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REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AÑO LXX N° 10 / 2018 ISSN 2519-7592
¿CÓMO DIFERENCIAR MEDIDAS DE FUERZA “LEGÍTIMAS” EN
EL MARCO DEL EJERCICIO DE PROTESTA DE
ACTOS CRIMINALES DE VANDALISMO?
(1)
IMAYNATAN MANA HINA KAQTA “KIKINCHANA” CHAY
LLAQTA SAYAPAKUY RURASQANMANTA CHAY RUNA
WAÑUYKUNAMANTA VANDALISMO NISQAMANTA
HOW TO DIFFERENTIATE “LEGITIMATE” FORCE MEASURES
IN THE CONTEXT OF THE EXERCISE OF PROTEST
FROM CRIMINAL ACTS OF VANDALISM?
Juan Carlos Ruiz Molleda
(2)
Ch'uyanchakuy: Amachaqkuna, ruwayninkupi derechos fundamentales chay
rimaymanta mana allin kasqanchismanta chaqwakuykutawan kirinku –ayllukuna
chaypi tiyanku-. Aska amachaqkuna manan atinkuchu taqayta chay “medidas
de fuerza, protesta de lo que son actos de vandalismo sabojetawan nisqata”,
paykunaqa chaqwayllata, llakiyllata tarpuyta munanku. Ñawpasqa nisaqata, Manan
atinkuchu taqayta chay llaqatakunaq huñunankupi rimasqankumanta mana
allin kasqanchismanta, chayqa ruwanku Umallinchiskuna, llaqta rimamuqkuna
qawananpaq imaynas derechukuna fundamentales nisqa kirinchasqa, chaymanta
iskay ñiqi nisqamanta rikukamun imaynas runakuna chayayta munanku ilicitos
penales nisqaman, chaykunaqa maqasqa kanan wananampaq. Kay khuskiqa
allichayta maskan imaynas chay qatipay kanman kay ruwkuykunapi.
Yuyaysapa simikuna: Llakiy kurku, Qelqa kamachi, Llaqtan kamachikun,
T’eqsekuna, Runakunamanta hatun kamachi.
Resumen: En la práctica judicial los jueces y scales actúan de manera que
vulnera derechos fundamentales a la expresión del descontento y la disidencia
–que son pilares de las sociedades democráticas–. Muchos operadores del
derecho no pueden diferencias medidas de fuerza y protesta de lo que son actos
de vandalismo y sabotaje, que solo buscan sembrar el caos y crear zozobra. No
(1) Artículo primigeniamente publicado en la red de difusión web del IDL.
(2) Instituto de Defensa Legal, Lima, Perú.
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diferencian que las primeras han sido adoptadas por organizaciones sociales que
protestan por afectación de sus derechos, con la nalidad de llamar la atención de
la opinión pública y del gobierno, sobre casos de graves y sistemáticas violaciones
a derechos fundamentales, y que, en las segundas, hay una evidente voluntad e
intención de cometerse ilícitos penales, conductas delictivas que por cierto deben
ser condenadas y sancionadas con la mayor severidad. Este artículo sistematiza los
principios de Derecho que deben seguirse en estos casos.
Palabras clave: Derecho Penal, Democracia, Principios, Derechos Fundamentales,
Protesta Social
Abstract: In judicial practice, judges and prosecutors act in a manner that violates
fundamental rights to the expression of discontent and dissidence - which are
pillars of democratic societies. Many operators of the law cannot dierentiate
measures of force and protest from acts of vandalism and sabotage, which only
seek to sow chaos and create anxiety. They do not dierentiate that the former
have been adopted by social organizations that protest for the violation of their
rights, in order to call the attention of public opinion and the government, on
cases of serious and systematic violations of fundamental rights, and that, in the
Second, there is an evident will and intention to commit criminal oenses, criminal
conducts that must be condemned and sanctioned with the greatest severity. This
article systematizes the principles of Law that must be followed in these cases.
Keywords: Criminal Law, Democracy, Principles, Fundamental Rights, Social Protest
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1. introducción
Una gran mayoría de jueces y scales no diferencian entre medidas de
fuerza, como la toma de un local público por maestros para pedir aumento de
sueldo, o la toma de plazas púbicas por campesinos en Puno para protestar por
la entrega de concesiones mineras a sus espaldas, o la toma de carreteras en el
Baguazo por indígenas awajun para exigir la derogación de normas que las afectan
y que no fueron consultadas, de lo que son actos de vandalismo y sabotaje, que
solo buscan sembrar el caos y crear zozobra.
No diferencian que las primeras han sido adoptadas por organizaciones
sociales que protestan por afectación de sus derechos, con la nalidad de llamar la
atención de la opinión pública y del gobierno, sobre casos de graves y sistemáticas
violaciones a derechos fundamentales, y que, en las segundas, hay una evidente
voluntad e intención de cometerse ilícitos penales, conductas delictivas que por
cierto deben ser condenadas y sancionadas con la mayor severidad.
Esta falta de diferenciación trae como consecuencia la aplicación de
normas como el tercer párrafo del artículo 200 del Código Penal, que tipica como
delito de extorsión la toma de carretas o locales públicos, a pesar que estas se
realizan en contextos de protestas sociales.
“Artículo 200.- Extorsión
[…]El que, mediante violencia o amenaza, toma
locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el
libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal
funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución
de obras legalmente autorizadas, con el objeto de
obtener de las autoridades cualquier benecio o ventaja
económica indebida u otra ventaja de cualquier otra
índole, será sancionado con pena privativa de libertad
no menor de cinco ni mayor de diez años […]”.
Urge pues establecer criterios que permitan a los operadores del sistema
de justicia, en especial a los policías, a los scales y a los jueces, diferenciar ambas
conductas. Diferenciar en denitiva el ejercicio del derecho de la protesta y demás
derechos conexos, como la libertad de reunión (artículo 2.12 de la Constitución),
libertad de opinión (artículo 2.4 de la Constitución), derecho a la participación
(artículo 2.17de la Constitución), derecho de petición (artículo 2.20 de la
Constitución) entre otros, de lo que es la comisión de ilícitos penales, intolerables
en un Estado Constitucional Democrático.
