"Aportes
a la
formación
de
una
epistemología
jurídica
en
base
a
algunos
analisis
del
funcionamiento
del
discurso
jurídico".
En
VV.AA.
El
discurso
jurídico. Perspectiva psicoanalítica y otros abordajes epistemológicos. Buenos Aires:
Hachette.
ESPADA,
J.C.,
(1996). Social Citizenship Rights.
Oxford:
St.
Antony's
College.
FARIÑAS
DULCE,
M.
J., (1989).
La
sociología
del
Derecho en
Max
Weber.
México:
Universidad Nacional
Autónoma
de
México
(UNAM).
FAYT,
C.
S., (2007). Evolución de los derechos sociales:
del
reconocimiento a la
exigibi/idad. Buenos Aires:
FEDYE.
FERNÁNDEZ,
J.
A., (2005).
El
Tribunado; sus expresiones posibles en la crisis
del
actual
modelo íuspublicístico.
Inédito.
Tesis
para
el
grado
de
doctor
en
Ciencias Jurídicas.
Facultad
de
Derecho. Universidad
de
La Habana.
FRIED,
C.
, {1978).
Rightandwrong.
Cambridge: Harvard
University
Press.
FUNKE,
G.,
(1991). Fenomenología: ¿metafísicaométodo?Caracas:
MonteAvila.
GARCÍA LINERA, A., (2005).
"Democracia
multicu
l
tural
y
comunitaria".
En
Artículo
Primero. Revista de de debate social y jurídico,
año
IX.
Nº
17,
Marzo.
Santa Cruz
de
la
Sierra (Bolivia):
Centro
de
Estudios Jurídicos e Investigación Social
(CEJIS)
GREGOR
BARIÉ,
C.
, (2003). Pueblos i
nd
ígenas y derechos constitucionales en América
Latina: un
panorama
.
Mé
xico:
Ed.
Instituto
Indigenis
ta
latinoamericano,
Comisión
Nacional para el
de
s
arrollo
de
lo
s
pueblo
s indígenas; Ecuador: Editorial Abya-
Ya
l
a.
HE
N
KI
N,
L.
, (1981).
The
Internacional Bi
/1
of
Ríghts:
The
Convenant on Civil
and
Po
l
itica
l
Rights. Nueva Y
ork:
Columbia
University
Press.
HUSSERL
,
E.,
(1989).
La
idea de
fenomeno
logía. Cinco lecciones.
México:
Fondo
de
Cultura Económico.
KARTASHKIN,
V.,
(1982).
"Economic
, Social
and
Cultural
Ri
g
hts"
.
En
K. Vasak y
P.
Alston
(eds.). The Internacional Dimensions
of
Human Rights, vol.
l.
Paris:
Greenwood
Press.
KEL
SEN, H.,
(1934)
. Teoría General
del
Es
tado
. Barcelona
-M
a
drid-Bue
nos
Aire
s:
Editorial Labor, S.A.
LOPEZ,
J.R.
, (1994).
"Direito
Subjetivo e Direitos Sociais: O Di
lema
do
Judiciário
no
Es
tado
Social
de
Direito".
En
J. E. Faria {ed.). Direitos Hu
mano
s,
Directos Sociais e
Justi~a. S
ao
Paulo:
Malheiros.
Universidad Nacional
de
San
Antonio
Abad
del cusca
MUÑOZ GÓMEZ, J.A., (1988). "Reflexiones sobre el uso
alternativo
del Derecho".
En
El
Otro
Derecho,
NQ
l.
Bogotá (Colombia).
NOGUERA
FERNÁNDEZ,
A., {2007). Derecho y Hegemonía. Buenos Aires: Ediciones
Cooperativa
s.
____J
(2009). Constitución, plurinaciona
lidad
y pluralismo jurídico en Bolivia.
La
Paz:
Enlace.
____J
(2009a). "¿Derechos
fundamentales,
fundamentalísimos o,
simplemente,
derechos?