Consideramos que existen un conjunto de principios constitucionales
¿Cómo Diferenciar Medidas de Fuerza “Legítimas” en el Marco del Ejercicio de Protesta de Actos Criminales de Vandalismo?
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“emergentes”, indispensables y necesarios para analizar la legitimidad y la
constitucionalidad de las restricciones en derechos de terceros, que determinadas
medidas de fuerza puedan generar, realizadas en contextos de protestas sociales.
Decimos principios constitucionales, porque consideramos que estos principios de
alguna manera son parte del contenido constitucional de un derecho emergente
que es el derecho a la protesta, y de los derechos constitucionales conexos, que se
ejercen cuando se realizan las protestas sociales.
Estos principios resultan de extrema utilidad, al momento de aplicar
el test de proporcionalidad, cuando se analice la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad de determinadas restricciones de derechos ocasionadas por
los actos de protesta, con la nalidad de evaluar si estas son legítimas y están
justicadas
Un buen ejemplo sobre la importancia de diferenciar entre medidas de
fuerza para llamar la atención de actos de vandalismo, es el caso del Baguazo
(3)
.
Como sabemos, la Sala de Amazonas absolvió a los líderes indígenas responsables
de la toma de la carretera Fernando Belaunde Terry, en el marco de las protestas,
a pesar esto constituye la comisión de delitos contra el transporte público de
acuerdo con el artículo 280 del Código Penal.
El argumento del Poder Judicial fue que, si bien estamos ante conductas
delictivas, estas estarían justicadas, si vía aplicación del test de proporcionalidad,
se acreditó que la restricción a la libertad ambulatoria de los vehículos, estaría
legitimada pues estaba orientada a proteger derechos de los pueblos indígenas,
que en el caso concreto se apreciaban de mayor importancia, que la restricción
temporal y transitoria de los vehículos afectados por la mencionada toma de
carreteras.
De esta sentencia y de otros documentos se pueden desprender una suerte
de principios emergentes, que deberían de ser desarrollados por la academia y la
judicatura. Estos principios serían parte del contenido constitucional innominado
del derecho de protesta, como en su época lo fue por ejemplo el derecho a la
verdad o el derecho al agua.
(3) Emitida Sala Penal de Apelaciones Transitoria Liquidadora de Bagua de la Corte Superior
de Justicia de Amazonas, recaída en el expediente No 00194-2009 (sentencia del Baguazo), a partir
de la página 152, constituye un hito histórico en materia del reconocimiento del derecho a la protesta
en nuestro país. Como sabemos, este proceso penal fue consecuencia del bloqueo que los pueblos
indígenas Awajún y Wampis hicieron del tránsito de medios de transporte vehicular, en un tramo de
la Carretera marginal de la selva Fernando Belaunde Terry (sector Curva del Diablo), en una protesta
pacíca durante 55 días. Esta protesta se realizó luego que el Gobierno aprobara un conjunto de normas
que facilitaban la disposición de sus territorios ancestrales. En la medida que estas normas les afectaban
a los pueblos indígenas, debió realizarse el proceso de consulta previa, tal como lo exigía el Convenio
169 dela OIT. La protesta se realiza precisamente como consecuencia de la negativa del Gobierno a
derogarlas y a consultarlas. Link a sentencia: https://ia601505.us.archive.org/32/items/SentenciaBa-
gua22092016/Fallo_Bagua_Caso_Curva_del_Diablo.pdf .
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2. Principio de la protesta social como acto de defensa de derechos
fundamentales desprotegidos por el Estado
La sentencia del Baguazo concluye algo que es fundamental, y es que la
protesta es un acto de defensa de derechos constitucionales. En palabras de la Sala,
“Las protestas de los pobladores, origen de la acusación scal, es considerada como
la defensa del territorio indígena, parte del derecho a la vida y uno de los derechos
humanos fundamentales"
(4)
.
Añade la sala que “Siendo la protesta de los pueblos awajún y wampis, parte
de sus largas y postergadas reclamaciones, al no haber sido consultadas, para la
dación de los Decretos Legislativos, a propósito del Tratado de Libre Comercio, que de
acuerdo al artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, que para el caso peruano tiene rango
constitucional […] De allí que la Sala Penal de Apelaciones de Bagua de la Corte Superior
Justicia de Amazonas considera que existe el derecho a la protesta, como maniesto del
ejercicio legítimo de los derechos de libertad de expresión”
(5)
. (Resaltado nuestro).
La Sala entiende que la protesta es una situación límite, y adopta la tesis
de Eugenio ZAFARONI 2010, quien entiende la protesta como la expresión de
defensa de los fundamentales derechos humanos. Es más, la Sala Penal toma
posición respecto a la penalización de la protesta, y hace suya la tesis de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos cuando reitera lo señalado
por su Relatoría para la Libertad de Expresión en su Informe de 2002, en el cual
estableció que: "resulta en principio inadmisible la criminalización también per se,
de las demostraciones en la vía pública cuando se realizan en el marco del derecho a
la libertad de expresión y al derecho de reunión. En otras palabras: se debe analizar
si la utilización de sanciones penales encuentra justicación bajo el estándar
de la Corte Interamericana que establece la necesidad de comprobar que dicha
restricción (la criminalización) satisface un interés público imperativo necesario
para el funcionamiento de una sociedad democrática.( ...)”
(6)
.
Es evidente que, si se aplicará el tercer párrafo del artículo 200 del Código
Penal peruano a los sucesos de la protesta del Baguazo, los líderes de esta protesta
hubieran sido condenados por la comisión del delito de extorsión a altas penas,
desconociéndose que, como la propia sentencia del caso El Baguazo lo señaló,
su nalidad era protestar por la promulgación de un conjunto de normas, que
disponían de los derechos fundamentales, especialmente del derecho al territorio
de los pueblos indígenas, sin previa consulta, como lo mandaba el artículo 6 del
Convenio 169 de la OIT.
(4) Ibídem, pág. 377.
(5) Ibídem, pág. 380
(6) Ibídem, pág. 382 y 383.
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3. Principio de distancia deliberativa
El principio de distancia deliberativa exige al Estado una especial
consideración con aquellos sectores sociales que tiene dicultades para
llamar la atención del Gobierno, de la prensa y de la opinión pública respecto
de los graves problemas que les afectan en sus derechos fundamentales.
Se trata de sectores que a pesar de las diferentes denuncias que realizan,
no logran respuesta del Estado pues no logran colocar sus demandas y su
agenda en el debate público. En denitiva, no logran tener incidencia en la
prensa, en la opinión pública y en los diferentes niveles de gobierno donde
se toman decisiones. Ciertamente esto ocurre cuando los mecanismos
institucionales para recoger demandas de la población y trasladarlas al
Estado, no funcionan, o carecen de legitimidad o no brindan conanza a la
población.
En los casos de protestas sociales como hemos visto, éstas en su
mayoría constituyen expresiones de sectores marginados y excluidos que
encuentran de esa forma una vía para hacer escuchar sus demandas. Y es que,
como la propia Comisión Interamericana de Derechos humanos (CIDH) ha
reconocido, “cuando se está frente a marcos institucionales que no favorecen la
participación, o frente a férreas barreras de acceso a formas más tradicionales
de comunicación de masas, la protesta pública parece ser el único medio que
realmente permite que sectores tradicionalmente discriminados o marginados
del debate público puedan lograr que su punto de vista resulte escuchado y
valorado”
(7)
.
Esto es lo que ocurrió en el Baguazo. La CIDH también ha sostenido
que“las huelgas, los cortes de ruta, el copamiento del espacio público e incluso
los disturbios que se puedan presentar en las protestas sociales pueden generar
molestias o incluso daños que es necesario prevenir y reparar. Sin embargo, los
limites desproporcionados de la protesta, en particular cuando se trata de grupos
que no tienen otra forma de expresarse públicamente, comprometen seriamente
el derecho a la libertad de expresión”
(8)
.
Para Roberto GARGARELLA (2008), siguiendo la jurisprudencia de la Corte
Suprema de los Estados Unidos de América, “La Corte reconoció que los diferentes
grupos tenían grados de acceso sustancialmente diferentes a los espacios existentes
[…] Dicho principio establecía que cuanto más marginado del debate público está
un grupo por razones que están más allá de su propia responsabilidad, más sensible
tiene que ser el Poder Judicial a las demandas de dicho grupo, y mayor protección
(7) CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Una agenda hemisférica para la defen-
sa de la libertad de expresión, 2010, p. 24. URL en: http://www.cidh.org/pdf%20les/Un%20agenda%20
Hemisferica%20espanol.pdf
(8) CIDH. Op. Cit, pp. 24 y 25.
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debe otorgar a las formas de comunicación desaantes que estos grupos eligen
para presentar sus demandas”
(9)
Añade Roberto GARGARELLA que el principio de la distancia deliberativa
“apela a una actitud diferente por parte de los miembros de la Corte, quienes
no deberían evaluar los reclamos del grupo afectado y los medios elegidos para
expresar esos reclamos como si los manifestantes fueran miembros plenamente
integrados de esa comunidad deliberativa»
(10)
. Agrega que “Como lo hizo la
mayoría en New York Times vs. Sullivan, la minoría en Adderley reconoció dos
elementos cruciales que, considero, deberían guiar siempre a la Corte en esta área
del derecho. Por un lado, la Corte reconoció que en las democracias representativas
los diferentes grupos deben tener oportunidades apropiadas para presentar sus
demandas en público y criticar a las Autoridades públicas ante cualquier maltrato
recibido de ellas. La ausencia de una adecuada posibilidad para presentar dichas
demandas socava el estatus moral del sistema democrático, que basa la legitimidad
de sus decisiones precisamente en la existencia de esa posibilidad”
(11)
.
Sobre el particular, el Juez de la Corte Suprema de USA, William Brennan,
señaló que:“Los métodos convencionales de petición pueden ser, como suelen serlo,
inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Aquellos que no controlan la
televisión o la radio, aquellos que no tienen la capacidad económica para [expresar
sus ideas] a través de los periódicos o hacer circular elaborados panetos, pueden
llegar a tener un acceso muy limitado a los funcionarios públicos.» (Adderley v.
Florida, 385 US 39, voto disidente)
(12)
.
En el caso del Baguazo la Sala de la Corte de Amazonas reconoce que:
“se ha probado que había ausencia de un medio o mecanismo para reivindicar los
derechos legítimos de los pueblos indígenas a ser consultados o a proteger sus derechos
de tierras y territorios, podría contribuir a que los pueblos indígenas se sientan sin
opciones adecuadas para la defensa de sus derechos y por ende opten por la protesta
social que en algunos casos podría resultar en la comisión de actos contrarios a la
Ley”
(13)
.
Para nadie es un secreto que los pueblos indígenas no tienen acceso a
los medios de comunicación tradicionales, no solo por las barreras culturales,
(9) Roberto Gargarella, Un dialogo sobre la protesta social, en: Revista Derecho, PUCP, No
61, Lima, 2008, PUCP. Disponible en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/
view/3177, pág. 42.
(10) Ibídem.
(11) Ibídem..
(12) Citado por Gargarella. En esa misma línea, especialistas en libertad de expresión CassSuns-
tein citado por Gargarella han llegado a sostener que «en determinados contextos, puede resultar acep-
table la ocupación de ciertos lugares públicos, y aún privados, con el objeto de difundir un cierto punto
de vista, y en tanto no existan lugares claramente alternativos para logra los mismos propósitos».
(13) Ibídem.
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idiomáticas, económicas, sino porque el 80% de la prensa escrita está concentrada
en un solo grupo económico. Existe un cerco mediático que excluye a los pueblos
indígenas de la posibilidad de difundir información
(14)
. Por eso es que en la
misma sentencia del Baguazo se precisa que“En consecuencia, en el caso materia
de autos, resulta evidente que los miembros de los pueblos indígenas Awajún y
Wampis, hayan tomado la decisión de bloquear el libre tránsito de vehículos de
transporte terrestre en el tramo de la Carretera Marginal de la Selva en el legítimo
derecho de manifestarse pacícamente, sobre la base de la autonomía territorial y
organizativa, y la potestad jurisdiccional que le reconoce la Constitución Política en
los artículos 89º y 149º”
(15)
.