El
principio
de
indiv
isibilidad de los derechos en el viejo y el
nuevo
constitucionalismo".
En
Derechos y Libertades,
Nº
21, pp.
117
-
147
. I
nstituto
de
Derechos Hu manos
Bartolomé
de
la
s Casas.
Madrid:
Universidad
Ca
rlos
111.
____J
(2010).
"D
iá
logos sobre la
plurinacionalidad
y la organización
territorial
del
Estado en Bolivia".
En
Revista Española de Derecho Constitucional,
Nº
87.
Madrid:
CEPC.
PALACIOS
,
F.
, (2006). "La
ruptura
constitucional del Estado precario: los derechos
sociales en el nuevo constitucionalismo iberoamericano.
La
especificidad del
modelo
venezolano".
En
Agora. Revista de Ciencias Sociales,
Nº
14.
Va
lencia-España:
Fundación
CEPS.
PÉREZ,
M.,
(2004). "El sistema de derechos humanos
en
la Constitución
de
1999
".
En
R.
Viciano y
L.
Salamanca (eds.). El sistema político en
la
Con
s
titu
ción bolivariana de
Venezuela. Caracas: Vadell Hermanos.
PEREZ-DIAZ,
V.,
(1997).
La
esfera
púb
lica y la sociedad civil.
Madrid:
Ed.
Tau
rus.
PINTO,
M.,
(2004). Temas de derechos humanos. Buenos Aires: Editores del
puerto.
PLAZA
PELAES
,
M.
L.
, (2003). "Desarrollar
la
s diversas articulaciones regionales".
En
AA.VV.
La
descentralización que
se
viene.
La
Paz:
Plural ediciones.
POPPER,
K.,
(1981). La sociedad abierta y sus enemigos. Barcelona:
Ed.
Pa
idos.
REQUEJO,
F.,
(2007).
"Democracia
s
plurinacionales
y
modelos
federales.
El
federalismo
plurinacional".
En
ponencia presentada en el Workshop "Democracia,
ciudadanía y
terr
i
torial
idad en sociedades plurinacionales",
14-16
de marzo.
País
Vasco:
Instituto
Internacional de Sociología Jurídica
(IISJ)
de
Oñati.
ROBERTSON,
A.H. y
MERRILLS,
J.G., (1989). Human Rights in the world. Manchester:
Manchester
Univers
ity
Press.
Revista
de
la
Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas
149
RUIZ,
A., {1991). "La categoría
del
sujeto
de
Derecho".
En
E.
Marí,
R.
Entelman,
C.
M.
Cárcova y A. Ruiz A. Materiales
para
una teoría crítica
del
Derecho. Buenos Aires:
Abedelo-Perrot.
RUSSERL,
E.,
(1989).
La
idea de fenomenología. Cinco lecciones.
México:
Fondo
de
Cultura
Económico.
SCHERER-WARREN, l. y
KRISCHKE,
P.J.
,
(1987).
Uma
Revoturao
no
Cotidiano. Sao Paulo
SHRÓDINGER,
E.,
(1958).
Mind
and
matter.
Cambridge
University
Press.
VAN
DE
LUYTGAARDEN, E., (1993). l
ntroduction
to
the
theory
of
Human Rights Law.
Utrecht:
Universidad
de
Utrecht.
VICIAN
O,
R.
y MARTÍNEZ,
R.
, (2005). "El
proceso
constituyente
venezol
ano
en
el
marco
del
nuevo
constituciona
l
ismo
latinoamericano".
En
Agora.
Rev
is
ta
de Ciencias
Sociales,
Nº
13,
pp.
55-68. Valencia. España: Fundación
CEPS.
VIGEVANI,
T.
, (1989).
"Movimientos
Sociais na Trasic;ao Brasileira: A
Diftcultade
de
Elaborac;ao
de
Projeto".
En
Lua Nova: Revista de Cultura e Política, Nº 17. Sao Paulo.
VIRO U
X,
A., (1964). Léxico de Sociología. Barcelona: Estela.