4. Principio de la inexistencia de medios alternativos para
solucionar los conictos
No tiene sentido recurrir a mecanismos de reclamo si estos no funcionan.
El dilema de fondo es trágico. Es decir, si los reclamantes no recurren a medidas de
hecho, si no toman las carreteras o algún local público no les hace caso el gobierno, y
la prensa y hasta la propia opinión pública. Y si toman la carretera, incurren en delito
penal, por interrumpir o interferir medios de transportes y los procesan penalmente.
Hay un tema de efectividad de las protestas. La pregunta es se debería obligar a los
pueblos indígenas a que recurran a procedimientos que nunca darán fruto.
Como señala el juez Douglas de la Corte Suprema de Estados Unidos en su
célebre opinión en el caso Adderley, " Los métodos convencionales de peticionar
ante las autoridades pueden, y en muchos casos así ha sido, estar fuera del alcance
de una gran mayoría de los ciudadanos. Los legisladores pueden hacer oídos sordos
a los reclamos, las quejas formales pueden ser canalizadas interminablemente a
través de un laberinto burocrático, los tribunales pueden permitir que las ruedas
de la justicia se muevan muy lentamente”
(16)
.
Este principio desarrolla la Sala en la sentencia del Baguazo de alguna
manera cuando analiza la regla de necesidad en el marco del test de proporcionalidad.
Según esta, “los pueblos indígenas Awajún y Wampis bloquearon el tránsito de
medios de transporte vehicular en un tramo de la carretera marginal de la selva
Fernando Belaunde Terry (sector Curva del Diablo) en una protesta pacíca durante
55 días”
(17)
, porque no han podido proteger el territorio a través de otros medios.
(14) Ver: http://larepublica.pe/19-09-2013/viola-la-libertad-de-expresion-el-comercio-cuando-
controla-el-78-del-mercado-de-diarios.
(15) Sentencia del Baguazo, pág. 360.
(16) Adderley v. State of Florida, 385 U.S. 39. Citado por Amicus Curiae presentado por Claudia
MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad de Codirectores de la Academia de Derechos Huma-
nos del Washington College of Law American University y Víctor ABRAMOVICH, Director Ejecutivo del
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/ Recurso de
Queja”.
(17) Sentencia del Baguazo, pág. 355.
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Según la sentencia del Baguazo ocurre porque esta protección “no han
podido ser alcanzados mediante el uso de otros medios alternativos que no sean la
del bloqueo de un tramo de la carretera marginal de la Selva (Curva Diablo) donde se
impedía el paso de vehículos de transporte”
(18)
.
Añade la sentencia que: “En consecuencia, no es posible identicar un medio
alternativo que, en atención al caso concreto como poblaciones vulnerables, hubiere
resultado menos gravoso a la restricción de la libertad de tránsito como el bloqueo de
medios de transporte vehicular en la carretera marginal de la selva (sector Curva del
Diablo)”
(19)
.
Como señala GARGARELLA (2008), “No sin cinismo, el Estado que incumple
sus obligaciones, pretende que utilicen medios inecaces para hacer conocer
sus reclamos, en tanto sabe que por ellos no serán conocidos por el resto de la
sociedad”
(20)
.
5. Principio de la necesidad de no restringir el foro público
Esto ciertamente tiene que ver estrechamente con la doctrina del “foro
público”, desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados
Unidos, la cual sostiene que la “defensa de un debate político robusto requiere de
oportunidades genuinas para que los ciudadanos se expresen y sean escuchados
por las autoridades políticas”. Esta teoría se puede aplicar al caso del Baguazo y de
alguna manera está reconocida entre líneas.
Siguiendo a GARGARELLA (2007), debemos de comprender que sin
debate público no hay democracia, por ello, “resulta fundamental asegurar que las
distintas voces (demandas, quejas) presentes en la sociedad puedan realmente ser
escuchadas. La defensa del debate político requiere de oportunidades efectivas
para que los ciudadanos se expresen y sean escuchados por las autoridades
políticas. El Estado no debe responder negativamente a las demandas ciudadanas
sin dar razones justicadas para negarse a satisfacerlas. Las autoridades judiciales
deberán prestar la mayor atención a las especiales dicultades de algunos grupos
para tornar audibles sus demandas”
(21)
.
En palabras de la Corte Suprema de USA, “Durante años los tribunales
de otros Estados de reconocida tradición democrática han sostenido que el
mantenimiento de espacios de debate político abierto con el objeto de que el
gobierno responda a la voluntad de los gobernados y que éstos tengan la posibilidad
(18) Sentencia del Baguazo, pág. 354.
(19) Sentencia del Baguazo, pág. 354-355.
(20) Amicus Curiae Caso Schifrin, pág. 17.
(21) Roberto Gargarella, el derecho a la protesta, ADE HOC, primera reimpresión, Buenos Aires
2007, pág. 82.
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de impulsar cambios a través de mecanismos legales de participación constituye,
además de una oportunidad esencial para la supervivencia de una República, un
principio fundamental para la consolidación del estado de derecho”
(22)
.
No se trata de la exclusión de la deliberación de simples ciudadanos, se
trata de la exclusión de ciudadanos excluidos por que son social y políticamente
invisibles. Como dice Diego RODRÍGUEZ, “En general, las manifestaciones sociales
que se intentan reprimir han sido protagonizadas por personas de escasos recursos,
y con graves dicultades para tornar audibles sus voces y llamar la atención del
poder público. Frente a ello los jueces deben comprender cuál es la gravedad que
tienen protestas de esa índole pues es vergonzante que un Estado de derecho
admita situaciones de miseria, pero también lo es que no pueda asumirse que
situaciones de ese tenor no puedan traducirse en reclamos férreos sobre el
Estado”
(23)
.
Como ha advertido con lucidez el juez William BRENNAN al resolver la
situación de un grupo de manifestantes que eran acusados por haber bloqueado
el tránsito vehicular en una ciudad, dijo: “los métodos convencionales de petición
pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de
ciudadanos. Para aquellos que no controlan la televisión o la radio, aquellos que no
tienen la capacidad económica para expresar sus ideas a través de los periódicos o
hacer circular elaborados panetos, pueden llegar a tener un acceso muy limitado
a los funcionarios públicos”
(24)
Es necesario en consecuencia, asegurar que todas las voces, que las
diferentes voces sean escuchadas, “... esto implica defender un arreglo institucional
en donde, por ejemplo, no sólo se deje de lado la censura previa, sino que además
se procure asegurar que las distintas voces (demandas, quejas) presentes en la
sociedad puedan ser escuchadas. En líneas más generales, el esquema defendido...
implica un compromiso con un sistema institucional en donde los derechos más
estrechamente vinculados con la autonomía individual y el autogobierno colectivo
(22) Adderley v. State of Florida, 385 U.S. 39. Citado por Amicus Curiae presentado por Claudia
MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad de Codirectores de la Academia de Derechos Huma-
nos del Washington College of Law American University y Víctor ABRAMOVICH, Director Ejecutivo del
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/ Recurso de
Queja”, pág. 14.
(23) Amicus Curiae presentado por Claudia MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad
de Codirectores de la Academia de Derechos Humanos del Washington College of Law American Uni-
versity y Víctor ABRAMOVICH, Director Ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el
marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/ Recurso de Queja”, pág. 16.
(24) En Adderley v. Florida, 385 U.S. 39 (1966), voto disidente. Amicus Curiae presentado por
Claudia MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad de Codirectores de la Academia de De-
rechos Humanos del Washington College of Law American University y Víctor ABRAMOVICH, Director
Ejecutivo del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/
Recurso de Queja”, pág. 16-17.
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reciban una protección privilegiada (una sobreprotección) por parte del Estado.
El Estado, aquí se asume, encuentra en el respeto más rme de tales derechos el
fundamento mismo de su propia legitimidad”
(25)
.
El problema de fondo detrás del Baguazo, es que muchos sectores
en nuestro país, los pueblos indígenas, por ejemplo, “encuentran graves
dicultades para tornar audibles sus voces y llamar la atención del poder
político. Ante ello, algunos, sobre todo desde el Estado, ven con un solo ojo
el problema. Solo ven la toma de carreteras y no quieren ver las sistemáticas
y graves violaciones de los derechos de los pueblos indígenas. Ven un grupo
de personas que actúan con la intención de cometer crímenes cuando en
realidad en muchos casos solo hay la desesperada necesidad de tornar visibles
situaciones extremas que, aparentemente, y de otro modo, no alcanzarían a
tener visibilidad pública”
(26)
.
Este concepto queda claro cuando la Sala precisa en la sentencia que “Se
debe tener en cuenta que el Estado tomó decisiones que han tenido impactos
directos sobre los territorios y derechos de los pueblos indígenas al dar un paquete
de Decretos Legislativos, sin darles una voz en estas decisiones, y sin consultarlos.
Por tanto, se deben considerar los factores culturales, sociales, costumbres y otros
que llevan a la ocurrencia de determinados hechos”
(27)
.
6. El principio de la calle como espacio público abierto de los
ciudadanos
Los pueblos indígenas protestaron en las calles y en la carretera, la cuales
históricamente han sido espacio de manifestaciones y ejercicio de deliberación
pública. No lo hicieron en sitios cerrados o privados, lo hicieron en la vía pública. Y la
razón por la que protestan en la calle es que simplemente, los otros espacios están
cerrados, la prensa, la opinión pública, la elite política los ignora, los invisibiliza, los
desconoce. En denitiva, la calle es el único espacio público que les queda.
Como precisa Claudia Martin y otros, “Cualquiera que sea la base o título
legal de las calles o plazas, desde tiempos inmemoriales ellas han sido utilizadas
por los ciudadanos con nes de reunión, comunicación y discusión de cuestiones
de interés público. Ese uso de las calles y lugares públicos ha sido desde siempre
parte integrante de los derechos, privilegios, inmunidades y libertades de los
ciudadanos. El derecho de todo ciudadano (...) de usar las calles y plazas públicas
para la comunicación de ideas (...) puede ser regulado en nombre del interés
(25) GARGARELLA; R.; ¿Un camino sin salida ? El derecho ante los “cortes de ruta”, en NuevaDoc-
trina Penal, 2001/A, ed. Del Puerto, págs. 53/4.
(26) En GARGARELLA, Roberto; Expresión cívica y “cortes de ruta”, ponencia en el foro: La crimina-
lización de la protesta social, 10 de julio 2000, Central de Trabajadores Argentinos, s/p.
(27) Sentencia del Baguazo, pág. 385.
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general; no es absoluto sino relativo, debe sumarse al bienestar general, en
consonancia con principios de paz y orden, pero no puede, bajo la excusa de dicha
regulación, ser restringido o denegado”
(28)
.
Esto se hace también evidente cuando la sentencia del Baguazo hace suyo
lo señalado por la COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS en el
Informe de 2002 de la Relatoría para la Libertad de Expresión cuando estableció
que: “Es importante recordar que la criminalización podría generar en estos casos un
efecto amedrentador sobre una forma de expresión participativa de los sectores de
la sociedad que no pueden acceder a otros canales de denuncia o petición como ser
la prensa tradicional o el derecho de petición dentro de los órganos estatales donde
el objeto del reclamo se origina. El amedrentamiento a la expresión a través de la
imposición de penas privativas de la libertad para las personas que utilizan el
medio de expresión antes mencionado, tiene un efecto disuasivo sobre aquellos
sectores de la sociedad que expresan sus puntos de vista o sus críticas a la gestión
de gobierno como forma de incidencia en los procesos de decisiones y políticas
estatales que los afecta directamente”
(29)
:(Resaltado nuestro)
7. Principio del ejercicio del derecho a la protesta como concreción
y ejercicio de la democracia
Las protestas sociales no son actos ilegales o extrasistema, son todo lo
contrario: ejercicio de derechos constitucionales, entre los que destaca el derecho a
la participación, que no es otra cosa que una concreción del principio democrático.
En palabras del TC, “El principio democrático se materializa bajo la gura de un
concepto ideal de Nación, del sufragio (restringido) y de unos representantes
que no son la traducción especíca de la voluntad de los representados, sino que
expresan la voluntad política ideal de la Nación. El principio democrático, entre otros
factores, alude a la necesidad de que cada persona goce de la capacidad de participar
en la vida política, económica, social y cultural de la Nación como titular de una
suma de derechos (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa, remoción, o
revocación de autoridades, demanda de rendición de cuentas, expresión, reunión,
etc.), y de forma asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar
el pluralismo político (partidos políticos). Asimismo, el referido principio se
materializa en la participación política indirecta de la ciudadanía; es decir, a través
de sus representantes libremente elegidos. La democracia representativa es el
rasgo prevalente en nuestra Constitución” (STC Nº 0030-2005-AI/TC, f.j. 4, 19, 20, 22
y 23). (Resaltado nuestro)
En otra oportunidad preciso el TC:“En el principio democrático residen
valores constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la
(28) Amicus Curiae Caso Schifrin, pág. 17.
(29) Ibídem, pág. 382 y 383.
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costumbre, idiosincrasia y cosmovisión ajena. El hecho de que, por efecto de la
diversidad cultural, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en
grupos minoritarios, no puede ser razón válida para desconocer o menoscabar sus
legítimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto apoyado en el principio
mayoritario acompaña el avasallamiento, éste pierde su valor de neutralidad, y
prevalecen los valores contramayoritarios de la Constitución, como la igualdad y
el pluralismo” (STC No 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), f.j. 100).
(Resaltado nuestro)
La participación de los ciudadanos es condición para el sistema
democrático. GARGARELLA ha precisado que “una de las características principales
de un sistema democrático es la posibilidad que ofrece de resolver los problemas
de un país mediante el diálogo, sin recurrir a la violencia, aun cuando esos
problemas sean molestos. La democracia prospera a través del ejercicio de la
libertad de expresión. Desde ese punto de vista, no hay justicación para impedir
la manifestación de un grupo solamente porque intenta debatir en público la
situación de una parte de la población y de encontrar, de acuerdo a las reglas de un
sistema democrático, soluciones que sean capaces de satisfacer a todos aquellos
que resultan afectados"
(30)
.
El argentino Roberto GARGARELLA, es uno de los juristas que más ha
teorizado sobre este derecho, al cual ha calicado como “el primer derecho: el
derecho a exigir la recuperación de los demás derechos”
(31)
. Y es que, como bien
arma, “si esto falta [la posibilidad de reclamar por derechos] hay razones para
pensar que todo lo demás puede caer. Si esto no falta, uno puede reclamar por todo
lo demás. En el núcleo esencial de los derechos de la democracia está el derecho
a protestar, el derecho a criticar al poder público y privado. No hay democracia
sin protesta, sin posibilidad de disentir, de expresar las demandas. Sin protesta la
democracia no puede subsistir”
(32)
.
La protesta social, podemos decir, es aquella que busca llamar la atención
al resto de los ciudadanos acerca de la gravedad de un determinado problema
social; aquella vinculada con derechos fundamentales sistemáticamente violados,
a la cual se recurre frente a la imposibilidad de acceder a métodos convencionales
e institucionales, efectivos y ecaces, de reclamo. Efectivamente, en muchos casos,
(30) Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Stankov and the United Macedonian Orga-
nisation Ilinden v. Bulgaria, ídem nota 7, párr. 88. Citado por Amicus Curiae presentado por Claudia
MARTIN y Diego RODRIGUEZ PINZÓN, en su calidad de Codirectores de la Academia de Derechos Hu-
manos del Washington College of Law American University y Víctor ABRAMOVICH, Director Ejecutivo
del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), en el marco del recurso “SCHIFRIN Marina S/ Recurso
de Queja”, pág. 15.
(31) Gargarella, Roberto. El derecho a la protesta: El primer derecho, Buenos Aires,Ad-Hoc,
2005, p. 19
(32) Entrevista a Roberto Gargarella, en: http://www.ciaj.com.ar/images/pdf/No%20hay%20de-
recho,%20sin%20protesta.%20Entrevista%20a%20Roberto%20Gargarella.pdf
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individuos encuentran graves dicultades para “tornar audibles sus voces y llamar
la atención del poder político”
(33)
.
Sobre el particular, el Relator Especial para la Libertad de Expresión
de Interamericana de Derechos Humaos, ha señalado, recientemente que “la
participación de las sociedades a través de la manifestación social es importante
para la consolidación de la vida democrática de las sociedades y que, en general, ella
como ejercicio de la libertad de expresión, reviste un interés social imperativo, lo que
deja al Estado un marco aún más ceñido para justicar una limitación a esa forma
de ejercicio de la libertad de expresión. La relatoría entiende que las limitaciones
al ejercicio del derecho de reunión deben estar dirigidos exclusivamente a evitar
amenazas graves e inminentes”
(34)
.
Si bien la sentencia no hace mención expresa a este principio, es evidente
que hay un reconocimiento entre líneas del derecho de los pueblos indígenas a
participación en la cosa pública. Como dice el artículo 2.17 de la Constitución,
todos las personas tienen derecho a “A participar, en forma individual o asociada,
en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”.
8. Principio de la protesta como respuesta a violaciones sistemáticas
de derechos fundamentales
El principio de violaciones sistemáticas exige una especial consideración
cuando estamos ante grupos sociales que sufren violaciones a sus derechos
fundamentales de forma sistemática y/o estructural. Siguiendo a Roberto
GARGARELLA (2005), “El segundo principio es el principio de violaciones sistemáticas,
según el cual, cuando los manifestantes protestan como consecuencia de (lo que
consideran) la violación sistemática de un derecho básico, las autoridades públicas
deberían prestar especial atención al derecho particular en juego y al carácter de
esas violaciones”
(35)
.
Añade que “La idea es que los jueces, en particular, no deberían ser
indiferentes al hecho, muy común en las desiguales sociedades contemporáneas,
que ciertos grupos enfrentan situaciones de grandes privaciones que los
han estado afectando durante extensos períodos. Cuando la injusticia es
particularmente grave (dados los tipos de intereses afectados) y persistente en
el tiempo, las autoridades públicas deberían estar abiertas a justicar o permitir
acciones que en otras circunstancias podrían correctamente reprochar. Esto es así,
en primer lugar, porque (en muchos casos al menos) los manifestantes enfrentan
situaciones extremadamente difíciles que requieren atención urgente por parte
(33) Gargarella, op. Cit., p. 30
(34) Ver, Informe Anual, del Relator Especial para la Libertad de Expresión 2002, capítulo IV –Li-
bertad de Expresión y Pobreza-, párr. 34.
(35) Ibídem, pág. 45.
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de las autoridades públicas. En segundo lugar, estas ofensas, y particularmente su
carácter sistemático, reeren a la existencia de graves deciencias de procedimiento
-deciencias que pertenecen a un sistema institucional que, en el mejor de los
casos, prueba ser incapaz de reparar los males existentes-“
(36)
.
Agrega GARGARELLA 2005 que “en estas situaciones extremas los
grupos desfavorecidos son privados de bienes que -como han armado algunos
lósofos como AmartyaSen, Martha Nussbaum o John Rawls- son básicos para
cualquier plan de vida posible, y que consecuentemente sería irracional rechazar.
Por tanto, el hecho que se hayan convertido en grupos sistemáticamente excluidos
del disfrute de estos bienes aparece como un indicio de persistentes y graves fallas
en los procedimientos políticos existentes. En suma, estas ofensas sistemáticas
nos sugieren que los grupos afectados están experimentando problemas políticos
serios, ya sea para transmitir sus demandas a los representantes o para hacerlos
responsables de sus errores”
(37)
.
Más adelante precisa GARGARELLA (2005) que “Además, las dicultades
persistentes que afrontan ponen de maniesto los graves problemas judiciales
que ellos enfrentan, sea para acceder al poder judicial o para forzar a los jueces
a garantizar los derechos básicos que los poderes políticos no les garantizan.
En esta situación, se puede concluir que la ley es ciega ante las privaciones de
las personas, sorda a sus principales demandas o poco dispuesta a remediar las
humillaciones que sufren. En este sentido, la ley puede ser considerada responsable
por las privaciones que sufren estos grupos -como consecuencia de sus acciones,
omisiones, o ambas-. Esto explica por qué en estas situaciones puede ser razonable
que los jueces, que están dispuestos a obrar con justicia, estén abiertos a tolerar
protestas que en otros casos podrían ser inadmisibles. Las situaciones extremas,
particularmente cuando son provocadas y/o sostenidas por el Estado, pueden
requerir medios extremos de protesta”
(38)
.
Todo eso hace concluir a GARGARELLA (2005) que “la expresión
necesita una fuerte protección pública, particularmente cuando se reere a
expresiones políticas (y, en particular, a críticas contra aquellos que están en
el poder), y aún más cuando quienes expresan estas opiniones son personas
con dicultades importantes para acceder a los espacios públicos, y (más
aún) cuando éstas están enfrentando sistemáticamente situaciones de severa
privación”
(39)
.
No se trata de posiciones maximalistas, Eugenio ZAFFARONI 2010, actual
juez de la Corte Suprema de Argentina y un eximio penalista, ha señalado que “si
(36) Ibídem.
(37) Ibídem.
(38) Ibídem, pág. 46.
(39) Ibídem, pág. 46.
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en una comunidad no se atienden necesidades elementales de alimentación ni
sanitarias, si peligran vidas humanas, si no se atiende la contaminación del agua
potable o la desnutrición está a punto de causar estragos irreversibles, la comunidad
está aislada y las autoridades no responden a las peticiones (…) estaría justicado
que con un corte de ruta se llame la atención pública y de las autoridades, aunque
éste tenga una duración considerable y ocasione algún peligro para la propiedad
o los negocios. Se trata del empleo del medio menos ofensivo que queda en
manos de las personas para llamar la atención sobre sus necesidades en situación
límite”
(40)
.
Este principio se incorpora cuando la sentencia del Baguazo señala y
reconoce que “Este deber de especicidad también conlleva que las medidas
estatales orientadas a proteger los derechos humanos de los pueblos indígenas
y promover su inclusión social deban partir de diagnósticos completos sobre su
situación de derechos humanos en tanto grupos históricamente excluídos”
(41)
.
(Subrayado nuestro)
Según la sentencia del Baguazo, la nalidad del levantamiento fue
enfrentar violaciones sistemáticas a los derechos de los pueblos indígenas. Precisa
la sentencia del Baguazo que la “nalidad de esta medida fue la derogatoria de
varios Decretos Legislativos, que consideraban lesivos a sus intereses "relativos al
uso de la tierra, del agua y recursos forestales, rechazando las concesiones mineras,
hidrocarburos y forestales en los territorios selváticos" donde se asientan dichos
pueblos indígenas, disminuir la contaminación ambiental que en expectativa
podría afectar a los Awajún y Wampis, impedir el acceso de personas desconocidas
que estaban destinadas a realizar trabajos de explotación minera sin aplicársela la
consulta previa”
(42)
.
Añade que “Las protestas de los pobladores, origen de la acusación scal,
es considerada como la defensa del territorio indígena, parte del derecho a la vida
y uno de los derechos humanos fundamentales"
(43)
. Añade la sala que “Siendo
la protesta de los pueblos awajún y wampis, parte de sus largas y postergadas
reclamaciones, al no haber sido consultadas, para la dación de los Decretos
Legislativos, a propósito del Tratado de Libre Comercio, que de acuerdo al artículo
6º del Convenio 169 de la OIT, que para el caso peruano tiene rango constitucional
[…]”
(44)
.
(40) Eugenio Raúl Zaaroni,. “Derecho Penal y Protesta Social”. En: Bertoni, Eduardo (Coordina-
dor). Es legítima la criminalización de la protesta social. Derecho Penal y Libertad de Expresión en Amé-
rica Latina. Facultad de Derecho. Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información.
Universidad de Palermo, 2010, pág. 13.
(41) Sentencia del Baguazo, pág.124.
(42) Sentencia del Baguazo, pág 352.
(43) Ibídem, pág. 377.
(44) Ibídem,pág. 380
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9. Principio del contexto: Necesidad no solo de examinar “qué
hicieron” sino “por qué lo hicieron”
Lo preocupante es que solo se ve los actos de protesta en forma
aislada y no se ve las razones que impulsaron esa protesta, cual es la violación
sistemática de los derechos de los pueblos indígenas, la contaminación del
hábitat de estos pueblos y la amenaza a la subsistencia de los mismos. El
problema de fondo como muy bien lo plantea el argentino GARGARELLA
2007 es que muchos sectores, como por ejemplo los que protestaron en
el Baguazo, encuentran graves dicultades para tornar audibles sus voces y
llamar la atención del poder político. Ante ello, algunos sobre todo desde el
Estado, ven con un solo ojo el problema. Solo ven las protestas como la del
Baguazo, y no quieren ver la sistemática y grave violación de los derechos
de los pueblos indígenas que ellos vienen denunciando. Ven un grupo de
personas que actúan con la intención de cometer crímenes cuando en
realidad en muchos casos solo hay la “desesperada necesidad de tornar visibles
situaciones extremas que, aparentemente, y de otro modo, no alcanzarían a
tener visibilidad pública”
(45)
.
Todo esto exige mirar las protestas sociales, de otra manera, no de
forma aislada sino mirar el contexto en que estas ocurren. En tal sentido, ya
no basta preguntarse qué medidas de fuerza han realizado, sino por qué han
recurrido a estas medidas. Por eso que se exige “mirar el contexto”. Como señala
GARGARELLA 2005, “Una democracia representativa decente no puede
convivir con la exclusión sistemática de ciertas voces, y mucho menos con
la marginación de ciertas voces que tienen mensajes muy importantes para
trasmitir. Cuando ello ocurre, el sistema institucional pleno comienza a viciarse,
y las decisiones que se adoptan pierden –cada vez más imparcialidad y, por lo
tanto, respetabilidad”
(46)
.
Añade GARGARELLA (2005) que “Lo que se exige, más bien, es un cambio
de perspectiva capaz de obligarnos a leer los principales conictos sociales a los
que nos enfrentamos de otro modo, esto es, menos como una nueva afrenta de
un grupo de aprovechadores, y más como la respuesta angustiosa de grupos que,
sistemáticamente, no encuentran salida a sus problemas ni respuesta para sus
reclamos. En denitiva, debemos empezar a reconocer que forma parte del propio
deber cívico de los excluidos el de extremar sus esfuerzos para tornar reconocibles
sus demandas, y evitar que el poder político siga decidiendo de un modo parcial,
miope. Al mismo tiempo, forma parte del deber cívico de los funcionarios públicos
el reconocer estas circunstancias, y extremar sus esfuerzos para resolverlas,
(45) Esta idea son desarrolladas en el libro: Roberto Gargarella, el derecho a la protesta, ADE HOC,
primera reimpresión, Buenos Aires 2007.
(46) Gargarella, Roberto. El derecho a la protesta: El primer derecho, Buenos Aires,Ad-Hoc,
2005, p. 61.
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cualquiera sea la posición de poder que ocupen, y cualquiera que sea la postura
teórica que en denitiva deendan”
(47)
.
Este principio se evidencia, cuando la Sala reconoce la necesidad de tener
en cuenta las diferencias culturales
(48)
. El aporte de la sentencia del Baguazo es el
esfuerzo por entender la complejidad de la protesta del Baguazo, y eso se evidencia
en el estudio previo histórico sobre los Awajun y Wampis que hace la sentencia
del Baguazo. Como precisa la sentencia del Baguazo, “Es importante recalcar que
el desconocimiento de sus tradiciones y cultura no usa para no darle su debido
tratamiento a una comunidad indígena, lo que para el mejor desenvolvimiento
y cierre de este proceso se tomado las medidas necesarias para contar y tener
involucrados profesionales del más alto nivel, que en su experiencia académica nos
permita tener un análisis exhaustivo de sus creencias y cultura, porque solo a partir de
este entendimiento, que es tan diferente a la forma de ver la vida de nuestra cultura
de ciudad, es que una sentencia puede considerarse como justa, y solo teniendo en
consideración plena la cosmovisión y forma de ver la justicia con su cultura propia,
es que al emitir la sentencia podremos decir que se ha resuelto con justicia”
(49)
.
10. Palabras nales
Como podemos ver, estos principios ayudan a claricar la diferencia entre el
ejercicio del derecho a la protesta, de lo que es la actividad criminal. Sin embargo, esta
diferencia no está clara todavía para muchos operadores del sistema de justicia, lo cual
trae como consecuencia, la criminalización y el procesamiento de decenas de líderes
sociales, cuando recurren a medidas de fuerza con el objetivo de llamar la atención
respecto de la violación sistemática de sus derechos, con la nalidad de quebrar la
indiferencia, la inacción o simplemente la inercia burocrática del ente estatal llamado o
competente para dar respuesta a los problemas que originan conictos sociales.
Para decirlo de manera sencilla, una cosa es la toma de una plaza pública
por los jubilados, pidiendo que se suban las pensiones, o la toma de una carretera
o de una vía pública, por madres de familia, pidiendo se instale servicios de
saneamiento y desagüe en un asentamiento humanos, y otra cosa es el vandalismo
de grupos con la nalidad de saquear tiendas y locales públicos.
El derecho constitucional no puede permanecer impasible frente a los
conictos sociales. El compromiso del derecho constitucional con los derechos
humanos le plantea desafíos a la comunidad jurídica que no se puede seguir
ignorando. Por eso estimamos que es necesario contribuir con la reexión, para
diferenciar esta realidad.
(47) Gargarella, Roberto. El derecho a la protesta: El primer derecho, Buenos Aires,Ad-Hoc,
2005, p. 62.
(48) Sentencia del Baguazo, pag.376 y sgts.
(49) Ibídem, págs. 124-125.
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